B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-4363/2014
Ar r ê t d u 4 a oû t 2 0 1 6
Composition
Marie-Chantal May Canellas (présidente du collège),
Daniel Riedo, Pascal Mollard, juges,
Lysandre Papadopoulos, greffier.
Parties
A._______,
représenté par Maître Corinne Monnard Séchaud,
recourant,
contre
B._______,
intimée,
Autorité cantonale de surveillance des fondations et des
institutions de prévoyance,
Rue de Lausanne 63, Case postale 1123, 1211 Genève 1,
autorité inférieure.
Objet
Prévoyance professionnelle
A-4363/2014
Page 2
Faits :
A.
B._______ (ci-après: intimée) est une fondation au sens des art. 80 ss du
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) constituée par acte
authentique du *** 1994 et inscrite au registre du commerce le *** 1994.
Elle a son siège à Genève. Son but est notamment la "prévoyance profes-
sionnelle dans le cadre de la LPP, en faveur du personnel de tout em-
ployeur qui adhère à la fondation; elle doit prémunir le personnel, ainsi que
ses proches et survivants, contre les conséquences économiques de l'âge,
du décès et de l'invalidité". Elle est soumise à la surveillance de l'autorité
cantonale de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance
(ASFIP Genève; ci-après: autorité inférieure) et est inscrite au registre can-
tonal de la prévoyance professionnelle depuis le *** 1994.
B.
C._______ est une fondation au sens des art. 80 ss CC créée par acte
authentique du *** 1998 et inscrite au registre du commerce le *** 1998;
elle a son siège à Genève. Son but est notamment le suivant: "réaliser la
prévoyance professionnelle selon la LPP en faveur des employés des so-
ciétés et indépendants affiliés ayant leur siège en Suisse, ainsi que pour
leurs proches, contre les conséquences économiques de la perte de gain
consécutive à la vieillesse, à l'invalidité et au décès". Elle est soumise à la
surveillance de l'autorité inférieure et est inscrite au registre cantonal de la
prévoyance professionnelle depuis le *** 2012.
C._______ constitue des caisses de prévoyance individuelles internes
pour chaque employeur affilié et ses employés et leurs ayants droit, avec
une comptabilité et une fortune propres, comme cela ressort de son règle-
ment de prévoyance de base valable dès le 1er janvier 2011 (art. 1.2) ainsi
que de la convention de gestion provisoire du 6 août 2011 entre l'intimée
et C._______.
C.
D._______ est une société de droit suisse sise à Genève dont le recourant
est employé et administrateur. Elle était affiliée à l'intimée en tant qu'em-
ployeur.
D._______ assurait aussi la gestion administrative et comptable de l'inti-
mée.
L'intimée a intenté une action civile – encore pendante – contre D._______.
La première allègue un dommage s'élevant à Fr. 2'426'094,45; elle prétend
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que la seconde aurait omis d'annoncer à son réassureur une affiliation sou-
mise à annonce. En novembre 2011, D._______ a transmis le cas à son
assurance responsabilité civile.
D.
Le 22 mars 2011 a eu lieu l'assemblée générale extraordinaire des délé-
gués de l'intimée concernant le projet de fusion avec C._______.
Le recourant y a assisté pour D._______. Il s'est exprimé lors de cette as-
semblée; il a précisé, selon le procès-verbal, prendre la parole en tant que
délégué et non en tant que représentant de D._______. Il a néanmoins
exprimé ses regrets quant à la résiliation du mandat de D._______ et la
disparition de l'intimée.
En définitive, la majorité des délégués a accepté le principe du transfert de
l'activité de l'intimée à C._______. Un délai au 30 juin 2011 a été imparti
afin que les employeurs qui ne souhaitaient pas rester au sein de l'intimée
puissent la quitter rapidement. Il a également été rappelé que si les condi-
tions d'une liquidation partielle devaient être remplies à cette même date,
les règles usuelles y relatives s'appliqueraient.
E.
Le 20 avril 2011, D._______ a fait usage de son droit de résiliation excep-
tionnel susvisé.
F.
Lors de la séance de l'assemblée des délégués du 8 juin 2011, il a ainsi
été constaté le départ de 13 employeurs affiliés ayant utilisé le droit de
résiliation extraordinaire qui leur avait été accordé. Des informations rela-
tives à la poursuite de l'activité de l'intimée – qui devait cesser d'exister en
tant que personne morale distincte – au sein de C._______ ont aussi été
exposées.
Le président du conseil de fondation a précisé ce qui suit: le "transfert se
fera sous la forme suivante: mise en dissolution de [l'intimée]; transfert des
actifs/passifs de la Fondation actuelle à la [C._______], pour la Caisse
B._______. L'Autorité de surveillance doit décider de la mise en liquidation
après une clôture intervenant au 30 juin et après révision. Au 30 juin, il y
aura ainsi liquidation partielle suite au départ de 13 affiliés. Le bilan au 1er
juillet 2011 sera ainsi réduit suite au départ de ces affiliés. Les projets ont
été soumis très tôt à l'Autorité de surveillance de Genève qui n'a pas émis
A-4363/2014
Page 4
d'objection de principe. Hier, les derniers éléments lui ont été transmis (rè-
glement de liquidation partielle, lettre d'information aux assurés, etc.)."
G.
Le 25 juillet 2011, l'autorité inférieure a approuvé les nouvelles dispositions
réglementaires relatives à la liquidation partielle de l'intimée et décidées au
cours de la séance du conseil de fondation du 22 juin 2011; le règlement
approuvé indique: "Date d'effet du règlement: 1er juin 2009. Lors du verse-
ment des prestations de libre passage en juillet 2011, l'intimée a ainsi re-
tenu une part du découvert équivalent à 10% de chaque prestation de libre
passage, y compris celle du recourant, calculée conformément audit règle-
ment concernant la liquidation partielle de l'intimée.
Le 10 janvier 2012, E._______ a rendu son rapport de liquidation partielle
au 30 juin 2011; conformément à ce rapport, un versement complémentaire
en faveur des assurés sortants a été effectué.
H.
Le recourant a été informé par courrier du 4 avril 2012 de l'intimée que les
conditions d'une liquidation partielle étaient réunies. La date du 30 juin
2011 a été retenue comme date déterminante pour le calcul de la fortune
de prévoyance disponible et pour l'établissement du bilan de liquidation
partielle. Le degré de couverture de l'intimée s'élevait à 94,1%, respective-
ment à 96,4% si la procédure civile en responsabilité engagée contre l'an-
cien gestionnaire administratif, technique et comptable – en l'occurrence
D._______, comme évoqué ci-dessus – devait aboutir.
La réduction totale sur la prestation de libre passage du recourant, après
le versement complémentaire, s'élevait donc à ce stade à 5,9%.
Le courrier du 4 avril 2012 précité a été contesté par 58 assurés. Suite à la
contestation du recourant du 26 avril 2012, l'intimée a confirmé sa position
le 11 juin 2012.
Le 3 juillet 2012, puis plus tard encore (le 10 décembre 2014), le Fonds de
garantie LPP a indiqué à C._______ qu'il n'interviendrait pas dans le cadre
de la liquidation de l'intimée, puisque la situation de sous-couverture dans
laquelle pouvait se trouver l'intimée ne représentait pas un cas d'insolvabi-
lité.
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Le 22 août 2013, l'autorité inférieure a considéré que la procédure de liqui-
dation partielle telle qu'appliquée par l'intimée était conforme aux exi-
gences légales et réglementaires en vigueur à la date de la liquidation par-
tielle, et a validé le rapport de liquidation partielle du 10 janvier 2012.
I.
Seul le recourant a demandé une décision formelle sujette à recours, ceci
le 11 septembre 2013, puis à nouveau le 18 février 2014.
Le 9 juillet 2014, l'autorité inférieure a décidé ce qui suit: "1) Il est constaté
que conformément aux prescriptions légales et réglementaires, les condi-
tions de la liquidation partielle sont dûment réalisées et que la procédure a
été correctement appliquée par [l'intimée]. 2) Il est admis que le plan de
répartition du découvert adopté par le Conseil de fondation est conforme
aux exigences légales et réglementaires."
Comme déjà indiqué le 4 avril 2012, la réduction totale sur la prestation de
libre passage du recourant s'élevait à ce stade à 5,9%. En outre, le montant
pourrait éventuellement être revu à la hausse en faveur du recourant selon
l'issue de la procédure en responsabilité engagée contre la société
D._______. Il était ainsi prématuré de rendre une décision de dissolution
et d'entrée en liquidation, de sorte que c'était la procédure relative à la li-
quidation partielle qui s'appliquait.
J.
Le 31 juillet 2014, le recourant a interjeté recours contre la décision préci-
tée du 9 juillet 2014 auprès du Tribunal de céans en concluant comme suit:
"I. Le recours est admis. II. La décision rendue le 9 juillet 2014 par l'Autorité
cantonale de Surveillance de Fondations et des Institutions de Prévoyance
de Genève est annulée; III. L'Autorité cantonale de Surveillance des Fon-
dations et des Institutions de Prévoyance de Genève doit prononcer la li-
quidation totale de la Fondation B._______ avec effet au 30 juin 2011."
Le recourant a en outre requis l'effet suspensif sur la base de l'art. 74 al. 3
de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieil-
lesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40).
K.
Après la prise de position de l'autorité inférieure sur la question de l'effet
suspensif, le recourant a renoncé à sa requête y relative, compte tenu du
fait que le transfert des assurés de l'intimée à C._______ avait déjà eu lieu.
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Page 6
Le Tribunal de céans a rendu une décision incidente du 22 octobre 2014
rejetant la requête d'effet suspensif, le sort des frais étant réservé.
L.
Suite à un échange de correspondance avec le Tribunal de céans,
F._______ lui a communiqué le 12 décembre 2014 qu'elle acceptait que
l'intimée utilise son adresse pour les communications et notifications con-
formément aux art. 11b al. 1 et 34 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021).
Dans les délais – prolongés – impartis, l'intimée s'est déterminée le 25 fé-
vrier 2015; l'autorité inférieure a pour sa part déposé sa réponse le 27 fé-
vrier 2015. Le 20 mai 2015, le recourant a répliqué. L'intimée a ensuite
déposé ses déterminations le 25 juin 2015. Le 17 juillet 2015, l'autorité in-
férieure a dupliqué.
M.
Le 1er janvier 2016, la présente affaire est passée dans la compétence de
la Cour I du Tribunal de céans, au lieu de la Cour III, ce dont les parties ont
été informées.
Les autres faits déterminants seront repris en tant que besoin dans les
considérants qui suivent.
Droit :
1.
1.1
1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des recours
contre les décisions rendues par les autorités de surveillance des institu-
tions de prévoyance (art. 31 et 33 let. i de la loi fédérale du 17 juin 2005
sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] en relation avec l'art.
74 al. 1 LPP).
1.1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.1.3 La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a
participé à la procédure devant l'autorité inférieure ou en a été empêché,
est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée. Un intérêt digne de protection existe lorsque la
situation juridique ou de fait peut être influencée par l'issue de la procédure.
L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours
A-4363/2014
Page 7
peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire l'élimination du dommage
matériel ou idéal que la décision attaquée lui causerait (ATF 125 II 497
consid. 1a/bb, 123 II 376 consid. 2, 120 Ib 379 consid. 4b; PIERRE
MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif II, 3ème éd., Berne 2011, p. 727
ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss).
Les conditions de l'art. 48 PA doivent être remplies de manière cumulative
et ont pour but d'exclure le recours populaire (Popularbeschwerde); ceci
souligne que le droit de recours est un instrument de protection des droits
individuels (Individualrechtsschutz; ATF 123 II 376 consid. 2, 121 II 176
consid. 2a; arrêts du TAF C-7942/2010 du 16 janvier 2013 consid. 3.2, C-
6150/2011 du 24 mai 2012 consid. 2.1).
1.2
1.2.1 En l'espèce, l'acte attaqué – une décision de l'autorité inférieure qui
exerce la surveillance de l'intimée – constitue une décision au sens de l'art.
5 PA; aucune des clauses d'exception prévues par la loi à l'art. 32 LTAF
n'est par ailleurs réalisée. Ainsi, sous réserve des considérations qui sui-
vent quant à la recevabilité (consid. 1.2.2 et 7), le recours ayant été déposé
dans les formes et délai prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA, le Tribunal de
céans peut connaître de la présente affaire.
1.2.2 L'examen de la qualité pour recourir du recourant mérite en effet une
approche plus nuancée. Il allègue que sa prestation de libre passage a été
réduite du fait de la liquidation partielle dont la légalité a été confirmée dans
la décision litigieuse, ce qui impliquerait pour lui une perte de Fr. 7'912.-.
Ceci devrait suffire à lui conférer la qualité pour recourir, puisqu'il a de-
mandé le prononcé de cette décision.
Cela dit, le recourant allègue aussi dans son recours que ce "n'est évidem-
ment pas l'ampleur de la perte subie individuellement par [lui-même] qui
motive l'essentiel de [son] recours, mais bien la perte collective subie par
l'ensemble des assurés du fait de cette liquidation partielle, ceci en contra-
diction avec le principe d'égalité de traitement prévu à l'art. 53d LPP qui est
manifestement violé". Le recourant semble ainsi contester la décision dans
un but collectif, afin de défendre soi-disant l'égalité de traitement de l'en-
semble des assurés. Dans ce sens, on peut sérieusement douter que le
recours puisse avoir une utilité pratique pour le recourant en cas d'admis-
sion. La démarche du recourant s'apparente au demeurant fort à un re-
cours – irrecevable – déposé dans un intérêt public général à la bonne
application du droit (ATF 137 II 30 consid. 2.2.3).
A-4363/2014
Page 8
1.3 Néanmoins, compte tenu de l'irrecevabilité des conclusions du recou-
rant examinée ci-dessous (consid. 7), la question de la qualité pour recourir
du recourant peut rester ouverte.
2.
Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès
ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 49 let. a PA), la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ainsi que
l'inopportunité (art. 49 let. c PA). Le Tribunal administratif fédéral dispose
d'un plein pouvoir de cognition (art. 49 PA). Il constate les faits et applique
le droit d'office (art. 62 al. 4 PA). Néanmoins, il se limite en principe aux
griefs invoqués et n'examine les autres points que dans la mesure où les
arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a,
121 V 204 consid. 6c).
3.
3.1 Afin de déterminer l'objet du litige de la présente procédure, il faut pro-
céder selon les règles relatives à l'objet de la contestation et l'objet du litige
(ATF 130 V 501 consid. 1). En procédure juridictionnelle administrative, ne
peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à
propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée pré-
alablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans
cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation
(Anfechtungsgegenstand) qui peut être déféré en justice par voie de re-
cours. Le juge n'entre donc pas en matière, en règle générale, sur des
conclusions qui vont au-delà de l'objet de la contestation (ATF 125 V 413
consid. 1a; ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du litige en procé-
dure de droit administratif fédéral, in: Mélanges Pierre Moor, Berne 2005,
p. 439 n. 8). L'objet du litige (Streitgegenstand) dans la procédure adminis-
trative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l'objet
de la contestation déterminé par la décision – constitue, d'après les con-
clusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué. D'après
cette définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques
lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En re-
vanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juri-
diques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés
sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'ob-
jet du litige (ATF 130 V 501 consid. 1, 125 V 413 consid. 1b et 2 et les
références citées).
3.2 La décision attaquée déterminant l'objet de la contestation, lorsque la
première prévoit la liquidation partielle d'une fondation de prévoyance,
A-4363/2014
Page 9
seule ladite liquidation partielle peut constituer l'objet du litige porté à la
connaissance du Tribunal de céans. Il ne peut alors pas entrer en matière
sur les conclusions d'un recourant tendant à la liquidation totale de la fon-
dation concernée, puisqu'elles vont au-delà de l'objet de la contestation.
Dans un tel cas de figure, la jurisprudence prévoit que les conclusions sont
irrecevables (arrêts du TAF C-3446/2012 du 4 décembre 2014 consid. 3.2,
C-1114/2012 du 7 mai 2014 consid. 3.2).
3.3 Les conclusions du recourant déterminent la direction et la mesure
dans lesquelles il souhaite que le Tribunal de céans examine le rapport de
droit litigieux. Si les conclusions se limitent à l'annulation ou la modification
de la décision attaquée, il faut s'en référer à la motivation du recours pour
établir ce qui, selon la volonté du recourant, constitue l'objet du litige (arrêts
du TAF A-824/2014 du 21 octobre 2014 consid. 1.3.3, A-5581/2012 du 11
novembre 2013 consid. 2.2, A-1985/2006 du 14 février 2008 consid. 3 non
publié à l'ATAF 2008/17).
4.
4.1
4.1.1 Depuis le 1er janvier 2005, la liquidation partielle et totale d'une insti-
tution de prévoyance est régie par les art. 53b ss LPP. Selon l'art. 53b al.
1 LPP, les institutions de prévoyance fixent dans leurs règlements les con-
ditions et la procédure de liquidation partielle. Les conditions pour une li-
quidation partielle sont présumées remplies lorsque: a) l'effectif du person-
nel subit une réduction considérable; b) une entreprise est restructurée; c)
le contrat d'affiliation est résilié. Selon l'al. 2, les prescriptions réglemen-
taires concernant les conditions et la procédure de liquidation partielle doi-
vent être approuvées par l'autorité de surveillance.
4.1.2 L'approbation du règlement de liquidation partielle par l'autorité de
surveillance a un effet constitutif en ce sens qu'il détermine les conditions
et modalités de liquidation partielle de l'institution, sous réserve d'invalida-
tion de l'une ou l'autre de ses dispositions à l'occasion d'un examen in con-
creto suscité par un cas de liquidation porté devant le Tribunal de céans
pour examen sous l'angle du règlement et du droit supérieur (arrêt du TF
9C_434/2009 du 6 septembre 2010 consid. 5 non publié à l'ATF 136 V 322;
arrêt du TAF C-541/2012 du 16 mai 2013 consid. 5.2).
4.2 La liquidation totale d'une institution de prévoyance est régie par les
art. 53c ss LPP. L'art. 53c LPP dispose que lors de la dissolution d'une
institution de prévoyance (liquidation totale), l'autorité de surveillance dé-
cide si les conditions et la procédure sont observées et approuve le plan
A-4363/2014
Page 10
de répartition. Dans le cadre des liquidations totales, l'autorité de surveil-
lance agit donc d'office et examine d'emblée si les conditions de la liquida-
tion totale sont remplies. Si tel est le cas, l'autorité de surveillance rend une
décision de dissolution et l'institution de prévoyance entre en liquidation;
l'autorité doit alors ordonner que les mesures nécessaires soient prises
pour que la liquidation se déroule correctement (arrêt du TAF C-3446/2012
du 4 décembre 2014 consid. 5.1).
4.3 Dans le cadre des art. 53b ss LPP, la loi énonce que lors de la liquida-
tion partielle ou totale de l'institution de prévoyance le principe de l'égalité
de traitement et les principes techniques reconnus doivent être respectés
(art. 53d al. 1 LPP), que les assurés et les bénéficiaires de rentes ont le
droit de faire vérifier par l'autorité de surveillance compétente les condi-
tions, la procédure et le plan de répartition et de leur (recte: lui) demander
de rendre une décision (al. 6). Relativement au règlement de liquidation
partielle, la Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et
des fondations a précisé que les institutions de prévoyance doivent inscrire
dans leur règlement les conditions et la procédure en la matière sans dé-
naturer les principes développés à cet égard dans la doctrine et dans la
pratique et a indiqué les éléments qui au minimum devaient figurer dans le
règlement (voir Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP
et des fondations, Liquidation partielle d'institutions de prévoyance accor-
dant des prestations réglementaires, état: novembre 2014). Le Conseil fé-
déral s'est exprimé dans le même sens dans son Message du 1er mars
2000 relatif à la révision de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (LPP) (1ère révision LPP) (FF 2000 2495,
2554; arrêt du TAF C-543/2012 du 16 mai 2013 consid. 5.1).
5.
5.1 Après l'échéance du délai de recours, les conclusions ne peuvent être
amplifiées; elles peuvent tout au plus être précisées, réduites ou retirées
(arrêt du TF 2C_258/2011 du 30 août 2012 consid. 1.2.2; arrêts du TAF A-
2588/2013 du 4 février 2016 consid. 1.3.1, C-32/2013 du 17 août 2015
consid. 3.2 confirmé par arrêt du TF 9C_707/2015 du 9 février 2016; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle 2013, n. 2.218).
5.2 Selon la jurisprudence, une argumentation juridique nouvelle est ad-
missible, à condition qu'elle reste dans le cadre de l'état de fait ressortant
de la décision attaquée (ATF 130 III 28 consid. 4.4). Dans ce même cadre,
compte tenu de la maxime inquisitoire, les parties peuvent en principe
aussi soumettre des allégations de faits nouveaux (ATAF 2010/21 consid.
A-4363/2014
Page 11
5.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.204), étant précisé que l'art.
32 al. 2 PA prévoit une limite à la soumission de ces allégations: il dispose
que si les allégués sont tardifs, le Tribunal peut les prendre en considéra-
tion s'ils paraissent décisifs (arrêt du TAF A-4973/2012 du 5 juin 2013 con-
sid. 8.2.1).
6.
6.1 A teneur de l'art. 46a PA, le recours est recevable, si sans en avoir le
droit, l'autorité saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou
tarde à le faire (recours pour déni de justice). La recevabilité du recours
pour déni de justice n'est guère conditionnée par un quelconque délai (art.
50 al. 2 PA), puisqu'il est précisément reproché à l'autorité inférieure de ne
pas avoir rendu la décision attendue (arrêt du TAF A-692/2014 du 17 juin
2014 consid. 1.1 et 1.5).
6.2 L'autorité doit se prononcer sur toutes les demandes dont elle est sai-
sie. Commet dès lors un déni de justice formel l'autorité qui refuse expres-
sément ou qui omet tacitement de prendre une décision alors qu'elle est
tenue de statuer (arrêts du TAF A-692/2014 du 17 juin 2014 consid. 2.2, A-
4013/2007 du 22 décembre 2008 consid. 5.2).
7.
7.1
7.1.1 En l'espèce, la décision litigieuse traite de la liquidation partielle (con-
sid. 4.1 et 4.3 ci-dessus) de l'intimée, soit en particulier du respect de ses
conditions; selon la décision, l'art. 1 let. c du règlement concernant la liqui-
dation partielle de l'intimée, en relation avec l'art. 53b al. 1 let. c LPP, prévoit
que les conditions d'une liquidation partielle sont remplies en cas de rési-
liation d'un contrat d'affiliation, pour autant qu'il ait été en vigueur pendant
deux ans au moins, et que cela entraîne la sortie de 5% des assurés de
l'intimée. L'autorité inférieure a estimé que la sortie dans le cas présent de
13 employeurs, tous affiliés depuis au moins deux ans et ayant usé de leur
droit extraordinaire de résiliation au 30 juin 2011, a représenté un départ
correspondant à 23% des assurés actifs, de sorte que les conditions de la
liquidation partielle étaient remplies. Dans le cadre de cette liquidation, la
procédure avait été au surplus correctement appliquée par l'intimée, ce en
référence à l'art. 8 du règlement susvisé en relation avec l'art. 53d al. 5
LPP et au courrier du 4 avril 2012; le plan de répartition était enfin conforme
aux exigences légales et réglementaires.
7.1.2 L'objet de la contestation, comme cela ressort du dispositif de la dé-
cision attaquée, porte donc sur la liquidation partielle, soit sur les conditions
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Page 12
y afférentes, la procédure y relative ainsi que sur le plan de répartition. Le
recourant peut contester ces aspects; il doit néanmoins le faire par le dépôt
de conclusions qui se limitent à ce cadre.
7.2 Or, dans son recours, le recourant demande que l'autorité inférieure
prononce la liquidation totale (sur cette notion, consid 4.2. ci-dessus) de
l'intimée avec effet au 30 juin 2011. Ainsi, formulant une conclusion dans
le sens d'une liquidation totale de l'intimée, dont les conditions seraient ré-
unies, le recourant sort de l'objet de la contestation (consid. 7.1.2 ci-des-
sus). Sa conclusion est donc irrecevable, conformément à la jurisprudence
citée plus haut (consid. 3.2 ci-dessus).
7.3
7.3.1 Il convient en conséquence d'examiner dans quelle mesure son autre
conclusion, à savoir celle tendant à l'annulation de la décision litigieuse,
déterminerait encore l'objet du litige. Cette conclusion est utile à la délimi-
tation de l'objet du litige, mais elle ne peut se lire qu'à la lumière de la mo-
tivation du recours (consid. 3.3 ci-dessus), dans la mesure où l'irrecevabi-
lité susvisée (consid. 7.2) ne vide pas cette conclusion de son sens.
7.3.2 Le recourant ne conteste la réalisation des conditions de la liquidation
partielle que dans la mesure où, "[e]n lieu et place" de cette dernière, la
liquidation totale aurait dû, selon lui, être ordonnée. Il n'est donc pas con-
testé qu'une forme de liquidation doive avoir lieu. Or, comme en l'occur-
rence le recourant ne peut pas transférer le débat sur la question liquidation
totale, il faut retenir que la liquidation partielle n'est pas contestée.
7.3.3 En conséquence, l'irrecevabilité de la conclusion relative à la liquida-
tion totale emporte irrecevabilité de la conclusion en annulation de la déci-
sion litigieuse. Il en va de même des demandes formulées çà et là tendant
à la conduite d'une expertise et à la production des rapports de gestion de
l'intimée au 31 décembre des années 2011 à 2013, qui ne pourraient avoir
de sens que si les conclusions principales étaient recevables.
8.
Cela étant, même si le Tribunal de céans s’écartait de la jurisprudence citée
ci-avant (consid. 3.2) et entrait en matière sur les conclusions du recourant
tendant au prononcé de la liquidation totale avec effet au 30 juin 2011, ces
conclusions devraient être rejetées, pour les motifs suivants.
8.1 Tout d'abord, le Tribunal considère que c’est à juste titre que l’autorité
inférieure a prononcé la liquidation partielle de l’intimée, à mesure que les
conditions d’une semblable liquidation étaient réunies au 30 juin 2011. A
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cette date en effet, déterminante pour la liquidation partielle (ATF 136 V 24
consid. 4.3 ; voir aussi arrêt du TF 9C_319/2010 consid. 3.2 du 31 mars
2011), 13 employeurs affiliés depuis au moins deux ans – et représentant
23 % des assurés actifs – avaient usé de leur droit extraordinaire de rési-
liation. Le recourant ne conteste d’ailleurs pas cet état de fait. Les condi-
tions de l’art. 53b al. 1 let. c LPP et de l’art. 1 let. c du règlement concernant
la liquidation partielle de l’intimée étaient dès lors largement réunies, ce
que le recourant ne remet pas non plus en cause
Le recourant affirme en revanche que la fondation avait décidé sa dissolu-
tion qui devait impliquer une liquidation totale au 30 juin 2011, lors de l’as-
semblée générale du 8 juin 2011. On remarque à ce titre que cette asser-
tion du recourant est clairement incompatible avec le procès-verbal de la-
dite assemblée, qui indique ce qui suit: "Au 30 juin, il y aura ainsi une liqui-
dation partielle suite au départ de 13 affiliés. Le bilan au 1er juillet 2011 sera
ainsi réduit suite au départ de ces affiliés.".
Le recourant ajoute qu'il serait "antinomique" de prévoir une liquidation par-
tielle suivie d'une liquidation totale, en ce sens que les règles relatives à la
liquidation totale seraient contournées au détriment de certains assurés,
qui devraient supporter le découvert plutôt que d'autres. En particulier, le
recourant soutient que la liquidation partielle entraînerait une inégalité de
traitement entre les assurés sortants et les assurés restants, en ce sens
que les seconds verraient leurs prestations garanties par le fond de garan-
tie, au contraire des premiers, qui subiraient seuls une perte de leur pres-
tation de libre passage; les mesures d'assainissement ne toucheraient que
les assurés sortants. Cela étant, cette argumentation ne convainc guère.
Ainsi qu’on le verra ci-après (consid. 8.2), le plan de répartition ne prête
pas flanc à la critique. En outre, l’assertion du recourant selon laquelle le
fonds de garantie interviendrait ne trouve aucune correspondance dans les
faits. On peut enfin remarquer que retenir, comme le fait la décision liti-
gieuse au travers de l'un de ces considérants, qu'il est prématuré de pro-
céder à la liquidation totale de l'intimée, a du sens, compte tenu de l'issue
encore incertaine du procès intenté contre D._______.
8.2 Ceci étant dit s’agissant du principe de la liquidation partielle, demeure
à examiner le plan de répartition à la lumière des griefs soulevés par le
recourant.
Selon la décision litigieuse, le plan de répartition est conforme aux art. 2 à
6 du règlement concernant la liquidation partielle, en relation notamment
avec l'art. 53d al. 4 LPP, en tant que, en particulier, le découvert final avait
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été supporté par les assurés restants et sortants comptant au moins deux
ans d'affiliation, sur la base de leurs avoirs de prévoyance. On peut donc
en tout état de cause souligner que le découvert est réparti entre les
assurés sortants et restants, ce qui ressort en particulier du courrier
adressé au recourant le 11 juin 2012 et du rapport de E._______ validé. A
cela s’ajoute que le découvert mis à charge des assurés restants n’est pas
annihilé par le transfert des activités de l‘intimée à C._______; ces assurés
devront subir des mesures d’assainissement. L'absence de personnalité
juridique de la caisse de l'intimée au sein de C._______ ne change rien à
cette observation: cette dernière tient une comptabilité et une fortune
propres pour chaque caisse (consid. B en fait ci-dessus), ce qui lui permet
d'appliquer des mesures d'assainissement aux seuls assurés restants de
l'intimée, à l'exclusion des autres assurés de C._______. Au demeurant,
l'application de ces mesures à l'égard desdits assurés restants a été
décidée de manière conforme à la jurisprudence, qui prévoit qu'il convient
de mettre en place un cloisonnement des assurés selon l'origine des
caisses fusionnées, puisqu'en cas de fusion d'entités aux taux de
couverture différents, il faut maintenir les taux de couverture des collectifs
concernés (arrêt du TAF C-432/2011, C-118/2011, C-275/2011, C-
316/2011, C-326/2011 du 4 mars 2013 consid. 9.1 s.).
Le Tribunal de céans ne voit dès lors guère en quoi le plan de répartition
contreviendrait à l’égalité de traitement entre assurés restants et sortants.
La décision entreprise doit, à cet égard également, être confirmée.
9.
Dans sa réplique du 20 mai 2015, le recourant allègue par ailleurs que
l'autorité inférieure et l'autorité intimée se seraient "dérobées" à leurs obli-
gations selon lesquelles il aurait fallu annoncer la mise en dissolution et
décider la liquidation totale, de sorte que leur inaction serait constitutive
d'un déni de justice.
9.1 Il convient d'abord de qualifier l'allégation selon laquelle un déni de jus-
tice aurait été commis au détriment du recourant. Il ne s'agit en tout cas
pas d'un recours pour déni de justice (consid. 6.1 ci-dessus), puisque le
recourant n'a précisément pas adopté cette approche dans son recours,
mais seulement dans sa réplique. Il ne s'agit pas non plus d'une nouvelle
conclusion (consid. 5.1 ci-dessus), en tant que le recourant demande tou-
jours en substance la liquidation totale de l'intimée. L'allégation du recou-
rant doit donc être qualifiée de motivation juridique nouvelle (consid. 5.2 ci-
dessus) – en tant que des nouveaux faits ne sont pas allégués – admissible
en principe au stade de la réplique, puisque le Tribunal applique le droit
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d'office (consid. 2 ci-desssus). Cela dit, admettre la recevabilité de l'argu-
ment juridique ne signifie pas admettre son bien-fondé (dans ce sens: MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.218, qui soulignent que le dépôt
d'une requête de mesures provisionnelles après l'échéance du délai de re-
cours peut conduire à une pesée des intérêts défavorable au requérant). Il
faut en particulier tenir compte du devoir de collaboration des parties, rap-
pelé à l'art. 13 PA (consid. 2 ci-dessus), étant précisé que le recourant ne
saurait, au gré d'une argumentation juridique nouvelle, réorienter à l'infini
la direction de la procédure (consid. 3.3 en relation avec consid. 5.2 ci-
dessus).
9.2 Le Tribunal observe que les allégations relatives au déni de justice sont
tardives. En particulier, elles n'ont pas été soulevées lors de la procédure
devant l'intimée, ni devant l'autorité inférieure, ni même dans le recours,
mais seulement au stade de la réplique. Dite tardiveté ne peut qu'orienter
une appréciation de l'argument défavorable au recourant. Quoi qu'il en soit,
le Tribunal de céans constate que l'autorité inférieure ne s'est pas abstenue
de rendre une décision, puisque le 9 juillet 2014, elle a précisément décidé
que les conditions de la liquidation partielle étaient réalisées. En réalité,
sous couvert du grief de déni de justice, le recourant se plaint de ce que
l'autorité inférieure n'a pas rendu une décision qui allait dans le sens qu'il
estimait conforme à la loi. Or, comme seules les conclusions qui se limitent
à l'objet de la contestation (liquidation partielle) sont recevables (consid.
7.1.2 ci-dessus), le recourant ne peut, au moyen d'une nouvelle allégation
(déni de justice), qui plus est tardive, contourner l'irrecevabilité de ses con-
clusions (consid. 7.2 et 7.3 ci-dessus).
9.3 Par conséquent, dans la mesure de sa recevabilité, le grief de déni de
justice doit être rejeté.
10.
En résumé, le recourant, dont la qualité pour recourir est douteuse, de-
mande la liquidation totale de l'intimée, en lieu et place de la liquidation
partielle, que l'autorité inférieure a estimée conforme à la loi. Partant, les
conclusions du recourant dépassent l'objet de la contestation; elles sont
irrecevables. Le grief de déni de justice est quant à lui tardif. En tout état
de cause de la recevabilité des conclusions du recourant, celles-ci doivent
être rejetées.
Le recours est donc rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
11.
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Page 16
11.1 Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à Fr. 1'000.-, compre-
nant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge du recou-
rant, qui succombe (art. 63 al. 1 PA; art. 1 ss du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal admi-
nistratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Ils sont compensés par l'avance de
frais du même montant dont le recourant s'est acquitté au cours de l'ins-
truction.
11.2 Par ailleurs, il n'est pas alloué de dépens, l'autorité inférieure, qui a
obtenu gain de cause, n'ayant pas droit à ceux-ci (art. 7 al. 1 et 3 FITAF).
Selon la pratique du Tribunal administratif fédéral, l'intimée n'a pas droit
non plus à des dépens même si elle a présenté comme en l'espèce des
conclusions visant au rejet du recours et qu'elle a dès lors obtenu gain de
cause (arrêts du TAF C-1114/2012 du 7 mai 2014 consid. 6.2, C-3419/2011
et C-3456/2011 du 15 octobre 2013 consid. 8.2, C-5329/2010 du 14 mars
2012 consid. 10.2).
(Le dispositif de l'arrêt se trouve à la page suivante.)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2.
Les frais de procédure de Fr. 1'000.-- (mille francs) sont mis à la charge du
recourant et sont compensés par l'avance de frais du même montant déjà
versée par lui.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. *** ; Acte judiciaire)
La présidente du collège : Le greffier :
Marie-Chantal May Canellas Lysandre Papadopoulos
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss
et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire,
pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :