Abtei lung I
A-4597/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 7 . J u n i 2 0 1 0
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Johannes Streif.
Kanton Bern, 3000 Bern,
handelnd durch das Tiefbauamt des Kantons Bern,
Reiterstrasse 11, 3011 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Umwelt BAFU,
Abteilung Gefahrenprävention, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Hochwasserschutzmassnahmen (Bundesbeitrag).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-4597/2009
Sachverhalt:
A.
Die Schneeschmelze, starke Niederschläge und frische Schneedecken
führten zu hohen Wasserspiegeln im Thunersee und verursachten in
den seeanstossenden Gemeinden mehrfach grosse Schäden. Die Aus-
wertung einer Datenreihe der Jahre 1869 - 1999 ergab eine 37fache
Überschreitung der Schadensgrenze. Seither sind weitere Hochwas-
serereignisse eingetreten. Der Regierungsrat des Kantons Bern identi -
fizierte in seinem Protokoll vom 22. März 2006 die zu geringe Abfluss-
kapazität als Hauptproblem der Hochwassersicherheit. Das Über-
schwemmungsrisiko könne durch einen Entlastungsstollen in die Aare
bei Thun deutlich vermindert werden; dieser vergrössere bei Bedarf
die Abflussmenge vorübergehend und senke den Seespiegel frühzeitig
ab, wodurch das Retentionsvolumen des Sees vergrössert werde.
B.
Der Kanton Bern ersuchte mit Eingabe vom 15. März 2007 um Gewäh-
rung eines Bundesbeitrages an die Hochwasserschutzmassnahme
'Projekt Entlastungsstollen Schifffahrtskanal'. Das Bundesamt für Um-
welt (BAFU) schätzte das Projekt in seiner Subventionsverfügung vom
18. September 2007 als zweckmässig ein, sicherte mit Blick auf das
Inkrafttreten des neugestalteten Finanz- und Lastenausgleichs und der
Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen jedoch nur die Mitfinan-
zierung für das bis Ende 2007 realisierbare Bauvolumen zu; im Rah-
men dieser ersten Finanzetappe gewährte das BAFU dem Kanton
Bern einen Bundesbeitrag in Höhe von 42% der tatsächlichen Kosten.
Auf weiteres Gesuch hin bewilligte das BAFU mit Subventionsverfü-
gung vom 2. Oktober 2008 dem Kanton Bern sodann für die 2. Finanz-
etappe im Rahmen des genannten Projekts einen Bundesbeitrag in
Höhe von wiederum 42% der tatsächlichen Kosten.
C.
Mit Eingabe vom 2. März 2009 ersuchte der Kanton Bern das BAFU
um Erlass einer Subventionsverfügung betreffend das Hochwasser-
schutzprojekt 'Entlastungsstollen Schifffahrtskanal – Kraftwerk, 3. Fi-
nanzetappe, Stadt Thun'.
Bezugnehmend auf den Beitragssatz beantragte der Kanton Bern die
Genehmigung von Mehrleistungen von je 2% im Bereich der Ökologie,
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der partizipativen Planung und der technischen Aspekte. Er ersuchte
überdies um Anerkennung von Mehrleistungen von 4% im Bereich des
integralen Risikomanagements und führte aus, die hierfür aufgestell ten
Vorgaben erfüllt zu haben. Dazu verwies er auf den vorhandenen Er-
eigniskataster und die erstellte Gefahrenkarte. Unter dem Titel 'Revisi -
on Nutzungsplanung' hielt er überdies fest, die Stadt Thun habe nach
dem Hochwasser 1999 bzw. nach der Erstellung der Gefahrenkarte ihr
Baureglement entsprechend angepasst. Neben einer erstellten und
beübten Alarmorganisation und dem gewährleisteten Unterhalt beste-
hender Schutzbauten seien dies die Kriterien zur Beurteilung des inte-
gralen Risikomanagements.
D.
Mit Schreiben vom 9. Juni 2009 nahm das BAFU zum Subventionsge-
such Stellung. Es führte unter anderem aus, den als anrechenbar an-
erkannten Kosten – unter Berücksichtigung der veränderten Rechts-
grundlage – könne ein Basiswert des Subventionssatzes von 35% zu-
grunde gelegt und zusätzlich 4% für Mehrleistungen (2% für den parti -
zipativen Prozess und 2% für technische Aspekte) anerkannt werden.
Der Subventionssatz werde somit 39% betragen.
Das BAFU gewährte dem Kanton Bern mit Subventionsverfügung vom
15. Juni 2009 für die 3. Finanzetappe des genannten Projekts einen
Bundesbeitrag in Höhe von nunmehr 39% der tatsächlichen Kosten.
E.
Gegen diese Verfügung erhebt der Kanton Bern (nachfolgend Be-
schwerdeführer) am 17. Juli 2009 Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht. Er beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolge,
einen Subventionssatz von 43% der tatsächlichen Kosten bis zu einem
Höchstbetrag von Fr. 11.825 Mio. bei anrechenbaren Kosten von
Fr. 27.5 Mio. festzulegen und die Verfügung in diesem Punkt aufzuhe-
ben. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und das BAFU (nach-
folgend Vorinstanz) anzuweisen, eine Verfügung mit nachvollziehbarer
Begründung zu erlassen.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz vertrete in der ange-
fochtenen Verfügung sowie in einem Schreiben vom 9. Juni 2009 die
Auffassung, der Entlastungsstollen müsse Teil eines umfassenden
Massnahmenpakets sein, um in den Genuss von Mehrleistungen für
das integrale Risikomanagement zu gelangen; der Stollen sei jedoch
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nur eine punktuelle Massnahme im Gesamtsystem. Indem die Vorin-
stanz den Inhalt der beiden Begriffe 'Gesamtsystem' und 'punktuelle
Massnahme' nicht erörtere, sei die Begründung nicht nachvollziehbar.
Die Vorinstanz behaupte im Übrigen weder in der angefochtenen Ver-
fügung noch in erwähntem Schreiben, die Voraussetzungen gemäss
Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 2. November 1994 über den Wasser-
bau (Wasserbauverordnung, WBV, SR 721.100.1) und die im Leitfaden
'Förderung von Mehrleistungen im Bereich Schutzbauten: integrales
Risikomanagement' enthaltenen sechs Kriterien seien nicht erfüllt. Da-
mit habe die Vorinstanz stillschweigend sämtliche gesetzlichen Vor-
schriften einschliesslich der daraus abgeleiteten Kriterien als erfüllt
anerkannt. Indem sie jedoch die neuen Begriffe des 'Gesamtsystems'
und des 'umfassendes Massnahmenpakets' einführe, die den Kanto-
nen nie bekannt gegeben worden und der Wasserbaugesetzgebung
des Bundes fremd seien, stütze sie sich auf zusätzliche interne Kriteri -
en ab und beraube den Beschwerdeführer damit der Möglichkeit, sich
darauf argumentativ einzustellen. Dieses Verhalten verstosse gegen
das Prinzip von Treu und Glauben.
Der Beschwerdeführer trägt weiter vor, der Entlastungsstollen stelle
die einzige aktive Hochwasserschutzmassnahme am Thunersee und in
seiner Wirkungsweise das zentrale Element des Hochwasserschutzes
für den Brienzer- und Thunersee dar. Es handle sich daher nicht um
eine punktuelle Massnahme.
Mit Blick auf das vorgetragene Eventualbegehren macht der Be-
schwerdeführer geltend, die Vorinstanz gehe in der angefochtenen
Verfügung nicht auf die Gründe ein, weshalb dem Subventionsgesuch
des Beschwerdeführers nicht vollumfänglich entsprochen werde. Sie
verweise auch nicht auf ihr Schreiben vom 9. Juni 2009. Dieses sei als
gewöhnliches Schreiben konzipiert und mit einfacher Post zugestellt
worden. Daher bildeten das Schreiben und die darin enthaltenen Aus-
führungen nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Dieser
mangle es daher an einer genügenden Begründung, welche umso dif -
ferenzierter ausfallen müsse, je stärker der jeweilige Sachverhalt um-
stritten sei.
F.
Mit Vernehmlassung vom 14. Oktober 2009 beantragt die Vorinstanz,
die Beschwerde abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu be-
stätigen. Sie führt aus, sämtliche Anforderungen an die Abgeltung von
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Mehrleistungen in ihrem Handbuch zur Neugestaltung des Finanzaus-
gleichs und der Aufgabenverteilung zwischen Bund und Kantonen im
Umweltbereich (online auf , zu-
letzt besucht am 8. Juni 2010; nachstehend Handbuch NFA) konkreti-
siert zu haben. Sie bestreitet den Vorwurf, neue Kriterien eingeführt zu
haben. Der im Handbuch NFA verwendete Begriff des integralen Risi-
komanagements nehme Bezug auf das Kriterium der umfassenden Ri-
sikobetrachtung gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. b WBV; damit Mehrleistun-
gen in diesem Zusammenhang der Unterstützung zugänglich seien,
müssten insgesamt sechs im Handbuch NFA erörterte Voraussetzun-
gen kumulativ erfüllt sein. Dazu gehörten die Erstellung einer Gefah-
renkarte und die Einleitung einer Revision der Richt- und Nutzungspla-
nung unter Berücksichtigung eben dieser Gefahrenkarte.
Das Projekt erfülle die Anforderungen an die Abgeltung von Mehrleis-
tungen in Bezug auf die Optimierung der Umweltaspekte und – vorlie-
gend strittig – die Umsetzung des integralen Risikomanagements
nicht. Insbesondere habe der Beschwerdeführer im Rahmen des Ge-
suchs nicht nachgewiesen, dass die für Thun geltende Gefahrenkarte
sämtliche relevanten Naturgefahren umfasse. Dies sei jedoch zwin-
gend erforderlich, weil sich die Schutzpflicht des Gemeinwesens auf
sämtliche Naturgefahren beziehe und die Gefahrenkarte diesbezüglich
eine wesentliche Grundlage für alle raumwirksamen Tätigkeiten bilde,
ihr mithin eine erhebliche richt- und nutzungsplanerische Bedeutung
zukomme. In Ermangelung der Information, ob für die Gemeinden ne-
ben der Hochwassergefahr andere Gefahren bestünden, könne daher
nicht beurteilt werden, welche Wirkungen die verschiedenen Naturge-
fahren aufeinander hätten. Bereits damit werde dem integralen Ansatz
nicht entsprochen. Überdies würden Aussagen fehlen, wie der Entlas-
tungsstollen die Gefahrensituation in den seeanstossenden Gemein-
den beeinflusse. Das Erfordernis für die Abgeltung von Mehrleistungen
in Bezug auf die Umsetzung des integralen Risikomanagements sei
daher nicht erfüllt.
Schliesslich werde in den Gesuchsunterlagen nicht dargetan, dass die
Revision der Richt- und Nutzungsplanung unter Berücksichtigung der
aktuellen Gefahrenkarte umgesetzt oder eingeleitet worden sei. Solan-
ge das Betriebsreglement für die Regulierung des Thunersees in
Hochwasser-Risikosituationen nicht in Kraft getreten sei, könnten we-
der Aussagen zur veränderten Gefahrensituation gemacht noch könne
die Gefahrenkarte entsprechend angepasst werden. Das Erfordernis
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für die Abgeltung von Mehrleistungen sei daher auch in Bezug auf die
einzuleitende Revision der Richt- und Nutzungsplanung nicht erfüllt.
G.
Der Beschwerdeführer reicht am 5. November 2009 Bemerkungen zur
Vernehmlassung der Vorinstanz ein. Er hält an den Rechtsbegehren
der Beschwerde fest und bringt unter anderem vor, die Stadt [Thun]
verfüge über eine Gefahrenkarte, die alle relevanten Naturgefahren er-
fasse. Die Vorinstanz habe hiervon mindestens seit dem Jahr 2000 ge-
wusst, zumal das ehemalige Bundesamt für Wasser und Geologie in
jenem Jahr einen Bundesbeitrag für die Stadt Thun gesprochen habe;
im Eingabeformular für Gefahrengrundlagen sei unter der Rubrik 'auf -
tretende Naturgefahren' angegeben worden, dass die Gefahren 'Was-
ser', 'Steinschlag' und 'Bodenbewegungen' untersucht würden. Über-
dies gehe aus der Datenbank 'ShowMe' der Vorinstanz, die einen ge-
samtschweizerischen Überblick über den Stand der Gefahrenkartie-
rung gebe, hervor, dass die Naturgefahren 'Hochwasser', 'Rutschun-
gen' und 'Sturzprozesse' in der Gefahrenkarte vorhanden und raum-
planerisch umgesetzt seien. Die Behauptung, der Beschwerdeführer
habe dem integralen Ansatz nicht entsprochen, sei daher nicht nach-
vollziehbar.
Auch könne ihm nicht vorgehalten werden, seine Gesuchsunterlagen
hätten der Gefahrenkarte entbehrt. Er habe in der Beilage 'Mehrleis-
tungen unter NFA, 3. Subventionsverfügung' zu seinem Subventions-
gesuch vom 1. März 2009 auf die vorhandene Gefahrenkarte hinge-
wiesen. Die Vorinstanz hätte ihm daher eine Nachfrist zur Nachliefe-
rung ansetzen können. Stattdessen habe sie ohne Rückfrage die Vor-
aussetzungen als nicht erfüllt erachtet. Dieses Verhalten sei überspitzt
formalistisch und wahre den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht.
Da im Kanton Bern generell integrale Gefahrenkarten erstellt würden,
umfassten diese stets sämtliche Gefahrenprozesse. Es sei davon aus-
zugehen, dass der Vorinstanz diese Praxis des Beschwerdeführers be-
kannt sei.
Der Beschwerdeführer weist sodann den Vorwurf zurück, keine Aussa-
gen darüber vorzulegen, wie der Stollen die Gefahrensituation beein-
flusse. Alle erforderlichen Angaben darüber fänden sich in seinem an
die Vorinstanz gerichteten Antrag vom 23. Oktober 2006, Subventio-
nen an das Projekt 'Entlastungsstollen Schifffahrtskanal – Kraftwerk' in
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Aussicht zu stellen. Die Vorinstanz habe es auch in diesem Zusam-
menhang unterlassen, diese Unterlage nachträglich einzuverlangen.
Im Weiteren gehe die Annahme der Vorinstanz fehl, wonach die Ge-
suchsunterlagen keinen Hinweis auf eine eingeleitete oder umgesetzte
Revision der Richt- und Nutzungsplanung enthalten hätten. Dieser Auf-
fassung widerspräche vorab die Datenbank 'ShowMe', welche die
raumplanerische Umsetzung der für die Stadt Thun relevanten Natur-
gefahrenkarten 'Hochwasser', 'Rutschungen' und 'Sturzprozesse' aus-
weise. Überdies enthalte das Baureglement 2002 der Stadt Thun einen
Naturgefahrenartikel, der Bautätigkeiten in Gefahrengebieten ein-
schränke und betreffend Naturereignisse Auflagen zur Prävention vor-
sehe. Der Zonenplan II stelle die Inhalte der Gefahrenkarte Thun per
1. November 2003 dar. Der Regierungsrat habe ausserdem mit Be-
schluss vom 20. Juni 2007 die Gemeinden verpflichtet, die Gefahren-
karten innert zwei Jahren nach deren Erlass in die Ortsplanung umzu-
setzen. Damit sei sichergestellt, dass eine Überarbeitung der heutigen
Gefahrenkarte der Stadt Thun nach Inbetriebnahme des Stollens in
der Nutzungsplanung zügig vorangetrieben werde.
Schliesslich weist der Beschwerdeführer die Auffassung der Vorinstanz
sinngemäss als falsch zurück, wonach eine Revision der Richt- und
Nutzungsplanung unter Berücksichtigung der aktuellen Gefahrenkarte
solange nicht vorgenommen werden könne, als keine Aussage zur ver-
änderten Gefahrensituation vorliege, zumal diese ihrerseits vom In-
krafttreten des Betriebsreglements abhänge. Die Vorinstanz verlange
von ihm damit faktisch, die Wirkungen des Betriebsreglements voraus-
zusagen, bevor der Stollen überhaupt in Anwendung des Reglements
betrieben werden könne. Der Einwand der Vorinstanz, die Anpassung
der Richt- und Nutzungsplanung sei nicht eingeleitet, sei daher nicht
nachvollziehbar. Überdies eröffne der Bund seine Subventionsverfü-
gungen in der Regel vor Bauausführung, mithin bevor die Wirkung ei -
ner gefahrenmindernden Massnahme eintrete. Da die Gefahrenkarte
von der Erstellung der Massnahme beeinflusst werde, könne sie un-
möglicherweise bereits vor deren Erstellung überarbeitet werden. Der
Beschwerdeführer habe daher die Revision der Richt- und Nutzungs-
planung durch erwähnten Regierungsratsbeschluss vom 20. Juni 2007
rechtsgenügend sichergestellt.
Seite 7
A-4597/2009
H.
In ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2009 zu den Bemerkungen
des Beschwerdeführers hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. Sie
macht geltend, die in ihrer Datenbank 'ShowMe' vorhandene Gefah-
renkarte der Stadt Thun stamme aus dem Jahr 2000 und gebe somit
nicht die aktuelle Gefahrensituation in der Stadt Thun wieder. Insbe-
sondere fehle darin die Erkenntnis aus der Überschwemmung im Jahr
2005, wonach die tatsächliche Gefahrensituation nicht mit der in der
Karte abgebildeten übereinstimme. Sodann bestehe eine Gefahrenkar-
te nur für die Stadt Thun, nicht aber für weitere seeanstossende Ge-
meinden. Die Sichtweise des integralen Risikomanagements verlange
jedoch eine Wiedergabe der aktuellen Gefahrensituation im gesamten
Einzugsgebiet der geplanten Massnahme.
Hinsichtlich der fehlenden Aussagen über die Auswirkungen des Stol-
lens auf die Gefahrensituation bestreitet die Vorinstanz die Einwen-
dung des Beschwerdeführers nicht, diesbezügliche Überlegungen mit
Antrag vom 23. Oktober 2006 erhalten zu haben. Der Beschwerdefüh-
rer habe jedoch versäumt, diese Überlegungen in die Gefahrenkarten
der von der geplanten Massnahme betroffenen seeanstossenden Ge-
meinden einfliessen zu lassen.
Die raumplanerische Umsetzung der Gefahrenkartierung könne über-
dies trotz des erwähnten Regierungsratsbeschlusses nicht erfolgt sein,
da der Beschwerdeführer keine Karte, die der aktuellen Gefahrensitua-
tion und der Beeinflussung der Situation durch den Stollen Rechnung
trage, erstellt habe. Dieses Kriterium hätte erfüllt werden können,
wenn der Beschwerdeführer die Gefahrenkarten entsprechend aktuali -
siert hätte.
I.
Auf weitere weitere Sachverhaltselemente und Parteivorbringen wird,
soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Seite 8
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfü-
gung des BAFU im Bereich des Wasserbaus. Als Vorinstanzen gelten
die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BAFU.
Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl.
Art. 32 Abs. 1 Bst. c VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VwVG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Der Kanton Bern ist im vorinstanzlichen Verfahren mit
seinem Beitragsgesuch nicht durchgedrungen und hat, überdies in sei-
ner Eigenschaft als formeller Verfügungsadressat, ohne weiteres ein
aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
und 52 VwVG) ist einzutreten.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochte-
nen Entscheide mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann
nicht nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessen-
heit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG). Die Be-
schwerdeinstanz überprüft demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei
ihrem Entscheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern
grundsätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene Lö-
sung getroffen, das heisst nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls
sachlich richtig entschieden hat (vgl. BVGE 2007/34 E. 5 mit weiteren
Hinweisen). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das
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Bundesverwaltungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit
die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt. Dies trifft regel -
mässig dann zu, wenn die verfügende Behörde aufgrund ihres Spe-
zialwissens besser geeignet ist, technische Fragen oder Fachfragen zu
beantworten (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.154).
Das Bundesverwaltungsgericht entfernt sich im Zweifel nicht von der
Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein eigenes
Ermessen (vgl. BVGE 2007/37 E. 2.1, BVGE 2007/34 E. 5).
2.
Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, die angefochtene Verfü-
gung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, eine neue
Verfügung mit nachvollziehbarer Begründung zu erlassen. Nachste-
hend ist daher als erstes zu prüfen, ob die Vorinstanz seinen Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt hat, bevor anschliessend über den an-
begehrten Subventionssatz zu entscheiden ist.
2.1 Der Beschwerdeführer erachtet die Voraussetzungen für die Ab-
geltung von Mehrleistungen betreffend das integrale Risikomanage-
ment vorliegend als erfüllt. Er bringt vor, der diese Leistung würdigen-
de Subventionssatz sei ihm unter Verweis auf neue, bislang unbekann-
te Beurteilungskriterien und ohne nachvollziehbare Begründung ver-
wehrt worden. Daher könne die angefochtene Verfügung in keiner Wei-
se nachvollzogen werden.
2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 29 ff.
VwVG. Er umfasst zunächst den Anspruch der Parteien gegenüber der
Behörde auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welcher den Be-
troffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachver-
halts sichert. Unerlässliches Gegenstück der Mitwirkungsrechte der
Parteien bildet sodann – als weiterer wichtiger Teilgehalt des rechtli -
chen Gehörs – die Pflicht der Behörden, die Vorbringen der Betroffe-
nen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu
berücksichtigen; daraus folgt schliesslich auch die grundsätzliche
Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung
eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn
gegebenenfalls sachgerecht anfechten und die Rechtsmittelinstanz ihn
sachgerecht beurteilen kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz
die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten
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liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 133 III 439 E. 3.3,
BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b; BGE 112 Ia 107 E. 2b, Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-7143/2008 vom 16. September
2009 E. 12.7.1, vgl. auch BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 30, N. 5 und Art. 32; LORENZ KNEUBÜHLER in: Kommentar zum
VwVG, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, N. 6 ff. zu Art. 35
VwVG). Eine verfügende Behörde muss sich somit nicht mit jeder tat -
beständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinan-
dersetzen. Sie kann sich vielmehr auf die entscheidrelevanten Ge-
sichtspunkte beschränken. Erforderlich ist jedoch eine Auseinanderset-
zung mit dem konkret zu beurteilenden Sachverhalt; Erwägungen all-
gemeiner Art vermögen nicht zu genügen (vgl. MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.106).
2.3
2.3.1 Der angefochtenen Verfügung kann nicht entnommen werden,
aus welchen Gründen die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die bean-
tragten Mehrleistungen für die Umsetzung des integralen Risikomana-
gements verweigert; die Erwägungen enthalten diesbezüglich lediglich
einen Verweis auf 'die bereits zugesagte Mitfinanzierung der 3. Finanz-
etappe'. Diese Zusage gab die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 9. Juni 2009 ab. Sie stellte ihm darin überdies in Aus-
sicht, seinem Gesuch betreffend Mehrleistungen für das Risikomana-
gement nicht zu entsprechen. Zur Begründung führte sie aus, die Kri -
terien für Mehrleistungen bezüglich der Subventionen bei Hochwasser-
schutzprojekten nur berücksichtigen zu können, wenn diese ein umfas-
sendes Massnahmenpaket beinhalten würden. Der Stollen sei im Ge-
samtsystem jedoch nur eine punktuelle Massnahme. Insoweit – einzig
– das genannte Schreiben begründende Elemente zur angefochtenen
Verfügung enthält, konkretisiert es die Ablehnung von Begehren auf
Begründung von Rechten und Pflichten (Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG)
und ist in diesem Umfang als Bestandteil der angefochtenen Verfü-
gung zu betrachten (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
Rz. 188). Überdies ist zu beachten, dass zwischen den Parteien min-
destens seit dem Jahr 2000 (vgl. Subventionsverfügung Nr. 1690 – Ge-
fahrengrundlagen, Sammelbeschluss 1/2000, BE 1, Gemeinden Böni-
gen und weitere, Thun) ein reger Austausch hinsichtlich verschiedener
Massnahmen im Bereich des Hochwasserschutzes stattgefunden hat,
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in dessen Verlauf die Parteien einander ihre Positionen vorgetragen
haben.
2.3.2 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht begründete die
Vorinstanz ihren Standpunkt eingehend im Licht der Kriterien nach
Handbuch NFA betreffend die Umsetzung des integralen Risikomana-
gements. Sie bemängelte dabei namentlich inhaltliche, zeitliche und
räumliche Aspekte der Gefahrenkarte, vermisste Ausführungen über
die Auswirkung des Stollens auf die Gefahrensituation und erachtete
die raumplanerische Umsetzung der Gefahrenkarte als nicht eingelei-
tet.
2.3.3 Die Stellungnahmen vor dem Bundesverwaltungsgericht machen
deutlich, dass die entscheidrelevanten Überlegungen, von denen sich
die Vorinstanz hat leiten lassen, weder in der angefochtenen Verfü-
gung noch im Schreiben vom 9. Juni 2009 in genügender Wiese zum
Ausdruck kommen. Der Beschwerdeführer konnte somit lediglich annä-
herungsweise bestimmen, weshalb sein Begehren abgewiesen worden
ist.
2.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer die relevanten Punkte ihres Entscheids nicht genü-
gend klar ausgeführt und damit die Pflicht, ihren Entscheid genügend
zu begründen, verletzt hat. Dem Beschwerdeführer wurde eine sach-
gerechte Anfechtung indes nicht verunmöglicht. Über detaillierte Un-
terlagen der Vorinstanz betreffend die Kriterien für die Abgeltung er-
stellten Risikomanagements verfügend, fokussierte er seine Be-
schwerdebegründung richtigerweise auf die Erfüllung dieser Kriterien.
Diesem Umstand ist bei der Beurteilung der Schwere der Verletzung
Rechnung zu tragen (E. 2.5.2).
2.5
2.5.1 Der Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung for-
meller Natur. Daraus folgt, dass seine Verletzung ungeachtet der Er-
folgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit
dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt. Nach der Recht-
sprechung kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs indes als ge-
heilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs – wozu eine unterlassene Begründung zu zählen ist – in einem
Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz
mit der gleicher Kognition prüft wie die untere Instanz. Ausgeschlossen
ist die Heilung jedoch, wenn die Verletzung der Parteirechte besonders
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schwer wiegt; überdies darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil er-
wachsen und die Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE 135 I 279
E. 2.6.1, BGE 129 I 129 E. 2.2.3, BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 126 I 68
E. 2; Urteil des Bundesgerichts 1A.234/2006 vom 8. Mai 2007 E. 2.2;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1737/2006 vom 22. August
2007 E. 2.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 986 f.).
Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel als be-
hoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Be-
gründung liefert oder wenn die unterinstanzliche Behörde anlässlich
der Anfechtung ihres Entscheids eine genügende Begründung nach-
schiebt, etwa in der Vernehmlassung (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1737/2006 vom 22. August 2007, letztmals bestätigt mit Ur-
teil C-919/2008 vom 24. März 2010). Die Entscheidgründe müssen
aber in der Verfügung selbst nicht noch einmal genannt werden, wenn
sie den Betroffenen ohnehin bereits bekannt sind, beispielsweise auf-
grund vorangegangener Verhandlungen, eines Schriftenwechsels oder
als klares Ergebnis der Beweiserhebung (LORENZ KNEUBÜHLER, Die Be-
gründungspflicht, Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 29 f.). Die Rechtspre-
chung hat als genügende Begründung auch den Verweis auf separate
Schriftstücke, auf frühere Entscheide oder klare Angaben der Ent-
scheidgründe in früheren Schreiben an die Verfügungsadressaten an-
erkannt (BGE 123 I 31 E. 2c und d; LORENZ KNEUBÜHLER, VwVG, Art. 35,
Rz. 8, FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, VwVG-Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 35, Rz. 13).
2.5.2 Die Vorinstanz schob im Rahmen des Schriftenwechsels vor
dem Bundesverwaltungsgericht eine eingehende Begründung ihres
Entscheids nach; diese ist insofern als umfassend zu betrachten, als
die Vorinstanz im doppelten Schriftenwechsel auf die Vorbringen des
Beschwerdeführers detailliert hat eingehen können. Im vorinstanzli -
chen Verfahren hat schliesslich ein reger Austausch zwischen dem Be-
schwerdeführer und der Vorinstanz stattgefunden, in dessen Verlauf
sich der Beschwerdeführer wiederholt zum Sachverhalt hat äussern
können. Die mangelhafte Begründung hinderte den Beschwerdeführer
– wie gezeigt – denn auch nicht daran, den vorinstanzlichen Entscheid
sachgerecht anzufechten.
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A-4597/2009
Hieraus folgt, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht beson-
ders schwer wiegt. Dies umso mehr, als davon auszugehen ist, dass
die Vorinstanz bei einer Rückweisung der Streitsache wieder gleich
entscheiden würde. Nicht ersichtlich ist zudem, in welcher Weise der
Beschwerdeführer bei einer Heilung einen Nachteil erleiden könnte.
Somit erachtet das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen für
eine Heilung des Mangels als erfüllt und den Verstoss gegen die Be-
gründungspflicht als behoben. Der Eventualantrag des Beschwerde-
führers ist damit abzuweisen. Der zu Recht gerügten Verletzung der
Begründungspflicht wird indes im Rahmen der Auferlegung der Verfah-
renskosten Rechnung getragen (E. 4).
2.6 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, indem sie die von ihr zur
Beurteilung eingebrachten Begriffe des 'Gesamtsystems' und der
'punktuellen Massnahme' vor Erlass der Verfügung nie bekannt gege-
ben und ihm damit die Möglichkeit genommen habe, sich dazu zu äus-
sern.
2.6.1 Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen
ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9
BV). Das Gebot von Treu und Glauben verhindert illoyales Verhalten
der Behörden, prüft also deren Verhalten nach den materiellen Kriteri -
en der Vertrauenswürdigkeit und der Widerspruchsfreiheit (FELIX
UHLMANN, Das Willkürverbot [Art. 9 BV], Bern 2005, Rz. 106). Nach dem
Grundsatz des Vertrauensschutzes haben die Privaten Anspruch dar-
auf, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen
oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden geschützt zu werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 627). Nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens dürfen Ver-
waltungsbehörden einen einmal in einer bestimmten Angelegenheit
eingenommenen Standpunkt ohne sachlichen Grund nicht wechseln.
Verhält sich eine Verwaltungsbehörde widersprüchlich und vertrauen
Private auf deren ursprüngliches Verhalten, stellt das widersprüchliche
Verhalten eine Verletzung des Vertrauensschutzprinzips dar, wobei die
Unterscheidung zwischen dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens
und dem Vertrauensschutzprinzip schwer fällt (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-3595/2009 vom 8. Dezember 2009 E. 5.2;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 707 f.).
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2.6.2 Wie dargestellt, berücksichtigte die Vorinstanz in ihrem Ent-
scheid keine vormals unbekannten Voraussetzungen, sondern orien-
tierte sich an der Gefahrenkarte, an deren raumplanerischer Umset-
zung sowie an den Auswirkungen des Projekts auf die Gefahrensituati -
on, mithin an Kriterien, die dem Beschwerdeführer aus dem Handbuch
NFA bereits bekannt gewesen waren (E. 2.4 und 3.3). Die Ausführun-
gen des Beschwerdeführers bezogen sich zu einem grossen Teil auf
eben diese Kriterien und waren den Überlegungen der Vorinstanz da-
mit durchwegs zugänglich. Die Vorinstanz hat demzufolge ihren Stand-
punkt in der Sache nicht gewechselt; es liegt kein widersprüchliches
Verhalten vor. Soweit sie die dem Entscheid zugrunde gelegten
Kriterien jedoch nicht klar ausgeführt hatte, konnten die Un-
gewissheiten im Rahmen des Schriftenwechsels beseitigt werden. Die
Rüge des Beschwerdeführers geht damit in der gerügten Verletzung
des rechtlichen Gehörs auf und wird von deren Heilung erfasst.
2.7 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe die
Vollständigkeit der Gesuchsunterlagen bemängelt und – statt die feh-
lenden Unterlagen unter Ansetzung einer Nachfrist einzufordern – die
Voraussetzungen für Mehrleistungen als nicht erfüllt betrachtet. Dieses
Vorgehen sei überspitzt formalistisch und nicht verhältnismässig.
2.7.1 Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Ge-
richts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte
Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Dieses
sog. Gebot der Fairness beinhaltet auch das Verbot des überspitzten
Formalismus. Überspitzter Formalismus liegt vor, "wenn für ein Verfah-
ren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Stren-
ge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschrif-
ten mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften über-
spannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzu-
lässiger Weise versperrt" (BGE 135 I 6 E. 2.1, vgl. auch BGE
128 II 139 E. 2a, BGE 127 I 31 E. 2, BGE 126 III 524 E. 2b, BGE
125 I 166 E. 3b und 3d; zum Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 1661 f.).
2.7.2 Die vorgebrachte Rüge ist anhand der Frage zu beurteilen, ob
den Beschwerdeführer eine Pflicht zur Edition und Einreichung von
Dokumenten trifft, die sein Gesuch inhaltlich stützen.
Nach Art. 12 VwVG gilt im Verwaltungsverfahren des Bundes der Un-
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tersuchungsgrundsatz, wonach es Sache der Behörde ist, den Sach-
verhalt festzustellen. In einem Verfahren, das die Partei durch ihr Ge-
such einleitet, ist diese allerdings aufgrund von Art. 13 Abs. 1 Bst. a
VwVG gehalten, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken,
wobei die Behörde die Partei darüber aufzuklären hat, worin die Mit -
wirkungspflicht besteht und welche Tragweite ihr zukommt. Sind be-
stimmte Tatsachen der Behörde nicht oder nur schwerlich zugänglich,
gebieten auch Treu und Glauben der Partei, der Behörde die ersuch-
ten Auskünfte über einschlägige Tatsachen zu erteilen (vgl.
BGE 132 II 113 E. 3.2 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-342/2008 vom 23. Juni 2009 E. 4.2.1; PATRICK L.
KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 12 N 15
ff. und N 51 ff.).
2.7.3 Der Bund fördert Massnahmen, die dem Schutz von Menschen
und erheblichen Sachwerten vor den Gefahren des Wassers dienen.
Er leistet Abgeltungen namentlich für die Erstellung von Schutzbauten
und -anlagen (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a WBG). Der Kanton reicht
das Gesuch um Abgeltungen an aufwendige Projekte, deren Kosten
mehr als eine Million Franken betragen, beim Bundesamt ein (Art. 2
Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 WBV); dieses erlässt Richtlinien über die
Angaben und Unterlagen zum Gesuch (Art. 9 Abs. 2 WBV). Das Hand-
buch NFA "konkretisiert die Praxis des BAFU als Vollzugsbehörde in
formeller (erforderliche Gesuchsunterlagen) sowie in materieller Hin-
sicht (erforderliche Nachweise zur Erfüllung der materiellen rechtlichen
Anforderungen)". Die Erstellung von Gefahrengrundlagen bildet ein
Element der 'Programmvereinbarungen Schutzbauten und Gefahren-
grundlagen'; die Gefahrengrundlagen über die Risikosituation, wozu
die Gefahrenkarten zu zählen sind, bilden dabei eine unabdingbare
Voraussetzung für ein situationsgerechtes Naturgefahrenmanagement.
Das Handbuch NFA erwähnt in Aufzählung der Mindestanforderungen
für ein integrales Gefahrenmanagement im Bereich der Schutzbauten:
"Gefahrenkarten sind prioritär in besiedelten oder künftig zu erschlies-
senden Gebieten zu erstellen". Hieraus folgt die Pflicht des Gesuch-
stellers, dem Gesuch um Anerkennung des integralen Gefahrenmana-
gements eine entsprechende Dokumentation beizulegen.
2.7.4 Die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes korrespon-
diert vorliegend demnach mit erhöhten Mitwirkungspflichten, die dem
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A-4597/2009
Beschwerdeführer im Einzelnen über das Handbuch NFA kommuni-
ziert worden sind, sodass diesem der zentrale Stellenwert der Gefah-
renkarte bewusst gewesen sein müsste. Es ist nicht ersichtlich, inwie-
fern die Vorinstanz formelle Vorschriften mit übertriebener Strenge ge-
handhabt und damit überspitzt formalistisch gehandelt haben sollte.
Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe das Fehlen ei-
ner Gefahrenkarte mit übertrieben scharfer Handhabung von Formvor-
schriften sanktioniert, geht demnach fehl. Eine Nichtberücksichtigung
der angebotenen Gefahrenkarte fiele allenfalls unter den Aspekt des
rechtlichen Gehörs. Weil die Vorinstanz sich jedoch wie dargestellt zur
Karte geäussert – und ihre Aktualität bemängelt – hat, wurde der Be-
schwerdeführer in diesem Punkt gehört. Dies schliesst eine diesbe-
zügliche Verletzung des rechtlichen Gehörs aus.
3.
Weiter ist das Vorbringen des Beschwerdeführers zu prüfen, die
Vorinstanz habe ihm zu Unrecht die anbegehrten vier Subventions-
prozente für die Umsetzung des integralen Risikomanagements nicht
gewährt.
3.1 Das WBG bezweckt gemäss seinem Art. 1 den Schutz von Men-
schen und erheblichen Sachwerten vor schädlichen Auswirkungen des
Wassers, insbesondere vor Überschwemmungen, Erosionen und Fest-
stoffablagerungen (Hochwasserschutz). Es verpflichtet den Bund, im
Rahmen der bewilligten Kredite jene Massnahmen zu fördern, die dem
genannten Ziel dienen. Dabei hat er namentlich für die Erstellung von
Schutzbauten Abgeltungen zu leisten (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a
WBG). Die Abgeltungen können bei besonders aufwändigen Projekten
einzeln gewährt werden (Art. 8 Abs. 2 WBG). Als besonders aufwändi-
ge Projekte gelten Unterfangen, deren Kosten den Betrag von einer
Million Franken übersteigen.
3.2 Nach Art. 1 WBV werden Abgeltungen geleistet, wenn der Kanton
sich an den Massnahmen angemessen beteiligt, die Massnahmen im
öffentlichen Interesse notwendig und mit den öffentlichen Interessen
aus anderen Sachbereichen koordiniert sind, auf einer zweckmässigen
Planung beruhen, den technischen, wirtschaftlichen und ökologischen
Anforderungen genügen, wenn die übrigen Voraussetzungen des Bun-
desrechts erfüllt sind und der weitere Unterhalt gesichert ist. Der Bei-
trag an die Kosten aufwändiger Projekte beträgt zwischen 35 und 45
Prozent. Er orientiert sich u.a. an der Umsetzung einer umfassenden
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A-4597/2009
Risikobetrachtung (Art. 2 Abs. 2 Bst. b WBV). Im Verfahren um Gewäh-
rung von Abgeltungen reicht der Kanton ein entsprechendes Gesuch
bei der Vorinstanz ein. Diese erlässt Richtlinien über die Angaben und
Unterlagen zum Gesuch (Art. 9 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 WBV).
3.3 Genannte Richtlinien sind im Handbuch NFA enthalten. Deren
Zweck besteht darin, dem Ermessen der Verwaltung betreffend das
Aufstellen und die Anwendung der Kriterien einen Rahmen vorzuge-
ben und damit die rechtsgleiche Behandlung der Gesuche um Gewäh-
rung von Abgeltungen sicherzustellen. So erläutert das Handbuch NFA
im Kapitel 'Fachspezifische Erläuterungen zur Programmvereinbarung
im Bereich Schutzbauten und Gefahrengrundlagen' die Subventions-
politik des Bundes. Es sieht mit Blick auf das Neue Subventionsmodell
zur Abgeltung von Mehrleistungen vor, besonders wirksame Einzelpro-
jekte (Kosten > 1 Mio. Fr.) mit zusätzlichen Abgeltungen zu fördern.
Diesen zusätzlichen Abgeltungen zugänglich sind einerseits die Um-
setzung eines integralen Risikomanagements und andererseits die
projektbezogene Berücksichtigung der drei Nachhaltigkeitsaspekte –
Ökonomie, Ökologie, Soziales. Aufgrund solcher zusätzlichen Leistun-
gen kann die Bundesbeteiligung um insgesamt maximal 10 % erhöht
werden, wovon einem integralen Risikomanagement 4 Prozentpunkte
zukommen. Dabei gilt erstens, dass anhand klar messbarer Kriterien
zu beurteilen ist, ob im Rahmen eines Projekts tatsächlich Mehrlei -
stungen erbracht werden. Zweitens sind die Kriterien so zu gestalten,
dass die Überprüfung mit einer Ja/Nein-Abfrage erfolgen kann. Drit -
tens sind alle diesbezüglichen Kriterien zu erfüllen. Viertens stellt der
Bund Arbeitshilfen zur Verfügung, die von den projektentwickelnden In-
genieurbüros zur Ermittlung und Dokumentation der entsprechenden
Indikatoren herangezogen werden können. Für die Beurteilung von
Mehrleistungen bei der Umsetzung des integralen Risikomanagements
gelten folgende sechs Kriterien:
- Ereigniskataster besteht und ist nachgeführt;
- Gefahrenkarten/Risikoanalysen aller relevanten Prozesse erstellt;
- Revision der Nutzungsplanung mit Berücksichtigung der Gefah-
renkarten eingeleitet oder umgesetzt;
- Alarmorganisation für relevanten Prozess vorhanden;
- Regelmässiges Training der Alarmorganisation erfolgt;
- Unterhalt bestehender Schutzbauten gewährleistet.
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A-4597/2009
3.4 Das Projekt 'Entlastungsstollen' ermöglicht durch frühzeitiges Ab-
senken des Seespiegels, Schäden infolge Hochwasserereignisse zu
vermeiden bzw. zu reduzieren. Damit stellt es eine Massnahme dar,
die dem Ziel der Wasserbaugesetzgebung dient. Folglich besteht
grundsätzlich eine Verpflichtung des Bundes, an die Erstellung der
Massnahme eine Abgeltung zu leisten. Diese ist angesichts der Pro-
jektkosten von mehr als einer Million Franken einzelfallbezogen zu ge-
währen. Vorliegend hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 18. Septem-
ber 2007 die Massnahme als "zweckmässig und angepasst" anerkannt
sowie eine Abgeltung grundsätzlich zugesagt. Im Lichte des Briefes
vom 9. Juni 2009 ist anzunehmen, die Vorinstanz habe die Kriterien
von Art. 1 WBV (vgl. E. 3.2) für die Massnahme als solche sowie für
Mehrleistungen im partizipativen und technischen Bereich als erfüllt
betrachtet, womit ein minimaler Kostenbeitrag von 39 % verbunden ist.
Vorliegend liegt denn auch nur noch die Frage im Streit, ob dieser
Kostenbeitrag – in Anerkennung einer umfassenden Risikobetrachtung
– um 4 Prozentpunkte zu erhöhen ist.
Angesichts der klaren Vorhalte der Vorinstanz kann dem Argument des
Beschwerdeführers jedenfalls nicht gefolgt werden, wonach die Vorin-
stanz sämtliche gesetzlichen Vorschriften einschliesslich der daraus
abgeleiteten Kriterien stillschweigend als erfüllt anerkannt habe.
3.5 Zu prüfen ist daher, ob die mit Anhang des Subventionsgesuchs
vom 2. März 2009 vorgetragenen Bemühungen des Beschwerdefüh-
rers die genannten sechs Kriterien (E. 3.3) erfüllen und damit als Um-
setzung eines integralen Risikomanagements im Sinn des Handbuchs
NFA zu gelten haben. Nachdem lediglich strittig ist, ob die Vorausset-
zungen mit Blick auf den integralen Ansatz im Bereich der Gefahren-
kartierung sowie betreffend die raumplanerische Umsetzung derselben
erfüllt sind, beschränkt sich die Prüfung auf diese Punkte.
Der Bund fördert die Umsetzung integraler Aspekte im Bereich des Ri-
sikomanagements auf dem Weg monetärer Anreize; diese sollen so-
wohl die Kantone als auch die Gemeinden u.a. dazu veranlassen, die
in ihrem direkten Einflussbereich liegenden planerischen Massnahmen
zu ergreifen. Erhebungen von der Art einer Gefahrenkarte unterstützen
den Beschwerdeführer in seinen Bemühungen, sich im Rahmen der
Richt- und Nutzungsplanung Vorstellungen über die erwünschte
Raumstruktur zu verschaffen. Ausgehend von den einzelnen Gefahren-
prozessen und deren räumlicher Wertung stellt die Gefahrenkarte ein
Seite 19
A-4597/2009
Element dar in einem Katalog von gewerteten Zuständen, Trends und
Entwicklungsmöglichkeiten und findet Eingang in die Richt- und Nut-
zungsplanung (vgl. PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Um-
weltschutzrecht, Bern 2008, S. 117ff.). Für den Wasserbau konkretisie-
ren Art. 21 Abs. 1 und 3 WBV diese integrale Sichtweise; demnach ha-
ben die Kantone die Gefahrengebiete zu bezeichnen und bei der
Richt- und Nutzungsplanung sowie bei ihrer übrigen raumwirksamen
Tätigkeit zu berücksichtigen. Sie haben insbesondere Gefahrenkatas-
ter zu führen sowie Gefahrenkarten zu erstellen und periodisch nach-
zuführen (Art. 27 Abs. 1 Bst. b und c WBV).
3.5.1 Die Vorinstanz spricht der mit dem Gesuch eingereichten bzw.
der in der Datenbank 'ShowMe' vorhandenen Gefahrenkarte die Ei-
genschaft ab, einer integralen Betrachtungsweise zugänglich zu sein;
sie sei nicht aktuell, umfasse nicht sämtliche Naturgefahren und be-
trachte nicht das gesamte Einzugsgebiet der geplanten Massnahme.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Gefahrenkarte beinhal-
te sämtliche relevanten Gefahrenprozesse, äussert sich zu den Vorhal -
ten der zeitlichen und räumlichen Mangelhaftigkeit indes nicht.
Angesichts der Ausführungen über das Ziel der Richt- und Nutzungs-
planung (E. 3.5) ist die Art und Weise, wie die Vorinstanz das vorlie -
gend diskutierte Kriterium 'Gefahrenkarten/Risikoanalysen aller rele-
vanten Prozesse erstellt' anwendet, nicht zu beanstanden. Die ver-
langte Aktualität sowie das Erfordernis, sämtliche von der Massnahme
betroffenen Gebiete und sämtliche relevanten Gefahrenprozesse in die
Karte aufzunehmen, finden ihre Rechtfertigung in ihrer Planwirksam-
keit; Richt- und Nutzungsplanungen, die auf veralteten Aussagen und
unvollständigen Betrachtungsperimetern basieren, mögen als integral
gelten, verfehlen jedoch ihr Ziel inhaltlich. Die Akten und die Daten-
bank 'ShowMe' der Vorinstanz zeigen, dass die relevanten Gefahren-
prozesse – für sämtliche seeanstossenden Gemeinden – kartiert sind,
dass jedoch die Gefahrenkarte neuere Erkenntnisse, wie sie etwas
aus dem Hochwasser im Jahr 2005 haben gewonnen werden können,
nicht berücksichtigt. Die Vorinstanz hat daher der fraglichen Gefahren-
karte eine integrale Eignung im Ergebnis zu Recht abgesprochen.
3.5.2 Der Vorhalt der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe es ver-
säumt, Überlegungen zur Wirkungsweise des Stollens in die Gefahren-
karte einfliessen zu lassen, steht in engem Zusammenhang zu beur-
teilter Kritik an dieser Karte (E. 3.5.1). Indem durch den Stollen der
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Pegel des Sees verändert werden kann, zeigen sich die Auswirkungen
dieser Massnahme zwangsläufig beim Eintritt von Hochwasserereig-
nissen in sämtlichen seeanstossenden Gemeinden. Dies verlangt die
inhaltliche Nachführung mindestens der Hochwasserkartierung für die
betroffenen Gebiete. Der Einwand des Beschwerdeführers, zur Wir-
kungsweise des Stollens im Subventionsantrag vom 23. Oktober 2006
eingehend Stellung genommen zu haben, vermag die – gestützt auf
die Akten nicht erfolgte – Aktualisierung der damit beeinflussten Ge-
fahrenkarten nicht zu ersetzen. Die Feststellung der Vorinstanz, die
Karte sei mangelhaft und vermöge einer integralen Sichtweise nicht zu
genügen, ist auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Ebenfalls
nicht zu beanstanden ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung, die feh-
lenden Aussagen würden die Beantwortung der Frage verunmögli -
chen, welche Wirkungen die verschiedenen Naturgefahren aufeinander
haben. Die vorstehend festgestellte zeitliche Rückständigkeit der Ge-
fahrenkarte stützt diesen Schluss zusätzlich.
Einen Einfluss auf die Gefahrensituation hat schliesslich das Betriebs-
reglement über den Stollen. Die Vorinstanz führt an, solange das Re-
glement nicht in Kraft stehe, liessen sich keine verlässlichen Aussagen
über den Einfluss des Stollens auf die Gefahrensituation machen. Der
Vorhalt betrifft einen Aspekt der Wirksamkeit des Stollens, weshalb auf
das Vorstehende verwiesen wird. Der Einwand des Beschwerdefüh-
rers, die Vorinstanz verlange von ihm die Beurteilung der Wirkungen,
bevor der Stollen überhaupt in Anwendung des Reglements betrieben
werden könne, geht fehl; ein Betriebsreglement zu einer Massnahme
wird gerade in Antizipation gewünschter Wirkungen erstellt. Entspre-
chend ist vom Beschwerdeführer vorliegend zu verlangen, die Wirkun-
gen des Betriebsreglements auf die Gefahrensituation – soweit mög-
lich – bereits vor Inbetriebnahme in Anwendung des Reglements zu
beschreiben. Die Vorinstanz hat daher die Absenz entsprechender
Äusserungen zu Recht beanstandet.
3.5.3 Hinsichtlich der raumplanerischen Umsetzung vertritt die Vorin-
stanz die Ansicht, eine solche könne zwangsläufig erst erfolgen, wenn
Aussagen zur veränderten Gefahrenlage, mithin aktualisierte Gefah-
renkarten vorliegen, während der Beschwerdeführer die eingeleiteten
Schritte, namentlich die bisher erfolgte Umsetzung, die Berücksichti-
gung im Thuner Baureglement 2002 sowie den Regierungsratsbe-
schluss betreffend Umsetzung in den Gemeinden, als genügend er-
achtet.
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A-4597/2009
Im Licht des integralen Verständnisses sind die Bemühungen des Be-
schwerdeführers insofern anerkennend zu würdigen, als die genann-
ten Instrumente ihn befähigen, einmal erkannte Gefahrenprozesse in
die Richt- und Nutzungsplanung umzusetzen. Gerade der erwähnte
Regierungsratsbeschluss ist geeignet, in Zukunft eine rasche und effi -
ziente Umsetzung aktualisierter Gefahrenerkenntnisse in die kantonale
Richt- bzw. in die kommunale Nutzungsplanung sicherzustellen. Auch
kann ihm angesichts der weit gediehenen Umsetzung nicht vorgewor-
fen werden, in der Vergangenheit dem integralen Charakter der Gefah-
renkartierung zu wenig Beachtung geschenkt zu haben. Mit der Vorin-
stanz ist indes festzuhalten, dass der Beschwerdeführer es gerade un-
terlassen hat, erkannte Prozesse angemessen zu berücksichtigen
bzw. die zur Verfügung stehenden Instrumente ihrer Bestimmung ge-
mäss zu nutzen. So wäre er in der Lage gewesen, die Gefahrenkarte
unter Einbezug der Auswirkungen des Stollens sowie weiterer in jün-
gerer Vergangenheit ermittelter Informationen die Gefahrensituation
betreffend zu aktualisieren. Indem er dies nicht getan hat, können heu-
te der Gefahrenkartierung keine Aussagen darüber entnommen wer-
den, wie die Massnahme sich auf die Gefahrenprozesse auswirkt. Eine
solche Gesamtschau, die sämtliche Auswirkungen der Massnahme auf
den Schutz von Menschen und erheblichen Sachwerten vor den Ge-
fahren des Wassers berücksichtigt, darf indes im Rahmen des integra-
len Risikomanagements verlangt werden. Mit der Vorinstanz ist festzu-
stellen, dass dieser Gesamtschau aktuelle Informationen über die Ge-
fahrensituation zu Grunde zu legen sind, andernfalls sich die raumpla-
nerische Umsetzung als nicht der Situation angemessen erweist. Der
Schluss der Vorinstanz, eine fehlende aktuelle Gefahrenkartierung
(vgl. E. 3.5.2) verunmögliche die Einleitung einer raumplanerischen
Umsetzung, ist daher zutreffend; die Vorinstanz hat somit eine dem
Sachverhalt angemessene Beurteilung des entsprechenden Kriteriums
vorgenommen.
3.6 Es ist zusammenfassend nicht zu beanstanden, dass die Vorin-
stanz namentlich die fehlende Aktualität der Gefahrenkarte, die nicht
beschriebenen Auswirkungen des Betriebsreglements auf die Gefah-
rensituation sowie die nicht erfolgte raumplanerische Umsetzung der
Gefahrenkarte zum Anlass genommen hat, dem Projekt die beantragte
Unterstützung für die Umsetzung eines integralen Risikomanagements
zu versagen. Sie hat somit dem Hochwasserschutzprojekt 'Entlas-
tungsstollen Schifffahrtskanal' in rechtskonformer Ausübung ihres Er-
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A-4597/2009
messens einen Subventionssatz von 39% zu Grunde gelegt. Die Be-
schwerde ist damit abzuweisen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterlie-
gend. Der vorliegende Streit dreht sich um seine vermögensrechtli -
chen Interessen, weshalb dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten
aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Diese sind in Anwen-
dung von Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 7'000.-- festzusetzen. Zu berücksichti-
gen ist, dass die Rüge des Beschwerdeführers betreffend die Verlet -
zung des rechtlichen Gehörs berechtigt war und dieser Mangel erst im
vorliegenden Verfahren hat geheilt werden können (vgl. E. 2.4 f.). Da
der Beschwerdeführer somit nur durch Erheben einer Beschwerde zu
einer rechtsgenüglichen Begründung gelangt ist, sind ihm bloss redu-
zierte Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. BGE 131 I 206 E. 4.3; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009
E. 59). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet demgemäss die Aufer-
legung der Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 5'000.-- als angemessen.
5.
Als unterliegender Partei steht dem Beschwerdeführer keine Parteient-
schädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden im Umfang von Fr. 5'000.-- dem Be-
schwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 7'000.- verrechnet. Dem Beschwerdeführer werden
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils Fr. 2'000.-- des
geleisteten Kostenvorschusses zurückerstattet. Hierzu hat er dem Bun-
desverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder sei-
ne Kontonummer bekannt zu geben.
Seite 23
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3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 1205-0784; Einschreiben)
- Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Johannes Streif
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), so-
weit er nicht unter die Ausnahme von Art. 83 Bst. k BGG fällt. Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
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