B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-4443/2013
U r t e i l v o m 7 . M a i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richterin Marianne Ryter,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevöl-
kerungsschutz und Sport VBS,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichtbewilligung einer Nebenbeschäftigung.
A-4443/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren am (…), ist seit 1. November 2007 als (…) bei der
Logistikbasis der Armee (LBA) im C._______ angestellt. Sein Arbeitspen-
sum beträgt 100 %. Er hat seit dem 12. April 2005 den eidgenössischen
Fachausweis als Fachmann für Sicherheit und Bewachung und seit dem
4. Juni 2012 eine Bewilligung des Kantons (…) zur Ausübung der Tätig-
keit als Privatdetektiv und zum Betrieb eines Sicherheitsunternehmens.
B.
Am 8. August 2012 reichte A._______ beim Chef des C._______ ein Ge-
such um Bewilligung einer Nebenbeschäftigung als Inhaber und Leiter
des von ihm gegründeten Sicherheitsunternehmens "(…)" (nachfolgend:
D._______) ein. Dieses wurde am 30. August 2012 abgelehnt. Auf ent-
sprechendes Ersuchen hin erliess der Chef LBA am 7. Januar 2013 ihm
gegenüber eine anfechtbare Verfügung mit folgendem Inhalt:
"1. A._______ hat seine Nebenbeschäftigung als Inhaber und Leiter des Sicherheitsun-
ternehmens "(…)" per sofort einzustellen.
2. Die am 08.08.2012 ersuchte Bewilligung zur Ausübung einer Nebenbeschäftigung
als Inhaber und Leiter des Sicherheitsunternehmens "(…)" wird nicht erteilt.
3. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
Eine Weiterführung der Nebenbeschäftigung und Missachtung der Verfügung kann weite-
re arbeitsrechtliche Massnahmen, insbesondere die Auflösung Ihres Arbeitsverhältnisses,
zur Folge haben."
Zur Begründung führte er an, dass der von ihm (A._______) angegebene
zeitliche Aufwand für seine Nebenbeschäftigung im Umfang von 5-14
Stunden pro Woche sowie die von ihm während seiner Arbeitszeit für sein
Unternehmen entgegengenommenen Telefonanrufe seine dienstliche
Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit der LBA vermindern könnten.
Seine Tätigkeit für die LBA umfasse unter anderem Zutrittskontrollen und
andere Arbeiten im Sicherheitsbereich, welche ebenfalls vom Angebot
seines Sicherheitsunternehmens erfasst sein dürften. Zudem habe er Auf-
träge aus seiner Nebenbeschäftigung in Uniformteilen der Armee oder
ähnlichen Kleidungsstücken ausgeführt sowie ein den Verbandsabzei-
chen der Armee ähnliches Unternehmenslogo gewählt, was für seine Ar-
beitgeberin ein Reputationsrisiko darstelle. Gestützt darauf sei die Aus-
übung seiner Nebenbeschäftigung daher als bewilligungspflichtig einzu-
stufen. Da darüber hinaus Interessenskonflikte nicht ausgeschlossen
werden könnten, sei die Bewilligung zu verweigern.
A-4443/2013
Seite 3
C.
Eine von A._______ dagegen gerichtete Beschwerde wies das General-
sekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölke-
rungsschutz und Sport (VBS, nachfolgend: Vorinstanz) mit Entscheid vom
25. Juli 2013 ab. Die von A._______ ausgeübte nebenberufliche Tätigkeit
unterstehe einer Bewilligungspflicht, sei doch davon auszugehen, dass
diese aufgrund der Einsätze abends nach der Arbeit sowie der Kunden-
akquisition auch tagsüber zumindest einen Einfluss auf seine Leistungs-
fähigkeit bei der Aufgabenerfüllung für seine Arbeitgeberin haben könne.
Er habe während der Arbeitszeit geschäftliche Telefongespräche geführt
und somit die Vorgaben und Interessen seiner Arbeitgeberin verletzt. Die
Angaben zu der für seine Nebenbeschäftigung aufgewendeten Zeit seien
widersprüchlich und hätten sich im Laufe des Verfahrens stetig erhöht.
Die Telefonate mit seiner Kundschaft und das beträchtliche und sich stei-
gernde Arbeitspensum, insbesondere aber die siebenstündigen Aufträge
an Wochentagen, hätten insgesamt das Potenzial, seine Leistungsfähig-
keit zu gefährden. Es sei daher nicht ersichtlich, wie sich die Arbeit bei
der LBA und die Nebenbeschäftigung miteinander vereinbaren liessen.
Da nicht alle möglichen Interessenkonflikte ausgeschlossen werden
könnten, sei die Ablehnung des Bewilligungsgesuches für die Nebenbe-
schäftigung durch den Chef LBA nicht zu beanstanden.
D.
Mit Eingabe vom 5. August 2013 führt A._______ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde und ersucht um Neubeurteilung der Angelegenheit. Es sei
ihm die Erlaubnis zu erteilen, seiner Freizeitbeschäftigung als Security
weiterhin nachzugehen. Diese sei ihm aus fadenscheinigen Gründen un-
tersagt worden. Es treffe nicht zu, dass er während der Arbeitszeit für sein
eigenes Unternehmen gearbeitet habe. Gegebenenfalls seien Beweise
vorzulegen, dass er mit seiner Nebentätigkeit der Bundesverwaltung ei-
nen Schaden zufüge.
E.
Mit Vernehmlassung vom 3. September 2013 schliesst die Vorinstanz un-
ter Verweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Be-
schwerde.
F.
In seinen Schlussbemerkungen vom 15. September 2013 stellt der Be-
schwerdeführer den Antrag, seine Nebenbeschäftigung sei unter Auflagen
A-4443/2013
Seite 4
zu bewilligen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege. Die Tätigkeit für sein Sicherheitsunternehmen beeinträchti-
ge weder das Ansehen des Bundes noch seine Arbeitsleistung. Jeden
Auftrag, den er erhalte, überprüfe er vorgängig auf einen allfälligen Repu-
tationsschaden für seine Arbeitgeberin.
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt.
Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn (vgl.
Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die erstinstanzliche Verfügung wurde gestützt auf
die prozessuale Rechtslage, die vor Inkrafttreten der Revision des Bun-
despersonalrechtes am 1. Juli 2013 galt (vgl. Änderung des Bundesper-
sonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1] mit Datum vom
14. Dezember 2012 [AS 2013 1493] und Änderung der Bundespersonal-
verordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3] mit Datum vom
1. Mai 2013 [AS 2013 1515]), zu Recht zunächst bei der Vorinstanz als
interne Beschwerdeinstanz angefochten (vgl. Art. 35 Abs. 1 BPG in der
Fassung vom 24. März 2000 [AS 2001 906] i.V.m. Art. 110 Bst. a BPV in
der Fassung vom 3. Juli 2001 [AS 2001 2247]). Jenes Beschwerdever-
fahren war bei Inkrafttreten dieser Revision noch hängig. Die Vorinstanz
war daher gestützt auf den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grund-
satz, wonach hängige Rechtsmittelverfahren nach bisherigem Prozess-
recht weiterzuführen sind, trotz der mit der Revision erfolgten Verkürzung
des Instanzenzuges (neu direkte Anfechtbarkeit der Verfügung der Ar-
beitgeberin beim Bundesverwaltungsgericht; vgl. Art. 36 Abs. 1 BPG) zum
angefochtenen Entscheid befugt (vgl. ULRICH MEYER/PETER ARNOLD, In-
tertemporales Recht, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2005 I
S. 137; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsver-
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Seite 5
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich usw.
2013, Rz. 132; Urteil des BVGer A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013
E. 1.1).
Die Vorinstanz ist im Weiteren eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d
VGG; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwer-
de zuständig (vgl. auch Art. 36 Abs. 1 BPG in der Fassung vom 17. Juni
2005 [AS 2006 2230]). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, so-
weit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfah-
ren beteiligt und ist durch den angefochtenen Entscheid materiell be-
schwert. Er ist deshalb ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Rechtsfehler bei
der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
3.
Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantiert die Wirtschaftsfreiheit, welche
insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu ei-
ner privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung um-
fasst. Eingriffe in dieses verfassungsmässige Recht sind nur zulässig, so-
fern sie auf einer angemessenen gesetzlichen Grundlage beruhen, auf
ein überwiegendes öffentliches Interesse gestützt werden und verhält-
nismässig sind (Art. 36 BV; PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann
[Hrsg.], Handkommentar Bundespersonalgesetz [BPG], Bern 2013,
Art. 23 N. 14 ff.; Richtlinie des Eidgenössischen Personalamtes [EPA]
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Seite 6
vom 30. Oktober 2013 zu Nebenbeschäftigungen und öffentlichen Ämtern
[nachfolgend: Richtlinie vom 30. Oktober 2013], Fn. 10).
4.
Gemäss Art. 23 BPG können die Ausführungsbestimmungen die Aus-
übung bestimmter Tätigkeiten und öffentlicher Ämter von einer Bewilli-
gung abhängig machen, soweit sie die Erfüllung der Aufgaben zu beein-
trächtigen vermögen. Art. 91 BPV enthält hierzu folgende Regelung:
1
Die Angestellten melden ihren Vorgesetzten sämtliche öffentlichen Ämter und gegen
Entgelt ausgeübten Tätigkeiten, die sie ausserhalb ihres Arbeitsverhältnisses ausüben.
1bis
Unentgeltlich ausgeübte Tätigkeiten sind meldepflichtig, sofern Interessenkonflikte
nicht ausgeschlossen werden können.
2
Die Ausübung der Ämter und Tätigkeiten nach den Absätzen 1 und 1
bis
bedarf der Bewil-
ligung, wenn:
a. sie die Angestellten in einem Umfang beanspruchen, der die Leistungsfähigkeit
im Arbeitsverhältnis mit dem Bund vermindern kann;
b. aufgrund der Art der Tätigkeit die Gefahr eines Konfliktes mit den dienstlichen In-
teressen besteht.
3
Wenn nicht im Einzelfall Interessenkonflikte ausgeschlossen werden können, wird die
Bewilligung verweigert. Interessenkonflikte können insbesondere bei folgenden Tätigkei-
ten bestehen:
a. Beratung oder Vertretung von Dritten in Angelegenheiten, die zu den Aufgaben
der Verwaltungseinheit gehören, bei der die angestellte Person tätig ist;
b. Tätigkeiten im Zusammenhang mit Aufträgen, die für den Bund ausgeführt wer-
den oder die der Bund in absehbarer Zeit zu vergeben hat.
4
(…)
5
(…)
Für die Beschränkung der Nebentätigkeit der Angestellten des Bundes
besteht somit eine hinreichende (formell-) gesetzliche Grundlage. Diese
rechtlichen Schranken sind überdies im öffentlichen Interesse, wollen sie
doch allgemein die volle Leistungsfähigkeit und Arbeitskraft des Perso-
nals für den Bund erhalten, die Unabhängigkeit und Glaubhaftigkeit der
Amtsführung sicherstellen und Interessenkonflikten zwischen dem Bund,
seinem Personal und Dritten vorbeugen (vgl. auch Richtlinie vom
30. Oktober 2013, Ziff. 5.3).
5.
Will ein Arbeitgeber beim Bund gegenüber einem seiner Angestellten eine
Bewilligungspflicht für eine Nebentätigkeit einführen oder eine von die-
sem nachgesuchte Bewilligung verweigern, so muss er nachweisen, dass
die entsprechenden (gesetzlichen) Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.
HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 19). Diese Beweislast des Arbeitgebers ergibt
sich auch aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass diejenige Partei
A-4443/2013
Seite 7
das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, welche aus ihr Rech-
te ableitet. Demzufolge hat bei belastenden Verfügungen – wie die Ver-
weigerung einer Bewilligung eine ist – die Verwaltung das Vorhandensein
der Tatbestandsvoraussetzungen zu beweisen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 3.150; CHRISTOPH AUER, in: Au-
er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, N. 16 zu Art. 12;
Urteil des BVGer A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1). Zugleich ist
gemäss Art. 91 Abs. 2 und Abs. 3 BPV jedoch das erforderliche Beweis-
mass bei der Unterstellung einer Nebentätigkeit unter die Bewilligungs-
pflicht und bei der Verweigerung einer solchen Bewilligung eingeschränkt,
sind doch deren Voraussetzungen in beiden Absätzen offen formuliert.
Aufgrund dieser gesetzlichen Beweiserleichterungen muss die beweis-
pflichtige LBA bzw. die beweispflichtige Vorinstanz demnach nicht den
Vollbeweis erbringen, sondern hat bloss darzutun, dass die Leistungsfä-
higkeit des Arbeitnehmers durch die Nebenbeschäftigung vermindert
werden "kann" oder die "Gefahr" eines Konfliktes mit den dienstlichen In-
teressen besteht bzw. im Einzelfall Interessenkonflikte nicht ausgeschlos-
sen werden "können". Der Beschwerdeführer seinerseits hat als Ge-
suchsteller nach Treu und Glauben bei der Beweisführung zumindest mit-
zuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Diese Mitwirkungspflicht erstreckt
sich insbesondere auf Tatsachen, welche er besser kennt als seine Ar-
beitgeberin und welche diese ohne seine Mitwirkung gar nicht oder nicht
mit vernünftigem Aufwand erheben kann (vgl. Urteil des BGer
2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.6.4 mit weiteren Hinweisen).
6.
In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob die vom Beschwerdeführer
gegen Entgelt ausgeübte Nebenbeschäftigung als Inhaber und Leiter des
von ihm gegründeten Sicherheitsunternehmens D._______ überhaupt
bewilligungspflichtig ist.
6.1 Die Vorinstanz bejaht eine Bewilligungspflicht, da davon auszugehen
sei, dass die nebenberufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers zumindest
einen Einfluss auf seine Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem
Bund haben könne. Der Beschwerdeführer vermöge seine Kundenakqui-
sition gar nicht ausschliesslich abends nach den Bürozeiten und an Wo-
chenenden auszuüben. Ausserdem könnten seine Einsätze am Abend
nach der Arbeit (negative) Auswirkungen auf die ordnungsgemässe Ver-
richtung der täglichen Arbeit bei seiner Arbeitgeberin haben.
A-4443/2013
Seite 8
6.2 Der Beschwerdeführer seinerseits stellt in Abrede, dass seine Neben-
beschäftigung seine Arbeitsleistung für den Bund beeinträchtige.
6.3 Die Gefahr einer verminderten Leistungsfähigkeit im Sinne von Art. 91
Abs. 2 Bst. a BPV besteht vor allem dann, wenn die ausgeübte Nebenbe-
schäftigung so geartet ist, dass sie die Erbringung der normalen Arbeits-
leistung im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit verunmöglicht, oder
wenn die Tätigkeit die Qualität der im Arbeitsverhältnis mit dem Bund zu
erbringenden Leistungen spürbar vermindert (vgl. Richtlinie vom
30. Oktober 2013, Fn. 6). Da eine zur Diskussion stehende Nebenbe-
schäftigung hauptsächlich von der individuellen Disposition und Belast-
barkeit des Arbeitnehmers sowie von der Vereinbarkeit mit den konkreten
Aufgaben am Arbeitsplatz abhängt, ist diese zwar primär Gegenstand ei-
ner einzelfallweisen Beurteilung (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 32).
Immerhin kann jedoch der allgemeine Grundsatz aufgestellt werden, dass
eine Nebenbeschäftigung umso eher die Leistungsfähigkeit im Arbeits-
verhältnis mit dem Bund zu beeinträchtigen vermag, je grösser ihr zeitli-
cher Aufwand und je höher der Beschäftigungsgrad der Anstellung beim
Bund ist. So sieht denn Art. 6a Abs. 3 BPG i.V.m. Art. 11 Abs. 3 der Ver-
ordnung vom 19. Dezember 2003 über die Entlöhnung und weitere Ver-
tragsbedingungen der obersten Kader und Leitungsorgane von Unter-
nehmen und Anstalten des Bundes (Kaderlohnverordnung, SR
172.220.12), welche bei der Auslegung von Art. 23 BPG i.V.m. Art. 91
Abs. 2 Bst. a BPV ergänzend herangezogen werden kann (vgl. HELBLING,
a.a.O., Art. 23 N. 20 f.), die Leistungsfähigkeit als vermindert an, wenn die
gesamte zeitliche Beanspruchung durch die Haupt- und die Nebenbe-
schäftigung ein volles Arbeitspensum um mehr als zehn Prozent über-
steigt.
6.4 Im ausgefüllten Formular "Meldung einer Nebenbeschäftigung oder
eines öffentlichen Amtes" vom 8. August 2012 sowie im Gesuch um Be-
willigung einer Nebentätigkeit gleichen Datums bezifferte der Beschwer-
deführer den Zeitaufwand für seine Nebenbeschäftigung gegenüber dem
Chef des C._______ anfänglich mit einer Stunde pro Tag. In seinem an
den Chef LBA gerichteten Schreiben vom 26. November 2012 ging er von
folgenden Arbeitszeiten für D._______ aus: Montag bis Freitag 19:00-
20:00 Uhr, Samstag bei Bedarf 7:00-14:00 Uhr Schulung des Personals
von Sicherheitsunternehmen bzw. 10:00-16:00 Uhr operative Tätigkeit. In
seiner Beschwerde vom 11. Januar 2013 sprach er gegenüber der Vorin-
stanz schliesslich von einem zeitlichen Aufwand unter der Woche von ei-
ner Stunde pro Tag (jeweils 18:30-19:30 Uhr), am Samstag von vier
A-4443/2013
Seite 9
Stunden (14:00-18:00 Uhr) bzw. in seltenen Fällen von elf Stunden
(10:00-21:00 Uhr). Hinzu kämen sporadische Einsätze am Sonntag (im
Jahre 2012 zweimal à je sieben Stunden) und seltene Einsätze in der
Nacht (im Jahre 2012 viermal jeweils von 18:00-01:00 Uhr).
Bis am 31. Dezember 2013 betrug beim Bund die durchschnittliche Wo-
chenarbeitszeit bei Vollbeschäftigung 41 Stunden, wobei die Angestellten
in der Regel eine Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche leisteten und die
zusätzlich geleistete Arbeitszeit mit einer Ausgleichswoche pro Kalender-
jahr kompensierten (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 BPV in der Fassung
vom 3. Juli 2001 [AS 2001 2230]). Seit dem 1. Januar 2014 beträgt die
durchschnittliche Wochenarbeitszeit bei Vollbeschäftigung nun 41.5 Stun-
den (vgl. Art. 64 Abs. 1 BPV in der Fassung vom 1. Mai 2013 [AS 2013
1526]). Selbst wenn zugunsten des Beschwerdeführers von einem durch-
schnittlichen zeitlichen Aufwand von bloss neun Stunden pro Woche (fünf
Stunden unter der Woche, vier Stunden an Samstagen) für seine Neben-
tätigkeit ausgegangen wird, übersteigt seine gesamte zeitliche Beanspru-
chung durch die Haupt- und die Nebenbeschäftigung sein Vollzeitpensum
beim Bund in jedem Fall um mehr als zwanzig Prozent. Erschwerend
kommen noch seine gelegentlichen Einsätze in der Nacht und an Sonn-
tagen hinzu, welche die Erholungszeit zwischen seinen Arbeitseinsätzen
für den Bund erheblich verkürzen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers
als Leiter und Inhaber seines Sicherheitsunternehmens D._______ ist
demnach insgesamt geeignet, seine Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhält-
nis mit dem Bund gemäss Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV zu vermindern, und
folglich bewilligungspflichtig (zum reduzierten Beweismass vgl. bereits
E. 5).
6.5 Da die Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers bereits gestützt
auf Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV bewilligungspflichtig ist, braucht nicht weiter
geprüft zu werden, ob eine Tätigkeit im Sicherheitsbereich mit seinem
Pflichtenheft bei der LBA verträglich ist (vgl. Art. 91 Abs. 2 Bst. b BPV).
7.
In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer die Ne-
benbeschäftigung als Inhaber und Leiter seines Sicherheitsunternehmens
D._______ zu Recht verweigert worden ist.
7.1 Die Vorinstanz macht in diesem Zusammenhang geltend, der Be-
schwerdeführer habe – wie von ihm selber bestätigt – während der Ar-
beitszeit geschäftliche Telefongespräche für sein Sicherheitsunternehmen
A-4443/2013
Seite 10
geführt und mit diesen die Vorgaben und Interessen seiner Arbeitgeberin
verletzt. Die Telefonate mit seinen Kunden seien geeignet, seine Leis-
tungsfähigkeit zu beeinträchtigen. Darüber hinaus habe er einen immer
grösseren Arbeitsaufwand für seine Nebenbeschäftigung angegeben,
was auf ein beträchtliches und stetig wachsendes Arbeitspensum schlies-
sen lasse. Es sei nicht ersichtlich, wie sich seine Arbeit beim Bund und
die Nebenbeschäftigung miteinander vereinbaren liessen. Da nicht alle
möglichen Interessenkonflikte ausgeschlossen werden könnten, sei ihm
gemäss Art. 23 BPG i.V.m. Art. 91 Abs. 3 BPV die Bewilligung für die Ne-
bentätigkeit nicht zu erteilen.
7.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, jemals während der Arbeitszeit für
sein Sicherheitsunternehmen gearbeitet zu haben. Seine Nebentätigkeit
beeinträchtige weder seine Leistungsfähigkeit noch schade sie dem An-
sehen des Bundes. Er überprüfe jeden Auftrag seines Unternehmens
vorgängig auf einen allfälligen Reputationsschaden für seine Arbeitgebe-
rin.
7.3 Gemäss der Generalklausel in Art. 91 Abs. 3 Satz 1 BPV ist die Bewil-
ligung einer Nebenbeschäftigung zu verweigern, wenn im Einzelfall Kon-
flikte mit den Interessen der Arbeitgeberin nicht ausgeschlossen werden
können. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Unabhängigkeit
und Objektivität der angestellten Person oder das in sie gesetzte Vertrau-
en durch die Ausübung der Nebentätigkeit in Frage gestellt werden kann,
weil sie etwa Dritte in Angelegenheiten berät oder vertritt, die zu den Auf-
gaben der Verwaltungseinheit gehören, bei der sie selber tätig ist (Art. 91
Abs. 3 Bst. a BPV), oder weil die Tätigkeit im Zusammenhang mit Aufträ-
gen steht, die für den Bund ausgeführt werden oder die der Bund in ab-
sehbarer Zeit zu vergeben hat (Art. 91 Abs. 3 Bst. b BPV; vgl. auch Richt-
linie vom 30. Oktober 2013, Fn. 7). Das Risiko einer Interessenkollision
im Sinne von Art. 91 Abs. 3 BPV kann aber unter anderem auch dann be-
stehen, wenn der Bundesangestellte durch seine Nebenbeschäftigung
(zeitlich) in einem Ausmass beansprucht wird, welches seine (volle) Ar-
beitskraft für den Arbeitgeber Bund nachteilig beeinträchtigt bzw. reduziert
und zu einer Verzettelung derselben führt (vgl. bereits Art. 91 Abs. 2
Bst. a BPV; siehe auch HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 33).
Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 6.4), kann die vom Beschwerdeführer
ausgeübte Nebentätigkeit als Inhaber und Leiter seines Sicherheitsunter-
nehmens D._______ aufgrund der zeitlichen Beanspruchung seine Leis-
tungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund vermindern. Die LBA
A-4443/2013
Seite 11
und die Vorinstanz haben daher zu Recht eine Vereinbarkeit der Neben-
beschäftigung mit den Interessen der Arbeitgeberin verneint und dem Be-
schwerdeführer die Bewilligung verweigert. Bei diesem Ergebnis erübrigt
sich namentlich eine Prüfung, ob dem Beschwerdeführer allenfalls auch
konkret gestützt auf Art. 91 Abs. 3 Bst. a BPV (Beratung oder Vertretung
von Dritten in Angelegenheiten, die zu den Aufgaben seiner Verwaltungs-
einheit gehören) die Bewilligung seiner Nebenbeschäftigung zu untersa-
gen wäre.
8.
Der Beschwerdeführer beantragt in seinen Schlussbemerkungen die Be-
willigung seiner Nebenbeschäftigung (zumindest) unter Auflagen.
8.1 Die Verweigerung der Bewilligung einer Nebenbeschäftigung hat –
wie jede Verwaltungsmassnahme – dem Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit zu entsprechen (Art. 5 Abs. 2 BV; siehe auch E. 3). Die Verfügung
muss demnach im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte
Ziel geeignet und erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn eine
gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg
ausreichen würde. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem
vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Beschwer-
deführer auferlegt werden. Bei der Beurteilung dieser Frage sind die ein-
ander gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen sorgfäl-
tig gegeneinander abzuwägen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 581 ff.; Urteil des BVGer A-4941/2013 vom 5. März 2014 E. 5). Bei
Nebenbeschäftigungen kommt anstelle eines Verbotes als mildere Mass-
nahme gegebenenfalls eine Bewilligungserteilung in Verbindung mit einer
Nebenbestimmung in Betracht, um allfällige Interessenkonflikte zu ver-
meiden. Eine solche Nebenbestimmung kann etwa in einer Befristung
(zeitliche Begrenzung der Gültigkeit der Bewilligung), in einer Suspensiv-
oder Resolutivbedingung (Beginn bzw. Ende der Rechtswirksamkeit der
Bewilligung mit Eintritt eines Ereignisses) oder in einer Auflage (zusätzli-
che Verpflichtung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen) bestehen (HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 901 ff; vgl. auch Richtlinie vom
30. Oktober 2013, Ziff. 5.3 sowie Fn. 9, welche etwas unspezifisch von
"Vorbehalten" institutioneller, zeitlicher oder sachlicher Art spricht).
8.2 Die Verweigerung der Bewilligung der Nebenbeschäftigung des Be-
schwerdeführers durch die LBA bzw. die Vorinstanz stellt unzweifelhaft
eine geeignete Massnahme dar, um seine volle Leistungsfähigkeit und
A-4443/2013
Seite 12
Arbeitskraft für den Bund zu erhalten. Eine Bewilligungserteilung etwa un-
ter der Resolutivbedingung oder mit der Auflage, dass er mit seiner Ne-
bentätigkeit ein vorgegebenes Arbeitspensum nicht überschreiten darf
und bestimmte Einsatzzeiten einzuhalten hat, wurde hingegen von ihnen
zu Recht nicht als mildere Massnahme in Erwägung gezogen. Denn der
Beschwerdeführer hat sich sowohl in seiner Meldung der Nebenbeschäf-
tigung bzw. in seinem Bewilligungsgesuch als auch in seinen anschlies-
senden Eingaben gegenüber der LBA und der Vorinstanz – obwohl ihn
hinsichtlich dieser Angaben eine erhöhte Mitwirkungspflicht trifft (vgl. E. 5
in fine) – zum zeitlichen Aufwand, zu den Einsatzzeiten und zur Art und
zum Gegenstand der von ihm tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben
als Inhaber und Leiter seines Sicherheitsunternehmens bloss sehr allge-
mein und teilweise unklar und widersprüchlich geäussert und hierzu auch
keine weiterführenden Belege eingereicht (vgl. bereits E. 6.4). Die kon-
krete Ausgestaltung einer mit der Bewilligung verknüpften Auflage oder
Bedingung war unter diesen Umständen nicht oder nur erschwert mög-
lich. Ohnehin stellte sich die Frage, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit
mit einer Vollzeitanstellung überhaupt vereinbar und einem Vorbehalt im
erwähnten Sinn zugänglich ist, ist doch bei Selbständigerwerbenden der
Arbeitsanfall sehr stark von der jeweiligen Auftragslage abhängig und er-
heblichen Schwankungen ausgesetzt und sind geregelte Arbeitszeiten die
Ausnahme. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer auch keine Gründe
vor, die ein Verbot seiner Nebenbeschäftigung als unzumutbar erschei-
nen liessen.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde demnach als unbegründet ab-
zuweisen.
10.
Der Beschwerdeführer ersucht in seinen Schlussbemerkungen um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG befreit die Beschwerdeinstanz nach Einrei-
chung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr
Begehren nicht aussichtslos erscheint. Da der Beschwerdeführer im Ver-
fahren vor Bundesverwaltungsgericht jedoch ohnehin keine Verfahrens-
kosten zu tragen hat (vgl. E. 11.1 nachfolgend), wird sein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.
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11.
11.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver-
fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Der Be-
schwerdeführer ist daher – ungeachtet seines Unterliegens – von der Be-
zahlung von Verfahrenskosten befreit.
11.2 Trotz ihres Obsiegens steht der – ohnehin nicht anwaltlich vertrete-
nen – Vorinstanz keine Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
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Christoph Bandli Lars Birgelen
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange-
fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt oder bei
der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl.
Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Ange-
legenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung
der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen
nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhof-
quai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
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