Abtei lung I
A-4471/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 0 . J u n i 2 0 0 8
Richter Jürg Kölliker (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Thomas Moser.
A._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Regula
Dettling-Ott, Kasinostrasse 1, Postfach 1703,
8401 Winterthur,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL), 3003 Bern,
Vorinstanz,
Lugano Airport SA,
via della Posta 8, 6900 Lugano,
vertreten durch avvocato Dr. iur. Pietro Crespi,
viale Officina 6, 6500 Bellinzona,
Beigeladene.
Fluggastgebühren,
Verfügung des BAZL vom 31. Mai 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-4471/2007
Sachverhalt:
A.
Die Lugano Airport SA teilte den Fluggesellschaften, die den Flugha-
fen Lugano-Agno bedienen, im Oktober 2006 mit, sie beabsichtige
eine Erhöhung der Passagiertaxen, und gab ihnen gleichzeitig Gele-
genheit zur Stellungnahme. Je nach Flug- bzw. Passagierkategorie
stellte sie unterschiedlich starke Erhöhungen in Aussicht, so für Linien-
und Charterflüge eine Anhebung um Fr. 8.– auf Fr. 29.– (+ 38 %), für
Transferpassagiere eine solche um Fr. 2.– auf Fr. 16.– (+ 14 %) und für
Fluggäste der allgemeinen Luftfahrt um Fr. 2.– auf Fr. 13. – (+ 18 %).
Sie informierte sodann das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) über
das Vorhaben und publizierte die geplanten Änderungen mit AIC
A 001/07 (AIC: Informations-Zirkular für die Luftfahrt).
B.
Die A._______ AG sowie weitere Fluggesellschaften kritisierten in der
Folge bei der Lugano Airport SA die Erhöhung und bemängelten, es
fehle in mehrerlei Hinsicht an Transparenz. Gegenüber dem BAZL
nahm auf dessen Bitte hin auch der Preisüberwacher Stellung. Er
erklärte mit Schreiben vom 4. Januar 2007, er habe keinen Hinweis
auf einen Preismissbrauch gefunden, hielt jedoch auch fest, mangels
einer aussagekräftigen Kostenstellen- und Kostenträger-Rechnung sei
eine abschliessende Beurteilung nicht möglich.
C.
Die Lugano Airport SA beschloss daraufhin trotz der erhobenen Ein-
wände, im geplanten Umfang an der Gebührenerhöhung festzuhalten
und diese per 1. Juni 2007 einzuführen. Am 12. März 2007 teilte sie
dies dem BAZL mit. Dieses hielt mit Schreiben vom 26. bzw. 28. März
2007 an die Lugano Airport SA fest, die Gründe für die Gebührener-
höhung seien plausibel und es gebe keine Anhaltspunkte für Willkür
oder Missbräuchlichkeit, und forderte den Flughafen auf, die Flug-
hafennutzer zu informieren. Am 30. März 2007 orientierte die Lugano
Airport SA aufforderungsgemäss die betroffenen Fluggesellschaften,
so auch die A._______ AG.
D.
Die A._______ AG gelangte in der Folge am 27. April 2007 mit dem
Begehren an das BAZL, die Erhöhung der Fluggastgebühren sei in
Form einer anfechtbaren Verfügung zu genehmigen. Dieses trat auf
das Gesuch ein und stellte mit Verfügung vom 31. Mai 2007 fest, die
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Gebührenerhöhung sei nicht missbräuchlich und daher zuzulassen.
Zur Begründung führte es aus, ihm komme bei den Flugplatzgebühren
bloss Aufsichtsfunktion zu. Es könne eine Erhöhung nur untersagen,
wenn sie missbräuchlich oder willkürlich sei. Die Flughafenhalterin
wolle vermeiden, dass es wie in den Vorjahren Verluste gebe. Mit der
Gebührenerhöhung strebe sie einen möglichst selbsttragenden Betrieb
an; kurzfristig könne allerdings auch so noch kein Gewinn erzielt wer-
den. Lugano-Agno sei mit den Flugplätzen Bern-Belp und St. Gallen-
Altenrhein vergleichbar; dort seien die Taxen ähnlich hoch wie in Luga-
no-Agno nach der Erhöhung. Als wichtigstes Element für seine Beur-
teilung führt das BAZL die Einschätzung des Preisüberwachers an.
Dieser habe aufgrund der verfügbaren Unterlagen keinen Hinweis auf
Preismissbrauch finden können.
E.
Gegen diese Verfügung führt die A._______ AG (Beschwerdeführerin)
am 2. Juli 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie be-
antragt, das BAZL sei zu verpflichten, die neue Gebührenordnung auf-
zuheben, den damit in Zusammenhang stehenden Sachverhalt abzu-
klären und von der Lugano Airport SA insbesondere eine vollständige
Kostenrechnung zu verlangen. Schliesslich müsse das BAZL die Luga-
no Airport SA anhalten, für alle gewerbsmässigen Flüge die gleichen
Passagiergebühren anzuwenden. Zur Begründung führt sie aus, das
BAZL habe sich mit einer unzureichenden Kostenrechnung begnügt
und damit seine Aufsichtspflichten verletzt. Der Sachverhalt hätte
umso sorgfältiger abgeklärt werden müssen, als es um eine massive
Erhöhung von bis zu 38 % gehe; ferner widersprächen die durch die
Lugano Airport SA vorgelegten Zahlen jenen im Jahresbericht 2006.
Da keine getrennten Kostenrechnungen vorlägen, könne nicht beurteilt
werden, ob die Gebühren nicht für unrechtmässige Quersubventionie-
rungen eingesetzt würden. Unzulässig sei weiter die Prüfung der Erhö-
hung bloss auf Missbräuchlichkeit hin, denn es seien die allgemeinen
Grundsätze des Gebührenrechts anwendbar. Das BAZL wende so-
dann das Preisüberwachungsrecht unrichtig an, sowohl formell wie
auch materiell. So hätte es die Prüfung der Gebühren nicht einfach an
den Preisüberwacher delegieren dürfen und für einen Preisvergleich
hätte es auf die Taxen in Mailand-Malpensa abstellen müssen. Wider-
rechtlich sei schliesslich die Differenzierung der Gebühren bzw. die
unterschiedlich starke Erhöhung je nach Passagierkategorie. Diese
verletze einschlägiges, auch für die Schweiz verbindliches EG-Recht.
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F.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Zwischenverfügung vom 3. Au-
gust 2007 das Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung vor-
sorglicher Massnahmen abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Es hat es namentlich abgelehnt, das BAZL anzuweisen, der Lugano
Airport SA für die Dauer des Beschwerdeverfahrens die Anwendung
der höheren Taxen zu untersagen. Gleichzeitig hat es die Lugano Air-
port SA (Beigeladene) zum Beschwerdeverfahren beigeladen.
G.
Das BAZL beantragt mit Vernehmlassung vom 27. September 2007 die
Abweisung der Beschwerde. Soweit es darum gehe, ob die Taxen für
alle Passagierkategorien gleich hoch sein müssten, sei auf die Be-
schwerde nicht einzutreten, denn diese Frage sei nicht Gegenstand
der angefochtenen Verfügung und könne somit nicht Streitgegenstand
sein. Das BAZL sieht nach wie vor keine Hinweise auf Missbräuchlich-
keit der Taxen. Aus den Rechnungen der Beigeladenen ergebe sich mit
hinreichender Klarheit, dass die Einnahmen nicht ausreichten, um die
Aufwände zu decken. Selbst bei einem hypothetischen Überschuss
läge die Kapitalverzinsung lediglich bei 2,5 %; im Rahmen der Gebüh-
renaufsicht wären erst Überschüsse von mehr als 5 % kritisch zu prü-
fen. Auch für unzulässige Quersubventionierungen gebe es keine An-
haltspunkte. Das BAZL hält weiter fest, die Beigeladene habe bisher
keine detaillierten Rechnungen für die einzelnen Gebührenarten vor-
gelegt. Deswegen habe es die Beigeladene aufgefordert, ab 2008 eine
aussagekräftige Kostenstellen-/Kostenträger-Rechnung nach heute
gängigen Standards einzuführen, wozu sich die Beigeladene auch be-
reit erklärt habe. Die Bemessung der Fluggastgebühren richte sich,
nicht zuletzt mangels detaillierter Vorschriften im Luftfahrtrecht, nach
dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip, darüber hinaus aber
auch nach den Kriterien des Preisüberwachungsrechts. Das schliesse,
innerhalb gewisser Schranken, auch Quersubventionierungen nicht
aus.
H.
Die Beigeladene beantragt mit Stellungnahme vom 27. September
2007, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Sie führt aus, die Abweichung zwischen den bei der Ankündigung der
höheren Taxen vorgelegten Zahlen und jenen in der Jahresrechnung
betrage nur rund Fr. 20'000.– und liege damit im üblichen Rahmen.
Der Flughafen habe in den letzten Jahren stets Verluste geschrieben,
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die vor der Privatisierung die Stadt Lugano getragen habe. Wenn nun
die Gebühren erhöht würden, geschehe dies, um die Kosten für die er-
brachten Dienste zu decken. Selbst mit der vorgenommenen Erhöhung
bleibe es allerdings schwierig, eine ausgeglichene Rechnung zu errei-
chen. Das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip, die hier zum
Tragen kämen, seien damit eingehalten. Für Ersteres sei der gesamte
Flughafen als eine Verwaltungseinheit anzusehen und innerhalb der-
selben seien Quersubventionierungen möglich. Mit der strittigen Erhö-
hung würden nur Kosten gedeckt, die unmittelbar dem Flughafenbe-
trieb zugerechnet werden könnten; unzulässige Quersubventionierun-
gen gebe es keine. Die höheren Taxen seien ferner nicht missbräuch-
lich, wie dies das BAZL unter Berücksichtigung aller relevanter Kriteri-
en zutreffend festgehalten habe. Das BAZL habe die Stellungnahme
des Preisüberwachers nicht unbesehen übernommen. Richtig sei
auch, dass es die Gebühren nicht mit jenen in Mailand-Malpensa,
sondern mit jenen in Bern-Belp und St. Gallen-Altenrhein verglichen
habe. Unzutreffend sei schliesslich der Vorhalt, die unterschiedlich
hohen Taxen seien diskriminierend und verletzten EG-Recht. Soweit
Unterschiede bestünden, gebe es dafür gute sachliche Gründe.
I.
Die Beschwerdeführerin hat am 7. Dezember 2007 ihre Replik einge-
reicht und darin ihre Anträge bekräftigt. Sie führt aus, das BAZL hätte
den höheren Taxen nur bei Vorliegen einer vollumfänglich vorschrifts-
gemässen Rechnung zustimmen dürfen. Die Jahresrechnung 2006 der
Beigeladenen weise nicht weiter spezifizierte ausserordentliche Erträ-
ge von Fr. (Betrag x) aus; diese hätten ebenfalls berücksichtigt werden
müssen. Das BAZL hätte eine Prüfung nach den gebührenrechtlichen
Kriterien vornehmen und dabei die Beurteilung durch den Preisüber-
wacher als eines von mehreren Elementen einbeziehen müssen. Letz-
terer habe im Übrigen gar nicht über alle nötigen Entscheidgrundlagen
verfügt. Gegen eine Gesamtkostenrechnung (single till) sei nichts ein-
zuwenden, eine solche dispensiere die Beigeladene aber nicht davon,
bezogen auf die Strukturierung und die Festlegung der einzelnen
Gebühren gegenüber den Flughafennutzern eine differenzierte Rech-
nung vorzulegen. So dürften – aufgrund einer hier anwendbaren EG-
Richtlinie – namentlich die Bodenabfertigungsdienste nicht in der all-
gemeinen Flughafenrechnung aufgeführt werden. Vom Streitgegen-
stand erfasst sei schliesslich die Frage der je nach Passagierkategorie
ungleich hohen Taxen. Das BAZL müsse bei der Genehmigung von
Gebühren auch unrechtmässige Differenzierungen korrigieren.
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J.
Das BAZL hält in seiner zweiten Stellungnahme vom 27. Februar 2008
fest, wenn es die Beigeladene aufgefordert habe, eine Kostenstellen-/
Kostenträger-Rechnung nach gängigen Standards einzuführen, heisse
das nicht, dass die bisherige Rechnung nicht gesetzeskonform gewe-
sen sei. Das neue Modell werde lediglich die Transparenz fördern und
die Aufsicht erleichtern. Bei der strittigen Erhöhung habe sich aus den
verfügbaren Unterlagen hinreichend klar ergeben, dass sie nicht
missbräuchlich sei. Die von der Beschwerdeführerin angeführte
Bodenabfertigungsrichtlinie sei vorliegend nicht anwendbar. Abgese-
hen davon gebe es keine Hinweise auf unzulässige Quersubventionie-
rungen, insbesondere nicht was die Bodenabfertigung angehe.
K.
Die Beigeladene hält mit Duplik vom 28. Februar 2008 fest, die
ausserordentlichen Erträge hätten keinen Einfluss auf die Gültigkeit
der angefochtenen Verfügung, denn auch wenn diese Erträge einbezo-
gen würden, resultiere immer noch ein Verlust. Relevant sei, dass kein
Gewinn erzielt werde, auch mit den strittigen höheren Gebühren nicht.
Künftig werde die Buchhaltung nach den durch das BAZL neu vorge-
gebenen Standards geführt. Daraus könne jedoch nicht auf die Un-
rechtmässigkeit der bisherigen Rechnungsführung geschlossen
werden, umso mehr als es ja stets eine Überprüfung durch eine Revi-
sionsstelle gegeben habe. Nicht anwendbar sei sodann die Bodenab-
fertigungsrichtlinie, denn dafür sei weder bei den Passagieren noch
bei der Fracht die nötige Schwelle erreicht. Die Beigeladene verteidigt
auch nochmals ihre Tarifstruktur. Die Abstufungen rührten daher, dass
je nach Passagierkategorie unterschiedlich hohe Kosten verursacht
würden. So sei z.B. die Abfertigung der Charter- und Linienpassagiere
beim Check-in, beim Gepäck und bei der Sicherheit um einiges auf-
wändiger als bei den Passagieren der Allgemeinen Luftfahrt.
L.
Die Beschwerdeführerin hat am 25. März 2008 Schlussbemerkungen
eingereicht und darin festgehalten, zwischen den im Oktober 2006
vorgelegten und den neusten Zahlen der Beigeladenen gebe es eine
beträchtliche Diskrepanz. Die neuen Zahlen zeigten auf, dass 2007
ohne die Gebührenerhöhung Einnahmen erzielt worden seien, die um
ca. Fr. (Betrag x) über dem Budget lägen. Dieser Überschuss hätte
längstens gereicht, um das erwartete Defizit von Fr. (Betrag x) zu
decken. Die Beschwerdeführerin widerspricht sodann dem Standpunkt,
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wonach die Bodenabfertigungsrichtlinie in Lugano-Agno nicht anwend-
bar sei. In der Schweiz gelte die Richtlinie für alle Flughäfen.
M.
Auf weitere Sachverhaltselemente und Parteivorbringen wird, soweit
entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Dazu gehören auch Feststellungsverfügungen gemäss Art. 25 VwVG
wie die vorliegend angefochtene (Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG). Da im
Bereich des Luftfahrtrechts keine Ausnahme von der sachlichen
Zuständigkeit besteht (Art. 32 VGG) und das BAZL eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts ist (Art. 33 Bst. d VVG), ist letzteres
für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
Das BAZL hat die strittige Gebührenerhöhung im Rahmen einer Fest-
stellungsverfügung nach Art. 25 VwVG geprüft bzw. zugelassen. Es be-
fand, weil es von sich aus nicht aufsichtsrechtlich einschreite, habe die
Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an einer solchen
Verfügung, denn mit anderen Mitteln könne sie sich nicht gegen die
Erhöhung wehren. Diese Begründung überzeugt nicht (unten E. 6.3).
Im Ergebnis ist aber – für den konkreten Fall – nicht zu beanstanden,
dass das BAZL ein Feststellungsinteresse bejaht hat (Art. 25 Abs. 2
VwVG) und auf das Gesuch eingetreten ist, waren doch zahlreiche
Fragen genereller Art bisher ungeklärt, so die genaue Funktion des
BAZL, das Verhältnis zum Preisüberwachungsrecht und die Rechts-
natur der Flugplatzgebühren. Das heisst indes nicht, dass das BAZL in
anderen Fällen bzw. im Normalfall gleich vorzugehen hätte. Nachfol-
gend wird darzulegen sein, welcher Weg einzuschlagen ist, wenn Flug-
platzgebühren bestritten werden (unten E. 6 ff.).
2.1 Als Adressatin der angefochtenen Feststellungsverfügung ist die
Beschwerdeführerin von dieser unmittelbar betroffen. Gegenüber der
Beigeladenen ist sie Schuldnerin der Fluggastgebühren, auch wenn
diese, zumindest teilweise, auf die Passagiere überwälzt werden. Sie
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ist daher ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Beschwerdefrist (Art. 50 VwVG) und -form (Art. 52 VwVG) sind
gewahrt. Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. Zu
prüfen bleibt jedoch, ob ein vollumfängliches Eintreten möglich ist.
2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt unter anderem, das BAZL sei
anzuhalten, die Beigeladene zu verpflichten, für alle gewerbsmässigen
Flüge die gleichen Passagiergebühren anzuwenden. Sie hält dafür, ge-
mäss der auch für die Schweiz verbindlichen Verordnung (EWG)
Nr. 2408/92 des Rates vom 23. Juli 1992 über den Zugang von Luft-
fahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemein-
schaftlichen Flugverkehrs (ABl. L 240 S. 8) dürfe nur zwischen
gewerbsmässigem und nicht gewerbsmässigem Verkehr unterschieden
werden. Die in Lugano-Agno praktizierte Differenzierung nach Linien-
und Nichtlinienverkehr, die sich mit der strittigen Gebührenerhöhung
noch akzentuiere, sei damit rechtswidrig, zumal sie auch gegen das
Gleichbehandlungsgebot verstosse. Dem hält das BAZL entgegen, die
Gleichstellung der verschiedenen Passagierkategorien in Bezug auf
die Gebühren sei nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und
könne also vorliegend nicht Streitgegenstand sein.
2.3 Nach Flug- bzw. Passagierkategorie abgestufe Fluggastgebühren
sind auf dem Flughafen Lugano-Agno nicht neu; durch die strittige Er-
höhung haben sie sich allerdings akzentuiert. Die Beschwerdeführerin
hat die Problematik in ihrem Gesuch, mit dem sie die angefochtene
Verfügung erwirkt hat, nicht angesprochen und namentlich kein auf
gleichmässige Taxen zielendes Begehren gestellt, so dass die Frage
nicht zwingend Thema des Feststellungsverfahrens hätte sein müssen.
Gleichwohl hat das BAZL in seiner Verfügung festgehalten, die Gebüh-
renerhöhung werfe keine Fragen bezüglich Gleichbehandlung oder
Diskriminierung von Nutzergruppen auf. Damit kann nicht gesagt wer-
den, die kritisierten Unterschiede bildeten nicht Gegenstand der Verfü-
gung, auch wenn darin mit keinem weiteren Wort auf die Problematik
eingegangen wird. Mithin ist der fragliche Beschwerdeantrag vom
Anfechtungsobjekt erfasst, weshalb er vorliegend Streitgegenstand
sein kann. Folglich ist vollumfänglich auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder
unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
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Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG).
4.
Mit der Konzessionierung wird einem Flughafenbetreiber das Recht
verliehen, einen Flughafen gewerbsmässig zu betreiben und insbeson-
dere Gebühren zu erheben (Art. 36a Abs. 2 des Luftfahrtgesetzes vom
21. Dezember 1948 [LFG, SR 748.0]). Das Luftfahrtgesetz enthält mit
Art. 39 LFG eine einzige Bestimmung zu den Flugplatzgebühren, dies
im Abschnitt über die Infrastruktur (Art. 36 ff. LFG). Demnach hat das
BAZL die Aufsicht über die Gebühren der öffentlichen Flugplätze, so-
weit sie für die Benützung der Anlagen durch den Luftverkehr erhoben
werden. Unter dem Titel Aufsicht führt Art. 33 Abs. 1 der Verordnung
vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL,
SR 748.131.1) präzisierend aus, dass das BAZL die Festlegung und
die Anwendung der Flughafengebühren überwacht und dabei die Be-
stimmungen des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember
1985 (PüG, SR 942.20) sinngemäss anwendet. Festgelegt werden die
Flughafengebühren grundsätzlich durch die Flughafenhalter selbst
(vgl. Art. 35 Abs. 2 VIL); Art. 32 Abs. 3 VIL, wonach dem Departement,
also dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (UVEK), die Kompetenz zukommt, die Gebühren-
bemessung im Einzelnen zu regeln, steht erst seit dem 15. März 2008
in Kraft und ist daher vorliegend nicht relevant.
In einem ersten Schritt ist zu klären, welcher Rechtsnatur die Flug-
platzgebühren sind und was sich daraus für deren Bemessung ergibt.
5.
Nach Meinung der Beschwerdeführerin unterstehen die Flugplatz- und
namentlich die Fluggastgebühren – als Gebühren im öffentlich-rechtli-
chen Sinn – den allgemeinen Gebührenbemessungsgrundsätzen, also
dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip. Für ungeklärt hält
sie allerdings das Verhältnis zwischen diesen allgemeinen Grund-
sätzen und den Vorschriften des PüG, die das Luftfahrtrecht für sinn-
gemäss anwendbar erklärt. Das BAZL geht ebenfalls von der Anwend-
barkeit des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips aus, dies
nicht zuletzt weil im Luftfahrtrecht detaillierte Vorschriften zur Gebüh-
rengestaltung fehlten; überdies seien aber auch die Kriterien des PüG
heranzuziehen. Von Verwaltungsgebühren und folglich von der Mass-
geblichkeit der allgemeinen Gebührengrundsätze geht sodann auch
die Beigeladene aus.
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5.1 Die rechtliche Qualifizierung der Flughafengebühren ist sowohl in
der Praxis wie auch in der Lehre umstritten (vgl. für einen Überblick:
MARC PATRICK STREIT, Grundlagen und Ausgestaltung von Flughafenge-
bühren im schweizerischen Recht, Bern 2005, S. 59 ff.). Das Bundes-
gericht ging in BGE 125 I 182 betreffend den Flughafen Zürich-Kloten
ohne weiteres davon aus, die zu beurteilenden Landegebühren seien
öffentlich-rechtlicher Natur. Dazu ist anzumerken, dass der Flughafen
Zürich damals noch nicht privatisiert war und die fraglichen Gebühren
im kantonalen öffentlichen Recht gründeten. Die jüngere Lehre neigt
ebenfalls dem öffentlich-rechtlichen Charakter zu, so – für den Flugha-
fen Zürich – mit ausführlicher Begründung auch STREIT (a.a.O.,
S. 69 ff.). Für das öffentliche Recht, selbst bei privatrechtlich organi-
sierten Flughäfen, spricht sich ferner TOBIAS JAAG aus (TOBIAS JAAG, Die
schweizerischen Flughäfen: Rechtsgrundlagen, Organisation und Ver-
fahren, in: Rechtsfragen rund um den Flughafen, Zürich 2004, hier-
nach: Rechtsgrundlagen, S. 50). Einige Jahre zuvor hatte JAAG es noch
nicht ausgeschlossen, die Flughafentaxen nach dem Übergang auf
eine private Trägerschaft als privatrechtlich zu qualifizieren (TOBIAS
JAAG, Der Flughafen Zürich im Spannungsfeld von lokalem, nationalem
und internationalem Recht, in: Festschrift für Martin Lendi, Zürich
1998, hiernach: Flughafen Zürich im Spannungsfeld, S. 219 f.).
5.2 Ein erster Ansatz für die Klärung der Frage ist ein Vergleich mit
den Benützungsverhältnissen in anderen Bereichen, bei denen es
ebenfalls um den Zugang zu wichtigen Infrastrukturanlagen und Netz-
en geht (vgl. STREIT, a.a.O., S. 77 ff.). Im Eisenbahnrecht müssen die
Inhaber der Bahnnetze den Eisenbahntransportunternehmen gegen
ein Entgelt diskriminierungsfreien Zugang zur Infrastruktur gewähren
(Art. 9a f. des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [EBG,
SR 742.101]). Ebenso besteht im Fernmelderecht eine Pflicht zur ent-
geltlichen Netzzugangsgewährung, jedenfalls für marktbeherrschende
Anbieterinnen (Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997
[FMG, SR 784.10]). Über die entsprechenden Gebühren entscheidet
im Streitfall eine Spezialkommission, eine Schiedskommission bei den
Bahnnetzen (Art. 9b Abs. 2 i.V.m. Art. 40a EBG) und die Kommunikati-
onskommission (ComCom) im Fernmelderecht (Art. 11a FMG). Im
Streitfall werden die Gebühren mithin durch Verwaltungsbehörden in
einem verwaltungsrechtlichen Verfahren (Art. 1 Abs. 2 Bst. d VwVG)
festgelegt und die Beschwerde führt ans Bundesverwaltungsgericht.
All dies deutet auf den öffentlich-rechtlichen Charakter dieser Entgelte
hin; dafür spricht weiter und vor allem, dass die Entgelte letztlich für
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die Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung oder einer eigent-
lich dem Staat zustehenden Tätigkeit zu bezahlen sind. Die jeweiligen
privaten Netz- bzw. Infrastrukturinhaber erbringen ihre Leistung denn
zumeist auch aufgrund einer Konzession (Art. 5 EBG, Art. 14 FMG; zur
Konzession: vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 45).
Die Flughafentaxen sind, was diese Merkmale angeht, vergleichbar.
So werden sie aufgrund einer Konzession erhoben (Art. 36a LFG) und
für die Nutzung einer letztlich öffentlichen Infrastruktur entrichtet. Da-
ran ändert auch nichts, wenn ein Flughafen privatisiert wird, denn das
Benutzungsverhältnis wird dadurch nicht dem Privatrecht unterstellt,
sondern es bleibt öffentlich-rechtlich, dies auch deshalb, weil ein Flug-
hafen grundsätzlich für sämtliche Luftfahrzeuge offen stehen muss
(Art. 36a Abs. 2 LFG). Es wäre denn auch nicht einzusehen, warum
ein Benutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich sein soll, wenn der Staat
sein Monopol selber ausübt oder dieses einer öffentlich-rechtlichen
Körperschaft oder Anstalt überträgt, dagegen privatrechtlich sein
muss, wenn die Konzession an einen privaten Konzessionär geht
(STREIT, a.a.O., S. 88, mit Hinweis), zumal dann, wenn wie im Fall von
Lugano-Agno die Flughafenbetreibergesellschaft zwei öffentlichen
Gemeinwesen gehört. Der Rechtsnatur des Benutzungsverhältnisses
folgend, sind auch die Flughafen- und namentlich die hier strittigen
Fluggastgebühren als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Diesen
Schluss legt auch der am 15. März 2008 in Kraft getretene Art. 32
Abs. 3 VIL nahe, der das UVEK ermächtigt, die Gebührenbemessung
näher zu regeln. Unterstünde die Gebührengestaltung dem Privat-
recht, wäre nicht kohärent, wenn es inhaltliche, durch das UVEK erlas-
sene Vorgaben zu beachten gäbe. Für den öffentlich-rechtlichen
Charakter der Flugplatzgebühren spricht nicht zuletzt auch, dass die
Art. 36a und 39 LFG, die Grundlage für die Erhebung der Gebühr sind,
öffentliches Recht darstellen.
5.3 Als öffentlich-rechtliche Benützungsgebühren unterliegen die strit-
tigen Fluggastgebühren grundsätzlich den allgemeinen abgaberechtli-
chen Regeln, also dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip
(vgl. BGE 125 I 182 E. 4h [betreffend Landegebühren]; JAAG, Rechts-
grundlagen, S. 50 sowie STREIT, a.a.O., S. 97 ff. [betreffend Zürich-
Kloten]). Die Beschwerdeführerin hält diese Bemessungsgrundsätze
ebenfalls für massgeblich. Für sie ist allerdings ungeklärt, in welchem
Verhältnis diese Grundsätze zu den Vorschriften des PüG stehen. Das
BAZL und die Beigeladene gehen, ohne dies näher zu begründen, da-
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von aus, die allgemeinen Gebührenregeln und die Vorgaben des PüG
seien nebeneinander anwendbar.
5.3.1 Benutzungsgebühren gehören zu den Kausalabgaben und sind
das Entgelt für die Benützung einer öffentlichen Einrichtung oder einer
öffentlichen Sache, sofern das Benutzungsverhältnis dem öffentlichen
Recht untersteht (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 2623 ff.). Die Höhe
der Benutzungsgebühr bemisst sich, wenn sie nicht gesetzlich festge-
legt ist, nach dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip. Das
Kostendeckungsprinzip bedeutet, dass der Gesamtertrag der Gebüh-
ren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweiges nicht
oder nur geringfügig übersteigen darf. Bei einer Gebühr, die ihrer
Natur nach nicht kostenabhängig ist oder gewolltermassen zu einem
Mehrertrag führt, findet das Kostendeckungsprinzip keine Anwendung,
doch muss diesfalls die Bemessung der Abgabe formellgesetzlich ge-
regelt sein. Sollen Abgaben einen Mehrertrag abwerfen, braucht es
hierfür eine gesetzliche Grundlage (vgl. zum Ganzen: AdRIAN HUNGER-
BÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, Schweizerisches Zentral-
blatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 10/2003 S. 521; vgl. auch
BGE 124 I 11 E. 6d). Gemäss dem Äquivalenzprinzip darf eine Abgabe
nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der
bezogenen Leistung stehen (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 522).
5.3.2 Das Luftfahrtrecht, namentlich Art. 39 Abs. 1 LFG, enthält keine
Kriterien für die Gebührenbemessung. Vorgaben ergeben sich indes
über den Verweis von Art. 33 Abs. 1 VIL auf das PüG. Nach Art. 13
PüG gelten – als Messgrössen für Missbräuchlichkeit – u.a. die Preis-
entwicklung auf Vergleichsmärkten, die Notwendigkeit der Erzielung
angemessener Gewinne, die Kostenentwicklung und besondere Markt-
verhältnisse als Beurteilungselemente. Nichts zur Gebührenbemes-
sung ergibt sich aus der Konzession (BGE 129 II 331 E. 2.3.3).
5.3.3 Wenn Flughäfen privatisiert werden, zieht das naturgemäss
nach sich, dass die Flughafenbetreiber die Möglichkeit haben müssen,
Gewinne zu erzielen. Das bringen auch die einschlägigen Empfehlun-
gen der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (ICAO, International
Civil Aviation Organization) zum Ausdruck (vgl. ICAO's Policies on
Charges for Airports and Air Navigation Services, Doc 9082/7, 2004).
Diese sind zwar rechtlich nicht verbindlich, stellen aber internationale
Standards dar und dürfen durch das BAZL daher ohne weiteres beige-
zogen werden. Gemäss Art. 22/vii dieser Empfehlungen sind Einkünfte
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zulässig, wenn sie nebst der Deckung der Betriebskosten eine ver-
nünftige Rendite auf dem eingesetzten Kapital erlauben ("...sufficient
revenues to exceed all direct and indirect operating costs ... and so
provide for a reasonable return on assets..."). Dass bei (privaten) Flug-
häfen Gewinne möglich sein müssen, bestätigt ausdrücklich auch
Art. 36a Abs. 2 LFG, indem er festhält, mit der Konzessionierung
werde das Recht verliehen, einen Flughafen gewerbsmässig zu betrei-
ben und insbesondere Gebühren zu erheben. Der gleiche Schluss
lässt sich auch aufgrund von Art. 13 PüG und dem dort enthaltenen
Beurteilungskriterium des angemessenen Gewinns ziehen. Die Erzie-
lung von Gewinnen verträgt sich allerdings nicht mit dem Kosten-
deckungsprinzip und zwar ganz grundsätzlich nicht (vgl. hiervor sowie
JAAG, Flughafen Zürich im Spannungsfeld, S. 220 und TSCHANNEN/
ZIMMERLI, a.a.O., § 56 Rz. 16). Ferner sind das Kostendeckungs- und
das Äquivalenzprinzip nicht deckungsgleich mit dem Missbräuchlich-
keitsansatz und den einzelnen Gebührenkriterien des PüG. Die beiden
Systeme haben mithin weder den gleichen Ansatz noch müssen sie
zwingend zum gleichen Ergebnis führen. Somit kann nicht von einem
widerspruchsfreien Nebeneinander ausgegangen werden.
5.3.4 Solange ein privat betriebener Flughafen Verluste schreibt, bleibt
das Kostendeckungsprinzip grundsätzlich beachtlich, ebenso das
Äquivalenzprinzip. Dadurch werden nicht nur die Flughafennutzer vor
übermässigen Taxen geschützt, sondern die Flughäfen erhalten so die
Möglichkeit, etwa im Falle eines ruinösen Wettbewerbs, ihre Gebühren
den tatsächlichen Kosten anzupassen und zu erhöhen. Das heisst frei-
lich nicht, dass stets Erhöhungen bis an die durch die effektiven
Kosten vorgegebenen Grenzen möglich sind. Hier setzten vielmehr die
kraft der ausdrücklichen Anordnung von Art. 33 Abs. 1 VIL ebenfalls,
wenn auch nur sinngemäss anwendbaren Kriterien des PüG Schran-
ken. Eine Anhebung darf in einem solchen Fall nur dann erfolgen,
wenn sie nicht missbräuchlich ist und also beispielsweise auf einer
entsprechenden Entwicklung der Kosten beruht (Art. 13 Abs. 1 Bst. c
PüG). Wenn Art. 33 VIL die Vorschriften des PüG für bloss sinngemäss
anwendbar erklärt, zeigt das, dass diese nicht alleine massgebend
sind, sondern nur im Zusammenspiel mit den allgemeinen gebühren-
rechtlichen Grundsätzen. Das Kostendeckungsprinzip ist mithin zwar
grundsätzlich beachtlich, seine Bedeutung ist jedoch eingeschränkt.
5.3.5 Anders stellt sich die Lage dar, wenn ein Flughafen Gewinne er-
zielt. Diesfalls kommt das Kostendeckungsprinzip nicht zur Anwendung
(oben E. 5.3.1, mit Hinweis). Entfällt dieses, ist es jedoch nötig, dass
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A-4471/2007
ein formelles Gesetz die Bemessung der Gebühr, die ja eine öffentlich-
rechtliche ist, regelt (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 521). Wie es sich mit
einer solchen formell-gesetzlichen Grundlage bei gewinnstrebigen
Flughäfen – generell oder mit Blick auf den Flughafen Lugano-Agno –
verhält, kann hier offen bleiben, denn in der relevanten Periode wurde
gerade kein Gewinn erzielt. Gibt es allerdings Gewinne, so kommt, da
das Kostendeckungsprinzip nicht greift, dem Äquivalenzprinzip eine
erste Begrenzungsfunktion zu. Darüber hinaus gelten aber vor allem
die Beurteilungselemente nach Art. 13 PüG. Dabei ist zu beachten,
dass für die Gebührengestaltung nicht beliebige, sondern nur ange-
messene Gewinne berücksichtigt werden können (Art. 13 Abs. 1 Bst. b
PüG). Bis zu welcher Höhe ein Gewinn als angemessen angesehen
werden kann, braucht hier nicht erörtert zu werden.
6.
Als Nächstes ist aufzuzeigen, in welchem Verfahren Flugplatzgebüh-
ren festgesetzt werden und welches die Rechtsbehelfe dagegen sind
(vgl. oben E. 2). Die Verfahrensbeteiligten haben sich dazu nur kurz
geäussert. Das BAZL hat festgehalten, es sei nicht mehr Genehmi-
gungs-, sondern nur noch Aufsichtsbehörde. Es schreite daher nur
dann ein, wenn eine Gebührenerhöhung missbräuchlich oder willkür-
lich sei. Diesfalls untersage es die Erhöhung mittels Verfügung. Die
Beschwerdeführerin hat mit Blick auf die angefochtene Verfügung aus-
geführt, ob diese als Genehmigung bezeichnet sei oder nicht, sei nicht
relevant. Entscheidend sei, dass dem BAZL eine Aufsichtsfunktion zu-
komme, weshalb es prüfen müsse, ob die durch einen Flugplatz erho-
benen Taxen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
6.1 Das Luftfahrtgesetz unterstellte die Flugplatzgebühren bei seinem
Inkrafttreten 1950 der Genehmigung durch das Eidgenössische Luft-
amt (Art. 39 aLFG, AS 1950 471). Der Wechsel hin zur Aufsicht kam
mit der seit dem 1. Januar 1995 in Kraft stehenden LFG-Revision vom
18. Juni 1993 (AS 1994 3024). Während Art. 39 aLFG generell von
Flugplatzgebühren sprach, präzisiert die neue Fassung (immer noch
unter dem Titel Flughafengebühren), das BAZL habe die Aufsicht über
die Gebühren bei den öffentlichen Flugplätzen. Als der Bundesrat dem
Parlament die Umstellung auf ein Aufsichtssystem vorschlug, führte er
aus, an Stelle der bisherigen, mit einem nicht unerheblichen Aufwand
verbundenen Genehmigung solle eine blosse Aufsicht treten, die gege-
benenfalls gegen Willkür oder gegen Verletzung internationaler Vor-
schriften einzuschreiten hätte (BBl 1992 I 608 und 626). Gleichzeitig
mit dem neuen Art. 39 LFG trat anfangs 1995 auch die VIL in Kraft.
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A-4471/2007
Gemäss Art. 35 Abs. 2 VIL ist es Sache des Flughafenhalters,
Gebührenänderungen zu beschliessen. Zuvor muss er die beabsichti-
gen Änderungen jedoch im AIC publizieren und den Flughafenbe-
nützern Einsicht in die Unterlagen gewähren und Gelegenheit zur
Stellungnahme geben (Art. 35 Abs. 1 VIL). Sind die Änderungen be-
schlossen, sind sie den Flughafenbenützern und dem BAZL mitzutei-
len (Art. 35 Abs. 2 VIL) und ferner im AIP zu veröffentlichen (Art. 34
VIL). Der Flughafenhalter ist bei der Festlegung der Gebühren jedoch
nur bedingt frei, hat er doch sowohl die abgaberechtlichen Prinzipien
wie auch die Vorgaben des PüG zu beachten (vgl. oben E. 5.3.2 ff.).
6.2 Aufgrund dieses Normengefüges ist noch keineswegs klar, wie die
Aufgaben zwischen Flughafenhalter und BAZL verteilt sind. Eben-
sowenig lässt sich den Materialien entnehmen, was mit dem Wechsel
vom Genehmigungs- zum Aufsichtsmodell genau geändert werden
sollte. Das Bundesgericht hat die Problematik in BGE 129 II 331
E. 2.3.3 aufgegriffen, indes die Frage, inwieweit und auf welchem Weg
die durch einen Flughafen beschlossene Gebührenordnung angefoch-
ten und ob allenfalls das UVEK als Aufsichtsinstanz über das BAZL
angerufen werden könne, schliesslich offen gelassen.
6.3 Denkbar wäre, dass das BAZL eine durch den Flughafenhalter be-
schlossene und ihm gemeldete Taxenanhebung (Art. 35 Abs. 2 VIL)
prüft und in jedem Fall eine Verfügung trifft, d.h. sowohl dann, wenn es
die Erhöhung für rechtens hält, wie auch dann, wenn es zum Schluss
kommt, sie müsse untersagt werden. Die Verfügung wäre in beiden
Fällen allen Beteiligten, also nicht nur dem Flughafenhalter, zu eröff-
nen und könnte beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden
(Art. 6 LFG, Art. 31 ff. VGG). So könnten Flughafennutzerinnen eine
Erhöhung, mit der sie nicht einverstanden sind, beschwerdeweise vor
das Bundesverwaltungsgericht bringen; unterliessen sie das, würden
sie die Erhöhung akzeptieren. Vorliegend hat das BAZL – entgegen
seinen theoretischen Ausführungen, wonach es nur bei Missbräuch-
lichkeit oder Willkür bzw. dann, wenn eine Erhöhung zu untersagen ist,
mittels Verfügung einschreite – auch in einem Fall eine Verfügung er-
lassen, in dem es die höheren Taxen für rechtmässig hielt; damit hat
es diese de facto materiell genehmigt. Am Resultat einer Quasi-
Genehmigung ändert auch nichts, dass das BAZL im Rahmen eines
Feststellungsverfahrens nach Art. 25 VwVG tätig wurde. Ob auch
schon die Mitteilung des BAZL an die Beigeladene vom 26. bzw.
28. März 2008, die der Beschwerdeführerin und den übrigen Flugplatz-
Seite 15
A-4471/2007
nutzerinnen nicht direkt zugestellt wurde, als Verfügung zu qualifizie-
ren ist, kann hier offen bleiben. Das BAZL hat das Feststellungsinter-
esse der Beschwerdeführerin bzw. sein Eintreten auf deren Gesuch
damit begründet, für diese gebe es keine anderen zivil- oder öffentlich-
rechtlichen Mittel, um gegen neue Gebühren vorzugehen. Mit dieser
Begründung müsste das BAZL freilich immer, wenn höhere Taxen be-
anstandet werden, eine Verfügung erlassen, mithin nicht nur dann,
wenn es eine Erhöhung zu untersagen gilt. Bei einem solchen System
fragt sich allerdings, worin der Unterschied zum früheren und bewusst
aufgegebenen Genehmigungsmodell (oben E. 6.1) besteht. Das BAZL
müsste eine neue Gebührenordnung mit voller Kognition prüfen und
dürfte sie nur zulassen, wenn sowohl die abgaberechtlichen Grund-
sätze wie auch die Vorgaben des PüG eingehalten sind. Zu einer
Quasi-Genehmigung käme es somit zwar nicht automatisch, das BAZL
könnte faktisch aber regelmässig dazu angehalten werden. Das ent-
spricht nicht dem Willen des Gesetzgebers, der wollte, dass das BAZL
nur noch in jenen Fällen einschreitet, in denen es selber dies für nötig
hält. Ein Verfahren, das auch bei als rechtmässig erachteten Gebühren
mit einer Verfügung endet, ist im alten Genehmigungssystem verhaftet
und geht über das hinaus, was in einem Aufsichtssystem Aufgabe des
BAZL sein kann (unten E. 7).
6.4 Ein Flughafenhalter nimmt mit dem Betrieb eines dem öffentlichen
Verkehr dienenden Flughafens (Art. 36a Abs. 1 LFG) eine öffentliche
Aufgabe wahr. Das gilt ebenso für die Erhebung der Gebühren, was
nicht zuletzt auch Ausfluss von deren verwaltungsrechtlicher Natur ist
(oben E. 5.2). Dem Flughafenhalter kommt somit namentlich bei der
Gebührenerhebung Verwaltungskompetenz zu. Das schliesst die sog.
Verfügungskompetenz mit ein, also die Befugnis zu verfügen
(TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28, Rz. 19). Der Gebührentarif, den er er-
lässt bzw. beschliesst (Art. 35 Abs. 2 VIL; französisch: arrête; italie-
nisch: decide), stellt einen generell-abstrakten Erlass dar (BGE 129 II
331 E. 2.3.3, mit Hinweisen), der als solcher nicht anfechtbar ist.
Gestützt auf diesen Tarif stellt er den Flughafenbenutzerinnen, vorab
den Fluggesellschaften, Rechnung. Rechnungsstellungen gelten im
Normalfall nicht als Verfügungen (Art. 5 VwVG; vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-16/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1.3;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 854 ff.), weil sie, wenn auch einen
Einzelfall betreffend, nicht direkt auf Rechtswirkungen ausgerichtet
sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 878, TSCHANNEN/ZIMMERLI,
a.a.O., § 28, Rz. 26). Im Falle von Flughafengebühren gibt es vorgän-
Seite 16
A-4471/2007
gig zur Rechnung keinen Akt, der für den Einzelfall Rechtswirkungen
zeitigt; der generell-abstrakte Gebührentarif stellt jedenfalls keinen sol-
chen dar. Die Rechnung ist mithin dessen erste und einzige einzelfall-
weise Konkretisierung und muss daher an sich anfechtbar sein (vgl.
BGE 125 V 101 E. 3b), ansonsten die hier fraglichen Flugplatz- bzw.
Fluggastgebühren, die öffentlich-rechtlicher Natur sind, keiner Rechts-
kontrolle zugänglich wären, was unhaltbar wäre. Legt ein Flughafen-
halter eine Forderung im Rahmen der Rechnung trotzdem nicht rechts-
verbindlich, im Sinne einer Verfügung (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28,
Rz. 16 ff.), fest, gibt es den Weg über die Gebührenverfügung (Art. 11
Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004
[AllgGebV, SR 172.041.1]). Art. 11 Abs. 2 AllgGebV verpflichtet die
Verwaltung dazu, bei Streitigkeiten über eine Rechnung eine Gebüh-
renverfügung zu erlassen. Die AllgGebV ist für private Flughäfen zwar
nicht unmittelbar anwendbar (Art. 1 AllgGebV), ist aber analog heran-
zuziehen. Eine Flughafennutzerin muss im Bereich der Flughafenge-
bühren eine solche Gebührenverfügung erwirken können, sofern nicht
bereits die Rechnung selbst – aufgrund ihrer Ausgestaltung – die
Merkmale einer Verfügung aufweist. Ist sie mit einer Gebührenerhö-
hung nicht einverstanden, so kann sie die verfügungsgleich ausge-
staltete Rechnung bzw. die Gebührenverfügung weiterziehen.
6.5 Wie bereits ausgeführt, ist der Gebührentarif als generell-abstrak-
ter Erlass nicht anfechtbar. Das BAZL, dem eine beschlossene Ände-
rung mitgeteilt wird (Art. 35 Abs. 2 VIL), hat diese zu prüfen und zwar
nach den Anforderungen eines Aufsichts- und nicht eines Geneh-
migungssystems (vgl. oben E. 6.3 sowie unten E. 7.1 f.). Unternimmt
das BAZL nichts, so bleibt den Betroffenen, die der Meinung sind, das
BAZL komme seiner Aufsichtsaufgabe nicht nach, immerhin der Weg
an das UVEK als Aufsichtsinstanz über das BAZL (zur Aufsichtsbe-
schwerde vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1835 ff.). Schreitet
das BAZL dagegen mittels Verfügung ein, steht die Beschwerde offen.
Beschwerde kann in jedem Fall auch gegen die konkrete Gebührener-
hebung geführt werden; anzufechten ist diesfalls die durch den Flug-
hafenbetreiber gestützt auf die Gebührenordnung ausgestellte Rech-
nung oder Gebührenverfügung. Sowohl die aufsichtsrechtliche Verfü-
gung des BAZL wie auch die Gebührenauferlegung durch den Flugha-
fen sind beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Die Rechnung
bzw. die Gebührenverfügung des Flughafens ist eine Verfügung im
Sinne von Art. 6 LFG und stellt somit ein Anfechtungsobjekt dar. Der
Flughafen gehört ferner, auch wenn er eine verwaltungsexterne Stelle
Seite 17
A-4471/2007
ist, zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts, denn er ver-
fügt in Erfüllung einer ihm übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgabe
des Bundes (Art. 33 Bst. h VGG; vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-7367/2006 vom 8. August 2007 E. 1.1).
7.
Die Beschwerdeführerin hält dem BAZL in mehrfacher Hinsicht eine
Verletzung seiner Aufsichtspflicht vor. So habe es zu wenig gründlich
geprüft, ob die strittige Gebührenerhöhung den gesetzlichen Anforde-
rungen entspreche. Ferner habe es von der Beigeladenen vorgängig
zur Gebührenerhöhung weder getrennte Kostenrechnungen noch
einen geprüften Abschluss für das Jahr 2006 verlangt. Zudem habe es
seine Kognition unzulässigerweise auf Missbräuchlichkeit beschränkt
und die Überprüfung an den Preisüberwacher delegiert. BAZL und
Beigeladene weisen diese Kritik zurück. Sie betonen, anders als früher
unterlägen die Flugplatzgebühren nicht mehr der Genehmigung durch
das BAZL, sondern nur noch dessen Aufsicht. Entsprechend hält das
BAZL dafür, es müsse nur einschreiten, wenn es Hinweise gebe, dass
eine Gebührenerhöhung missbräuchlich oder willkürlich sei.
Auch wenn das vorliegend durchgeführte Verfahren nicht dem gesetz-
lich gewollten Verfahrensgang (vgl. oben E. 6.4 f.) entspricht, sind die-
se die Aufsicht des BAZL betreffenden Rügen zu prüfen.
7.1 Das BAZL hat im Rahmen seiner Aufsicht darüber zu wachen,
dass keine unrechtmässig hohen Gebühren (oben E. 6.3.3 f.) erhoben
werden; dabei wird es durch die Flughafenhalter unterstützt
(Art. 33 Abs. 2 VIL). Unter Überwachung (Art. 33 Abs. 1 VIL) ist, vom
Wortsinn ausgehend, zu verstehen, dass das BAZL die Flughafen-
taxen von sich aus und permanent im Auge behält (zur Auslegung vgl.
TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 25, Rz. 3). Preisänderungen sind mithin
automatisch einer Prüfung zu unterziehen. Um entscheiden zu kön-
nen, ob es eines Einschreitens – mit Verfügung – bedarf oder nicht,
sind die nötigen Abklärungen zu tätigen; zu orientieren bzw. beizuzie-
hen ist namentlich der Preisüberwacher (unten E. 8). Weiter hat das
BAZL im Rahmen der Aufsicht insbesondere sicherzustellen, dass ge-
trennte Kostenrechnungen geführt werden, wie Art. 32 VIL dies vor-
schreibt.
7.2 Das BAZL übt die Aufsicht im Wesentlichen gleich aus wie in den
luftfahrtspezifischen und betrieblichen Belangen (Art. 3b VIL). Bei den
Flughafentaxen soll es in einem Aufsichtssystem jedoch keine akri-
bische Kontrolle, etwa was die Einhaltung der abgaberechtlichen Prin-
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A-4471/2007
zipien betrifft, vornehmen. Der Gesetzgeber hat den Flughafenhaltern
mit der Aufgabe des Genehmigungssystems eine gewisse Tarifauto-
nomie zugestehen wollen. Gleichzeitig wollte er das BAZL entlasten
und erreichen, dass es nur noch in offensichtlichen bzw. qualifizierten
Fällen von Rechtsverletzungen, so bei Willkür oder einem Verstoss ge-
gen internationale Vorschriften, eingreift (BBl 1992 I 626). Die Bot-
schaft zur fraglichen LFG-Revision mag die Fälle für eine Intervention
des BAZL etwas verkürzt wiedergeben. So ist angesichts von Art. 33
VIL und dessen Verweis auf das PüG nicht einzusehen, warum das
BAZL bei einer offensichtlich missbräuchlichen Preiserhöhung oder
-erhebung nicht auch einschreiten sollte. Gewiss scheint jedoch, dass
der Gesetzgeber kein vorschnelles Eingreifen seitens des BAZL wollte
und ihm in diesem Sinne einen erheblichen Ermessens- und Hand-
lungsspielraum einräumte. Für diesen Schluss spricht auch die An-
wendbarkeit des PüG und speziell die nach Art. 13 PüG massgebli-
chen Preiskriterien. Zweck des PüG ist die Bekämpfung von Missbräu-
chen und Monopolrenten, nicht aber die Verunmöglichung von Gewin-
nen, wie sie marktüblich und für das Funktionieren eines marktwirt-
schaftlichen Systems unabdingbar sind (BGE 130 II 449 E. 6.7.2). Das
BAZL hat die Flugplatzgebühren somit nicht bis in alle Einzelheiten zu
durchleuchten, denn sonst wäre wieder ein Zustand erreicht, der prak-
tisch dem Genehmigungssystem entspräche – mit dem einzigen
Unterschied, dass das BAZL ein Verfahren, bei dem es keine Regel-
verstösse feststellt, ohne förmliche Verfügung abschliesst (oben
E. 6.3 f.). Ist der Prüfmassstab des BAZL somit reduziert, ist durchaus
vorstellbar, dass Gebühren, die auf einem vom BAZL als nicht inter-
ventionsbedürftigen Tarif beruhen, vom mit voller Kognition prüfenden
Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin als nicht rechtskonform
qualifiziert werden.
8.
Ein Aspekt der Aufsicht des BAZL ist das Zusammenspiel mit dem
PüG bzw. mit dem Preisüberwacher. Die Beschwerdeführerin hält da-
für, das Vorgehen des BAZL, die Übernahme der Stellungnahme des
Preisüberwachers als wichtigsten Bestandteil seiner Beurteilung, stelle
eine unzulässige Kompetenzdelegation dar. Dem halten das BAZL und
die Beigeladene entgegen, das BAZL sei vorschriftsgemäss vorgegan-
gen, habe die Einschätzung des Preisüberwachers nicht einfach über-
nommen, sondern die Gebührenerhöhung selbständig geprüft.
Seite 19
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8.1 Wenn Art. 33 VIL die Vorschriften des PüG für sinngemäss an-
wendbar erklärt, gilt dies nicht nur in materieller (oben E. 5.3.3 f.; vgl.
auch unten E. 11), sondern auch in formeller Hinsicht. Der letztere
Umstand ändert aber nichts daran, dass die Aufsicht beim BAZL liegt,
denn gemäss Art. 15 Abs. 1 PüG beurteilt bei einer Überwachung
nach anderen bundesrechtlichen Bestimmungen anstelle des
Preisüberwachers die (nach diesem Sacherlass) zuständige Behörde
die Preise. Dieser Behörde kommt dabei eine Überwachungs- und
nicht bloss eine Beobachtungsrolle zu; für das BAZL ergibt sich das für
die Flughafengebühren explizit aus Art. 33 VIL. Eine Beobachtung, wie
sie Art. 4 PüG vorsieht, greift nur dort Platz, wo der Preisüberwacher
selber zuständig ist (Art. 15 Abs. 1 PüG e contrario). Die Fachbehörde,
die aufgrund eines Sacherlasses mit der Aufsicht betraut ist, hat den
Preisüberwacher zu orientieren und dieser kann eine Stellungnahme
abgeben und Anträge stellen (Art. 15 Abs. 2bis und Abs. 2ter PüG). Folgt
die überwachende Behörde der Stellungnahme des Preisüberwachers
nicht, so hat sie dies zu begründen (Art. 15 Abs. 2ter PüG).
8.2 Von einer Delegation der Aufsichtsaufgaben des BAZL an den
Preisüberwacher kann vorliegend keine Rede sein. Das BAZL war ge-
halten, von ihm eine Stellungnahme einzuholen. Für sein eigenes Fazit
bzw. seinen Entscheid hat das BAZL zwar massgeblich darauf abge-
stellt. Darüber hinaus hat es aber auch eigene Überlegungen
getroffen, was sich ohne weiteres aus der angefochtenen Verfügung
ergibt. Für seine Schlüsse hat es sich auf Korrespondenz mit der
Beigeladenen sowie auf von dieser zur Verfügung gestellte Unterlagen
gestützt. Das BAZL hat insbesondere auch transparent gemacht, dass
der Preisüberwacher ausgeführt hatte, eine abschliessende
Beurteilung sei mangels einer aussagekräftigen Rechnungslegung
nicht möglich gewesen. Sein Vorgehen, was die PüG-Vorschriften
angeht, ist nicht zu beanstanden.
9.
Die Beschwerdeführerin hält dem BAZL weiter vor, es habe von der
Beigeladenen keine getrennten Kostenrechnungen verlangt, wie dies
Art. 32 Abs. 1 VIL vorschreibe (vgl. dazu unten E. 10.1). So könne nicht
beurteilt werden, ob es unrechtmässige Quersubventionierungen gebe.
Ungewiss sei insbesondere, ob die höheren Passagiertaxen auch dazu
dienten, bestimmte, durch die Beigeladene erbrachte Leistungen im
Bereich der Bodenabfertigung zu finanzieren. Würden defizitäre
Leistungen auf diesem Gebiet mit anderen Einnahmen kompensiert,
Seite 20
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wäre das nicht zulässig. Dazu führt das BAZL aus, da detaillierte
Kostenrechnungen für die einzelnen Gebührenarten bisher gefehlt
hätten, habe es die Beigeladene aufgefordert, ab 2008 eine aussage-
kräftige Kostenstellen-/Kostenträger-Rechnung nach heute gängigen
Standards einzuführen. Was die strittigen Gebühren angehe, so könne
mangels getrennter Rechnungen nicht ausgeschlossen werden, dass
es gewisse Quersubventionierungen gebe. Im Lichte der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung zum Kostendeckungsprinzip seien gewisse
Quersubventionierungen aber durchaus zulässig. Die Beigeladene
bestätigt, künftig lege sie die Rechnungen nach den durch das BAZL
neu vorgegebenen Standards vor. Als relevante Verwaltungseinheit sei
der gesamte Flughafen anzusehen. Innerhalb einer solchen Einheit
dürfe es Querfinanzierungen geben, denn das Kostendeckungsprinzip
gelange als Gesamt- und nicht als Einzelkostendeckungsprinzip zur
Anwendung.
9.1 Das Bundesgericht hat in BGE 125 I 182 E. 4h betreffend den
damals noch nicht privatisierten Flughafen Zürich-Kloten festgehalten,
das Kostendeckungsprinzip bedeute nicht, dass in jedem Einzelfall die
Gebühr für eine bestimmte Tätigkeit genau den dadurch verursachten
Kosten entsprechen müsse, sondern bloss, dass die Geamteingänge
an Kausalabgaben den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwal-
tungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten dürften, wobei
auch angemessene Abschreibungen und Rückstellungen zu berück-
sichtigen seien. Das Kostendeckungsprinzip sei eingehalten, wenn die
Gesamteinnahmen aus den Flugplatzgebühren die Kosten, die dem
Kanton aus dem Flugplatzbetrieb anfallen, nicht überschreiten würden.
Im Interesse der Praktikabilität seien auch Schematisierungen und
Pauschalisierungen zulässig. Das muss grundsätzlich heute immer
noch gelten und zwar für alle Flughäfen, mithin auch für Lugano-Agno.
9.2 Vorschriften, die einerseits Transparenz bei der Rechnungslegung
sicherstellen wollen, andererseits aber auch Querfinanzierungen
untersagen, gibt es immerhin im Bereich der von der Beschwerdefüh-
rerin speziell thematisierten Bodenabfertigung. Art. 4 der gemäss
Art. 29a VIL auch in der Schweiz anwendbaren Richtlinie 96/67/EG
des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der
Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft
(Abl. L 272 S. 36) schreibt u.a. für den Fall, dass ein Flughafenbetrei-
ber auch Bodenabfertigungsdienste anbietet, eine strenge buchmässi-
ge Trennung vor. Die Behörde, die darüber wacht, hat auch zu prüfen,
Seite 21
A-4471/2007
dass keine Finanzflüsse zwischen den Tätigkeiten, die der Flughafen-
betreiber in dieser Eigenschaft ausübt, und seinen Tätigkeiten als Er-
bringer von Bodenabfertigungsdiensten stattfinden. Diese Regel
kommt vorliegend jedoch nur zum Tragen, wenn sie bezogen auf die
Beigeladene überhaupt anwendbar ist.
9.2.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, die Richtlinie gelte in der
Schweiz gemäss dem Wortlaut von Art. 29a VIL für alle Flughäfen und
nicht nur für die einer bestimmten Grösse. Damit definiere die Schweiz
einen weiteren Anwendungsbereich als die Richtlinie selbst. Das BAZL
und die Beigeladene halten die Richtlinie derweil für nicht anwendbar.
Das BAZL führt aus, für die Anwendbarkeit des einschlägigen Art. 6
der Richtlinie (Drittabfertigung) seien die erforderlichen Schwellenwer-
te nicht erreicht; über Lugano-Agno verkehrten pro Jahr rund 200'000
Passagiere. Die Beigeladene erklärt, sie erreiche die Schwellenwerte
weder was die Passagiere noch was die Fracht angehe.
9.2.2 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine EG-Richtlinie in
der Schweiz, wenn sie denn für diese beachtlich ist, den gleichen
Anwendungsbereich hat wie in der EU selbst. Dafür, dass die hier
interessierende Richtlinie in der Schweiz nicht nur für die von ihr selbst
erfassten, sondern – unabhängig von der Grösse – für sämtliche Flug-
häfen gelten sollte, gibt es keinen verlässlichen Hinweis, insbesondere
ergibt sich das nicht aus dem Wortlaut von Art. 29a VIL. Der Passus
„auf den Flughäfen“, auf den sich die Beschwerdeführerin stützt, findet
sich nur in der deutschen Version von Art. 29a VIL. In der um einiges
verständlicher formulierten französischen Fassung fehlt ein solcher
Einschub; ebenso im italienischen Text, der vom Aufbau her gleich ist
wie der deutsche. Ob die Richtlinie 96/67/EG bezogen auf Lugano-
Agno anwendbar ist, bestimmt sich daher nach deren Art. 1. Bei den
von der Beigeladenen erbrachten Abfertigungsdiensten geht es um
Drittabfertigung im Sinne von Art. 6 der Richtlinie. Für deren Anwend-
barkeit müsste der Flughafen Lugano-Agno jährlich eine Passagierzahl
von zwei Millionen und eine Frachtmenge von 50'000 t (Art. 1 Abs. 2
Richtlinie 96/67/EG) aufweisen. Diese Schwellenwerte werden gemäss
den Angaben des BAZL und der Beigeladenen klar nicht erreicht, was
auch die eingereichten Unterlagen bestätigen. Somit ist die Richtlinie
96/67/EG für den Flughafen Lugano-Agno nicht anwendbar und stellt
sich hier die Frage allfälliger unzulässiger Querfinanzierungen nicht.
Seite 22
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10.
Die Beschwerdeführerin rügt ferner, das BAZL habe seine Aufsichts-
pflicht verletzt, weil es sich mit einer unzureichenden und nicht geprüf-
ten Kostenrechnung begnügt habe. Die Zahlen, die die Beigeladene
zur Begründung der Gebührenerhöhung vorgelegt habe (Communica-
tion Release vom 9. Oktober 2006), widersprächen jenen im Jahres-
bericht 2006 vom 8. März 2007; zu den im Februar 2008 präsentierten
Zahlen sei die Diskrepanz gar massiv. Das BAZL hält dazu fest, die
Beigeladene werde auf seine Aufforderung vom 5. April 2007 hin ab
2008 eine Kostenstellen-/Kostenträger-Rechnung nach heute gängi-
gen Standards führen. Daraus dürfe allerdings nicht geschlossen
werden, dass die bisherige Rechnung Art. 32 VIL nicht genügt habe.
Aus den verfügbaren Unterlagen habe sich im Gegenteil hinreichend
klar ergeben, dass die geplante Erhöhung nicht missbräuchlich sei,
zumal in den Vorjahren stets Verluste resultiert hätten. Um ein
Gesamtbild der finanziellen Situation zu erhalten, habe das BAZL mit
der Beigeladenen ferner intensive Gespräche geführt. Die Beigeladene
bestätigt, sie werde die Buchhaltung künftig so führen, wie das BAZL
dies verlangt habe. Sie betont, der Flughafen habe tatsächlich einen
Verlust erlitten, der nur unwesentlich kleiner gewesen sei als budge-
tiert. Auch die strittigen höheren Gebühren hätten nicht gereicht, um
einen Gewinn zu erzielen. Die Verluste der Vorjahre seien jeweils
durch die Stadt Lugano getragen worden.
10.1 Die Kostenrechnungen, die die Beigeladene bisher führte und
wie sie sie insbesondere vorlegte, um gegenüber dem BAZL die stritti-
ge Erhöhung der Fluggasttaxen zu begründen, genügen den Anforde-
rungen von Art. 32 Abs. 1 VIL nicht. Das heisst indes nicht, dass das
BAZL hätte einschreiten und die Gebührenerhöhung bis zum Vorliegen
getrennter, vorschriftsgemässer Rechnungen untersagen müssen. In
einem System, in dem das BAZL die Gebühren nicht zu genehmigen,
sondern lediglich zu beaufsichtigen hat, verfügt es über einen erhebli-
chen Ermessensspielraum (oben E. 7.2). Vorliegend stellte es für seine
Beurteilung – gleich wie die Beigeladene im Communication Release –
auf die Zahlen für 2007 ab. Für dieses Jahr hatte die Beigeladene ge-
mäss Communication Release einen Verlust von Fr. (Betrag x) (ohne
Gebührenerhöhung) bzw. einen Gewinn von Fr. (Betrag x) (mit Gebüh-
renerhöhung) veranschlagt. Dass das BAZL in der angefochtenen Ver-
fügung von ungünstigeren Zahlen ausging – es nahm selbst für den
Fall der Einführung der höheren Taxen einen Verlust von Fr. (Betrag x)
an –, lässt sich teilweise damit erklären, dass die Erhöhung ursprüng-
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lich per 25. März 2007 eingeführt werden sollte, tatsächlich aber erst
per 1. Juni 2007 wirksam wurde. Wichtig ist, dass der erwartete Verlust
von Fr. (Betrag x) (Communication Release) bzw. Fr. (Betrag x) (ange-
fochtene Verfügung) im Rahmen früherer Ergebnisse lag. So hatte es
2002 einen Fehlbetrag von ca. Fr. (Betrag x), 2003 einen solchen von
ca. Fr. (Betrag x), 2004 gar ein Defizit von ca. Fr. (Betrag x) und 2006 –
im ersten Betriebsjahr nach der Privatisierung – ein solches von
ca. Fr. (Betrag x) (ohne ausserordentliche Erträge) gegeben. Ange-
sichts dessen und nach den Gesprächen, die das BAZL mit der Beige-
ladenen geführt hatte, durfte es davon ausgehen, dass 2007 ohne die
geplante Gebührenerhöhung erneut ein erheblicher Betriebsverlust re-
sultieren würde. Mit der Erhöhung konnte sodann, da die Verluste nicht
mehr durch die öffentliche Hand ausgeglichen wurden und die Beige-
ladene empfindlich belastet hätten, nicht beliebig zugewartet werden.
Grund zu besonderer Skepsis gegenüber den Angaben der Beigelade-
nen gab es auch nicht aufgrund des Umstands, dass diese im
Geschäftsbericht vom März 2007 für 2006 einen Verlust auswies, der
erheblich vom Wert abwich, den sie im Communication Release vom
Oktober 2006 angegeben hatte. Kommt hinzu, dass 2006 für die Bei-
geladene das erste Betriebsjahr nach der Privatisierung war. Vor
diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass das BAZL – in
seiner Funktion als Aufsichtsbehörde – nicht sofort, sondern erst ab
2008 getrennte und aussagekräftigere Rechnungen verlangte. Mit
diesem Vorgehen bewegt sich das BAZL innerhalb des ihm zustehen-
den Ermessensspielraums (oben E. 7.2).
10.2 Die Einschätzung des BAZL, wonach für 2007 ein Verlust zu
erwarten sei, hat sich zwischenzeitlich bestätigt. Gemäss den
Unterlagen, welche die Beigeladene am 28. Februar 2008 eingereicht
hat, resultiert für 2007 – trotz der höheren Taxen – ein Verlust von
Fr. (Betrag x). Dieses Faktum ist denn auch allein entscheidend für die
Frage, ob die strittige Gebührenerhöhung nötig war. Insofern kann der
Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie in ihren Schluss-
bemerkungen geltend macht, die Einnahmen der Beigeladenen seien
teilweise massiv höher als im Communication Release angegeben, so
dass auf die Gebührenerhöhung hätte verzichtet werden können. Ihr
ist aber zuzustimmen, wenn sie von markanten Abweichungen in der
Rechnung spricht, gehen die Zahlen bei verschiedenen Posten doch
um mehrere hunderttausend Franken auseinander, dies bei einem
Umsatzvolumen von ca. Fr. 8,8 Millionen. Die Gebührenerhöhung von
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2007 ist wegen dieser Schwankungen freilich nicht in Frage zu stellen.
Künftig muss das BAZL diese Problematik aber im Auge behalten.
10.3 Wenn die Beschwerdeführerin kritisiert, das BAZL hätte zusätzli-
che Abklärungen machen müssen, was die Kosten für die die sog. Tar-
mac-Erweiterung (Flugfelderweiterung) und für gewisse Sicherheits-
massnahmen (Flüssigkeitsverbot etc.) angeht, will sie letztlich errei-
chen, dass ihre Passagiere die betreffenden Kosten nicht über die
Fluggasttaxen – im Sinne von Quersubventionierungen – mittragen
müssen. Sie hält dafür, für die effektiven Benutzer des erweiterten
Flugfelds sei eine Standgebühr zu erheben und fordert eine verursa-
chergerechte Verteilung der Sicherheitskosten. Dazu ist noch einmal
festzuhalten, dass Querfinanzierungen, solange die fraglichen Kosten
und Einnahmen mit dem Flugbetrieb zusammenhängen, zulässig sind
(oben E. 9.1). Selbst wenn das nicht gelten würde, wären gewisse
Schematisierungen und Pauschalisierungen aber in jedem Fall hinzu-
nehmen. So wäre es gerade bei den Sicherheitskosten nicht praktika-
bel, sie nur ganz bestimmten Passagieren aufzuerlegen.
10.4 Die Beschwerdeführerin bemängelt sodann, die Beigeladene
habe ausserordentliche Erträge von Fr. (Betrag x) erzielt, die bei der
Prüfung der Gebührenerhöhung unrichtigerweise nicht berücksichtigt
worden seien. Dabei übersieht sie, dass diese Erträge die Jahresrech-
nung 2006 betreffen, die Taxenerhöhung aber anhand der für 2007
budgetierten Zahlen geprüft wurde. Die fraglichen Erträge spielen da-
her hier keine Rolle.
11.
Als nächstes ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen,
das BAZL habe die Gebührenerhöhung fälschlicherweise bloss auf
Missbräuchlichkeit hin überprüft. Ferner habe es die Gebührenbemes-
sungskriterien des PüG nicht richtig angewandt; insbesondere hätte es
die Gebühren statt mit jenen in Bern-Belp und St. Gallen-Altenrhein
mit jenen in Mailand-Malpensa vergleichen müssen. Die Beigeladene
wendet dagegen ein, das BAZL habe den Begriff der Missbräuchlich-
keit richtig erfasst und bei seiner Beurteilung alle relevanten Kriterien
beachtet. Korrekt sei insbesondere der Vergleich mit den Preisen an
vergleichbaren schweizerischen Flughäfen.
11.1 Wie gezeigt (oben E. 6.3 f.), sind im Falle von Verlusten sowohl
die allgemeinen Gebührengrundsätze, also das Kostendeckungs- und
das Äquivalenzprinzip, wie auch die Vorschriften des PüG beachtlich.
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Das BAZL, das vorliegend nicht nur als Aufsichts-, sondern quasi auch
als Genehmigungsinstanz tätig war, hat diese Regeln denn auch ange-
wandt. In seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde musste es ange-
sichts des sich abzeichnenden Verlusts oder eines allfälligen beschei-
denen Gewinns nicht weiter prüfen, ob das Kostendeckungsprinzip
eingehalten ist. Gleiches gilt in Bezug auf das Äquivalenzprinzip. Auch
wenn es schwierig ist, den Wert der hier in Frage stehenden Leistung
zu beziffern (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 56 Rz. 25), war und ist bei
Taxen, die nach der Erhöhung auf Fr. 13.–, Fr. 16.– bzw. Fr. 29. – (Lini-
en- und Charterflüge) liegen, jedenfalls von keinem Missverhältnis zwi-
schen Preis und Leistung auszugehen. Weder aus der damaligen Sicht
des BAZL noch aus heutiger Optik gibt es einen Anlass das Äqui-
valenzprinzip als verletzt anzusehen. Die strittige Erhöhung muss so-
mit vorrangig den Vorschriften des PüG standhalten; genau diese Prü-
fung hat das BAZL auch vorgenommen. Gemäss PüG ist die Miss-
bräuchlichkeit eines Preises das einzige massgebliche Kriterium
(Art. 4 Abs. 2, Art. 13 Abs. 1 PüG). Die Untersuchung primär auf Miss-
bräuchlichkeit hin kann somit – nachdem die abgaberechtlichen Prinzi-
pien als eingehalten gelten können – keine unzulässige Kognitionsbe-
schränkung darstellen. Ein eindeutiger Missbräuchlichkeitsfall wäre für
das BAZL denn auch ein Grund gewesen, einzuschreiten und die Er-
höhung zu untersagen. Die in Art. 13 Abs. 1 Bst. a-e PüG nicht ab-
schliessend genannten Kriterien dienen dazu zu bestimmen, ob ein
bestimmter Preis missbräuchlich ist oder nicht. Es muss nicht jedes
Kriterium in jedem Fall relevant sein; der befassten Behörde kommt bei
der Wahl der anzuwendenden Methode ein erheblicher Ermessens-
spielraum zu (BGE 130 II 449 E. 6.1). Die Beigeladene hat die höhe-
ren Taxen vor allem mit gestiegenen Kosten in mehreren Bereichen
begründet. Daran hat sich das BAZL orientiert und erläutert, weshalb
es die Kostensteigerungen im Einzelnen für gegeben hielt. Ausserdem
hat es auf die Preise bzw. die Preisentwicklung an anderen Flughäfen
abgestellt (unten E. 11.2). An diesem Vorgehen ist nichts auszusetzen.
11.2 Die Beschwerdeführerin betont, da sie Lugano-Agno nur wegen
der Umsteigepassagiere bediene, sei für sie Mailand-Malpensa der
unmittelbare Vergleichsmarkt; dort seien die Tarife niedriger (umge-
rechnet rund Fr. 21.–). Das BAZL stellt dagegen auf die vom Verkehrs-
aufkommen und von der Grösse her vergleichbaren schweizerischen
Flughäfen Bern-Belp und St. Gallen-Altenrhein ab. Die Beigeladene
hebt hervor, ihre Taxen lägen nach der Erhöhung immer noch auf dem
Niveau anderer schweizerischer Flughäfen. Ein Vergleich mit Mailand-
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Malpensa sei untauglich, weil es sich dabei um einen internationalen,
in Italien gelegenen und staatlich unterstützten Flughafen handle.
Dazu, was als Vergleichsmarkt nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a PüG gilt, ist
dem PüG nichts zu entnehmen. BGE 130 II 449 E. 5.1 hält derweil
fest, der Markt im Sinne von Art. 12 PüG bestimme sich sowohl in
räumlicher wie auch in sachlicher Hinsicht analog zum Kartellrecht.
Entsprechend ist für den sachlichen Markt danach zu fragen, ob die
fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus der Sicht der Abnehmer
miteinander im Wettbewerb stehen. Der räumliche Markt umfasst das
Gebiet, in dem die Marktgegenseite die entsprechenden Waren oder
Dienstleistungen nachfragt (BGE 129 II 18 E. 7.2). In der Lehre wird
speziell zu Art. 13 Abs. 1 PüG festgehalten, eine Orientierung an aus-
ländischen Preisen sei durchaus möglich, geschehe aber vor allem bei
handelbaren Gütern (vgl. RUDOLF LANZ, Die wettbewerbspolitische
Preisüberwachung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Basel 1999, Rz. 68 f.). Obwohl hier Flughafentaxen und damit nicht
handelbare Güter in Frage stehen, kann aufgrund der Massgeblichkeit
der kartellrechtlichen Kriterien nicht ohne Belang sein, dass ein erheb-
licher Teil der Passagiere, die in Lugano-Agno abfliegen oder landen,
Umsteigepassagiere sind. Das Umsteigen findet allerdings, jedenfalls
für die Kunden der Beschwerdeführerin, in Zürich-Kloten und nicht in
Lugano-Agno statt. Lugano-Agno ist mithin nicht ein Umsteige-, son-
dern ein Zubringerflughafen. Als solcher ist er mit Bern-Belp und
St. Gallen-Altenrhein vergleichbar, die teilweise ebenfalls Zubringer-
flughäfen sind. Umgekehrt kann auch nicht ausser Acht gelassen
werden, dass Lugano-Agno insofern mit Mailand-Malpensa in Konkur-
renz steht, als die Fluggäste, wenn in Lugano-Agno hohe Taxen zu
zahlen sind, allenfalls direkt ab oder nach Mailand-Malpensa fliegen
und mit anderen Verkehrsmitteln ins Tessin oder in das weitere Ein-
zugsgebiet des Flughafens Lugano-Agno reisen. Mithin sind die
Gebühren in Lugano-Agno und Mailand-Malpensa nur bedingt ver-
gleichbar; für einen sachgerechten Vergleich müssten zu den eigentli-
chen Flughafentaxen auch die Kosten hinzugerechnet werden, die die
Fluggäste für die Reise zum bzw. vom Mailänder Flughafen aufwen-
den. Kommt hinzu, dass der Flughafen Lugano-Agno nicht aus-
schliesslich Umsteigeflughafen ist. Für die Beschwerdeführerin mag er
dies sein, für die anderen Fluggesellschaften jedoch nicht oder nur
teilweise. Für Preisvergleiche kann mithin nicht einfach auf die subjek-
tive Sicht der Beschwerdeführerin abgestellt werden; massgebend
sind vielmehr objektive Kriterien. Im Lichte all dessen scheint eine
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Orientierung an den Preisen an den schweizerischen Flughäfen Bern-
Belp und St. Gallen-Altenrhein, die von der Grösse und vom Verkehrs-
aufkommen her ähnlich sind wie Lugano-Agno, durchaus angezeigt.
Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil die Flughafen- bzw. Fluggastge-
bühren öffentlich-rechtlicher Natur sind und weil für sie aufgrund
dieser Eigenschaft in der ganzen Schweiz die gleichen – schweizeri-
schen – rechtlichen Vorgaben zu beachten sind.
12.
Die vorstehenden Erwägungen zeigen, dass das BAZL die strittigen
neuen Gebühren nicht unter einem zu engen Blickwinkel geprüft hat,
eine vertiefte Kontrolle vorgenommen hat und zu recht zum Schluss
gekommen ist, dass die abgaberechtlichen Grundsätze sowie die Vor-
gaben des PüG eingehalten sind. Das Bundesverwaltungsgericht
wäre, wenn es diese Fragen auf dem ordentlichen Beschwerdeweg,
d.h. bei einer Anfechtung einer durch die Beigeladenen ausgestellten
Rechnung oder Gebührenverfügung (oben E. 6.4 f.) hätte beurteilen
müssen, zum gleichen Ergebnis gekommen.
13.
Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich, dass die Beigeladene je
nach Passagierkategorie unterschiedlich hohe Fluggasttaxen erhebt
bzw. dass sich die bestehenden Unterschiede mit der Erhöhung von
2007 akzentuiert hätten. Das BAZL habe, indem es diese Ungleichbe-
handlung nicht beseitigt habe, eine weitere Verletzung seiner Auf-
sichtspflicht begangen. Die Beschwerdeführerin führt aus, die Verord-
nung 92/2408/EWG (vgl. oben E. 2.2) verbiete eine Differenzierung
nach Linien- und Nichtlinienverkehr. Unterschieden werde dürfe einzig
zwischen gewerbs- und nicht gewerbsmässigem Verkehr. Die Praxis
der Beigeladenen verstosse zudem auch gegen das Gleichbehand-
lungsgebot. Das BAZL hält dem unter Verweis auf ein Urteil des Euro-
päischen Gerichtshofs (EuGH) entgegen, die Verordnung 92/2408/
EWG lasse es sehr wohl zu, dass einzelne Nutzergruppen, die unter-
schiedliche Aufwände verursachten, verschieden hohe Gebühren zu
zahlen hätten. Die Beigeladene legt dar, die Abfertigung der Charter-
und Linienpassagiere beim Check-in, beim Gepäck und bei der Sicher-
heit sei um einiges aufwändiger als bei den Passagieren der Allgemei-
nen Luftfahrt. Die Abstufung sei also darauf zurückzuführen, dass die
verschiedenen Passagierkategorie unterschiedlich hohe Kosten verur-
sachten. Während die Beschwerdeführerin dieser Darstellung wider-
spricht, bestätigt das BAZL, dass in Lugano-Agno bei der Passagier-
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abfertigung durch die General Aviation bedeutend weniger Aufwand
entstehe als beim Linien- und Charaterverkehr.
Für die Schweiz ist die Verordnung 92/2408/EWG, deren wesentlicher
Inhalt die Regelung des Marktzugangs ist (vgl. REGULA DETTLING-OTT,
Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG, in:
Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 531),
aufgrund des Abkommens der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.
127.192.68) beachtlich (vgl. Anhang des Abkommens). Ob die Verord-
nung, die für den innergemeinschaftlichen Luftverkehr gilt, auch auf
den hier interessierenden Sachverhalt anwendbar ist, wo es – bezo-
gen auf die Beschwerdeführerin – um Flüge innerhalb der Schweiz
und nicht um grenzüberschreitende Flüge bzw. um solche zwischen
der Schweiz und einem EU-Staat geht, kann offen bleiben (vgl. Art. 15
des Abkommens sowie DETTLING-OTT, a.a.O., S. 513 und 535). Das
BAZL hätte in seiner Funktion als Aufsichtsbehörde jedenfalls nur
dann einschreiten müssen, wenn eine klare Rechts- und die Sachlage
dies geboten hätten. Diese Voraussetzungen waren jedoch nicht gege-
ben. So legt die Beigeladene z.B. plausibel dar, dass ein Passagier
eines Privatflugzeugs, der der Allgemeinen Luftfahrt zuzurechnen sei,
beim Check-in und bei der Gepäckkontrolle weniger Aufwand generie-
re als ein Reisender eines normalen Linien- oder Charterfluges. Ohne
weiteres leuchtet sodann ein, dass Transferpassagiere, die bereits
andernorts ein Check-in und Sicherheitskontrollen durchlaufen haben,
weniger Kosten verursachen als Passagiere, die erstmalig abzuferti-
gen sind. Eine Ungleichbehandlung, wie sie Art. 8 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) verbietet, liegt mithin ebenfalls nicht vor. Vor diesem Hinter-
grund ist nicht zu beanstanden, dass das BAZL davon absah, die
Problematik genauer zu untersuchen bzw. in diesem Punkt zu inter-
venieren.
14.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die strittigen
Flughafen- bzw. Fluggastgebühren öffentlich-rechtlicher Natur sind und
als solche den allgemeinen abgaberechtlichen Grundsätzen unterste-
hen, darüber hinaus aber auch den Vorschriften des PüG. Das BAZL
hat als Aufsichtsbehörde nur dann einzuschreiten und eine Verfügung
zu treffen, wenn eine Erhöhung zu untersagen ist. Beschlossene
Taxen, bei denen das BAZL nicht interveniert hat, sind gerichtlich
überprüfbar: Anfechtungsobjekt ist die durch den Flughafenbetreiber
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ausgestellte Rechnung bzw. eine entsprechende Gebührenverfügung.
Vorliegend sind die strittigen Gebühren rechtmässig. Das BAZL durfte
davon absehen, die Erhöhung zu untersagen und von der Beigelade-
nen bereits für 2007 getrennte Kostenrechnungen gemäss Art. 32 VIL
zu verlangen. Es hat seine Aufsichtspflicht nicht verletzt, namentlich
nicht durch eine zu eingeschränkte Prüfung oder weil es die Abstufung
der Tarife nach Passagierkategorie nicht beseitigen liess.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuwei-
sen.
15.
Bei diesem Ausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie hat die Verfahrenskosten, einschliesslich
jener für die Zwischenverfügung vom 3. August 2007, insgesamt
ausmachend Fr. 2'000. –, zu übernehmen. Dieser Betrag ist mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
16.
Die Beigeladene ist als obsiegend anzusehen. Damit hat sie nach
Art. 64 Abs. 1 VwVG Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Ihr
Rechtsvertreter hat eine Kostennote eingereicht und stellt darin bei
einem Zeitaufwand von 141 Stunden und einem Ansatz von Fr. 300.–
ein Honorar von Fr. 42'300.– sowie Spesen von Fr. 3'131.– (beides
ohne Mehrwertsteuer) in Rechnung. Verglichen mit vom Aufwand und
vom Schwierigkeitsgrad her ähnlichen Fällen erscheint ein solches
Honorar übermässig hoch; ebenfalls zu hoch sind die geltend
gemachten Spesen. Das Gericht kürzt daher die Kostennote und setzt
die Entschädigung nach pflichtgemässem Ermessen fest. Unter
Würdigung aller Umstände hält das Gericht eine Entschädigung von
Fr. 8'000. – (inkl. Spesen und inkl. Mehrwertsteuer) für angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 2'000.–
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Seite 30
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3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beigeladenen eine Parteientschädi-
gung von Fr. 8'000.– zu bezahlen.
4.
Die Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin vom 25. März 2008
gehen zur Kenntnis an das BAZL und die Beigeladene.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- das BAZL (eingeschrieben, mit Beilage)
- die Beigeladene (mit Gerichtsurkunde, mit Beilage)
- das Generalsekretariat UVEK, 3003 Bern (mit Gerichtsurkunde)
- den Preisüberwacher (zur Kenntnis, in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Kölliker Thomas Moser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer
in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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