Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Cour I
A4450/2010
A r r ê t d u 8 s e p t emb r e 2 0 1 1
Composition Pascal Mollard (président du collège),
Michael Beusch, Daniel Riedo, juges,
Chantal SchiesserDegottex, greffière.
Parties L'Association X._______,
représentée par Maître Olivier Wyssa, avocat, Wyssa Beguin
& Associés, 28 rue du Marché, case postale 3029,
1211 Genève 3,
recourante,
contre
Administration fédérale des contributions AFC, Division
principale de la taxe, Schwarztorstrasse 50, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet TVA; 4e trimestre 2003 au 3e trimestre 2007; taxation par
estimation (événementiel), marge de bénéfice brute.
A4450/2010
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Faits :
A.
L'Association X._______ (ciaprès: l'association) est une association de
droit privé au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre
1907 (CC, RS 210), sans but lucratif, dont le siège est à A._______ et qui
exploite la discothèque "B._______" dans la zone industrielle de
C._______. Constituée le 1er octobre 2003, l'association a pour but de
promouvoir l'effervescence de la musique électronique et ainsi donner
aux jeunes les moyens de réaliser des projets vers ces fins communs. En
raison de son activité, l'association (ciaprès: l'assujettie) a, en novembre
2005, été immatriculée rétroactivement au registre des contribuables de
l'AFC depuis le 7 novembre 2003 en tant qu'assujettie TVA.
En parallèle, la société Y._______ s.à.r.l. fut inscrite au registre du
commerce du canton de A._______ le 27 août 2009 en tant que société à
responsabilité limitée dont le siège est à C._______ et dont le but
statutaire est la gestion d'établissements, de boîtes de nuit et de
restauration, l'organisation de manifestations ainsi que toute activité
d'agence artistique.
B.
L'AFC effectua un contrôle sur place auprès de l'assujettie en date des 9
et 10 avril 2008. Lors de celuici, l'AFC constata des lacunes du point de
vue formel et matériel, ce qui amena l'AFC à procéder par estimation et à
reconstituer les chiffres d'affaires réalisés par l'assujettie au cours des
périodes allant du 4e trimestre 2003 au 3e trimestre 2007, soit du 7
novembre 2003 au 30 septembre 2007. Pour la période contrôlée, il en
est résulté un montant total d'impôt dû sur le chiffre d'affaires de
Fr. 70'694., plus intérêt moratoire dès le 31 mai 2006 (décompte
complémentaire [DC] n° 121'696 du 10 avril 2008).
C.
Hormis ce redressement, l'AFC opéra également d'autres corrections
provenant de l'imposition des billets d'entrée permettant de consommer
sur place et de montants d'impôt préalables déduits à tort. Sur la base de
documents remis par l'assujettie le 29 septembre 2008, le décompte
précité fut corrigé par l'avis de crédit [AC] n° 121'369 du 28 octobre 2008
d'un montant total de Fr. 14'755..
D.
Par acte du 20 janvier 2009, l'AFC rendit une décision formelle dans
A4450/2010
Page 3
laquelle elle confirma sa reprise d'impôt résultant du DC du 10 avril 2008
sous déduction de l'AC du 28 octobre 2008, plus intérêt moratoire.
E.
Contre cette décision, l'assujettie, par le conseil de Maître Olivier Wyssa
à Genève, déposa une réclamation le 19 février 2009. Après un délai
supplémentaire imparti le 13 mars 2009 par l'AFC à l'assujettie afin
qu'elle régularise sa réclamation, celleci s'exécuta le 23 mars 2009 en
alléguant en substance qu'en raison de sa vocation associative et non
lucrative, il était correct que ses marges soient plus faibles et que la
marge retenue pour l'estimation ne saurait être celle prévalant pour des
discothèques exerçant une activité commerciale même si l'AFC a retenu
une marge plus faible que celle provenant des chiffres d'expérience.
F.
Le 18 mai 2010, l'autorité fiscale rendit une décision par laquelle elle
admet très partiellement la réclamation en revendiquant de la part de
l'assujettie le montant de Fr. 54'025. pour les périodes allant du 4e
trimestre 2003 au 3e trimestre 2007, en tenant compte du DC du 10 avril
2008, de l'AC n° 121'369 du 28 octobre 2008 et du nouvel AC n° 121'396
du 18 mai 2010 pour un montant de Fr. 1'914. provenant de la nouvelle
marge de bénéfice brute retenue par l'autorité fiscale, s'élevant à 73%.
G.
Par envoi recommandé du 18 juin 2010, l'assujettie (ciaprès: la
recourante), toujours par l'intermédiaire de son mandataire, a interjeté un
recours auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF) contre la décision
sur réclamation de l'AFC précitée en concluant à son annulation. La
recourante estime que ses documents comptables sont tenus d'une façon
précise, minutieuse et très explicite et considère que sa nature
associative – à but non lucratif – empêche toute comparaison avec les
entreprises commerciales, notamment concernant le prix des boissons
facturées.
H.
Par réponse du 2 septembre 2010, l'AFC conclut au rejet du recours sous
suite de frais.
Les autres faits seront repris, pour autant que besoin, dans les
considérants qui suivent.
A4450/2010
Page 4
Droit :
1.
1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), celui
ci, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au
sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'AFC peuvent
être contestées devant le TAF conformément à l'art. 33 let. d LTAF. La
procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas
autrement (art. 37 LTAF).
En l'occurrence, la décision de l'autorité inférieure a été rendue le 18 mai
2010 et a été notifiée le 21 mai 2010 à la recourante. Le recours a été
adressé au TAF le 18 juin 2010 et est ainsi intervenu dans le délai légal
prescrit par l'art. 50 PA. En outre, le recours satisfait aux exigences
posées à l'art. 52 PA. Il est par conséquent recevable et il convient
d'entrer en matière.
1.2. La loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée
(LTVA, RS 641.20) est entrée en vigueur le 1er janvier 2010. Les
dispositions de l'ancien droit ainsi que leurs dispositions d'exécution
demeurent applicables à tous les faits et rapports juridiques ayant pris
naissance avant leur abrogation (art. 112 al. 1 LTVA). Dans la mesure où
l'état de fait concerne les périodes allant du 4ème trimestre 2003 au
3ème trimestre 2007, la présente cause tombe ainsi matériellement sous
le coup de la loi sur la TVA du 2 septembre 1999 (aLTVA de 1999, RS
2000 1300 et les modifications ultérieures).
Sur le plan de la procédure, le nouveau droit y relatif s'applique à toutes
les causes pendantes à l'entrée en vigueur de la LTVA (art. 113 al. 3
LTVA; concernant l'interprétation restrictive de cette disposition, cf. arrêts
du Tribunal administratif fédéral A6986/2008 du 3 juin 2010 consid. 1.2
et A1113/2009 du 24 février 2010 consid. 1.3). S'agissant de
l'appréciation des preuves, l'art. 81 al. 3 LTVA n'entre pas en ligne de
compte si l'ancien droit matériel demeure applicable (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral A4417/2007 du 10 mars 2010 consid. 1.3.2). Enfin,
la possibilité d'une appréciation anticipée des preuves demeure
admissible, même dans le nouveau droit et a fortiori pour les cas
pendants (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A4785/2007 du 23
février 2010 consid. 5.5; Message du Conseil fédéral sur la simplification
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Page 5
de la TVA du 25 juin 2008 dans la Feuille fédérale [FF] 2008 p. 6394 s.;
PASCAL MOLLARD/XAVIER OBERSON/ANNE TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, Bâle
2009, p. 1126 ch. 157).
2.
2.1. Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 49 let. a PA), la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA)
ou l'inopportunité (art. 49 let. c PA; cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008,
n. 2.149; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6e éd., Zurich/StGall 2010, n. marg. 1758 ss). Le TAF
applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62
al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision
entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II,
Berne 2011, p. 300s.). La procédure est régie par la maxime inquisitoire,
ce qui signifie que le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office
et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à
l'établissement des faits (cf. art. 13 PA) et motiver leur recours (cf. art. 52
PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs
soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la
mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF
122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités
administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, no 677).
2.2. Le Tribunal administratif fédéral s'impose toutefois une certaine
retenue dans son examen en matière de taxation par estimation (arrêts
du Tribunal administratif fédéral A1546/2006 du 30 avril 2008 consid.
2.5.4, A1397/2006 et A1398/2006 du 19 juillet 2007 consid. 2.1, A
1535/2006 du 14 mars 2007 consid. 2.1; JAAC 70.41 consid. 2d/cc,
67.122 consid. 2c/cc). Par contre, pour voir si les conditions d'une
taxation par estimation sont réunies, l'examen du Tribunal administratif
fédéral est illimité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_426/2007 du 22
novembre 2007 consid. 4.3; ATAF 2009/60 consid. 2.9.2; arrêts du
Tribunal administratif fédéral A6299/2009 du 21 avril 2011 consid. 5.5, A
4360/2008 et A4415/2008 du 4 mars 2010 consid. 2.6.1, A1454/2006 du
26 septembre 2007 consid. 2.1; JAAC 68.73 consid. 1c; voir également
MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, op. cit., p. 881s. ch. 277s.).
A4450/2010
Page 6
2.3. Si l'autorité de recours reste dans l'incertitude après avoir procédé
aux investigations requises en vertu du principe inquisitoire, elle
appliquera les règles sur la répartition du fardeau de la preuve. Dans ce
cadre, et à défaut de disposition spéciale en la matière, le juge s'inspire
de l'art. 8 CC, en vertu duquel quiconque doit prouver les faits qu'il
allègue pour en déduire un droit. Autrement dit, il incombe à l'administré
d'établir les faits qui sont de nature à lui procurer un avantage et à
l'administration de démontrer l'existence de ceux qui imposent une
obligation en sa faveur. Le défaut de preuve va au détriment de la partie
qui entendait tirer un droit du fait non prouvé (cf. ATAF 2009/60 consid.
2.1.3; arrêts du Tribunal administratif fédéral A7570/2009 du 22 juin
2011 consid. 2.3.2, A1604/2006 du 4 mars 2010 consid. 3.5, A
1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6, A680/2007 du 8 juin 2009
consid. 5, A1596/2006 du 2 avril 2009 consid. 1.4; MOOR/POLTIER, op. cit.,
p. 299s.; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd.,
Bâle/FrancfortsurleMain 1991, n. marg. 2021, p. 419). De plus, la seule
allégation ne suffit pas (cf. les arrêts du Tribunal fédéral 2A.269/2005 du
21 mars 2006 consid. 4 et les références citées et 2A.109/2005 du 10
mars 2006 consid. 2.3 et 4.5; voir également l'arrêt du Tribunal
administratif fédéral A1687/2006 du 18 juin 2007 consid. 2.4).
3.
3.1. En matière de TVA, la déclaration et le paiement de l’impôt ont lieu
selon le principe de l’autotaxation (art. 46 aLTVA; arrêts du Tribunal
administratif fédéral A2998/2009 du 11 novembre 2010 consid. 2.4, A
6642/2008 du 8 novembre 2010 consid. 2, avec renvois; ERNST
BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6e
éd., Zurich 2002, p. 421 ss). Cela signifie que l’assujetti luimême est
tenu de déclarer spontanément l’impôt et l’impôt préalable à l’AFC et qu’il
doit verser à celleci l’impôt dû (impôt sur le chiffre d’affaires moins impôt
préalable) dans les soixante jours qui suivent l’expiration de la période de
décompte (arrêts du Tribunal fédéral 2C_246/2010 du 28 septembre
2010 consid. 7, 2A.109/2005 du 10 mars 2006 consid. 2.1; arrêts du
Tribunal administratif fédéral A2998/2009 du 11 novembre 2010 consid.
2.4, A5460/2008 du 12 mai 2010 consid. 2.5.1). En d’autres mots,
l’administration n’a pas à intervenir à cet effet. L’AFC n’établit le montant
de l’impôt à la place de l’assujetti que si celuici ne remplit pas ses
obligations (cf. ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel du nouvel impôt
sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA] destiné aux entreprises et conseillers
fiscaux, Ed. française par Marco Molino, Berne 1996, p. 270). L’assujetti
doit ainsi établir luimême la créance fiscale le concernant; il est seul
responsable de l’imposition complète et exacte de ses opérations
A4450/2010
Page 7
imposables et du calcul correct de l’impôt préalable (cf. Commentaire du
Département fédéral des finances de l’Ordonnance régissant la taxe sur
la valeur ajoutée du 22 juin 1994 [Commentaire DFF], p. 37; arrêts du
Tribunal fédéral 2C_614/2007 du 17 mars 2008 consid. 4.2, 2A.304/2003
du 14 novembre 2003 consid. 3.5; arrêts du Tribunal administratif fédéral
A4072/2007 du 11 mars 2009 consid. 2.1, A6150/2007 du 26 février
2008 consid. 2.4). Enfin, il incombe à l'assujetti luimême d'examiner et
de contrôler s'il remplit les conditions d'assujettissement (arrêts du
Tribunal administratif fédéral A1619/2006 du 7 avril 2009 consid. 2.2, A
1634/2006 du 31 mars 2009 consid. 3.1 à 3.3).
3.2. Conformément à l'art. 21 al. 1 aLTVA, est assujetti à l'impôt
quiconque, même sans but lucratif, exerce de manière indépendante une
activité commerciale ou professionnelle, en vue de réaliser des recettes,
à condition que les livraisons de biens, les prestations de services et les
prestations à soimême qu'il a effectuées sur le territoire suisse
dépassent annuellement Fr. 75'000. (arrêt du Tribunal fédéral du 10
février 1999, publié in: Archives de droit fiscal suisse [Archives] vol. 68 p.
669; arrêts du Tribunal administratif fédéral A2387/2007 du 29 juillet
2010 consid. 2.1.1, A4360/2008 et A4415/2008 du 4 mars 2010 consid.
2.1, ainsi que A1578/2006 du 2 octobre 2008 consid. 2.2). L'activité est
commerciale ou professionnelle lorsqu'elle intervient visàvis de tiers,
qu'elle vise à obtenir des recettes et a un caractère durable (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 2C_904/2008 du 22 décembre 2009 consid. 2.1; ALOIS
CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER, Handbuch zum
Mehrwehrtsteuergesetz [MWSTG], 2ème éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2003,
ch. 995, 1001 ss; GERHARD SCHAFROTH/DOMINIK ROMANG, in ,
Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, BâleGenève
Munich 2000, ch. 22 ss ad art. 21 aLTVA; JEANMARC RIVIER/ANNIE ROCHAT
PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, p. 99
ss). L'art. 21 al. 2 aLTVA énumère de manière non exhaustive les entités
qui peuvent être assujetties telles les personnes physiques, les sociétés
de personnes, les personnes morales de droit privé ou de droit public, les
établissements publics non autonomes, et les collectivités de personnes
n'ayant pas la capacité juridique qui effectuent des opérations sous une
raison sociale commune (arrêts du Tribunal fédéral 2C_742/2008 du 11
février 2009 consid. 5.2, 2A.520/2003 du 29 juin 2004 consid. 2.2; cf.
également les Instructions 2001 sur la TVA [Instructions 2001], ch. 6; voir
encore la brochure spéciale n° 2 concernant l'assujettissement à la TVA,
ch. 1.3). Demeure réservée la limitation de l'art. 25 al. 1 let. a aLTVA,
selon laquelle ne sont pas assujettis les entrepreneurs dont la dette
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Page 8
fiscale nette s'élève à moins de Fr. 4'000. en présence d'un chiffre
d'affaires entre Fr. 75'000. et Fr. 250'000..
3.3. Selon l’art. 58 al. 1 aLTVA, l’assujetti doit tenir ses livres comptables
de telle manière que les faits importants pour la détermination de
l’assujettissement ainsi que pour le calcul de l’impôt et celui de l’impôt
préalable puissent y être constatés aisément et de manière sûre.
L’AFC peut rédiger des prescriptions spéciales à ce sujet, ce qu’elle a fait
avec l’édition des Instructions 2001, rédigées suite à l'adoption de
l'aLTVA (ch. 881 ss; arrêt du Tribunal fédéral 2C_426/2007 du 22
novembre 2007, publié dans la Revue de droit administratif et de droit
fiscal [RDAF] 2008, 2ème partie, p. 20 ss consid. 3.1; arrêts du Tribunal
administratif fédéral A6299/2009 du 21 avril 2011 consid. 5.2., A
2998/2009 du 11 novembre 2010 consid. 2.5.3, A5875/2009 du 16 juin
2010 consid. 3.2.2, A1634/2006 du 31 mars 2009 consid. 3.5). En
substance, l'AFC attire l'attention de l'intéressé sur le fait que toutes les
recettes et toutes les dépenses doivent être enregistrées, dans l'ordre
chronologique et accompagnées d'un libellé approprié, dans les livres de
caisse, de comptes de chèques postaux et de banque (ou dans les
comptes correspondants). Ces enregistrements doivent être additionnés
de façon suivie et les soldes des comptes doivent être établis
périodiquement. Les soldes doivent être comparés avec les espèces en
caisse relevées régulièrement, les avis de situation de l'office des
chèques postaux et les extraits des comptes bancaires. Des livres
régulièrement tenus, accompagnés d'un compte d'exploitation et d'un
bilan, sont plus crédibles et constituent de meilleurs moyens de preuve
que de simples relevés épars sans bilan de clôture (Instructions 2001, ch.
881 ss). Ainsi, chaque opération commerciale doit pouvoir être suivie
aisément et de manière fiable, sur la base de pièces justificatives, depuis
son inscription dans les livres auxiliaires et dans les livres de base,
jusqu'au décompte TVA et au bilan de l'exercice, et vice versa (ch. 890
des Instructions 2001).
De plus, une comptabilité qui n’est pas tenue correctement, de même que
l’absence de bouclements, de documents et de pièces justificatives
peuvent, notamment en cas de contrôle fiscal, avoir des répercussions
préjudiciables et entraîner un calcul de la TVA par approximation (ch. 892
des Instructions 2001). Au demeurant, l’assujetti doit être attentif au fait
que le suivi des opérations commerciales, à partir de la pièce justificative
jusqu’au décompte TVA en passant par la comptabilité (et viceversa) doit
A4450/2010
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pouvoir être garanti sans perte de temps importante (ch. 893 des
Instructions 2001).
En outre, les entrepreneurs qui ne sont pas encore assujettis sont tenus
de vérifier périodiquement, par des mesures appropriées, si ils
remplissent les conditions de l'assujettissement (voir à ce sujet, ATAF
2009/60 consid. 2.5.1 et les références citées).
3.4. Conformément à l’art. 58 al. 2 aLTVA, l’assujetti doit conserver en
bon ordre pendant dix ans ses livres comptables, pièces justificatives,
papiers d’affaires et autres documents. Il est également précisé que
lorsque, au terme du délai de conservation, la créance fiscale à laquelle
se rapportent les pièces précitées n’est pas encore prescrite, cette
obligation subsiste jusqu’à la survenance de la prescription (art. 58 al. 2
in fine aLTVA; cf. également les ch. 943 ss des Instructions 2001; WILLI
LEUTENEGGER, , Kommentar zum Bundesgesetz über die
Mehrwertsteuer, Bâle 2000, n. 3 ad art. 58 aLTVA).
S'agissant du mode de conservation, l'art. 957 al. 1 de la loi fédérale du
30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des
obligations, CO, RS 220) demeure réservé, puisque certains
contribuables ne sont pas tenus de s'inscrire au registre du commerce et
ne sont donc pas astreints à tenir une comptabilité. A ce propos, le
Conseil fédéral a rappelé, dans son message du 31 mars 1999 relatif à la
révision de la comptabilité commerciale (in FF 1994 4753), que les
dispositions du CO concernant la conservation des livres sont également
importantes pour les artisans et les entreprises qui ne sont pas obligées
par le CO à tenir une comptabilité, car les dispositions du droit
commercial relatives à l'obligation de tenir et de conserver les livres
s'appliquent également en droit fiscal, la révision ne changeant en rien
cette situation car il ne serait pas judicieux de renoncer à l'unité du droit
commercial et du droit fiscal (FF 1994 4763, qui renvoie aux Directives
applicables en matière fiscale pour la tenue régulière de la comptabilité et
relatives à l'enregistrement ainsi qu'à la conservation de documents
commerciaux sur des supports de données ou d'images, publiées en
1979 et qui constitue l'exemple le plus frappant des effets du droit
commercial sur le droit fiscal, selon le Conseil fédéral; voir également
MARC STEINEGGER/EDITH FREI, Aufbewahrung von Geschäftsbüchern und
Belegen in: l'Expert comptable 2005 n° 12 p. 106 ss, en particulier p.
110). Toute association qui devrait s'inscrire au registre du commerce a
donc l'obligation de tenir une comptabilité commerciale (art. 957 CO en
A4450/2010
Page 10
relation avec l'art. 69 CC), peu importe qu'elle y soit en fait inscrite ou non
(en ce sens, voir ATF 89 I 282 consid. 2).
4.
4.1. Aux termes de l’art. 60 aLTVA, si les documents comptables font
défaut ou sont incomplets ou si les résultats présentés par l’assujetti ne
correspondent manifestement pas à la réalité, l’AFC procède à une
estimation dans les limites de son pouvoir d’appréciation (arrêts du
Tribunal fédéral 2C_170/2008 du 30 juillet 2008 consid. 4, 2A.552/2006
du 1er février 2007 consid. 3.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral A
4011/2010 du 18 janvier 2011 consid. 2.5.3, A5949/2008 du 18 octobre
2010 consid. 6.1, A5875/2009 du 16 juin 2010 consid. 3.4, A5460/2008
du 12 mai 2010 consid. 2.5.3, A1475/2006 du 20 novembre 2008 consid.
2.3, A1634/2006 du 31 mars 2006 consid. 3.6). En particulier, une telle
estimation a lieu lorsque des violations de règles formelles concernant la
tenue de la comptabilité sont d'une gravité telle que la véracité matérielle
des résultats comptables est remise en cause (arrêt du Tribunal fédéral
2A.437/2005 du 3 mai 2006 consid. 3.1; arrêts du Tribunal administratif
fédéral A4344/2008 du 9 septembre 2010 consid. 4.3.2, A705/2008 du
12 avril 2010 consid. 2.4 et 4.1, A1560/2007 du 20 octobre 2009 consid.
4.3). Ainsi, la taxation par estimation est une sorte de taxation d’office
que l’autorité se voit dans l’obligation d’utiliser en cas de lacunes de la
comptabilité. Enfin, une taxation externe intervient lorsque les résultats
présentés ne correspondent manifestement pas à la réalité, soit que des
indices peuvent laisser apparaître que les documents comptables ne
cernent pas avec exactitude la situation économique (ou réelle) de
l'entreprise, soit les résultats comptables présentés s'écartent
sensiblement des résultats obtenus au moyen des coefficients
expérimentaux, le contribuable n'étant pas en mesure de rendre au moins
vraisemblable les circonstances particulières à l'origine de cette
différence (arrêts du Tribunal administratif fédéral A4344/2008 du 9
septembre 2010 consid. 4.3.3, A1600/2006 du 27 novembre 2007
consid. 4.2; JAAC 68.73 consid. 2b; PASCAL MOLLARD, TVA et taxation par
estimation, in: Archives vol. 69, p. 542 ss).
4.2. Lorsqu’elle procède par voie d’évaluation, l’autorité de taxation doit
choisir la méthode d’estimation qui lui permet le plus possible de tenir
compte des conditions particulières prévalant dans l’entreprise en cause
(arrêt du Tribunal fédéral 2C_426/2007 du 22 novembre 2007 consid. 3.2;
arrêts du Tribunal administratif fédéral A6299/2009 du 21 avril 2011
consid. 5.4, A5949/2008 du 18 octobre 2010 consid. 6.4.1, A2682/2007
du 7 octobre 2010 consid. 2.4.2, A1857/2007 et A1911/2007 du 6 avril
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2010 consid. 5.1, A1379/2007 du 18 mars 2010 consid. 4.1 et les
nombreuses références citées; voir également JAAC 67.23 consid. 4a,
64.83 consid. 3a, 63.27 consid. 4a et b ; MOLLARD, op. cit., p. 550 ss).
Entrent en ligne de compte, d’une part, les méthodes qui tendent à
compléter ou reconstruire une comptabilité déficiente et, d’autre part,
celles qui s’appuient sur des chiffres d’expérience en relation avec des
résultats partiels incontestés ressortant de la comptabilité (arrêt du
Tribunal fédéral 2A.253/2005 du 3 février 2006 consid. 4.2; arrêt du
Tribunal administratif fédéral A2998/2009 du 11 novembre 2010 consid.
2.7.2; NICOLAS SCHALLER/YVES SUDAN/PIERRE SCHEUNER/PASCAL HUGUENOT, TVA
annotée, Genève/Zurich/Bâle 2005, ad art. 60 aLTVA ch. 2.3 p. 270 et les
références citées).
4.3. Dans la procédure de recours, l’assujetti peut contester et remettre
en cause, d'une part la réalisation des conditions de l'estimation et,
d'autre part, l’estimation du chiffre d’affaires aval entant que telle. Si les
conditions de la taxation par voie d’estimation sont remplies, c’est à lui
qu’il revient de fournir les moyens de preuve nécessaires, afin d'attester
du caractère manifestement inexact de l’estimation effectuée par
l'administration (arrêts du Tribunal fédéral 2C_429/2009 du 9 novembre
2009 consid. 3, 2C_430/2008 du 18 février 2009 consid. 5.2,
2C_171/2008 du 30 juillet 2008 consid. 4.2, 2A.109/2005 du 10 mars
2006 consid. 2.3 et 4.5; arrêts du Tribunal administratif fédéral A
281/2009 du 14 octobre 2010 consid. 5.2, A5875/2009 du 16 juin 2010
consid. 3.7 et 6.2, A1429/2006 du 29 août 2007 consid. 2.4, A
1721/2006 du 6 mars 2007 consid. 4.1; JAAC 64.47 consid. 5b dans la
RDAF 2000, 2e partie, p. 350). Dans la mesure où l’AFC a le droit et le
devoir de rectifier le montant dû par voie d’estimation, il appartient au
contribuable, qui a présenté une comptabilité inexacte et qui est dans
l’incapacité d’établir que l’estimation faite par l’administration ne
correspond manifestement pas à la réalité, de supporter les
désavantages d’une situation illégale qu'il a luimême créée (ATF 105 Ib
181 consid. 4c; arrêts du Tribunal fédéral 2C_429/2009 du 9 novembre
2009 consid. 3, 2A.569/2006 du 28 février 2007 consid. 3.3 in fine,
2A.253/2005 du 3 février 2006 consid. 4.1; arrêts du Tribunal administratif
fédéral A281/2009 du 14 octobre 2010 consid. 5.2, A4344/2008 du 9
septembre 2010 consid. 7.3.2; JAAC 67.82 consid. 4a/cc). L'assujetti doit
ainsi supporter l'incertitude qui résulte nécessairement d'une estimation
en raison de sa violation du devoir d'autotaxation (arrêt du Tribunal
fédéral 2C_309/2009 et 2C_310/2009 du 1er février 2010 consid. 2.2). Ce
n’est qu’au moment où l’assujetti apporte la preuve du fait que l’instance
précédente a commis de très importantes erreurs d’appréciation lors de
A4450/2010
Page 12
l’estimation que le Tribunal de céans remplace par sa propre appréciation
celle de l’instance précédente (entre autres, arrêts du Tribunal
administratif fédéral A5949/2008 du 18 octobre 2010 consid. 6.5, A
281/2009 du 14 octobre 2010 consid. 5.2).
5.
En l'espèce, sans remettre en cause son assujettissement, la recourante
met en avant le caractère non commercial de son activité et conteste les
manquements comptables relevés par l'administration fiscale ainsi que la
marge bénéficiaire telle qu'elle a été fixée par l'AFC. En l'état, il convient
ainsi au Tribunal de céans de rappeler au préalable la notion de sujet
fiscal en TVA (consid. 5.1. cidessous), puis d'examiner si les conditions
d'une taxation par estimation sont réunies (consid. 5.2. cidessous). Le
cas échéant, il s'imposera de vérifier la pertinence de l'estimation
effectuée par l'AFC, précisément la marge retenue (consid. 5.3. ci
dessous).
5.1. A maintes reprises, la recourante déplore être comparée à des
établissements actifs dans la même branche qu'elle, mettant en avant le
caractère non commercial de la discothèque qu'elle exploite, puisque
celleci oeuvre pour la promotion de la musique électronique, et ce sans
but lucratif.
A cet égard, le Tribunal de céans aimerait rappeler ici, conformément à
ce qui a été dit plus haut (cf. consid. 3.2. cidessus), que l'art. 21 aLTVA
fonde l'idée qu'une activité peut conduire à l'assujettissement même sans
but lucratif, ce qui veut dire qu'il n'est nul besoin de réaliser des
bénéfices. Est déterminante l'activité économique, à savoir la recherche
de recettes, étant entendu que seule l'intention suffit
(MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, op. cit., p. 423s. ch. 18ss). Par ailleurs,
exerce une telle activité au sens de l'art. 21 aLTVA de manière
indépendante, l'entité qui fournit ses prestations en son nom, en
apparaissant comme prestataire visàvis de l'extérieur (cf. arrêts du
Tribunal fédéral 2C_742/2008 du 11 février 2009 consid. 5.2,
2A.520/2003 du 29 juin 2004 consid. 4.1 et 5, publié in: RDAF 2005 II p.
75). Tel est généralement le cas des personnes morales, même si celles
ci, bien que juridiquement indépendantes, dépendent dans les faits d'une
autre personne comme par exemple une sociétémère qui contrôle sa
filiale (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, op. cit., ch. 1006). Une
communauté de personnes dépourvue de la personnalité juridique –
notamment une société simple (cf. arrêt 2A.520/2003 précité, consid. 2.2)
– peut également constituer un sujet fiscal distinct de ses membres dès
A4450/2010
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que la collaboration se manifeste sur le plan externe et que la
communauté fournit des prestations sous son nom (cf. art. 21 al. 2 aLTVA
in fine; RIVIER/ROCHAT PAUCHARD, op. cit., p. 104: principe de l'entité
distincte). Dès lors que l'entité remplit les conditions énoncées cidessus,
elle est en principe considérée comme un assujetti distinct et les
prestations qu'elle fournit lui sont attribuées aux fins de l'assujettissement
et de l'imposition (arrêt du Tribunal fédéral 2C_742/2008 précité consid.
5.2 in fine et les références citées), ce qui est en l'occurrence clairement
le cas. Précisément, et notamment d'un point de vue économique, il est
patent qu'il y a recherche de recettes, puisque les revenus de la
discothèque se composent des ventes d'abonnements, des billets
d'entrées, des ventes de boissons et de cigarettes, ainsi que des recettes
de sponsoring, ce qui fonde – entre autres – la recourante, en tant
qu'association sans but lucratif, à endosser la qualité d'assujettie à la
TVA.
Cela étant précisé, il convient maintenant d'examiner si les conditions
d'une taxation par estimation sont réunies.
5.2. Il ressort du dossier que l'autorité fiscale a procédé à juste titre à une
estimation du chiffre d'affaires de l'activité de la recourante, puisque la
comptabilité de celleci n'a pas été tenue régulièrement. Il convient de
rappeler à cet égard qu'il découle du principe d'autotaxation développé
cidessus (consid. 3.1.) que c'est à l'assujetti luimême d'établir s'il remplit
les conditions d'assujettissement et la créance fiscale le concernant,
l'assujetti étant ainsi seul responsable de l'imposition complète et exacte
de ses opérations imposables, l'AFC n'intervenant que s'il ne remplit pas
ses obligations. Le Tribunal de céans rappelle également que seul un
examen de l'ensemble des livres permet de s'assurer que la totalité des
mouvements de marchandises et des opérations imposables a bien été
régulièrement passé en compte (Archives 58 p. 380 et 35 p. 49s.) et que
même si l'activité de l'assujetti génère une faible circulation d'argent
liquide – ce qui est en l'occurrence clairement le cas vu les nombreuses
boissons offertes – celuici doit tenir au moins un livre de caisse en bonne
et due forme (JAAC 68.73 consid. 2b).
En raison d'importantes lacunes constatées dans la comptabilité de la
recourante, plus précisément en l'absence de caisse enregistreuse, de
feuilles récapitulatives des recettes et d'un livre de caisse permettant de
justifier les chiffres d'affaires déclarés et de suivre aisément et de
manière fiable chaque opération commerciale (cf. consid. 3.3. cidessus),
l'AFC a été contrainte de déterminer par estimation le chiffre d'affaires
A4450/2010
Page 14
réalisé par la recourante au cours de la période contrôlée, afin de pouvoir
vérifier si les créances fiscales en découlant étaient fondées. En effet, la
jurisprudence en la matière confirme que l'AFC peut procéder à une
estimation dans les limites de son pouvoir d'appréciation, lorsque les
pièces sont incomplètes ou font défaut ou lorsque les résultats qui ont été
annoncés par le déclarant ne correspondent manifestement pas aux faits
(arrêts du Tribunal fédéral 2C_59/2011 du 1er juin 2011 consid. 3.2,
2A.569/2006 du 28 février 2007 consid. 4.2 et 2A.253/2005 du 3 février
2006 consid. 3.2 [dont les nombreuses références citées] et 3.3; voir
également MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, op. cit., p. 872 ss ch. 255 et
257).
Par conséquent, les conditions d'une estimation par l'AFC étaient
manifestement réalisées sur le principe, quelles que soient les conditions
(alternatives) considérées pour la mise en œuvre d'une estimation (voir
consid. 4.1. cidessus).
5.3. S'agissant de l'estimation ellemême, la recourante conteste
l'utilisation par l'AFC des chiffres d'expérience, soutenant qu'ils ne
peuvent lui être appliqués dans le calcul de sa marge bénéficiaire brute,
estimant que son établissement n'est pas comparable à d'autres de la
même branche.
5.3.1. Lorsqu'elle procède à une estimation, l'AFC se base en effet sur
des coefficients expérimentaux, afin de se rapprocher le plus possible de
la réalité de la branche concernée (sur la notion de ces chiffres
d'expérience, voir les arrêts du Tribunal administratif fédéral A2998/2009
du 11 novembre 2010 consid. 2.8.1 et 2.8.2, A3123/2008 du 27 avril
2010 consid. 2.8.1 et A5754/2008 du 5 novembre 2009 consid. 2.8,
publié in ATAF 2009/60). Le fait que l'AFC se fonde sur les moyennes en
vigueur dans la branche ne signifie toutefois pas que tous les
entrepreneurs concernés sont obligés de moduler leurs prix de manière à
obtenir une marge brute conforme à la moyenne. Il est néanmoins
nécessaire que l'assujetti qui présente une structure de coûts inhabituelle
par rapport à la moyenne puisse l'expliquer par des pièces justificatives.
Comme vu cidessus (consid. 4.1.), la jurisprudence et la doctrine ont
même admis que des résultats comptables formellement corrects
pouvaient justifier une taxation par estimation en cas de disproportion
manifeste entre les résultats comptabilisés et le chiffre d'affaires qui aurait
pu être obtenu selon l'expérience, si cette divergence ne peut pas être
expliquée de manière plausible (arrêt du Tribunal fédéral 2C_171/2008
du 30 juillet 2008 consid. 4.3 in fine; arrêts du Tribunal administratif
A4450/2010
Page 15
fédéral A2184/2008 et A2185/2008 du 3 juin 2010 consid. 6.2.3, A
1600/2006 du 27 novembre 2007 consid. 5.4; MOLLARD/OBERSON/TISSOT
BENEDETTO, op. cit., p. 873, ch. 257).
5.3.2. L'assujetti a – conformément à une demande en ce sens (voir les
art. 26 à 28 PA) – un droit d'être entendu sur ces chiffres d'expérience. Il
découle de ce droit, la possibilité pour le recourant de consulter le dossier
spécial y afférent (ATF 122 I 109 consid. 2a, 131 V 35 consid. 4.2; arrêt
du Tribunal fédéral 2A.485/2004 du 18 mai 2005 consid. 9 et les
références citées; arrêts du Tribunal administratif fédéral A3123/2008 du
27 avril 2010 consid. 2.8.5, A1857/2007 et A1911/2007 du 6 avril 2010
consid. 6.2.3; voir également les décisions CRC 2002158 du 8 juin 2004
consid. 4d et CRC 2002117 du 18 juillet 2003 consid. 1d, ainsi que la
décision incidente CRC 2003054 du 19 septembre 2003). Eu égard au
secret fiscal (concernant la TVA, voir l'art. 44 aOTVA, respectivement
l'art. 55 aLTVA), la personne sollicitant un droit à la consultation dudit
dossier ne doit cependant se voir accorder le droit de consulter les
données et les chiffres invoqués à titre comparatif que dans la mesure où
ceuxci ne peuvent pas ensuite être mis en relation avec certains
assujettis identifiables (ATF 105 Ib 181 consid. 4b). La communication
des chiffres est ainsi admissible, pour autant que l'identification des
entreprises de comparaison ne soit pas possible (arrêt du Tribunal fédéral
2A.651/2005 du 21 novembre 2006 consid. 2.5, publié dans la RDAF
2007 II p. 140 ss, ainsi que le commentaire de XAVIER OBERSON ET JACQUES
PITTET in: Archives vol. 77 p. 45 ss). En outre, l'octroi du droit de consulter
les pièces ne doit pas conduire à dévoiler des secrets d'affaires ou
d'entreprise d'autres assujettis, même lorsque ces pièces sont
anonymisées (arrêt du Tribunal fédéral 2A.651/2005du 21 novembre
2006 consid. 2.9.1; ATAF 2009/60 consid. 2.8.5). La question de savoir
dans quelle mesure les données contenues dans le dossier concerné
peuvent être utiles à l'assujetti pour attaquer la procédure de taxation par
estimation n'est pas décisive. Il n'est pas non plus déterminant de savoir
si elle a informé l'assujetti au sujet des fondements de sa reprise fiscale,
si elle lui a démontré de manière détaillée quels aspects ont été pris en
considération pour le calcul du chiffre d'affaires et comment les valeurs
comparatives compilées ont été utilisées (arrêt du Tribunal fédéral précité
du 21 novembre 2006 consid. 2.9.3; voir également MARTIN KOCHER,
Einsichtnahme auch in ein vertrauliches "Spezialdossier" der ESTV –
Neue Rechtspraxis erlaubt vertiefte Akteneinsicht – noch ungeklärte
Aufdeckungspflicht, in: l'Expert comptable 2007 n° 3 p. 201 ss, en
particulier le consid. 3.2.3).
A4450/2010
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En la présente cause, il suffit d'observer que la recourante n'a pas requis
la production du dossier spécial et que ce dernier ne devait donc pas, au
vu de ce qui précède, lui être spontanément présenté, dès lors que les
chiffres d'expérience établis ne sont pas, en soi, contestés (arrêt du
Tribunal administratif fédéral A2998/2009 du 11 novembre 2010 consid.
2.2.1).
5.3.3. En l'occurrence, pour pouvoir évaluer le chiffre d'affaires réalisé par
la recourante de manière aussi proche que possible de la réalité, l'AFC a
procédé selon la méthode des chiffres d'expérience. Elle a commencé
par retrancher du chiffre d'affaires comptabilisé la part des recettes
afférentes aux entrées sans les boissons, afin de fixer les recettes
comptabilisées provenant de la vente des boissons. Ensuite, le fisc a
déterminé pour les années 2003 à 2007 le prix de revient d'achat des
marchandises vendues sur la base des informations à disposition. Ces
achats n'ont été retenus qu'à hauteur de 75% pour procéder à
l'estimation. La différence, soit le 25%, est censée représenter les
boissons remises gratuitement. Tenant compte des particularités en
cause, notamment du fait que des boissons sont comprises dans les
billets d'entrée, l'autorité fiscale a, dans un premier temps, admis que ce
montant représentait le 20% du chiffre d'affaires net, en corollaire à une
marge de bénéfice brute de 80%. Enfin, l'AFC a retranché des chiffres
d'affaires net (sans TVA) calculés par année les chiffres d'affaires
comptabilisés provenant de la vente des boissons ressortant du début de
son calcul. Quant à elle, la recourante n'a pu expliquer la disproportion
manifeste entre les résultats comptabilisés et le chiffre d'affaires qui aurait
pu être obtenu selon l'expérience de manière plausible. Elle fait pourtant
valoir que la marge retenue par l'autorité fiscale ne correspond pas à sa
situation. Néanmoins, le fait que l'AFC se base sur la marge en vigueur
dans la branche ne signifie pas que tous les entrepreneurs de la branche
soient obligés de moduler leurs prix de manière à obtenir une marge
brute conforme à la moyenne. L'AFC a d'ailleurs, au vu de la situation de
la recourante et dans un deuxième temps, revu à la baisse la marge en
vigueur dans le domaine d'activité concerné, pour ne retenir finalement
qu'une marge de bénéfice brute de 73%, ceci afin de se rapprocher le
plus possible de la réalité de l'activité de la recourante. A cet effet, l'AFC
précise que la marge retenue est légèrement inférieure à la moyenne des
entreprises du même genre (78%) et est proche du minimum (70%).
Concernant la situation de la recourante, il est nécessaire que l'assujetti
qui présente une structure de coûts inhabituelle par rapport à la moyenne
puisse l'expliquer par des pièces justificatives. Lors de son recours, la
A4450/2010
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recourante a fourni des explications relatives à la modicité de sa marge
brute, mais cellesci ne se basent que sur les chiffres qui ressortent de sa
comptabilité et qui ont déjà été repris par l'AFC dans son calcul. Par
ailleurs, les boissons servies gratuitement auxquelles la recourante se
réfère et qui ressortent des pièces justificatives ne permettent pourtant
pas d'étayer à elles seules les chiffres retenus, de même que la
comparaison des prix de vente pratiqués par la recourante et par des
établissements de la même branche d'activité. Même si ces indications
justifient partiellement la structure du chiffre d'affaires de la recourante, ce
que confirme l'AFC, la recourante ne fait que contester la marge retenue
– en la considérant trop élevée – sans apporter d'autres explications
(pièces à l'appui) confirmant les marges qu'elle prétend réaliser.
Conformément au cadre juridique exposé cidessus, on rappellera que
c'est à la recourante de fournir les moyens de preuve nécessaires, afin
d'attester du caractère manifestement erroné de l'estimation effectuée par
l'administration. Or, en l'occurrence, le recours ne contient que des
allégations et n'est pas assortis de documents justificatifs aptes à
démontrer son bienfondé aussi bien qu'à annuler l'estimation de l'AFC.
La recourante étant dans l'incapacité d'établir que l'estimation faite par
l'administration ne correspond manifestement pas à la réalité, il lui revient
de supporter les désavantages d'une situation illégale qu'elle a ellemême
créée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_59/2011 du 1er juin 2011 consid.
3.2).
Au surplus, la recourante doit s'accommoder de l'imprécision qui résulte
nécessairement d'une moyenne, puisqu'elle est ellemême responsable
de l'ouverture de la procédure de taxation par voie d'estimation (cf.
consid. 4.3. cidessus; cf. également l'arrêt du Tribunal fédéral
2C_429/2009 du 9 novembre 2009 consid. 5).
En conclusion, rien ne permet de conclure que l'AFC aurait abusé de son
pouvoir d'appréciation, lorsqu'elle a procédé à l'estimation des chiffres
d'affaires de la recourante et cette dernière n'a pas réussi à établir à
l'évidence que l'estimation à laquelle est parvenue l'autorité fiscale serait
manifestement mal fondée.
6.
Les considérations qui précèdent conduisent le Tribunal administratif
fédéral à rejeter le recours. Vu l'issue de la cause, en application de l'art.
63 al. 1 PA et de l'art. 1 ss du Règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
A4450/2010
Page 18
(FITAF, RS 173.320.2), les frais de procédure, par Fr. 3'000.,
comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de
la recourante qui succombe. L'autorité de recours impute, dans le
dispositif, l'avance sur les frais de procédure correspondants. Une
indemnité à titre de dépens n'est pas allouée à la recourante (art. 64 al. 1
PA a contrario, respectivement art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000., sont mis à la charge
de la recourante et imputés sur l'avance de frais déjà versée du même
montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. _______; Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit figure à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Pascal Mollard Chantal SchiesserDegottex
A4450/2010
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :