A-4313/2016 - Abteilung I - Gerätezulassungen - Nichtkonformität von Fernmeldeanlagen

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-4313/2016



Ur t e i l vom 2 5 . J a nu a r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richter Jürg Steiger,
Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.



Parteien
A._______AG,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Mirjam Gähweiler,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Abteilung Radio Monitoring und Anlagen,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2503 Biel/Bienne,
Vorinstanz.




Gegenstand
Nichtkonformität von Fernmeldeanlagen.



A-4313/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 23. Juni 2015 führte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) eine
Marktkontrolle bei der A._______AG durch. Geprüft wurden die folgenden
Fernmeldeanlagen: Taschensender Marke MIPRO, Typ ACT-32T und
Handmikrofone der Marke MIPRO, Typ ACT-52H. Nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs erliess das BAKOM am 10. Juni 2016 eine Verfügung
betreffend Nichtkonformität von Fernmeldeanlagen. Es verfügte, die
A._______AG dürfe die kontrollierten Fernmeldeanlagen erst wieder an-
bieten und in Verkehr bringen, wenn sie die festgestellten Mängel behoben
habe und dem BAKOM der Beweis vorliege, dass die Anlagen ein korrek-
tes Konformitätsbewertungsverfahren erfolgreich durchlaufen hätten.
B.
Gegen diesen Entscheid erhebt die A._______AG (Beschwerdeführerin)
am 29. Juni 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem
Antrag auf Aufhebung der Verfügung. Eventualiter sei ihr eine angemes-
sene Frist zur Behebung der gerechtfertigten Mängel anzusetzen.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend,
die Mängel – soweit sie denn überhaupt bestünden – seien von unterge-
ordneter Bedeutung und würden keine Gefahr für Mensch oder Umwelt
darstellen. Das von der Vorinstanz verfügte Verkaufsverbot erweise sich
als unverhältnismässig.
C.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 2. September 2016
auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei.
D.
In der Replik vom 30. September 2016 hält die Beschwerdeführerin an ih-
ren Anträgen fest.
E.
In der Duplik vom 13. Oktober 2016 nimmt die Vorinstanz nochmals zu
einzelnen strittigen Punkten Stellung.
F.
Die Beschwerdeführerin hat auf das Einreichen von Schlussbemerkungen
verzichtet.
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Seite 3
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten befind-
lichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlas-
sen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und über-
dies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das BAKOM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Verlangt ist somit nebst der formellen Beschwer, dass die Beschwer-
deführerin über eine besondere Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt
und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung der an-
gefochtenen Verfügung zu ziehen vermag (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 2.70 f. mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung. Soweit die Mängel betr. technische Unterlagen/Konformitätsbewer-
tungsverfahren, Konformitätserklärung sowie Kennzeichnung/Benutzerin-
formationen im Streit stehen, ist die Beschwerdeführerin durch die ange-
fochtene Verfügung ohne Weiteres auch materiell beschwert. Kein aktuel-
les Rechtsschutzinteresse kommt ihr hingegen zu, als sich ihre Be-
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schwerde gegen den festgestellten Mangel betr. nutzbaren Frequenzbe-
reich richtet. Denn dieser Mangel wurde von ihr bereits vor Beschwerde-
einreichung behoben, indem sie die Benutzerinformationen gemäss den
Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids angepasst hat. Da auch kein
über diese Beschwerde hinausgehendes Interesse an der Klärung dieser
Frage besteht, ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach mit der unter E. 1.2
genannten Einschränkung einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im
Rahmen des Streitgegenstands bisher noch nicht gewürdigte, bekannte
wie auch bis anhin unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeit-
lich vor (sog. unechte Noven) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfah-
rens (sog. echte Noven) zugetragen haben, vorgebracht werden. Gleiches
gilt für neue Beweismittel. Es ist dabei grundsätzlich Sache der Parteien,
die neuen Sachverhaltselemente zu belegen, während das Bundesverwal-
tungsgericht in seinem Entscheid abzuwägen hat, inwiefern die neuen Tat-
sachen und Ereignisse geeignet sind, die angefochtene Entscheidung zu
beeinflussen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.204 ff. mit
Hinweisen). Bei der nachfolgenden Prüfung der Beschwerde ist daher
auch auf die Noven, die von der Beschwerdeführerin vorgebracht werden,
einzugehen.
4.
Am 13. Juni 2016 sind zwei neue Verordnungen des Fernmelderechts in
Kraft getreten: die Verordnung über Fernmeldeanlagen vom 25. November
2015 (FAV, SR 784.101.2) sowie die Verordnung des BAKOM über Fern-
meldeanlagen vom 26. Mai 2016 (VFAV, SR 784.101.21). Nach der Recht-
sprechung bleibt grundsätzlich diejenige Regelung anwendbar, welche im
Zeitpunkt des Eintritts des Sachverhalts, den es rechtlich zu beurteilen gilt
oder der zu Rechtsfolgen führt, in Kraft stand (vgl. BGE 136 V 24 E. 4.3;
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Urteil des BVGer A-4941/2014 vom 9. November 2016 E. 7.3.2; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 288 ff.; je mit Hinweisen). Das vorliegende Verfahren richtet sich dem-
nach noch nach der alten Verordnung über Fernmeldeanlagen vom
14. Juni 2002 (AS 2002 2086; nachfolgend: aFAV; vgl. zu den Übergangs-
bestimmungen Art. 44 FAV) und der alten Verordnung des BAKOM über
Fernmeldeanlagen vom 14. Juni 2002 (AS 2002 2111; nachfolgend:
aVFAV).
5.
Vorliegend ist die Nichtkonformität der eingangs genannten Fernmeldean-
lagen streitig. Die von der Vorinstanz erkannten formellen Mängel sind
nachfolgend im Einzelnen zu prüfen (vgl. Technische Unterlagen, Konfor-
mitätsbewertungsverfahren [E. 6-7], Konformitätserklärung [E. 8] und
Kennzeichnung, Benutzerinformationen [E. 9]). Unbestrittenermassen hat
die Kontrolle keine technischen Mängel ergeben.
6.
6.1 Die Vorinstanz erklärt, die eingereichten technischen Unterlagen wür-
den sich auf die Norm EN 300 422-2 V1.2.2 stützen, die seit dem 31. Mai
2013 EU-weit nicht mehr harmonisiert sei. Die Beschwerdeführerin habe
bis anhin nicht belegt, dass dieser Mangel behoben worden sei. Die An-
wendung einer nicht mehr harmonisierten Norm bedeute, dass keine Ver-
mutung der Konformität mit den grundlegenden Anforderungen mehr be-
stehe. Die Herstellerin müsse daher, sofern alle weiteren Voraussetzungen
erfüllt seien, die technischen Unterlagen mit einer Beschreibung und Erklä-
rung der zur Erfüllung der grundlegenden Anforderungen (Art. 7 aFAV) ge-
wählten Lösungen vervollständigen, sodass trotz veralteter Norm die Kon-
formität mit den grundlegenden Anforderungen gewährleistet sei (Art. 12
Abs. 2 Bst. d aFAV). In einem solchen Fall kämen die in Art. 13 Abs. 3 aFAV
genannten Bewertungsverfahren zur Anwendung. Seien in der neuen Ver-
sion der Norm nur formelle Änderungen enthalten, seien namentlich die
technischen Unterlagen mit einem entsprechenden Nachtrag zu ergänzen.
Es bedürfe einer Erklärung der Herstellerin zur Evaluation nach der aktu-
ellen Norm. Alternativ habe die Herstellerin auch die Möglichkeit, die Anla-
gen neu nach der aktuellen Version der Norm prüfen zu lassen und neue
technische Unterlagen zu erstellen. Vorliegend sei der Beweis der Konfor-
mität für keine der beiden Anlagen erbracht. Da die technischen Unterlagen
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unvollständig seien, komme die Vorinstanz zum Schluss, die Anlagen hät-
ten kein aktuelles Konformitätsbewertungsverfahren gemäss Art. 13 aFAV
durchlaufen.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei den kontrollierten Anlagen
handle es sich um sog. Multi-listing Modelle. Aus den vorgelegten Unterla-
gen sei ersichtlich, dass sie baugleich zu den Typen ACT-30T und ACT-7H
seien, welche die B._______ GmbH geprüft habe. Die Prüfung habe sich
zwar auf die Norm EN 300 422-2 V1.2.2 bezogen, welche offenbar nicht
mehr der aktuellen Version entspreche und mittlerweile von der Vorinstanz
nicht mehr akzeptiert werde. Von dieser Neuerung habe vor Erhalt des an-
gefochtenen Entscheids jedoch weder die asiatische Herstellerin noch die
Beschwerdeführerin Kenntnis gehabt. Bei der herrschenden Flut von
Formvorschriften und zu beachtenden Normen sei dieses Versäumnis ver-
ständlich und entschuldbar. Es sei zudem davon auszugehen, dass die ak-
tuell gültige Version der Norm zu keinen signifikanten Änderungen geführt
habe. Dafür spreche bereits der Umstand, dass die Vorinstanz keine tech-
nischen Mängel bei den Anlagen festgestellt habe.
6.3
6.3.1 Eine Fernmeldeanlage darf gemäss Art. 6 Abs. 1 aFAV i.V.m. Art. 31
des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) nur dann
angeboten oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie die in Art. 7 aFAV
genannten grundlegenden fernmeldetechnischen Anforderungen erfüllt
und den übrigen einschlägigen Bestimmungen der Verordnung genügt
(Art. 9-12 aFAV). Hat der Bundesrat die grundlegenden fernmeldetechni-
schen Anforderungen nach Art. 31 Abs. 1 FMG festgelegt, so konkretisiert
die Vorinstanz diese Anforderungen in der Regel, indem sie technische
Normen bezeichnet, bei deren Einhaltung vermutet wird, dass auch die
grundlegenden Anforderungen erfüllt sind (Art. 31 Abs. 2 Bst. a FMG; sog.
Konformitätsvermutung), oder indem sie technische Normen oder andere
Festlegungen für verbindlich erklärt (Art. 31 Abs. 2 Bst. b FMG). Der Nach-
weis der Erfüllung der grundlegenden Anforderungen bzw. der die Konfor-
mitätsvermutung auslösenden technischen Normen ist vorbehältlich Art. 16
aFAV in einem sog. Konformitätsbewertungsverfahren zu erbringen (vgl.
Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 f. aFAV). Zusätzlich zu den Bestimmungen für
die Konformitätsbewertungsverfahren muss die für das Anbieten und das
Inverkehrbringen von Fernmeldeanlagen verantwortliche Person die tech-
nischen Unterlagen vorlegen können, welche die Konformität mit den
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grundlegenden Anforderungen nachweisen (Art. 12 Abs. 1 aFAV; vgl. Ur-
teile des BVGer A-5761/2011 vom 22. Mai 2013 E. 4.2, A-6758/2011 vom
16. Mai 2013 E. 4.2, A-5814/2009 vom 24. August 2010 E. 2 und
A-2258/2008 vom 4. August 2008 E. 3).
6.3.2 Vorliegend wird auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede ge-
stellt, dass die beigebrachten technischen Unterlagen sich auf die Norm
EN 300 422-2 V1.2.2 stützen, die seit dem 31. Mai 2013 nicht mehr har-
monisiert ist. Dies führt dazu, dass die Konformitätsvermutung im Sinne
von Art. 31 Abs. 2 Bst. a FMG für die streitbetroffenen Anlagen entfällt.
Selbst wenn die Annahme der Beschwerdeführerin zutreffen sollte, dass
die aktuelle Version der Norm sich lediglich in formeller Hinsicht von frühe-
ren Versionen unterscheidet, hätte sie nicht untätig bleiben dürfen. Auch in
diesem Fall hätte sie die von der Vorinstanz aufgezeigten Massnahmen
umsetzen müssen, um die Konformität der Anlagen sicherzustellen. Die
Vorinstanz hat deshalb zu Recht erkannt, dass die technischen Unterlagen
unvollständig sind, was den Nachweis der Konformität mit den grundlegen-
den Anforderungen und die Durchführung eines aktuellen Konformitätsbe-
wertungsverfahren nach aArt. 13 aFAV betrifft. Soweit die Beschwerdefüh-
rerin einen entschuldbaren Irrtum geltend macht, vermag sie mit ihrem Ar-
gument nicht durchzudringen. Gemäss der ausgeführten Rechtslage liegt
es in ihrem Verantwortungsbereich, dass die von ihr angebotenen und in
Verkehr gebrachten Fernmeldeanlagen stets den massgebenden Vor-
schriften entsprechen. Die Beschwerdeführerin muss sich den Grundsatz
"error iuris nocet" entgegenhalten lassen, wonach die subjektive Unkennt-
nis des Rechts nicht vor den entsprechenden Rechtsfolgen schützt (vgl.
BGE 127 III 357 E. 3d; Urteil des BGer 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011
E. 6.5; BVGE 2015/50 E. 2.7.1; je mit Hinweisen).
7.
7.1 In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin ergänzend, die
Vorinstanz habe ihr gegenüber nie angedeutet, das Konformitätsbewer-
tungsverfahren sei mangelhaft. Im Rahmen der umfangreichen Korrespon-
denz seien von der Vorinstanz nur die übrigen untergeordneten Mängel
thematisiert worden. Ein solches Verhalten laufe Treu und Glauben zuwi-
der. Sie habe davon ausgehen dürfen, dass die Vorinstanz die bedeutsa-
men Punkte frühzeitig anspreche und ihr damit eine faire Chance ein-
räume, ein Verkaufsverbot zu vermeiden.
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Seite 8
7.2 Die Vorinstanz weist diesen Vorwurf zurück. Im Rahmen der Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs habe sie der Beschwerdeführerin die voraus-
sichtlich auszusprechende Massnahme angekündigt.
7.3
7.3.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben zählt zu den fundamentalen
Rechtsprinzipien. Er ist im Sinne einer grundlegenden Handlungsmaxime
in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankert und verleiht den Privaten
in Art. 9 BV einen grundrechtlichen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten
Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Be-
hörden. Im Verwaltungsrecht wirkt sich der Grundsatz von Treu und Glau-
ben nicht nur in Form des Vertrauensschutzes aus; als Verbot widersprüch-
lichen Verhaltens verbietet er den Behörden zudem, sich zu früherem Ver-
halten, das schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, in Widerspruch zu
setzen. Dabei geht es – anders als beim Vertrauensschutz – nicht in erster
Linie um die Frage, wie weit sich der Private auf eine im Widerspruch zum
geltenden Recht stehende behördliche Auskunft verlassen kann. Vielmehr
sollen die Behörden nicht ohne sachlichen Grund einen einmal in einer Sa-
che eingenommenen Standpunkt wechseln (vgl. BGE 138 I 49 E. 8.3.1;
Urteile des BVGer A-226/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 6.2, A-173/2015
vom 8. Juni 2015 E. 7.1 und A-3051/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 6.1; HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 620 ff. und 712 f.; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 22 Rz. 1 ff.
und 21 f.). Auf den Grundsatz von Treu und Glauben können sich Private
erfolgreich nur berufen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Zu-
nächst bedarf es einer Vertrauensgrundlage, zu verstehen als die Hand-
lung eines staatlichen Organs, die beim Privaten bestimmte Erwartungen
erweckt. Weiter ist vorausgesetzt, dass der Private berechtigterweise auf
diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Disposi-
tionen getroffen hat. Schliesslich dürfen der Berufung auf Treu und Glau-
ben keine überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (vgl. BGE
137 I 69 E. 2.5.1, 129 I 161 E. 4.1). Diese Voraussetzungen gelten grund-
sätzlich sowohl für den Vertrauensschutz wie auch im Rahmen des Verbots
widersprüchlichen Verhaltens (vgl. Urteile des BVGer A-4990/2013 vom
20. März 2014 E. 3.1 und A-1231/2012 vom 18. Dezember 2013 E. 7.4.1;
WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I,
2012, Rz. 2122 und 2133; je mit Hinweisen).
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Seite 9
7.3.2 Wie sich aus den Akten ergibt, gewährte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin am 8. Dezember 2015 das rechtliche Gehör. Hierbei
stellte sie ihr die beiden vorinstanzlichen Berichte vom 15. Juli 2015 über
die Konformität der kontrollierten Anlagen zum Fernmeldegesetz zu. Es ist
zwar richtig, dass in keinem der beiden Berichte die Verwendung der nicht
mehr harmonisierten Norm EN 300 422-2 V1.2.2 beanstandet wurde. Ver-
merkt wurde jedoch, die technischen Unterlagen seien unvollständig und
es sei davon auszugehen, dass das Konformitätsbewertungsverfahren
nicht durchgeführt worden sei. Als Anbieterin von Fernmeldeanlagen hätte
der Beschwerdeführerin klar sein müssen, dass diese Frage zentrale Best-
immungen des Fernmelderechts beschlägt. Unter diesen Umständen kam
die Beanstandung des Konformitätsbewertungsverfahrens nicht unerwar-
tet, selbst wenn die Vorinstanz diesen Punkt in der weiteren Korrespon-
denz mit der Beschwerdeführerin nicht nochmals thematisierte und davon
absah, die vollständigen Unterlagen nachzufordern. Vorliegend mangelt es
daher bereits an einer Vertrauensgrundlage und die Vorinstanz setzte sich
nicht in einen vorwerfbaren Widerspruch zu ihrem bisherigen Verhalten.
Ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ist demnach
nicht erkennbar.
8.
8.1 Des Weiteren erachtet die Vorinstanz die vorgelegten Konformitätser-
klärungen als ungenügend, besonders da diese nicht auf den Typ ACT-32T
resp. den Typ ACT-52H ausgestellt seien. Es sei zwingend erforderlich,
dass die Konformitätserklärungen eindeutig zugeordnet werden könnten,
weshalb es auch nicht genüge, Baugleichheitsbescheinigungen den Kon-
formitätserklärungen beizulegen. Anlässlich der Vernehmlassung nimmt
die Vorinstanz zu den neu vorgelegten Konformitätserklärungen dahinge-
hend Stellung, diese seien nach wie vor mangelhaft und entsprächen nicht
den gesetzlichen Anforderungen. So seien in den Kurzformen und in den
im Internet aufgeschalteten Fassungen unterschiedliche Erklärungen zu
finden hinsichtlich der Überprüfung nach der Richtlinie 2014/53/EU des Eu-
ropäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014. Demzufolge
könnten die Kurzformen nicht als gültig bewertet werden. Ausserdem sei
die Information "Das Produkt ist für den Betrieb in der Schweiz zugelassen"
nicht korrekt, da nach geltendem Recht keine Zulassung erfolge. Ferner
werde auf Normen verwiesen, die nicht harmonisiert seien. Schliesslich
stimme die eine der beiden Konformitätserklärungen nach wie vor nicht mit
dem Typ der Anlage überein.
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Seite 10
8.2 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, die Beanstan-
dungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung habe sie zur
Kenntnis genommen und die Konformitätserklärungen angepasst. Im Übri-
gen seien die notwendigen Informationen in den bisherigen Hinweiszetteln
bereits enthalten. Es sei überspitzt formalistisch, wenn die Vorinstanz auf
einem bestimmten Wortlaut beharre.
8.3
8.3.1 Wer eine Fernmeldeanlage anbietet oder in Verkehr bringt, muss ihr
gemäss Art. 10 Abs. 1 aFAV eine Erklärung über die Konformität mit den
grundlegenden Anforderungen beilegen (sog. Konformitätserklärung; vgl.
Urteile des BVGer A-5761/2011 vom 22. Mai 2013 E. 4.2.2, A-6758/2011
vom 16. Mai 2013 E. 4.2.2, A-5814/2009 vom 24. August 2010 E. 2.3 und
A-5964/2007 vom 8. September 2008 E. 4.2.1, je mit Hinweisen). Gemäss
Art. 10a aFAV enthält die Konformitätserklärung in ihrer vollständigen Form
namentlich folgende Angaben: Name und Adresse des Herstellers oder
seines in der Schweiz niedergelassenen Bevollmächtigten (Bst. a), eine
Beschreibung der Anlage, die ihre Identifizierung ermöglicht (Bst. b), einen
Verweis auf die vorliegende Verordnung oder auf eine Gesetzgebung, wel-
che im Rahmen eines internationalen Abkommens anerkannt ist (Bst. c),
die angewandten Vorschriften, technischen Normen oder anderen Spezifi-
kationen unter Angabe der jeweiligen Version (Bst. d), das Datum der Er-
klärung (Bst. e) sowie die Identität der unterzeichnenden Person (Bst. f).
Für die Konformitätserklärung in der vereinfachten Form sind zudem die in
Art. 10b aFAV genannten Vorgaben zu beachten.
8.3.2 Die von der Beschwerdeführerin zunächst eingereichten Konformi-
tätserklärungen beziehen sich auf Anlagen des Typs ACT-30T resp. des
Typs ACT-7H und nicht auf die hier fraglichen Anlagen des Typs ACT-32T
resp. des Typs ACT-52H. In den Konformitätserklärungen fehlen somit die
notwendigen Angaben im Sinne von Art. 10a Bst. b aFAV, die eine eindeu-
tige Identifizierung der Fernmeldeanlagen ermöglichen. Als Beilage zur Be-
schwerde legte die Beschwerdeführerin nochmals angepasste Konformi-
tätserklärungen vor. Im Rahmen der Vernehmlassung sind der Vorinstanz
allerdings erneut verschiedene Mängel aufgefallen. Letztere wurden von
der Beschwerdeführerin anlässlich der Replik auch nicht substantiiert be-
stritten. In Übereinstimmung mit der fachkundigen Meinung der Vorinstanz
ist daher festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin bislang nicht ge-
lungen ist, rechtsgenügliche Konformitätserklärungen für die beiden kon-
trollierten Anlagen vorzulegen.
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Seite 11
8.3.3 Die Beschwerdeführerin rügt ergänzend, die Vorinstanz verstosse mit
ihren Beanstandungen gegen das Verbot des überspitzten Formalismus.
Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Überspitzter Formalismus als beson-
dere Form der Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV) ist dann gegeben,
wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne
dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften
überspannte Anforderungen stellt (BGE 135 I 6 E. 2.1, 130 V 177 E. 5.4.1,
115 Ia 12 E. 3b). Wie sich aus dieser bundesgerichtlichen Formulierung
ergibt, beschränkt das Bundesgericht seine Rechtsprechung über den un-
zulässigen Formalismus auf das Verfahrensrecht (vgl. Urteil des BVGer
B-3984/2009 vom 4. März 2010 E. 5 mit Hinweisen). Der Vorhalt der Be-
schwerdeführerin, die Vorinstanz habe überspitzt formalistisch gehandelt,
vermag folglich bei der hier strittigen Anwendung des materiellen Rechts
nicht zu greifen. Soweit die Beschwerdeführerin damit zugleich eine Ver-
letzung des Verhältnismässigkeitsprinzips rügt, wird dies noch gesondert
zu prüfen sein (vgl. E. 11).
9.
9.1 Die Vorinstanz bemängelt sodann die Kennzeichnung sowie die Benut-
zerinformationen. So fehle die Identifikationsnummer der Konformitätsbe-
wertungsstelle auf den kontrollierten Fernmeldeanlagen. Die Beschriftung
sei vorliegend gemäss Art. 21 Abs. 2 aFAV zwingend. Würde hingegen der
Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt, es dürften keine Identifika-
tionsnummer angebracht werden, wäre u.a. die Beweiskraft der vorgeleg-
ten Baugleichheitsbescheinigungen in Frage gestellt. Ausserdem sei das
Konformitätskennzeichen bei beiden Fernmeldeanlagen kleiner als die vor-
geschriebenen 5 mm. Schliesslich müsse auf Anlagen, die in der Schweiz
betrieben werden dürfen, ein entsprechender Hinweis angebracht werden.
9.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Identifikationsnummer dürfe
nicht auf den hier strittigen Anlagen vermerkt werden, da die B._______
GmbH die nachfolgenden baugleichen Typen nicht geprüft habe. Die Her-
stellerin habe diese selbst als konform erklärt. Des Weiteren sei keine ge-
setzliche Grundlage ersichtlich, die eine Mindestgrösse des Konformitäts-
kennzeichens von 5 mm vorschreibe. Es genüge, dass es gut lesbar sei.
Die von der Vorinstanz geforderte Mindestgrösse sei bei diversen Produk-
ten, darunter namhaften Smartphones, nicht eingehalten. Ohnehin sehe
die seit dem 13. Juni 2016 geltende FAV vor, dass die Mindestgrösse re-
duziert werden könne, sofern das Kennzeichen sichtbar und leserlich
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Seite 12
bleibe. Auch die von der Vorinstanz behauptete Pflicht, es sei ein Hinweis
auf die Zulässigkeit des Betriebs in der Schweiz anzubringen, sei in der
geforderten Form gesetzlich nicht verankert. Mit dem angebrachten Kon-
formitätskennzeichen werde schon bestätigt, dass das entsprechende Ge-
rät die geltenden Vorschriften erfülle und betrieben werden könne. Es sei
überspitzt formalistisch, wenn zusätzlich der von der Vorinstanz ge-
wünschte Satz anzubringen sei.
9.3
9.3.1 Gemäss Art. 21 Abs. 2 aFAV müssen Fernmeldeanlagen die Identifi-
kationsnummer der für die Konformitätsbewertung verantwortlichen Stelle
tragen, wenn sie keine der in Bst. a und b genannten Verfahren durchlaufen
haben. Die Identifikationsnummer muss sich auf der Anlage selbst befin-
den. Die Beschriftung hat gut sichtbar und leicht lesbar zu sein und darf
sich nicht entfernen lassen (Art. 21 Abs. 3 aFAV). Sie muss durch den Her-
steller, seinen Bevollmächtigten oder die für das Anbieten oder Inverkehr-
bringen verantwortliche Person angebracht werden (Art. 21 Abs. 5 aFAV).
Vorliegend zeigt die Vorinstanz unter Verweis auf die einschlägigen
Rechtsgrundlagen schlüssig auf, dass bei der hier zu beurteilenden Sach-
lage die Fernmeldeanlagen mit den Identifikationsnummern der für die
Konformitätsbewertung verantwortlichen Stelle zu beschriften sind. Sollten
die Fernmeldeanlagen trotz der Baugleichheitsbescheinigungen über
keine gültigen Identifikationsnummern verfügen, wie von der Beschwerde-
führerin eingewendet, könnte deshalb auf die Beschriftung nicht verzichtet
werden. Die Beschwerdeführerin wäre diesfalls vielmehr verpflichtet, die
gesetzlich vorgesehenen Schritte zu ergreifen, um eine ordnungsgemässe
Beschriftung gemäss Art. 21 aFAV zu ermöglichen.
9.3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist darauf hinzu-
weisen, dass die geforderte Mindestgrösse des CE-Kennzeichens von
5 mm auf einer gültigen Rechtsgrundlage beruht (Art. 3a i.V.m. Anhang 4
Ziff. 2 aVFAV unter Verweis auf das europäische Recht). Es sind auch
keine Gründe erkennbar, die gegen die Einhaltung der Mindestgrösse im
vorliegenden Fall sprechen könnten. Insbesondere ist davon auszugehen,
dass bei einem Taschensender resp. bei einem Handmikrofon es ohne
Weiteres möglich sein sollte, das Konformitätskennzeichen in korrekter
Grösse anzubringen. Bei dieser Sachlage dürfte die Beschwerdeführerin
auch aus der neuen Verordnung nichts zu ihren Gunsten ableiten können.
Denn die neurechtliche Bestimmung von Anhang 1 Ziff. 3 FAV sieht ge-
mäss Wortlaut eine Abweichung nur aufgrund der geringen Grösse der
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Funkanlage vor. Der von der Beschwerdeführerin ferner angerufene allge-
meine Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 1 BV) erfordert keine absolute, sondern
eine relative Gleichbehandlung in dem Sinne, dass Gleiches nach Mass-
gabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Un-
gleichheit ungleich zu behandeln ist (vgl. BGE 141 I 153 E. 5.1,
140 I 77 E. 5.1; statt vieler Urteil des BVGer A-957/2016 vom 14. Dezem-
ber 2016 E. 12.2.1; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 752 f., MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 654; je mit Hinweisen). Aus den Akten lassen
sich keine Anhaltspunkte entnehmen, dass die Vorinstanz bei einem Kon-
kurrenzunternehmen, das tatsächlich die gleichen oder vergleichbare Pro-
dukte in Verkehr bringt, eine unzulässige Abweichung bei der Grösse des
Kennzeichnens akzeptiert hätte. Da die Beschwerdeführerin zudem ihre
Rüge weder näher ausführt noch belegt, fehlt es vorliegend an der Grund-
lage für eine Prüfung des Gleichbehandlungsgebots.
9.3.3 Wer eine Fernmeldeanlage anbietet oder in Verkehr bringt, muss die-
ser Informationen über die bestimmungsgemässe Verwendung, eventuelle
Verwendungseinschränkungen und eventuelle Schnittstellen von Fernmel-
denetzen, an welche sie angeschlossen werden kann, beilegen (Art. 11
Abs. 1 aFAV). Auf der Verpackung muss neben dem Konformitätskennzei-
chen und vorbehältlich Art. 3 Abs. 2bis aVFAV angegeben sein, dass die An-
lage in der Schweiz betrieben werden darf (Art. 3 Abs. 2 Bst. a Ziff. 1 und 2
aVFAV). In Anwendung der Verordnung genügt es daher nicht, wenn nur
das CE-Kennzeichen in den Benutzerinformationen aufgeführt ist. Es be-
darf vorliegend eines zusätzlichen Hinweises auf die Zulässigkeit des Be-
triebs in der Schweiz. Soweit die Beschwerdeführerin wiederum rügt, die
Vorinstanz handle überspitzt formalistisch, kann auf die obigen Ausführun-
gen (E. 8.3.3) verwiesen werden.
10.
Gemäss den vorstehenden Erwägungen und in Übereinstimmung mit der
Auffassung der Vorinstanz ist somit festzuhalten, dass die kontrollierten
Fernmeldeanlagen nach wie vor mit verschiedenen Mängeln behaftet sind.
Zu klären bleibt, ob die Vorinstanz in der Folge ein Verkaufsverbot bis zur
Behebung dieser Mängel erlassen durfte.

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11.
11.1 Die Beschwerdeführerin hält dafür, im vorliegenden Fall wäre es an-
gezeigt gewesen, ihr eine angemessene Frist für die Prüfung der Anlagen
nach der aktuell gültigen Norm anzusetzen, anstatt ein Verkaufsverbot zu
verfügen, zumal die Anlagen keine technischen Mängel aufweisen und ent-
sprechend keine Gefahr für Mensch und Umwelt darstellen würden. Bei
den angeblich nicht eingehaltenen Vorschriften handle es sich lediglich um
marginale technische Spezifikationen, die in den meisten Fällen gar nicht
bemerkt würden. Wegen eines entschuldbaren Versehens, welches in ma-
terieller Hinsicht ohne Konsequenzen geblieben sei, sei es unverhältnis-
mässig, ihr ein Verkaufsverbot aufzuerlegen. Auch der Umstand, dass die
Vorinstanz für ihre Abklärungen fast ein ganzes Jahr gebraucht habe, spre-
che gegen die zeitliche Dringlichkeit. Wäre der Mangel hingegen tatsäch-
lich gravierend, hätte die Vorinstanz dafür sorgen müssen, dass die besag-
ten Produkte überhaupt nicht in den schweizerischen Handel gelangen
könnten, was im Übrigen auch für den Internethandel gelten müsste. Mit
der Umsetzung des angeordneten Verkaufsverbots erleide die Beschwer-
deführerin Umsatzverluste, die kaum anderweitig kompensiert werden
könnten. Diese seien umso gewichtiger einzustufen, als die Konkurrenz die
fraglichen Produkte immer noch verkaufe. Ihr Kundenkreis würde in Zu-
kunft mit grosser Wahrscheinlichkeit das gewünschte Produkt über einen
anderen Kanal beziehen und anschliessend allenfalls gar für die Folgege-
schäfte die Konkurrenz berücksichtigen. Der Reputationsschaden für die
Beschwerdeführerin könne derzeit nicht abgeschätzt werden, sei aber zu-
mindest in Fachkreisen zu erwarten. Die Beschwerdeführerin müsse daher
ein eigentliches Sonderopfer erbringen, welches nicht gerechtfertigt sei.
Als milderes Mittel hätte die Vorinstanz ihr zumindest eine angemessene
Frist zur Mängelbehebung ansetzen müssen, verbunden mit der Andro-
hung eines Verkaufsverbots im Unterlassungsfall.
11.2 Die Vorinstanz sieht das Verhältnismässigkeitsprinzip als gewahrt.
Das Verkaufsverbot bis zur Behebung der Mängel werde einerseits dem
System des Marktzugangs und anderseits dem Prinzip der Gleichbehand-
lung von Mitbewerbern gerecht. Es liege im Verantwortungsbereich der
Herstellerin oder der Anbieterin, dass nur konforme Anlagen importiert, an-
geboten und in Verkehr gebracht würden, wobei vorliegend vor allem die
fehlende Durchführung eines aktuellen Konformitätsbewertungsverfahrens
als gewichtiger Mangel einzustufen sei. Ob die Anlagen wieder angeboten
und in Verkehr gebracht werden könnten, sei davon abhängig, dass die
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Beschwerdeführerin die Mängel behebe und der Vorinstanz den entspre-
chenden Beweis vorlege. Da die Anlagen auf der Internetseite der Vo-
rinstanz nicht publiziert seien, habe die Beschwerdeführerin auch keinen
Reputationsverlust zu erleiden. Gewiss könne sie nicht alle Anbieter gleich-
zeitig kontrollieren. Der Beschwerdeführerin stehe es aber frei, andere An-
bieter derselben Fernmeldeanlagen zu melden. Die Vorinstanz werde die-
sen Angaben nachgehen und gegebenenfalls ein Verwaltungsverfahren er-
öffnen.
11.3
11.3.1 Entspricht eine Fernmeldeanlage nicht den Vorschriften, so kann
die Vorinstanz nach Anhörung der für das Anbieten, das Inverkehrbringen
oder das Betreiben verantwortlichen Person die entsprechenden Massnah-
men nach Art. 33 Abs. 3 FMG anordnen. Hiernach kann sie insbesondere
das Erstellen und Betreiben sowie das Anbieten und Inverkehrbringen ein-
schränken oder verbieten, die Herstellung des vorschriftsgemässen Zu-
standes oder den Rückruf anordnen oder die Anlage entschädigungslos
beschlagnahmen (vgl. Urteile des BVGer A-5761/2011 vom 22. Mai 2013
E. 4.3.3, A-6758/2011 vom 16. Mai 2013 E. 4.3.3 und A-5814/2009 vom
24. August 2010 E. 3.3). Wie jedes staatliche Handeln, muss auch eine
solche Massnahme verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Sie muss
demnach im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel er-
forderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber
mildere Massnahme für den angestrebten Zweck ausreichen würde. Aus-
serdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu
den Belastungen stehen, die der Beschwerdeführerin auferlegt werden.
Bei der Beurteilung dieser Frage sind die einander gegenüberstehenden
öffentlichen und privaten Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen.
Je gewichtiger das eine und je weniger gewichtig das andere Interesse ist,
desto eher fällt die Interessenabwägung zugunsten des erheblichen Inte-
resses aus (vgl. BGE 136 I 29 E. 4.2, 131 V 107 E. 3.4.1; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 514 ff.; je mit Hinweisen).
11.3.2 Vorliegend gilt es zu berücksichtigen, dass bei den kontrollierten
Fernmeldeanlagen mehrere und darunter auch gewichtige formelle Mängel
festgestellt wurden. Zweifellos besteht ein öffentliches Interesse daran,
dass nur Fernmeldeanlagen, die den rechtlichen Vorgaben entsprechen,
angeboten und in Verkehr gebracht werden. Das von der Vorinstanz ver-
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fügte Verkaufsverbot dient dem Schutz der Konsumentinnen und Konsu-
menten. Geschützt wird aber auch der Wettbewerb, indem gleiche Bedin-
gungen für alle konkurrierenden Anbieter gelten.
11.3.3 Das Verkaufsverbot ist ohne Weiteres geeignet, eine Weiterverbrei-
tung dieser Anlagen auf dem Markt zu verhindern und stellt somit ein ge-
eignetes Mittel dar, den angestrebten Zweck zu erreichen. Selbst wenn die
gleichen Anlagen von der Konkurrenz nach wie vor angeboten würden,
spricht dies nicht gegen die Geeignetheit des ausgesprochenen Verbots.
Dieses entfaltet schon insofern seine Wirkung, als die Verbreitung der be-
treffenden Anlagen zumindest eingedämmt werden kann.
11.3.4 Als milderes Mittel beantragt die Beschwerdeführerin in ihrem Even-
tualbegehren, es sei ihr eine Frist zur Mängelbehebung anzusetzen. Wohl
wäre dies ein milderes Mittel, allerdings würde es die Durchsetzung des
materiellen Rechts zeitlich erneut hinauszögern und eine weitere Verbrei-
tung der fraglichen Fernmeldeanlagen wäre nicht auszuschliessen. Auch
wenn es sich hier nicht um eine speziell dringliche Angelegenheit handelt,
so gilt doch, dass bei einem weiteren Zuwarten die Wirksamkeit der Mass-
nahme zusehends in Frage gestellt wäre. Entscheidend ist zudem, dass
die angefochtene Verfügung bereits eine Korrekturmöglichkeit vorsieht. Die
Beschwerdeführerin hat jederzeit die Möglichkeit, die Fernmeldeanlagen in
einen rechtskonformen Zustand zu bringen und so das Ende des Verkaufs-
verbots zu erwirken. Hinzu kommt, dass das Verkaufsverbot keineswegs
überraschend kommt, sondern schon am 8. Dezember 2015 angekündigt
wurde. Die Beschwerdeführerin hatte insofern genügend Zeit, um zu han-
deln. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung und mit Blick auf die öffentli-
chen Interessen erweist sich die angefochtene Massnahme als erforder-
lich. Es ist kein milderes Mittel ersichtlich, mit der dasselbe Ziel erreicht
werden könnte.
11.3.5 Den genannten öffentlichen Interessen stehen die privaten, rein
wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber, die betref-
fenden Anlagen weiterhin anzubieten und in Verkehr zu bringen. Dieses
Interesse ist zwar nicht ohne Gewicht, erscheint gegenüber den ihm ge-
genüberstehenden öffentlichen Interessen aber nicht als überwiegend.
Dies gilt umso mehr, als mit der angefochtenen Verfügung der Verkauf nicht
in grundsätzlicher Weise untersagt wird, sondern – wie erwähnt – nur so-
lange die Mängel bestehen. Insbesondere da die Vorinstanz klar zum Aus-
druck gebracht hat, dass sie gewillt ist, die geltenden Vorgaben auch ge-
genüber anderen Anbietern dieser Fernmeldeanlagen durchzusetzen, hat
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die Beschwerdeführerin auch keinen nicht zu rechtfertigenden Nachteil ge-
genüber ihrer Konkurrenz zu befürchten. Dass die von der Vorinstanz ein-
geforderte Mängelbehebung der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten
wäre, ist im Übrigen nicht ersichtlich und wird von ihr auch nicht geltend
gemacht. Das von der Vorinstanz verfügte Verkaufsverbot mit Korrektur-
möglichkeit bis zur Behebung der Mängel ist demnach als zumutbar und
damit als verhältnismässig zu qualifizieren.
12.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung
weder Bundesrecht verletzt noch unangemessen ist. Die dagegen gerich-
tete Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen, soweit auf sie ein-
zutreten ist.
13.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegend. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf Fr. 1'500.- fest-
zusetzen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvor-
schuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.
Der Beschwerdeführerin steht angesichts ihres Unterliegens keine Partei-
entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contra-
rio). Eine solche ist auch der Vorinstanz als Bundesbehörde nicht zuzu-
sprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.- festgesetzt und der Beschwer-
deführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung
der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Kathrin Dietrich Flurina Peerdeman

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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