Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour I
Case postale
CH-3000 Berne 14
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Fax +41 (0)58 705 29 80
Numéro de classement : A-4356/2010
caj/frv
A-4356/2010
Décision incidente du 25 janvier 2011
Composition Jérôme Candrian, président du collège, Alain Chablais,
Beat Forster, juges,
Virginie Fragnière Charrière, greffière.
En la cause
Parties 1. A._______,
recourante,
2. B._______,
recourante,
contre
C._______, représentée par Maître Robert G. Briner, CMS
von Erlach Henrici AG, avocats, Dreikönigstrasse 7,
8002 Zurich,
intimée,
Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques,
Hallerstrasse 7, case postale, 3000 Berne 9,
autorité inférieure.
Objet Accès aux documents officiels (LTrans) ; qualité de partie.
A-4356/2010
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Faits :
A.
Par lettres du 7 décembre 2007 et 10 juin 2008, A._______ et B._______
(ci-après également: les requérantes) ont adressé à Swissmedic, Institut
suisse des produits thérapeutiques (ci-après également: Swissmedic ou
l’Institut) une demande qui, fondée sur la loi fédérale du 17 décembre
2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (Loi sur la
transparence, LTrans, RS 152.3), tend à accéder à certains documents
en sa détention. Ces requêtes s'inscrivent dans le contexte de
recherches universitaires menées par les requérantes. Les documents
demandés portent sur les activités de Swissmedic relatives aux
autorisations de mise sur le marché (AMM) de certains médicaments et à
leur surveillance ; en particulier, les données qui font l'objet de la
demande d'accès traitent de la procédure d'autorisation de mise sur le
marché du médicament original Celsentri ; la demande porte également
sur le médicament générique Finasterax (cf. annexe 1 de la demande
d'accès du 10 juin 2008).
B.
B.a Swissmedic ayant, le 12 septembre 2008, refusé de donner une suite
favorable à la demande d'accès précitée, le Préposé fédéral à la
protection des données et à la transparence (ci-après: le Préposé fédéral)
a, sur requêtes formées par les requérantes en date du 3 juillet et 3
octobre 2008, ouvert une procédure en médiation. Swissmedic et les
requérantes sont parvenus à un accord, signé le 2 juin 2009 devant le
Préposé fédéral, aux termes duquel le premier s'engageait notamment à
fournir aux secondes, d'ici au 30 novembre 2009, les documents
concernant les deux médicaments mentionnés, sous réserve des
exceptions du droit d'accès prévues par la LTrans.
B.b Par lettre du 17 novembre 2009, Swissmedic a avisé les requérantes
que l’accès aux documents était différé jusqu'à droit connu, dans la
mesure où les personnes concernées qu’il avait consultées, en raison du
fait que les documents contenaient des données personnelles,
s'opposaient à l'accès aux documents.
B.c Le 27 novembre 2009, les requérantes, relevant qu'elles n'avaient
pas été appelées à participer à la procédure de consultation des tiers
concernés, dont elles ignoraient les arguments, et contestant l'existence
du motif de suspension retenu par Swissmedic le 17 novembre 2009, ont
déposé une troisième demande en médiation auprès du Préposé fédéral.
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Les sociétés C._______, D._______ et E._______, soit les trois
entreprises pharmaceutiques consultées par Swissmedic en tant que
personnes concernées, ont, chacune, également saisi le Préposé fédéral
d'une demande en médiation, en contestant l'intention exprimée par
l'Institut le 17 novembre 2009 de donner partiellement accès aux
requérantes aux dossiers d'autorisation.
C.
Le 30 mars 2010, le Préposé fédéral a rendu, en allemand, une
recommandation, avec une traduction en français. Cette recommandation
– notifiée à A._______ et B._______, aux trois entreprises
pharmaceutiques précitées et à Swissmedic – invitait pour l'essentiel
l’Institut à accorder aux requérantes l'accès partiel aux documents
concernés, tel qu'il l'avait défini le 17 novembre 2009.
La société C._______ a déclaré s'opposer à cette recommandation.
Quant à la société D._______, elle a informé Swissmedic que, tout en
désapprouvant également la recommandation, elle ne prendrait pas part
à la suite de la procédure, en estimant que, dans la mesure où elle avait
cédé l'autorisation de mise sur le marché du médicament Celsentri à la
société C._______, elle n'avait plus d'intérêt juridique suffisant à faire
valoir.
D.
Le 12 mai 2010, Swissmedic a rendu une décision, rédigée en allemand,
sujette à recours. Il a retenu en substance qu'un accès partiel à un
certain nombre de documents – tenant compte des secrets d'affaires – et
un accès complet à d'autres devaient être accordés aux requérantes. La
décision a été notifiée à la société C._______, et une version caviardée
de la décision a été communiquée aux deux requérantes ainsi qu'aux
sociétés E._______ et D._______.
E.
En date du 12 juin 2010, les requérantes ont saisi le Tribunal administratif
fédéral d'un recours, rédigé en français, contre la décision caviardée de
Swissmedic du 12 mai 2010 (il s’agit de la présente cause A-4356/2010).
Elles ont allégué notamment ne pas avoir été conviées à participer à la
procédure de consultation des tiers concernés ouverte par l'Institut. Elles
ont relevé que la décision attaquée s'écartait de la recommandation du
Préposé fédéral et qu'elles ignoraient à cet égard quels passages avaient
été caviardés aussi bien dans la recommandation que dans l'acte
attaqué. Elles en ont déduit que leur droit d'être entendues avait été violé.
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Elles ont ainsi souhaité, à titre préalable, que cette violation soit réparée ;
elles ont requis que leur soient transmises une version de l'acte attaqué
résumant le contenu essentiel des arguments de la société C._______,
de Swissmedic et du Préposé fédéral, les pièces à la base de cet acte –
ou, si celles-ci renfermaient des secrets protégés, un résumé de leur
contenu essentiel –, ainsi qu'une copie des courriers et mémoires des
personnes précitées, dans la mesure où ceux-ci ne renfermaient pas de
secret protégé.
Sur le fond, elles ont demandé que la suspension de la consultation des
documents portant sur le médicament Finasterax soit levée (ch. 4) ; que,
dans la mesure où aucune exception prévue par la réglementation sur la
transparence n'était applicable, Swissmedic leur permette de consulter
les documents sollicités portant sur le Finasterax et le Celsentri (ch. 5 et
6) ; et que les dépens soient mis à la charge de la partie adverse (ch. 7).
F.
En date du 14 juin 2010, la société C._______ a saisi le Tribunal
administratif fédéral d'un recours, rédigé en allemand, contre la décision
(non caviardée) de Swissmedic du 12 mai 2010 (il s'agit de la cause A-
4307/2010). Elle a conclu, principalement, à l'annulation de cette décision
et au rejet de la demande d'accès aux documents traitant de la procédure
d'autorisation du médicament Celsentri ; subsidiairement, au renvoi de la
cause à l'autorité de première instance, afin que celle-ci détermine s'il
existe un intérêt public à la consultation des documents requis ; elle a
demandé, plus subsidiairement, que Swissmedic soit invitée à caviarder
lesdits documents selon ses exigences ; elle a enfin demandé que les
frais de procédure soient mis à la charge de l'Etat et qu'une indemnité de
dépens lui soit accordée. Elle a invoqué en substance que les documents
sollicités ne pouvaient être consultés en raison des réglementations sur
les médicaments et les dispositifs médicaux, sur la transparence dans
l'administration et sur la protection des données ; en outre, il n'existait
aucun intérêt public à la consultation de ces données.
G.
G.a Invité à prendre position sur les questions du choix de la langue de la
procédure et de la jonction des causes A-4356/2010 et A-4307/2010,
Swissmedic a, le 20 juillet 2010, demandé que le Tribunal de céans
examine la qualité pour recourir de A._______ et B._______, avant de
trancher les questions de fond. Il a réitéré cette demande dans ses
déterminations du 17 août 2010.
A-4356/2010
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G.b Par décision incidente du 30 juillet 2010, le Tribunal de céans a,
après avoir entendu les parties à ce propos, prononcé notamment que la
présente cause A-43567/2010 serait traitée parallèlement à la cause A-
4307/2010, mais séparément ; et que la langue de la procédure serait le
français, mais qu'il serait loisible à la société C._______ de s'exprimer en
langue allemande.
G.c Par écriture du 17 août 2010, Swissmedic a demandé en particulier
que A._______ et B._______ n'aient pas la qualité d'intimées (cause A-
4307/2010).
G.d Dans ses observations du 27 août 2010, la société C._______ a
requis en particulier que, dans la présente cause A-4356/2010, le
Tribunal de céans tranche la question de la qualité pour recourir de
A._______ et B._______, ainsi que celle de sa propre qualité d'intimée,
avant de statuer sur le fond. Elle a également conclu à ce que les
personnes susmentionnées n'aient pas la qualité d'intimées dans la
cause A-4307/2010 ; seule Swissmedic et elle-même devaient se voir
reconnaître la qualité de parties.
G.e Appelées à se prononcer sur leur qualité pour recourir (présente
cause A-4356/2010), les requérantes ont déposé des observations en
date du 17 septembre 2010, en concluant à ce que cette qualité leur soit
reconnue. Dans cette écriture, elles ont également demandé à être
admises en qualité d'intimées dans la procédure A-4307/2010. Elles ont
précisé qu'elles agissaient en tant que chercheurs scientifiques et que
leur démarche, qui avait bénéficié d'un soutien financier des Hôpitaux
universitaires de Genève, visait uniquement l'intérêt public, à savoir la
défense de la santé publique et des droits des patients.
G.f Sur demande du juge instructeur, Swissmedic a, en date du 30
septembre 2010, produit une traduction en français de la décision
attaquée, caviardée et non caviardée. Puis, par ordonnance du 7 octobre
2010, le Tribunal de céans a annoncé qu’il allait statuer sur la question de
la situation procédurale des différents participants aux instances A-
4356/2010 et A-4307/2010.
H.
Par écriture du 2 décembre 2010, Swissmedic, se référant à la présente
cause A-4356/2010, a, en invoquant l'effet dévolutif attaché au recours,
transmis au Tribunal de céans la réponse qu'il a apportée en même date
à une lettre de A._______ du 24 novembre 2010 relative à sa demande
A-4356/2010
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d'accès aux documents portant sur le médicament Finasterax de la
société E._______.
I.
Les autres faits et arguments des parties seront si besoin repris dans les
considérants en droit de la présente décision.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office la recevabilité des
recours qui lui sont soumis (art. 7 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]). Il applique la PA pour
autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
(LTAF, RS 173.32) n'en dispose autrement (art. 37 LTAF). Pour être
recevable, le recours doit être dirigé contre une décision susceptible d’en
faire l’objet, être interjeté par un recourant qui a qualité pour recourir, et
remplir certaines conditions de forme et de délai.
1.1 En l'occurrence, Swissmedic est, en tant qu’unité décentralisée de
l'administration fédérale, une autorité précédente au Tribunal administratif
fédéral au sens de l'art. 33 let. d LTAF (cf. annexe de l'ordonnance du 25
novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration
[OLOGA, RS 172.010.19]). L'acte attaqué pris par Swissmedic constitue
une décision fondée sur les art. 5 al. 1 PA et 15 al. 1 LTrans, qui n'entre
par ailleurs pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. La LTrans
s'applique elle-même à l'ensemble de l'administration fédérale (art. 2 al. 1
let. a LTrans), y compris à ses unités décentralisées chargées de rendre
des décisions (Message du 12 février 2003 relatif à la loi fédérale sur la
transparence, FF 2003 1807, 1829). Le recours a été déposé dans le
délai (art. 52 PA) et la forme (art. 50 PA) prévus par la loi.
1.2 Demeure, s'agissant de la recevabilité du recours dans la présente
cause A-4356/2010, à déterminer si les conditions posées par l'art. 48 PA
à la qualité pour recourir sont remplies. A cet égard, la société C._______
conteste la qualité pour recourir des requérantes et sa propre qualité
d'intimée dans la présente instance A-4356/2010, ainsi que la qualité
d'intimées des requérantes en l'instance A-4307/2010. Ces questions
préjudicielles, qui, touchant à la situation procédurale des différents
participants aux causes A-4356/2010 et A-4307/2010, sont liées entre
elles, justifient un développement commun aux deux instances de
recours dans les considérants qui suivent.
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Page 7
2.
2.1 En principe, la question de la légitimation active ou passive peut, en
tant qu’elle doit être examinée d’office par le Tribunal (décision incidente
du Tribunal administratif fédéral A-1563/2010 du 16 juin 2010 consid. 2),
faire l'objet d'une décision séparée ou être traitée avec la décision au
fond. Conformément à la jurisprudence, il s'impose toutefois de rendre
une décision séparée lorsque, comme en l'espèce, la légitimation pour
recourir, respectivement pour défendre au recours, et donc la
reconnaissance des droits attachés à la qualité de partie à l’instance (art.
6 et 26 al. 1 PA), est contestée (arrêt du Tribunal fédéral 1A.72/2002 du
19 août 2002 consid. 2; décisions incidentes du Tribunal administratif
fédéral A-1563/2010 du 16 juin 2010 consid. 2, B-1099/2007 du 12
décembre 2007 consid. 3).
2.2 La nécessité de rendre ici un prononcé séparé induit la question de
sa nature juridique. En effet, le juge instructeur rend en principe seul les
décisions incidentes en cours d'instruction, alors que les décisions
partielles relèvent de la seule compétence du collège (art. 21 al. 1, 23 et
39 al. 1 LTAF).
2.2.1 A cet égard, et de manière générale, une décision incidente est
définie comme une décision qui, tranchant une question de procédure,
voire une question de droit matériel qu'il faut régler avant de pouvoir
statuer sur le fond, est rendue en cours de procédure et ne constitue
qu'une étape vers la décision finale. Quant à la décision partielle, elle est
une décision qui ne met pas fin à la procédure dans son entier, mais qui
tranche définitivement une question juridique matérielle préalable (arrêt
du Tribunal administratif fédéral B-4223/2008 du 23 mars 2009 consid.
3.4; PHILIPPE WEISSENBERGER/PASCAL RICHARD, Les compétences du
Tribunal administratif fédéral, Quelques aspects choisis, in: Le Tribunal
administratif fédéral: Statut et missions, St-Gall 2008, p. 130). Cela étant,
et contrairement à l'art. 91 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005
(LTF, RS 173.110), la PA ne donne elle-même pas de définition de la
notion de « décision partielle » (cf. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, VwVG-Praxiskommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2009, ad art.
44, p. 893, n. 20).
2.2.2 En l'occurrence, compte tenu de la pratique du Tribunal
administratif fédéral dans le prononcé de décisions relatives à la qualité
pour recourir devant son instance, il convient de retenir que le présent
prononcé est une décision incidente (cf. décisions incidentes du Tribunal
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administratif fédéral A-1563/2010 du 16 juin 2010, A-692/2008 du 7 avril
2008 consid. 1). Il sied par ailleurs d'admettre, au regard des art. 21 al. 1
et art. 39 al. 1 LTAF, que le collège des juges peut, au cours de
l'instruction de la cause, être amené, non seulement à rendre des
décisions partielles (cf. décision du Tribunal administratif fédéral A-
4010/2007 du 7 novembre 2007 consid. 1), mais également des
décisions incidentes, en particulier si le juge instructeur, normalement
seul compétent, l'estime opportun, au vu de l'importance de la cause ou
de la nouveauté des questions posées (cf. décision incidente du Tribunal
administratif fédéral B-1092/2009 du 30 avril 2009 consid. 1.2) ou,
encore, au vu du lien de la question préjudicielle avec l'objet matériel du
litige (cf. aussi VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in:
Waldmann/Weissenberger, op. cit., ad art. 6, p. 107 s., n. 17 et les réf.
citées). Or, comme il sera exposé dans les considérants qui suivent, tel
est bien le cas en l'espèce.
2.3 La décision incidente relative à la qualité pour recourir des
requérantes dans la présente cause A-4356/2010 aboutira à admettre ou
non la recevabilité de leur recours (VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID
HUBER, in: Waldmann/Weissenberger, op. cit., ad art. 48, p. 947, n. 7 et
les références citées). Quant à la décision incidente relative à la qualité
d'intimées des requérantes en la cause A-4307/2010, elle aboutira à la
reconnaissance de leur qualité de parties à cette instance.
3.
3.1 A teneur de l'art. 6 PA, ont qualité de partie les personnes dont les
droits et obligations pourraient être touchés par la décision à prendre
ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent
d'un moyen de droit contre cette décision. L'art. 48 al. 1 PA confère lui-
même la qualité pour former recours à quiconque a pris part à la
procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le
faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a
un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let.
c).
En l'occurrence, il s'avère que, vu l'objet de la contestation au fond, la
question de la qualité pour recourir – et, parallèlement, celle de la qualité
pour défendre au recours –, au sens de l'art. 48 al. 1 PA, ne peut être
résolue qu'en relation avec les conditions posées par la LTrans pour
disposer d'un droit d'accès aux documents officiels.
A-4356/2010
Page 9
3.2 Il convient préalablement de rappeler les arguments y afférents des
différents participants aux procédures de recours A-4356/23010 et
4307/2010.
3.2.1 Les requérantes ont, dans leur mémoire de recours du 12 juin 2010
(cause A-4356/2010), allégué être les destinataires directes de l'acte
attaqué ; elles avaient en effet pris part à la procédure devant
Swissmedic et devant le Préposé fédéral suite au dépôt de leurs
demandes d'accès du 7 décembre 2007 et 10 juin 2008. Elles ont relevé
ne pas avoir néanmoins été invitées à participer à la procédure de
consultation des tiers concernés, ce qui constituait une violation de leur
droit d'être entendu ; une telle circonstance ne devait toutefois pas nuire
à leur qualité pour recourir contre la décision de Swissmedic du 12 mai
2010. Elles ont précisé avoir un intérêt propre à recourir, dans la mesure
où la décision entreprise tranchait directement la question de leur droit de
consulter les documents sollicités. De plus, elles ont souligné s'être
demandées si elles pouvaient attendre – à supposer que le Tribunal
administratif fédéral écarte le recours de la société C._______ – de
recevoir de Swissmedic les documents caviardés pour ensuite déposer
recours auprès du Tribunal de céans. Elles ont déclaré à cet égard que,
selon l'Office fédéral de la justice, dont elles avaient demandé l'avis, leur
recours serait irrecevable à ce stade ; cette réponse leur paraissait
convaincante, car il était question de confronter leurs points de vue et
celui de la société C._______ dans le cadre d'une seule et même
procédure ; à l'inverse, si elles devaient attendre l'issue d'une première
procédure entre Swissmedic et la société précitée, il serait nécessaire
d'inviter à nouveau celle-ci à participer à cette seconde procédure ; il est
probable de surcroît que des questions préjudicielles aient d'ores et déjà
été tranchées dans la première procédure.
3.2.2 Dans sa détermination du 20 juillet 2010, Swissmedic a, pour sa
part, invoqué que A._______ et B._______ n'avaient pas la qualité pour
recourir (cause A-4356/2010), dans la mesure où elles n'étaient pas les
destinataires de la décision attaquée; elles n'avaient pas réclamé le
prononcé d'une décision par Swissmedic suite à la recommandation
émise en date du 30 mars 2010 par le Préposé fédéral.
3.2.3 Dans ses déterminations du 27 août 2010, la société C._______ a
conclu à ce que A._______ et B._______ ne soient pas légitimées à
recourir contre l'acte entrepris et à ce qu'elle-même n'ait pas la qualité
d'intimée dans la cause A-4356/2010, mais de « Beigeladene » aux côtés
de Swissmedic, éventuellement de « Neben-Intervenientin ». Elle a
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Page 10
allégué en substance à ce propos que les requérantes n'avaient pas
demandé à Swissmedic le prononcé d'une décision sujette à recours, au
sens de l'art. 15 LTrans. En outre, elle a exposé que les requérantes ne
pouvaient avoir la qualité d'intimées dans la cause A-4307/2010, étant
donné qu'elles n'avaient pas eu cette qualité dans la procédure de
consultation des tiers prévue à l'art. 11 LTrans et dans la procédure qui
avait abouti à la décision du 12 mai 2010. Elle a relevé que les
requérantes n'avaient pas participé, à juste titre, à la procédure prévue à
l'art. 11 LTrans ; si tel avait été le cas, elles auraient eu accès aux
documents concernant l'autorisation du médicament Celsentri, en vertu
de leur droit de partie de prendre connaissance du dossier ; or, la
question de la consultation de ces documents faisait justement l'objet de
la contestation.
3.2.4 Enfin, dans leurs déterminations du 17 septembre 2010, A._______
et B._______ ont confirmé pour l'essentiel leur position. Elles ont avancé
en outre qu'il était illogique de subordonner leur qualité pour recourir à la
condition d'avoir requis de Swissmedic le prononcé d'une décision, alors
même qu'elles n'avaient pas pu participer aux procédures de consultation
des tiers et de médiation et que la recommandation du 30 mars 2010 leur
était favorable. Elles ont invoqué que l'argumentation de Swissmedic et
de la société C._______ leur paraissait d'autant plus incohérente que
cette dernière aurait très bien pu ne pas demander de décision et donc se
satisfaire de la recommandation. Elles en ont déduit que la position
défendue par les autres parties revenait à charger davantage
l'administration de tâches potentiellement inutiles ; une autorité saisie
d'une demande de décision par une partie à laquelle la recommandation
donne raison pourrait ainsi être amenée à rédiger une décision, alors que
toutes les autres parties ont accepté la recommandation. Elles ont aussi
soutenu que dénier leur qualité pour recourir reviendrait in casu à
prolonger la procédure tendant à la consultation des documents sollicités
; en effet, à supposer que l'arrêt du Tribunal de céans ne leur donne pas
gain de cause, et dans la mesure où elles n'ont pas pu faire valoir leurs
droits devant cette autorité, elles seraient contraintes de déposer à
nouveau une demande d'accès ; Swissmedic et la société C._______ ne
pourraient s'opposer à une telle requête en invoquant l'autorité de la
chose jugée de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, dès lors que celui-
ci leur aurait dénié la qualité pour recourir. Elles ont en outre relevé qu'il
était illogique que la société C._______ demande à pouvoir participer à la
cause A-4356/2010 en qualité de « Beigeladene » ou « Neben-
Intervenientin », tout en niant la possibilité pour elles de bénéficier du
même statut dans la cause A-4307/2010.
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Page 11
4.
4.1 Aux termes de l'art. 6 al. 1 LTrans: «Toute personne a le droit de
consulter des documents officiels et d'obtenir des renseignements sur
leur contenu de la part des autorités. » Ce droit d'accès général
concrétise le but fixé à l'art. 1er de la loi, qui est de renverser le principe
du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de la
transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité du secteur
public. Conformément à ce but, la loi définit de manière large la notion de
documents officiels (art. 5 LTrans), le champ d'application ratione
personae (art. 2 LTrans) ainsi que les bénéficiaires et les conditions
d'exercice du droit d'accès (art. 6 LTrans) (cf. ATF 136 II 399 consid. 2.1).
Ainsi résulte-il de l'art. 6 al. 1 LTrans que l'accès aux documents officiels
et aux renseignements sur leur contenu doit être accordé à tout le monde
(cf. Message relatif à la LTrans du 12 février 2003, in: FF 2003 1819,
1843; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2165/2009 du 19 octobre
2009 consid. 2.1.1). En garantissant l’accès à « toute personne », c’est-à-
dire « au public », le principe de transparence garantit une « information
collective » (FF 2003 1843).
Il importe par ailleurs de relever que les art. 10 à 17 LTrans, qui régissent
la procédure d'accès aux documents officiels, la conçoivent comme une
procédure globale et cohérente qui, comprenant plusieurs étapes, est
susceptible d’aboutir au prononcé d’une décision selon l’art. 5 PA par
l’autorité détentrice des documents officiels. Ainsi l'art. 13 al. 1 LTrans
prévoit-il que toute personne peut déposer une demande en médiation,
soit lorsque sa demande d'accès à des documents officiels est limitée
(art. 13 al. 1 let. a), soit lorsque l'autorité, après l'avoir entendue en tant
que personne concernée selon l'art. 11 LTrans, entend accorder l'accès
aux documents malgré son opposition (art. 13 al. 1 let. c). Et l'art. 14
LTrans de prévoir que, lorsque la médiation n'aboutit pas, le Préposé
fédéral établit une recommandation écrite à l'attention de tous les
participants à la procédure. L'art. 15 al. 1 LTrans dispose ensuite que le
demandeur ou la personne qui a été entendue peut demander dans les
dix jours qui suivent la réception de la recommandation que l'autorité
rende une décision selon l'art. 5 PA.
4.2 Pour rappel, les requérantes ont déposé en décembre 2007 et juin
2008 une demande tendant à la consultation d'un certain nombre de
documents ayant trait notamment à la procédure d'autorisation de mise
sur le marché des médicaments Celsentri et Finasterax. Swissmedic
n'ayant accordé aux requérantes que partiellement l'accès aux
documents précités, ces dernières ont déposé une demande en
A-4356/2010
Page 12
médiation auprès du Préposé fédéral. La procédure de médiation a abouti
à la conclusion d'un accord signé le 2 juin 2009 entre Swissmedic et les
requérantes. Swissmedic n'a toutefois pas exécuté cet accord dans le
délai fixé par les parties, vu que les tiers concernés qu'elle a consultés se
sont opposés à la transmission de ces données. Swissmedic a toutefois
confirmé qu'il se justifiait de donner partiellement accès aux documents.
Tant les entreprises pharmaceutiques consultées que les requérantes ont
alors déposé une demande en médiation, ce qui a conduit le Préposé à
établir une recommandation en date du 30 mars 2010, laquelle invitait
pour l'essentiel Swissmedic à accorder aux requérantes un accès partiel
aux documents. Les requérantes n'ont ensuite pas demandé à
Swissmedic de rendre une décision, puisqu’elles considéraient que cette
recommandation leur était suffisamment favorable. Seule la société
C._______ a requis que Swissmedic rende une décision, étant donné
qu'elle n'acceptait pas la teneur de la recommandation. Swissmedic a
ainsi pris une décision en date du 12 mai 2010. Les requérantes ont
interjeté recours contre cet acte auprès du Tribunal de céans (présente
cause A-4356/2010), car elles estimaient en substance que Swissmedic
ne leur accordait pas un accès suffisant aux documents requis,
contrairement à ce que prévoyait la recommandation. Pour sa part, la
société C._______ a également attaqué la décision du 12 mai 2010
auprès du Tribunal de céans (cause A-4307/2010), en contestant le droit
d'accès consenti aux requérantes.
5.
Ainsi donc, il s’avère que le litige incident à trancher revient à se
demander si la procédure d’accès aux documents officiels régie par la
LTrans peut aboutir à une décision selon l’art. 5 PA qui ne serait
susceptible de recours que par certains des participants à la procédure
d’accès, à savoir par les tiers consultés par l’autorité inférieure, mais non
par les requérantes à l’accès. Apporter une réponse positive à cette
question reviendrait à fragmenter la procédure régie par la LTrans, et à
exclure de la procédure de recours les personnes à l’origine même de la
demande d’accès et, donc, de la procédure y afférente. Or ce n’est ni de
cette manière que le rôle procédural des requérantes a été conçu par
Swissmedic et par le Préposé fédéral eux-mêmes (cf. consid. 5.1 ci-
après) ; ni de cette manière que, à rigueur de droit, ce rôle doit être défini
par le Tribunal de céans (cf. consid. 5.2 ci-après).
5.1 A cet égard, l'on relèvera d'abord que la recommandation du Préposé
fédéral du 30 mars 2010 – qui fait suite aux demandes en médiation
introduites par les deux requérantes et par les trois entreprises
A-4356/2010
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pharmaceutiques entendues par Swissmedic – a, en son considérant 2,
retenu que, ayant déposé une demande d'accès au sens de l'art. 10
LTrans auprès de Swissmedic qui leur avait répondu par la négative, les
deux requérantes étaient parties à la procédure de demande d'accès et,
donc, légitimées, comme les entreprises pharmaceutiques qui avaient été
entendues, à déposer une demande en médiation. Par ailleurs, il s’avère
que, conformément aux art. 13 LTrans et 12 de l’ordonnance du 24 mai
2006 sur le principe de la transparence (ordonnance sur la transparence,
OTrans, RS 152.31), le Préposé fédéral a traité les différentes demandes
en médiation (soit celles des requérantes et des sociétés
pharmaceutiques) en même temps, de manière à aboutir à une seule
recommandation.
Ensuite, quant à la décision subséquente du 12 mai 2010, rendue par
Swissmedic conformément à l'art. 15 al. 1 LTrans, il résulte de son
considérant 5 que sont parties à la procédure ayant conduit à son
prononcé, non seulement la société C._______, mais également les deux
requérantes ainsi que les sociétés E._______ et D._______. Cette
décision a été notifiée ("erröffnet'') à C._______, et une version caviardée
de la décision a été communiquée (''Mitteilung'') aux autres participants à
la procédure de médiation ("an die übrigen Verfahrensbeteiligten''), à
savoir les deux requérantes, E._______ et D._______. Aussi faut-il
considérer que la circonstance que, tantôt, une version intégrale de la
décision a été notifiée à C._______ et, tantôt, une version caviardée
adressée aux différentes autres parties, s'explique par l'objet du litige au
fond, et ne résulte ni du fait que le prononcé de la décision a été
demandé uniquement par C._______, ni du fait que les requérantes
auraient ''perdu'' leur qualité de partie dans la procédure menée par
Swissmedic. Elles sont et demeurent bien parties à la procédure d'accès
aussi longtemps que cette dernière n'est pas close, bien qu'elles n'aient
pas été appelées à intervenir dans la séquence de la procédure qui a eu
pour objet la consultation des tiers concernés par l'accès requis.
5.2 Il est de bon droit de reconnaître aux requérantes la qualité pour
recourir contre la décision (caviardée) de l’autorité inférieure du 12 mai
2010 (cause A-4356/2010) et pour répondre au recours de C._______
contre la même décision non caviardée (cause A-4307/2010). La décision
attaquée tranche la question de la consultation de certaines données
sollicitée par les requérantes en juin 2008. Leur intérêt à la contester
réside dans le fait qu'elles ont présenté une demande d'accès, qu'elles
n'ont pas obtenu la consultation des documents ou renseignements y
A-4356/2010
Page 14
relatifs, et qu’elles demeurent partie à la procédure d’accès même si elles
n’ont pas demandé le prononcé de la décision attaquée.
5.2.1 En particulier, le fait de n’avoir pas participé à la dernière étape de
la procédure, qui a abouti au prononcé de l'acte attaqué, ne saurait avoir
pour conséquence d’empêcher les requérantes de recourir (cause A-
4356/2010) ou de les écarter de la procédure de recours ouverte devant
le Tribunal de céans par l’un des tiers consultés (cause A-4307/2010). En
effet, si les requérantes n'ont pas été appelées à intervenir dans la
procédure menée par Swissmedic, c’est parce que cette autorité,
considérant qu’elle n’avait pas à les informer des arguments avancés par
la société C._______ pour s'opposer à la consultation de certains
documents, ne les a pas invitées à se déterminer sur ces objections.
Ainsi donc, même s’il fallait retenir que les requérantes ont été privées de
la possibilité de participer à la procédure devant l'autorité inférieure au
sens de l'art. 48 al. 1 let. a PA, l'auraient-elles été, non parce qu’elles
n’ont pas demandé le prononcé d’une décision, mais bien pour des
raisons opposables à l’autorité inférieure, tenant à la manière dont celle-ci
a mis en œuvre le droit d’être entendus des tiers concernés selon l’art. 11
LTrans.
5.2.2 Ensuite, il n'est pas logique de considérer que les requérantes ne
peuvent recourir contre l'acte de Swissmedic, sous prétexte qu'elles n'ont
pas requis le prononcé de cette décision. Autrement dit, le Tribunal de
céans ne saurait subordonner la qualité pour recourir du requérant
LTrans à la condition que ce dernier demande au préalable à l'autorité
compétente de rendre une décision, alors même que la recommandation
lui donne raison. Admettre un tel raisonnement reviendrait à charger
davantage les autorités de tâches inutiles. En effet, la société C._______
aurait pu ne pas demander à Swissmedic de rendre une décision et
s'accommoder de la recommandation. Dans cette hypothèse,
Swissmedic, que les requérantes auraient été contraintes de saisir dans
le seul but de préserver leur droit au cas où la société C._______ se
serait opposée à la recommandation, devrait malgré tout rédiger un acte.
5.2.3 Enfin, et contrairement à ce qu'invoque la société C._______,
reconnaître la légitimation des requérantes n'implique pas que celles-ci
soient autorisées, en vertu de leur droit d'être entendu, à consulter les
pièces dont l'accès fait l'objet de la contestation au fond. L'art. 16 al. 1
LTrans prévoit que la procédure de recours est régie par les dispositions
générales de la procédure fédérale. A cet égard, l'art. 26 PA dispose
certes que les parties ont le droit de consulter le dossier. Mais l'art. 27 PA
A-4356/2010
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prévoit une série d'exceptions à ce principe ; en effet, l'autorité est
admise à refuser à la partie de consulter le dossier lorsque des intérêts
privés importants, en particulier ceux de parties adverses, exigent que le
secret soit gardé. En d'autres termes, le juge peut décider en cours
d'instruction que le recourant ne pourra consulter que certaines pièces du
dossier afin de protéger les intérêts privés de la partie adverse. Par
ailleurs, il découle de l'art. 16 al. 2 LTrans que, si le Tribunal de céans a
accès aux documents officiels protégés par le secret, il ne peut en aller
de même pour le requérant dont le droit d'accès est contesté, vu l'objet
même du droit d'accès. Ces différentes dispositions permettent ainsi à la
partie adverse de ne pas divulguer aux requérantes ce qui doit rester
secret, en tout cas durant la procédure. L'argumentation de la société
C._______ sur ce point ne peut dès lors non plus être suivie.
6.
De l’ensemble des considérants qui précèdent, il suit que la qualité de
parties aux procédures de recours A-4356/2010 et A-4307/2010 doit être
reconnue aux deux requérantes et à la société C._______.
6.1 Le Tribunal de céans considère ainsi qu'il suffit en l'espèce d'avoir
déposé une demande d'accès devant l'autorité inférieure et d'avoir
participé à la procédure de médiation ayant abouti à l'accord de juin 2009
pour être légitimé ensuite à procéder, respectivement à participer à la
procédure de recours menée devant lui. Le recours déposé par
A._______ et B._______ doit donc être déclaré recevable dans la
présente cause A-4356/2010.
Il en résulte que A._______ et B._______ devront également se voir
reconnaître la qualité d'intimées dans la cause A-4307/2010. L'acte
attaqué dans cette instance est en soi le même que celui de la présente
cause A-4356/2010. On l'a vu, la décision entreprise statue sur la
question de savoir si les précitées peuvent consulter les documents
sollicités dans leur requête de juin 2008. Les requérantes ont un intérêt à
l'annulation de cette décision, en ce sens qu'elles souhaitent pouvoir
consulter certaines données conformément à l'accord de juin 2009, ce qui
leur est refusé. Leurs droits sont sans conteste touchés par l'acte
entrepris.
6.2 Il est enfin clair que la société C._______ doit être admise à participer
à la procédure de recours en qualité d'intimée dans la présente cause A-
4356/2010, étant donné que cette société s'oppose à la consultation
sollicitée par les requérantes. Contrairement à ce qu'allègue la société
A-4356/2010
Page 16
C._______, il n'est au surplus pas logique de considérer que cette
société pourrait intervenir comme intimée dans la présente cause A-
4356/2010, mais qu'en revanche A._______ et B._______ ne pourraient
participer comme intimées dans la cause A-4307/2010. La position de la
société C._______ ne saurait non plus être suivie sur ce point.
7.
Les frais et dépens liés à la présente décision incidente sont réservés ; ils
seront examinés dans le cadre de la décision finale (cf. décision du
Tribunal administratif fédéral B-1099/2007 du 12 décembre 2007 consid.
4).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours formé par A._______ et B._______ est recevable.
2.
La qualité d'intimée est reconnue à la société C._______.
3.
Le sort des frais de procédure et des dépens est réservé. Il sera réglé
dans le cadre de la décision finale.
4.
La présente décision incidente est adressée :
– aux recourantes (Actes judiciaires)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
– au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
(Courrier A)
L'indication des voies de droit est portée à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
A-4356/2010
Page 17
Jérôme Candrian Virginie Fragnière Charrière
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :