B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 23.05.2016 (2C_349/2015)
Abteilung I
A-4636/2014
Ur t e i l vom 6 . M ä r z 2 0 1 5
Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter André Moser, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
Azienda elettrica ticinese, 6500 Bellinzona,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli und
Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Burger, Homburger AG,
Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissgrid AG,
Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verzinsung der Akontozahlungen SDL für die Tarifjahre 2009
und 2010.
A-4636/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verordnung vom 12. Dezember 2008 änderte der Bundesrat die Strom-
versorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) per 1.
Januar 2009 in mehreren Punkten ab und ergänzte sie um verschiedene
diese Änderung betreffende Übergangsbestimmungen (vgl. AS 2008
6467). Eine dieser Bestimmungen, Art. 31b StromVV (per 1. März 2013
aufgehoben durch Ziff. I der Verordnung vom 30. Januar 2013 [AS 2013
559]; nachfolgend: aArt. 31b StromVV), verpflichtete die nationale Netzge-
sellschaft bzw. die Swissgrid AG, den Netzbetreibern und den am Übertra-
gungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern in den Jahren 2009-
2013 die Kosten für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) höchstens
im Umfang von 0,4 Rappen pro kWh anzulasten (Abs. 1). Ausserdem ver-
pflichtet sie sie, in diesem Zeitraum den Teil der Kosten der allgemeinen
SDL (nachfolgend: SDL-Kosten), der mit diesem Tarif nicht gedeckt werden
könne, den Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung
von mindestens 50 MW gemäss deren Anteil an der Bruttoenergieerzeu-
gung individuell in Rechnung zu stellen (Abs. 2).
B.
B.a Mit Verfügung vom 6. März 2009 legte die Eidgenössische Elektrizi-
tätskommission ElCom den Tarif für allgemeine SDL für das Jahr 2009 auf
0,77 Rappen pro kWh fest und lastete 0,4 Rappen den Endverbrauchern
an (Dispositivziffer 2). Weiter setzte sie den Anteil, den die – im Anhang 2
der Verfügung aufgelisteten – Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW übernehmen sollten, auf
0,45 Rappen pro kWh fest (Dispositivziffer 3). Sie führte dazu aus, die
Swissgrid AG habe ihr nach Bekanntwerden der tatsächlichen SDL-Kosten
einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen und die genehmigten anre-
chenbaren Kosten den erwähnten Kraftwerkbetreiberinnen individuell
nachzubelasten oder gutzuschreiben.
B.b Mit einer analogen Verfügung vom 4. März 2010 legte die ElCom den
Tarif für allgemeine SDL für das Jahr 2010 auf 0,76 Rappen pro kWh fest
und auferlegte 0,4 Rappen den Netzbetreibern und den am Übertragungs-
netz direkt angeschlossenen Endverbrauchern (Dispositivziffer 4). Ausser-
dem setzte sie den von den Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mehr als 50 MW zu übernehmenden Betrag auf
0,42 Rappen pro kWh fest (Dispositivziffer 5).
A-4636/2014
Seite 3
C.
Die Azienda Elettrica Ticinese, eine Kraftwerkbetreiberin im Sinne von
aArt. 31b Abs. 2 StromVV, erhob gegen die beiden Verfügungen der
ElCom keine Beschwerde. Sie bezahlte ausserdem die von der Swissgrid
AG für die Jahre 2009 und 2010 gestellten Akontorechnungen für ihren An-
teil an den SDL-Kosten (nachfolgend: SDL-Akontorechnungen), allerdings
nur unter Vorbehalt und ohne Anerkennung einer Schuld.
D.
Mit Urteil A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 (teilweise abgedruckt in
BVGE 2010/49) hiess das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde
der Gommerkraftwerke AG, einer weiteren Kraftwerkbetreiberin im Sinne
von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, gegen die Verfügung der ElCom vom
6. März 2009 teilweise gut und hob Dispositivziffer 2 Satz 2, wonach die
SDL-Kosten den Endverbrauchern nur im Umfang von 0,4 Rappen pro
kWh angelastet werden dürfen, sowie Dispositivziffer 3 dieser Verfügung
mit Bezug auf sie auf. Zur Begründung führte es aus, Abs. 2 von aArt. 31b
StromVV sei verfassungs- und gesetzeswidrig, Abs. 1 gesetzeswidrig. Die-
ses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.
E.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2010 ersuchte die Azienda Elettrica Tici-
nese die ElCom, die Tarifverfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010
in Bezug auf ihre Pflicht zur Tragung von SDL-Kosten in Wiederwägung zu
ziehen. Ausserdem beantragte sie die Rückerstattung der von ihr für die
Tarifjahre 2009 und 2010 für ihren Anteil an diesen Kosten geleisteten
Akontozahlungen (nachfolgend: SDL-Akontozahlungen). Mit Verfügung
vom 17. März 2011 trat die ElCom auf das Wiedererwägungsgesuch nicht
ein.
F.
F.a Mit Verfügung vom 14. April 2011 genehmigte die ElCom die SDL-Kos-
ten für das Tarifjahr 2009 (Dispositivziffer 1). Gegen diese Verfügung erho-
ben zahlreiche betroffene Kraftwerkbetreiberinnen, nicht aber die Azienda
Elettrica Ticinese, Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil
A-3103/2011 vom 9. Mai 2012 hiess dieses die Beschwerde im Sinne der
Erwägungen aus formellen Gründen (Verletzung des rechtlichen Gehörs)
gut, soweit darauf einzutreten war, und wies die Angelegenheit zur Fortset-
zung des Verfahrens an die ElCom zurück. Da es in seinen Erwägungen
ausführte, Dispositivziffer 3 der Verfügung der ElCom vom 6. März 2009
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sei gegenüber den beschwerdeführenden Kraftwerkbetreiberinnen in for-
melle Rechtskraft erwachsen und lege somit deren Zahlungspflicht ver-
bindlich fest (vgl. E. 4.5 des Urteils), zogen diese das Urteil ans Bundes-
gericht weiter.
F.b Mit Urteil vom 27. März 2013 in den vereinigten Verfahren
2C_572/2012 und 2C_573/2012 hiess das Bundesgericht ihre Beschwer-
den gut und hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf, soweit die-
ses sie verpflichte, als Kraftwerkbetreiberinnen für das Tarifjahr 2009 einen
Teil der SDL-Kosten zu übernehmen. Ausserdem hob es Dispositivziffer 3
der Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 in Bezug auf sie auf. Zur Be-
gründung führte es aus, diese Verfügung sei als Zwischenverfügung zu
qualifizieren und lege daher die Zahlungspflicht der betroffenen Kraftwerk-
betreiberinnen, die sich mit Art. 31b StromVV unbestrittenermassen auf
eine gesetzeswidrige Grundlage stütze, nicht verbindlich fest; Dispositivzif-
fer 3 der Verfügung könne deshalb im Rahmen der Beschwerde gegen die
Endverfügung der ElCom vom 14. April 2011 noch angefochten werden
(vgl. E. 3.1 ff. des Urteils).
G.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2013 stellte die ElCom fest, dass (u.a.) die Azi-
enda Elettrica Ticinese für das Tarifjahr 2010 nicht mit SDL-Kosten belastet
werden dürfe, und wies die Swissgrid AG an, die entsprechenden Akonto-
zahlungen zurückzuzahlen. Am 4. Oktober 2013 erstattete diese der Azi-
enda Elettrica Ticinese einen Betrag von Fr. 903'233.80 zurück.
H.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2013 zog die ElCom ihre Genehmi-
gungsverfügung vom 14. April 2011 (vgl. Bst. F.a) in Wiedererwägung und
hob sie (u.a.) hinsichtlich der Azienda Elettrica Ticinese auf. Ausserdem
wies sie die Swissgrid AG an, dieser die für das Tarifjahr 2009 geleisteten
SDL-Akontozahlungen zurückzuzahlen. Am 27. Februar 2014 erstattete
die Swissgrid AG der Azienda Elettrica Ticinese einen Betrag von
Fr. 6'130'139.35 zurück.
I.
Mit Gesuch vom 31. März 2014 beantragte die Azienda Elettrica Ticinese
bei der ElCom, es sei die Swissgrid AG zu verpflichten, ihr für die SDL-
Akontozahlungen, die sie für die Tarifjahre 2009 und 2010 entrichtet habe,
zusätzliche Zahlungen zuzüglich Zins zu leisten. Mit Verfügung vom
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Seite 5
12. Juni 2014 verpflichtete die ElCom die Swissgrid AG, der Azienda Elet-
trica Ticinese für das Tarifjahr 2009 einen (zusätzlichen) Betrag von
Fr. 933'995.– zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab dem 27. Februar 2014
(Dispositivziffer 1) und für das Tarifjahr 2010 einen (zusätzlichen) Betrag
von Fr. 123'297.– zuzüglich Verzugszinsen von 5 % ab dem 4. Oktober
2013 (Dispositivziffer 2) zu leisten. Bei der Berechnung dieser Beträge ging
sie davon aus, auf den geleisteten Akontozahlungen sei aufgrund eines
Schreibens der Swissgrid AG vom 9. Februar 2011, in dem diese einen
Rückerstattungsanspruch der Kraftwerkbetreiberinnen, die gegen die Tarif-
verfügungen der Elcom vom 6. März 2009 und 4. März 2010 keine Be-
schwerde geführt hatten, verneinte, ab dem 10. Februar 2011 ein Verzugs-
zins von 5 % geschuldet. Die Gebühren für die Verfügung auferlegte sie je
zur Hälfte der Swissgrid AG und der Azienda Elettrica Ticinese (Dispositiv-
ziffer 4).
J.
Am 30. Juni 2014 bezahlte die Swissgrid AG der Azienda Elettrica Ticinese
die von der ElCom festgesetzten Beträge, zuzüglich Verzugszins von 5 %
ab dem 27. Februar 2014 auf dem Teilbetrag für das Tarifjahr 2009 bzw. ab
dem 4. Oktober 2013 auf dem Teilbetrag für das Tarifjahr 2010.
K.
Gegen die Verfügung der Elcom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 12. Juni
2014 erhebt die Azienda Elettrica Ticinese (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rerin) am 18. August 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragt, es sei die Swissgrid AG (nachfolgend: Beschwerdegegne-
rin) zu verpflichten, ihr über die in der angefochtenen Verfügung zugespro-
chenen Beträge hinaus für das Tarifjahr 2009 die Differenz zwischen
Fr. 1'332'938.81 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 28. Februar 2014 und dem
von der Beschwerdegegnerin am 30. Juni 2014 bezahlten Teilbetrag
(Rechtsbegehren 1.i) sowie für das Tarifjahr 2010 die Differenz zwischen
Fr. 182'851.43 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 5. Oktober 2013 und dem
von der Beschwerdegegnerin am 30. Juni 2014 bezahlten Teilbetrag
(Rechtsbegehren 2.i) zu leisten, mithin die Beträge, die sich ihrer Ansicht
nach zusätzlich ergeben, wenn auf den SDL-Akontozahlungen bereits ab
deren Entrichtung ein Verzugszins von 5 % berechnet wird. Ausserdem
seien die Gebühren des vorinstanzlichen Verfahrens in Aufhebung von Dis-
positivziffer 4 der angefochtenen Verfügung (vollumfänglich) der Be-
schwerdegegnerin aufzuerlegen (Rechtsbegehren 3).
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Seite 6
Eventualiter (Rechtsbegehren 1.ii und 2.ii), subeventualiter (Rechtsbegeh-
ren 1.iii und 2.iii) und subsubeventualiter (Rechtsbegehren 1.iv und 2.iv)
beantragt sie, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr über die
in der angefochtenen Verfügung zugesprochenen Beträge hinaus die Be-
träge zuzüglich Zins zu bezahlen, die sich ihrer Meinung nach zusätzlich
ergeben, wenn auf den SDL-Akontozahlungen ab dem Zeitpunkt ihrer Ent-
richtung bis zum massgeblichen späteren Zeitpunkt des Verzugseintritts –
dem 8. Juli 2010 (Eventualbegehren), dem 20. Dezember 2010 (Subeven-
tualbegehren) oder dem 10. Februar 2011 gemäss der angefochtenen Ver-
fügung (Subsubeventualbegehren) – ein Bereicherungszins von 4,55 %
und ab diesem Zeitpunkt ein Verzugszins von 5 % berechnet wird.
L.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
3. Oktober 2014, der sie eine Liste mit den Valutadaten der von der Be-
schwerdeführerin geleisteten SDL-Akontozahlungen beilegt, die Abwei-
sung der Beschwerde. Ihrer Ansicht nach sind die von der Beschwerdefüh-
rerin genannten Zeitpunkte für den Eintritt des Verzugs bzw. den Beginn
des Zinsenlaufs nicht einschlägig. Ein Anspruch der Beschwerdeführerin
auf Bereicherungszins bestehe zudem nicht.
M.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 7. Oktober 2014
ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt sie (teil-
weise implizit) vor, der Verzug der Beschwerdegegnerin sei nicht bereits im
Zeitpunkt der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen und auch nicht in ei-
nem anderen von der Beschwerdeführerin genannten Zeitpunkt eingetre-
ten. Massgeblich sei vielmehr der in der angefochtenen Verfügung ge-
nannte Zeitpunkt. Der Beschwerdeführerin stehe im Weiteren kein Berei-
cherungszins zu.
N.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 3. Novem-
ber 2014 an der Beschwerde fest und äussert sich ergänzend.
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
A-4636/2014
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Eintreten
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern sie von einer Vo-
rinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG vorliegt.
Die angefochtene Verfügung ist eine Verfügung im erwähnten Sinn und
stammt von einer eidgenössischen Kommission gemäss Art. 33 Bst. f
VGG; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Der Vorinstanz
kommt weiter hinsichtlich Streitigkeiten, welche die Anwendung des Strom-
versorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) und seiner
Ausführungsbestimmungen betreffen, eine umfassende Entscheidkompe-
tenz zu (vgl. Art. 22 Abs. 1 und 2 StromVG; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2.4 f.). Mit der ange-
fochtenen Verfügung entschied sie über die Folgen, die daraus resultieren,
dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin für die Tarifjahre
2009 und 2010 Akontozahlungen für den Anteil an den SDL-Kosten leis-
tete, den sie gemäss der damals geltenden verfassungs- und gesetzeswid-
rigen Bestimmung von aArt. 31b Abs. 2 StromVV übernehmen sollte. Sie
war entsprechend zum Erlass der Verfügung befugt. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig (vgl. auch Art. 23 StromVG).
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1
VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin beteiligte sich
am vorinstanzlichen Verfahren, drang mit ihren Rechtsbegehren jedoch nur
teilweise durch. Sie ist somit formell und materiell beschwert und ohne Wei-
teres zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde im Weiteren frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb darauf einzutreten
ist.
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Seite 8
Kognition
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit
(vgl. Art. 49 VwVG). Soweit es um Verfügungen der Vorinstanz geht, ist
allerdings zu beachten, dass diese keine gewöhnliche Vollzugsbehörde ist,
sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen
Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Über-
prüfung ihrer Verfügungen, befreit das Bundesverwaltungsgericht aber
nicht davon, die Rechtsanwendung auf die Vereinbarkeit mit Bundesrecht
zu überprüfen. Die Vorinstanz amtet sodann in einem höchst technischen
Bereich, in dem sowohl Fachfragen im Bereich der Stromversorgung als
auch solche mit ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Dabei
steht ihr – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches
"technisches Ermessen" zu. Bei der Beurteilung ausgesprochener Fach-
fragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum
belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas-
send durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3; 132 II 257 E. 3.2; 131 II 13
E. 3.4; 131 II 680 E. 2.3.2; BVGE 2009/35 E. 4; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-549/2013 vom 4. August 2014 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 ff.).
Natur des Rechtsverhältnisses
3.
Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auf den Rücker-
stattungsforderungen der Beschwerdeführerin ab dem von der Vorinstanz
für den Verzugseintritt als massgeblich erachteten Zeitpunkt, d.h. dem 10.
Februar 2011, einen Verzugszins von 5 % zu entrichten hatte. Streitig ist
jedoch einerseits, ob der Verzug bereits mit der Entrichtung der SDL-Akon-
tozahlungen unter Vorbehalt eintrat und die Beschwerdegegnerin daher ab
diesem Zeitpunkt bis zu dem von der Vorinstanz für den Verzugseintritt als
massgeblich erachteten späteren Zeitpunkt zusätzliche Verzugszinsen zu
bezahlen hat (vgl. Rechtsbegehren 1.i und 2.i). Umstritten ist andererseits,
A-4636/2014
Seite 9
ob die Beschwerdeführerin für den Fall, dass dies zu verneinen ist, ab der
Entrichtung der SDL-Akontozahlungen bis zum
– ebenfalls streitigen – massgeblichen späteren Zeitpunkt des Verzugsein-
tritts Anspruch auf Bereicherungszins hat (vgl. Rechtsbegehren 1.ii und
2.ii [Eventualbegehren], Rechtsbegehren 1.iii und 2.iii [Subeventualbegeh-
ren] und Rechtsbegehren 1.iv und 2.iv [Subsubeventualbegehren]). Streitig
ist zudem die Verlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
(vgl. Rechtsbegehren 3). Nachfolgend wird zunächst die erste Frage
(vgl. E. 4 ff.), anschliessend die zweite (vgl. E. 7 ff.) und schliesslich die
dritte geprüft (vgl. E. 10). Vorab ist an dieser Stelle auf die Rechtsnatur des
Rechtsverhältnisses einzugehen, welches zwischen der Beschwerdefüh-
rerin und der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Beiträge an die SDL-
Kosten nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw. der entsprechenden Akonto-
zahlungen bestand.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zum Verhältnis zwischen Kraft-
werkbetreiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, die SDL-Akon-
tozahlungen leisteten, und der Beschwerdegegnerin bereits im Urteil A-
3305/2011, A-3516/2011 vom 26. März 2012 (teilweise abgedruckt in
BVGE 2013/13) geäussert, jedoch bloss in allgemeiner Weise. Aus diesen
allgemeinen Äusserungen geht nicht hervor, welche Rechtsbeziehungen
zwischen diesen Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerdegegnerin im
hier massgeblichen Zeitraum konkret existierten. Aufschlussreich ist in die-
ser Hinsicht hingegen die massgebliche Ausgabe des Marktmodells für
elektrische Energie – Schweiz (MMEE) (vgl. Verband Schweizerischer
Elektrizitätsunternehmen, Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz,
Marktmodell für die elektrische Energie – Schweiz [MMEE], Ausgabe 2009,
S. 8 ff.).
3.2 Aus diesem Dokument ist ersichtlich, dass zwischen den Kraftwerkbe-
treiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, die an die Netzebene
1 (Übertragungsnetz) angeschlossen waren, und der Beschwerdegegnerin
mehrere, unterschiedliche Gegenstände betreffende Vertragsbeziehungen
bestanden. Zusätzlich existierte die hier interessierende Beziehung betref-
fend den Anteil an den SDL-Kosten nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw.
die entsprechenden Akontozahlungen. Diese unterschied sich von den
Vertragsbeziehungen zum einen dadurch, dass sie keinen Austausch von
Leistungen zum Gegenstand hatte, sondern eine einseitig von den erwähn-
ten Kraftwerkbetreiberinnen zu erbringende Leistung bzw. entsprechende
Akontozahlungen. Zum anderen basierte sie nicht auf einer Vereinbarung.
Die grundsätzliche Pflicht zur Entrichtung der Akontozahlungen wie auch
A-4636/2014
Seite 10
deren Höhe ergaben sich vielmehr aus aArt. 31b Abs. 2 StromVV in Ver-
bindung mit den Tarifverfügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und
4. März 2010; die grundsätzliche Pflicht zur Leistung der definitiven SDL-
Beiträge und deren Höhe wiederum wären aus dieser Verordnungsbestim-
mung in Verbindung mit der Genehmigungsverfügung der Vorinstanz vom
14. April 2011 (Tarifjahr 2009) bzw. einer entsprechenden Genehmigungs-
verfügung für das Tarifjahr 2010 resultiert.
Zwischen den erwähnten Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerde-
gegnerin bestand insoweit somit keine vertragliche Geschäftsbeziehung,
sondern ein durch die genannten öffentlich-rechtlichen Vorgaben determi-
niertes Schuldverhältnis. Dies gilt auch bezüglich der Kraftwerkbetreiberin-
nen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, die nicht dem Übertragungs-
netz, sondern einer tieferen Netzebene angeschlossen waren. Das MMEE,
Ausgabe 2009, wies das Verhältnis entsprechend in beiden Fällen nicht als
Vertrags-, sondern als "Verrechnungs-" Verhältnis aus (vgl. S. 9).
3.3 Aus der Rechtsnatur dieses Verhältnisses folgt zwar, dass es klar von
den erwähnten vertraglichen Geschäftsbeziehungen zwischen den be-
troffenen Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerdegegnerin zu unter-
scheiden ist und daher namentlich nicht einfach den für diese Beziehungen
geltenden vertraglichen Regeln unterstellt werden darf. Entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin ergibt sich daraus hingegen nicht, dass es
als abgaberechtlich zu qualifizieren ist. Die von den vertraglichen Ge-
schäftsbeziehungen abweichende Rechtsnatur resultierte daraus, dass der
Verordnungsgeber einen Aspekt des umfassenderen Rechtsverhältnisses
zwischen den betroffenen Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerde-
gegnerin selbst regelte. Diese punktuelle Regelung änderte indes nichts
daran, dass die Beschwerdegegnerin auch in dieser Hinsicht gegenüber
den betroffenen Kraftwerkbetreiberinnen nicht zu hoheitlichem Handeln
befugt war und keine Verfügungskompetenz hatte, sondern ihnen vielmehr
als gleichrangige Akteurin gegenüberstand, die aus den erwähnten öffent-
lich-rechtlichen Vorgaben nicht nur berechtigt, sondern wie sie auch daran
gebunden war. Ihre Stellung war somit nicht mit der einer Steuer- oder Ver-
anlagungsbehörde vergleichbar, die dem Steuer- oder Abgabepflichtigen
hoheitlich gegenübertritt und dessen Leistungspflicht mittels Verfügung
festsetzt.
Es kann deshalb offen bleiben, ob das Verhältnis zwischen den betroffenen
Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der re-
gulierten Frage der (vermeintlichen) Beitragspflicht nach aArt. 31b Abs. 2
A-4636/2014
Seite 11
StromVV bzw. der entsprechenden Akontozahlungen als öffentlich-recht-
lich zu qualifizieren ist. Auch wenn dem so wäre, wären die rechtsgrundlos
erbrachten SDL-Akontozahlungen wegen der rechtlichen Stellung der Be-
schwerdegegnerin nicht mit entsprechenden Leistungen an eine Steuer-
oder Veranlagungsbehörde vergleichbar. Sie könnten daher auch nicht den
für derartige Leistungen allenfalls geltenden besonderen Regeln unterstellt
werden (vgl. E. 5.4.2). Eine Klärung der Frage ist zudem auch wegen des
Begehrens auf Zusprechung von Bereicherungszins nicht erforderlich
(vgl. E. 9.5.1).
Zusätzlicher Verzugszins (Rechtsbegehren 1.i und 2.i)
4.
Die Beschwerdeführerin nennt im Zusammenhang mit ihrem Begehren auf
zusätzlichen Verzugszins (vgl. Rechtsbegehren 1.i und 2.i) die Gründe,
wieso der Verzug bereits mit der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen
unter Vorbehalt eingetreten sei (vgl. dazu nachfolgend E. 5 f.). Soweit sie
sich dabei nicht auf besondere Regeln beruft, geht sie mit der Beschwer-
degegnerin und der Vorinstanz zu Recht davon aus, zur Bestimmung des
Zeitpunkts des Verzugseintritts sei mangels einer Regelung im Stromver-
sorgungsrecht grundsätzlich auf die Kriterien von Art. 102 OR abzustellen
(entweder direkt [bei einer Qualifikation der Rückerstattungsforderungen
der Beschwerdeführerin als privatrechtlich] oder unter Heranziehung die-
ser Kriterien im öffentlichen Recht [bei einer Qualifikation dieser Forderun-
gen als öffentlich-rechtlich]; vgl. BGE 127 V 377 E. 5e/bb; Urteil des Bun-
desgerichts 9C_66/2012 vom 25. Juni 2012 E. 3.2; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.5.3 m.w.H. und A-
2619/2009 vom 29. November 2011 E. 5). Nachfolgend ist daher vorab,
soweit erforderlich, auf diese Bestimmung einzugehen.
4.1 Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbindlich-
keit grundsätzlich durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt. Unter
Mahnung wird dabei die an den Schuldner gerichtete, empfangsbedürftige
Erklärung des Gläubigers verstanden, mit der dieser in unmissverständli-
cher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung fordert. Aus
der Erklärung muss für den Schuldner nicht nur klar hervorgehen, dass der
Gläubiger die Leistung endgültig verlangt; sie muss vielmehr auch die zu
erbringende Leistung so genau bezeichnen, dass er erkennt, was der Gläu-
biger fordert. Geht es um eine Geldforderung, ist deren Höhe in der Regel
zu beziffern. Auf eine Bezifferung in der Mahnung selbst kann aber verzich-
tet werden, wenn auf eine früher zugestellte Rechnung verwiesen wird, die
A-4636/2014
Seite 12
den Betrag nennt, oder wenn die genaue Höhe der fälligen Geldforderung
noch nicht feststeht (vgl. zum Ganzen BGE 129 III 535 E. 3.2.2; WOLFGANG
WIEGAND, in: Basler Kommentar OR I, 5. Aufl. 2011, nachfolgend: BSK OR
I, Art. 102 N. 5 und 7 m.w.H.; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in: Orell Füssli
Kommentar OR, 2. Aufl. 2009, Art. 102 N. 3 f.; INGEBORG SCHWENZER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, Rz.
65.08 f.).
4.2 Wurde für die Erfüllung der Forderung ein bestimmter Verfalltag verab-
redet oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig
vorgenommenen Kündigung, gerät der Schuldner auch ohne Mahnung des
Gläubigers mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Die
Mahnung ist in diesen Fällen entbehrlich, weil sich der Schuldner ohne be-
sonderen Hinweis darüber im Klaren sein muss, wann er seine Verbind-
lichkeit zu erfüllen hat. Dies gilt im ersten Fall allerdings nur, wenn das ge-
naue Datum des Verfalltags in der Vereinbarung genannt wird oder der
Schuldner die Möglichkeit hat, es aus der Vereinbarung zu ermitteln
(vgl. zum Ganzen BGE 116 II 441 E. 2a; Urteile des Bundesgerichts
5C.97/2006 vom 30. Juni 2006 E. 2.3.1, 5C.177/2005 vom 25. Februar
2006 E.6.1 und 4C.245/2004 vom 12. November 2004 E. 2.5; WIEGAND,
a.a.O., Art. 102 N. 10 m.w.H.; KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Art. 102 N. 3 und
8; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 65.10 f.).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zugunsten des Verzugseintritts im Zeit-
punkt der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen unter Vorbehalt vor, das
Bundesgericht habe in einem Fall, in dem der Betroffene eine Abgabefor-
derung bezahlt, gleichzeitig jedoch berechtigterweise die Richtigkeit der
Veranlagung bestritten und sich das Recht vorbehalten habe, den zu viel
bezahlten Betrag zurückzufordern, festgestellt, dieses Vorgehen könne als
Mahnung betrachtet werden, die das Gemeinwesen in Verzug gesetzt
habe (vgl. BGE 95 I 258 E. 3). Angesichts dieser Rechtsprechung, die all-
gemein für Fälle gelte, in denen ein Rechtssubjekt gestützt auf Verwal-
tungsrecht unrechtmässig zur Zahlung eines Abgabebetrags verpflichtet
werde, sei der Vorbehalt, den sie mit den SDL-Akontozahlungen verbun-
den habe, als Mahnung zu qualifizieren. Ob die Beschwerdegegnerin ver-
fügungsberechtigt war, sei unerheblich. Für den Zinsenlauf könne es nicht
darauf ankommen, ob die Zahlungsempfängerin die verfügende Behörde
sei oder nur deren Verfügung vollziehe.
A-4636/2014
Seite 13
5.2 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin
könne aus BGE 95 I 258 nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der vorlie-
gend zu beurteilende Sachverhalt anders gelagert sei. Zunächst sei sie
hinsichtlich der Rechnungsstellung für die SDL-Akontozahlungen nicht ver-
fügungsbefugt gewesen und habe diesbezüglich auch keinen Handlungs-
spielraum gehabt; vielmehr habe sie die Tarifverfügungen der Vorinstanz
vom 6. März 2009 und 4. März 2010 vollzogen. Weiter gehe es nicht um
die Höhe der zu tragenden SDL-Kosten, sondern um die Kostentragungs-
pflicht als solche. Schliesslich seien den betroffenen Kraftwerkbetreiberin-
nen mit den SDL-Akontorechnungen nicht die (vermeintlichen) definitiven
SDL-Kostenbeiträge in Rechnung gestellt worden.
5.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, der von der
Beschwerdeführerin zitierte Bundesgerichtsentscheid sei vor über 40 Jah-
ren ergangen. Es handle sich um einen Einzelfallentscheid in einem spezi-
fischen Normenbereich, der vom Bundesgericht für andere Bereiche bis-
lang nicht bestätigt worden sei. Eine konstante bundesgerichtliche Praxis,
die den Beginn des Zinsenlaufs in einer Konstellation wie der vorliegenden
im Sinne der Beschwerdeführerin festlege, bestehe somit nicht. Eine Mah-
nung setze im Weiteren eine unmissverständliche Erklärung des Gläubi-
gers an den Schuldner voraus, worin dieser die unverzügliche Erfüllung
verlange. Eine Zahlung unter Vorbehalt könne nicht so gedeutet werden,
dass der Gläubiger den entsprechenden Geldbetrag in dem Moment, in
dem er die Zahlung vornehme, vom Schuldner zurückverlange. Werde ein
Geldbetrag unter Vorbehalt bezahlt, sei vielmehr gerade ungewiss, ob der
Leistende zu einem späteren Zeitpunkt die Rückerstattung verlangen
werde. Eine Zahlung, bei der sich der Leistende ausdrücklich eine spätere
Rückerstattung vorbehalte, könne daher nicht als Mahnung im Sinne von
Art. 102 Abs. 1 OR interpretiert werden. BGE 95 I 258 sei im Übrigen – so
die Vorinstanz in der Vernehmlassung wie auch in der angefochtenen Ver-
fügung – nicht einschlägig, da der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt
anders gelagert sei.
5.4
5.4.1 Der von den Parteien erwähnte BGE 95 I 258 betrifft den Fall eines
Ersatzpflichtigen, der den von der zuständigen Behörde festgesetzten Mi-
litärpflichtersatz bezahlte, um einen Auslandurlaub zu erwirken, die Rich-
tigkeit der Veranlagung jedoch berechtigterweise bestritt und sich das
Recht vorbehielt, den zu viel bezahlten Betrag zurückzufordern. Das Bun-
desgericht führte dazu aus, in diesem Vorgehen "[könne] eine gültige
A-4636/2014
Seite 14
'Mahnung' erblickt werden, welche das Gemeinwesen in Verzug setzte"
(vgl. E. 3 des Urteils). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, bestätigte es
diesen Entscheid in der Folge allerdings nicht. In einem späteren Urteil aus
dem Jahre 1983 verwies es für die Frage, ob bei einer derartigen Konstel-
lation von einem Verzug auszugehen sei, überdies auf seine Ausführungen
zum Vergütungszins in diesem Urteil sowie auf einen weiteren Entscheid
(BGE 108 Ib 12 E. 3), in dem es der beschwerdeführenden Person in ana-
loger Anwendung der massgeblichen abgaberechtlichen Bestimmung ei-
nen Vergütungszins zusprach (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. No-
vember 1983 in Sachen M.E.D. [teilweise abgedruckt in ASA 53 S. 558 ff.]
E. 3). Es ist daher fraglich, ob es eine Konstellation wie die in BGE 95 I 258
beurteilte weiterhin als Verzugssituation qualifizieren würde. Dies gilt umso
mehr, als diese Qualifikation – wie die Vorinstanz ebenfalls zu Recht vor-
bringt – nur schwer mit den Anforderungen an eine Mahnung vereinbar ist,
wie sie in Rechtsprechung und Lehre genannt werden (vgl. E. 4.1).
5.4.2 Wie es sich mit der Aktualität von BGE 95 I 258 genau verhält,
braucht allerdings nicht abschliessend beantwortet zu werden. Dies wäre
nur dann erforderlich, wenn die in diesem Entscheid beurteilte Situation mit
der hier zu beurteilenden vergleichbar wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Wie dargelegt (vgl. E. 3.3), bestand zwischen der Beschwerdegegnerin
und der Beschwerdeführerin hinsichtlich der (vermeintlichen) Beitrags-
pflicht nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw. der entsprechenden Akonto-
zahlungen kein Subordinations- resp. kein abgaberechtliches Verhältnis.
Die Beschwerdegegnerin war gegenüber der Beschwerdeführerin nicht zu
hoheitlichem Handeln befugt und hatte keine Verfügungskompetenz. Sie
stand ihr vielmehr als gleichrangige Akteurin gegenüber, die aus den öf-
fentlich-rechtlichen Vorgaben nicht nur berechtigt, sondern wie sie auch
daran gebunden war. Ihre Stellung entsprach somit gerade nicht jener der
Veranlagungsbehörde in BGE 95 I 258, die dem dortigen Beschwerdefüh-
rer hoheitlich gegenübertrat und dessen Leistungspflicht mittels Veranla-
gungsverfügung festsetzte.
Auch wenn sich die grundsätzliche Pflicht der Beschwerdeführerin zur Be-
zahlung der SDL-Akontorechnungen aus öffentlich-rechtlichen Vorgaben,
namentlich den Tarifverfügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und
4. März 2010 ergab, sind die rechtsgrundlos erfolgten Akontozahlungen
wegen der rechtlichen Stellung der Beschwerdegegnerin bzw. der Rechts-
natur des zwischen dieser und der Beschwerdeführerin bestehenden Ver-
hältnisses daher nicht mit der Leistung des Beschwerdeführers in BGE 95
I 258 an die Veranlagungsbehörde zu vergleichen. Sie könnten deshalb
A-4636/2014
Seite 15
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, die die unterschiedliche
Rechtsstellung der Beschwerdegegnerin zu Unrecht als irrelevant qualifi-
ziert, auch nicht dieser Rechtsprechung unterstellt werden, hätte dies doch
zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin wie eine Steuer- oder Veranla-
gungsbehörde bzw. wie eine hoheitlich handelnde Leistungs-empfängerin
behandelt würde, obschon sie dies gerade nicht ist. Die Beschwerdegeg-
nerin hat denn auch – wie die Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemer-
kungen einräumt – nie anerkannt, sie müsse auf den SDL-Akontozahlun-
gen ab deren Entrichtung Verzugszinsen leisten.
5.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, ihr Vorbehalt sei gestützt
auf BGE 95 I 258 E. 3 als Mahnung zu qualifizieren, der die Beschwerde-
gegnerin im Zeitpunkt der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen in Verzug
gesetzt habe, erweist sich dies demnach als unzutreffend.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zugunsten des Verzugseintritts im
Zeitpunkt der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen unter Vorbehalt aus-
serdem auf Art. 7 KG (SR 251). Danach verhalten sich marktbeherr-
schende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer
Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus-
übung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteili-
gen (Abs. 1). Als unzulässige Verhaltensweise fällt dabei namentlich die
Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Ge-
schäftsbedingungen in Betracht (Abs. 2 Bst. c).
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelt die Beschwerdegegnerin in-
soweit missbräuchlich bzw. will sie insoweit eine unangemessene Ge-
schäftsbedingung im Sinne von Art. 7 KG erzwingen, als sie als marktbe-
herrschendes Unternehmen für den Beginn des Verzugszinsenlaufs auf
den Rückerstattungsforderungen für die zu Unrecht entrichteten SDL-
Akontozahlungen eine ausdrückliche Mahnung verlange. Die Vorinstanz
hätte deshalb eine kartellrechtlich angemessene Regelung in dem Sinn
treffen müssen (und dürfen), dass der Lauf der Verzugszinsen 30 Tage
nach der Rechnungsstellung der Beschwerdegegnerin für die SDL-Akon-
tozahlungen bzw. mit deren Leistung begonnen habe. Da sie dies in Ver-
letzung von Bundesrecht nicht getan habe, müsse das Bundesverwal-
tungsgericht diese Regel anordnen und bei der Berechnung der Verzugs-
zinsen berücksichtigen.
A-4636/2014
Seite 16
6.2 Die Beschwerdegegnerin bringt namentlich vor, die allgemeinen Re-
geln, die in den vertraglichen Beziehungen zwischen ihr und der Beschwer-
deführerin gälten, seien auf die SDL-Akontozahlungen nicht anwendbar
gewesen, da für eine vertragliche Beziehung in dieser Hinsicht kein Raum
bestanden habe. Mangels einer derartigen Beziehung komme das KG
nicht zur Anwendung.
6.3 Die Vorinstanz macht in der angefochtenen Verfügung geltend, es
könne offen bleiben, ob das KG zur Anwendung komme, sei sie doch als
Behördenkommission des Bundes und Aufsichtsbehörde über die Einhal-
tung der Stromversorgungsgesetzgebung nicht befugt, im Bereich des Pri-
vatrechts neue kartellrechtskonforme Vertragsbestimmungen zu schaffen,
wie dies die Beschwerdeführerin verlange. Inwiefern diese ausgebeutet
werde, wenn für den Beginn des Verzugszinsenlaufs nach Art. 102 OR auf
ein den Verzug auslösendes Ereignis und nicht auf die Zahlung unter Vor-
behalt abgestellt werde, sei im Weiteren nicht ersichtlich.
6.4
6.4.1 Wie dargelegt (vgl. E. 3.2. f.), war das Rechtsverhältnis zwischen den
Kraftwerkbetreiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV und der
Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Beiträge an die SDL-Kosten bzw. der
entsprechenden Akontozahlungen klar von den übrigen Beziehungen zwi-
schen diesen Parteien zu unterscheiden. Insbesondere beruhte es abwei-
chend davon nicht auf einer vertraglichen Grundlage und hatte es keinen
Austausch von Leistungen zum Gegenstand. Zwischen der Beschwerde-
führerin und der Beschwerdegegnerin bestand entsprechend hinsichtlich
der Frage, ab wann auf den Forderungen auf Leistung der in Rechnung
gestellten SDL-Akontozahlungen bzw. allfälligen Rückerstattungsforderun-
gen gegebenenfalls Verzugszinsen zu entrichten seien, keine Vereinba-
rung. Namentlich existierte weder ein tatsächlicher noch ein normativer
Konsens, dass die in den vertraglichen Geschäftsbeziehungen zwischen
diesen Parteien geltenden Verfalltagsgeschäfts-Regeln anzuwenden
seien. Ebenso wenig ist ersichtlich bzw. erstellt, dass die Beschwerdegeg-
nerin von der Geltung dieser Regeln für die Rechnungsstellung für die
Akontozahlungen von Kraftwerkbetreiberinnen im erwähnten Sinn ausging
oder sie in einem konkreten Fall auf diese Rechnungen anwandte.
6.4.2 Das Fehlen einer einschlägigen vertraglichen Verzugsregelung be-
deutet nun jedoch – entgegen dem, was die Beschwerdeführerin offenbar
A-4636/2014
Seite 17
annimmt – nicht, bei der Frage, ab wann auf den Rückerstattungsforderun-
gen für die zu Unrecht entrichteten SDL-Akontozahlungen Verzugszinsen
zu leisten sind, gehe es darum, das durch öffentlich-rechtliche Vorgaben
determinierte Rechtsverhältnis insoweit nachträglich um eine angemes-
sene Regel zu ergänzen. Vielmehr geht es um die Eruierung der Antwort,
die sich aus der Anwendung der allgemeinen Verzugsregeln auf die Rück-
erstattungsforderungen für diese Zahlungen ergibt. Mit dem Argument, der
Beginn des Verzugszinsenlaufs setze eine Mahnung voraus, stellt die Be-
schwerdegegnerin demnach keine Geschäftsbedingung für dieses Verhält-
nis auf. Vielmehr bringt sie zum Ausdruck, welche Antwort sie den allge-
meinen Verzugsregeln bezüglich der vorliegend streitigen Frage entnimmt.
Es kann ihr folglich allein schon deshalb nicht vorgeworfen werden, sie
handle mit ihrer Forderung missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG
bzw. sie wolle eine unangemessene Geschäftsbedingung im Sinne von Art.
7 Abs. 2 Bst. c KG erzwingen. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin er-
weist sich daher bereits aus diesem Grund als unzutreffend, weshalb nicht
weiter darauf eingegangen zu werden braucht.
6.4.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin trat der Verzug der Be-
schwerdegegnerin somit nicht im Zeitpunkt der Leistung der SDL-Akonto-
zahlungen unter Vorbehalt ein. Damit erweisen sich die Rechtsbegehren
1.i und 2.i als unbegründet, weshalb sie abzuweisen sind.
Ergänzender Bereicherungszins (Rechtsbegehren 1.ii und 2.ii [Even-
tualbegehren], Rechtsbegehren 1.iii und 2.iii [Subeventualbegehren]
und Rechtsbegehren 1.iv und 2.iv [Subsubeventualbegehren])
7.
Im Zusammenhang mit den Eventual- und Subeventualbegehren der Be-
schwerdeführerin stellt sich einerseits die Frage, ob für den Verzugseintritt
von einem früheren Zeitpunkt auszugehen ist, als ihn die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung als massgeblich erachtete. Andererseits ist zu
prüfen, ob der Beschwerdeführerin ab der Entrichtung der SDL-Akontozah-
lungen bis zum massgeblichen späteren Zeitpunkt des Verzugseintritts Be-
reicherungszins zusteht. Diese Frage stellt sich auch im Zusammenhang
mit den Subsubeventualbegehren. Nachfolgend wird zunächst auf erstere
(vgl. E. 7.1 ff. und E. 8), anschliessend auf letztere Frage (vgl. E. 9) einge-
gangen.
A-4636/2014
Seite 18
Verzugseintritt
7.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit ihrem Eventual-
begehren vor, sollte der Zahlungsvorbehalt nicht als Mahnungen qualifiziert
werden, sei er jedenfalls als Vereinbarung eines Verfalltags zu interpretie-
ren. Dies in dem Sinne, dass gegebenenfalls jener Tag als Verfalltag gelte,
an dem die Rechtsgrundlage für die SDL-Akontozahlungen als rechtswid-
rig qualifiziert werde. Mit Urteil A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 habe das
Bundesverwaltungsgericht dies getan. Ab diesem Zeitpunkt sei die Be-
schwerdegegnerin folglich ohne besonderen Hinweis zur Rückerstattung
der SDL-Akontozahlungen verpflichtet gewesen, worüber sie sich habe im
Klaren sein müssen.
7.2 Die Vorinstanz bestreitet in der angefochtenen Verfügung unter Ver-
weis auf ein Schreiben der Beschwerdeführerin vom 18. Mai 2009, worin
diese hinsichtlich ihrer Pflicht zur Leistung von SDL-Akontozahlungen ei-
nen Vorbehalt erklärt, dass eine Verfalltagsvereinbarung im Sinne der Be-
schwerdeführerin zustande kam. Aus diesem Schreiben gehe nicht un-
missverständlich hervor, dass die Beschwerdegegnerin die SDL-Akonto-
zahlungen an einem bestimmten Tag – etwa am Tag eines zugunsten der
Beschwerdeführerin ausfallenden Gerichtsentscheids – zurückzuzahlen
habe. Die Beschwerdeführerin behalte sich das Rückforderungs- bzw. Ver-
rechnungsrecht vielmehr lediglich vor. Da keine Willensäusserung der Be-
schwerdeführerin bezüglich eines konkreten Verfalltags vorliege, könne
von vornherein nicht von einem entsprechenden Konsens ausgegangen
werden. Selbst wenn im Übrigen von einem derartigen Konsens ausgegan-
gen würde, könne die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten
ableiten, da in Bezug auf sie nicht bereits mit dem Urteil A-2607/2009 des
Bundesverwaltungsgerichts festgestanden sei, dass sie keine Beiträge an
die SDL-Kosten zu leisten habe.
7.3
7.3.1 Die Beschwerdeführerin reichte im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren – wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren – ein einschlägiges Schrei-
ben an die Beschwerdegegnerin aus der Zeit vor dem Ergehen des Urteils
A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts ein. In diesem Schreiben
vom 18. Mai 2009 weist sie darauf hin, sie begleiche die konkret betroffene
SDL-Akontorechnung wie auch die künftigen Rechnungen nur unter aus-
drücklichem Vorbehalt und ohne Anerkennung einer Schuld. Der Vorbehalt
A-4636/2014
Seite 19
beziehe sich auf sämtliche Rechtsmittel, die bezüglich SDL-Akontozahlun-
gen, die sie der Beschwerdegegnerin zu viel geleistet habe, zur Verfügung
stünden ("ogni genere di diritto di appello applicabile ad importi in eccesso
pagati dalla AET alla swissgrid AG"). Dies bedeute, dass ihr dereinst keine
freiwillige Bezahlung einer Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR ent-
gegengehalten werden könne und sie sich hinsichtlich zu viel bezahlter
SDL-Akontozahlungen ausdrücklich ein Recht auf Entschädigung bzw.
Verrechnung ("diritto al risarcimento ovvero alla compensazione di tutti gli
importi in eccesso") vorbehalte.
7.3.2 Aus diesem Schreiben geht nicht hervor, dass die Beschwerdegeg-
nerin ihr bezahlte SDL-Akontobeträge ohne besonderen Hinweis zurück-
zuerstatten habe, wenn in einem Verfahren festgestellt werden sollte, sie
seien zu Unrecht entrichtet worden. Vielmehr legt es nahe, die Beschwer-
deführerin werde die entsprechenden Beträge in einem solchen Fall aus-
drücklich zurückfordern oder sie von künftigen Rechnungsbeträgen in Ab-
zug bringen. Das Schreiben lässt somit sowohl offen, ob die Beschwerde-
gegnerin solche Beträge überhaupt zurückzahlen müsste – oder die Be-
schwerdeführerin sie stattdessen verrechnen würde –, als auch, wann die
Rückzahlung gegebenenfalls zu erfolgen hätte. Es kann daher nicht dahin-
gehend interpretiert werden, die Beschwerdeführerin verlange die Rücker-
stattung solcher Beträge zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. an einem
bestimmten Tag.
Mangels einer entsprechenden Willensäusserung kann das Vorbehalts-
schreiben der Beschwerdeführerin von vornherein nicht als Grundlage für
eine Verfalltagsvereinbarung herangezogen werden, wie sie die Beschwer-
deführerin geltend macht. Ebenso wenig musste die Beschwerdegegnerin
aufgrund dieses Schreiben davon ausgehen, mit dem Urteil
A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts sei sie ohne Hinweis auto-
matisch und ohne Mahnung der Beschwerdeführerin in Verzug geraten.
Deren Vorbringen erweist sich demnach bereits aus diesen Gründen als
unzutreffend, weshalb nicht weiter darauf eingegangen zu werden braucht.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin führt im Zusammenhang mit ihrem Subeven-
tualbegehren aus, sie habe bei der Vorinstanz am 20. Dezember 2010 ein
Gesuch gestellt, in dem sie nicht nur die Wiedererwägung der Tarifverfü-
gungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 in Bezug auf ihre Pflicht zur
Tragung von SDL-Kosten, sondern ausdrücklich auch die Rückerstattung
A-4636/2014
Seite 20
der von ihr für die Tarifjahre 2009 und 2010 geleisteten SDL-Akontozahlun-
gen beantragt habe. Ihr Gesuch sei somit mit einer Leistungsklage ver-
gleichbar gewesen, weshalb es als verzugsauslösende Mahnung zu quali-
fizieren und der Verzugseintritt auf den 20. Dezember 2010 festzusetzen
sei.
Daran ändere nichts, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin offen-
bar entgegen den einschlägigen verwaltungsverfahrensrechtlichen Best-
immungen das Wiederwägungsgesuch nicht zugestellt habe. Da ihr dies
nicht zum Nachteil gereichen dürfe, sei sie so zu stellen, wie wenn die Vo-
rinstanz korrekt vorgegangen wäre. Das Schreiben der Beschwerdegeg-
nerin vom 9. Februar 2011 (vgl. Bst. I) deute im Übrigen darauf hin, dass
diese vom Wiedererwägungsgesuch gewusst habe. Die Vorinstanz habe
der Beschwerdegegnerin also sehr wohl davon Kenntnis gegeben. Be-
streite sie dies, sei sie zu verpflichten, sämtliche Korrespondenz mit der
Beschwerdegegnerin aus der Zeit zwischen der Einreichung des Wieder-
erwägungsgesuchs und dem Schreiben vom 9. Februar 2011 zu edieren.
8.2 Die Vorinstanz bringt in der angefochtenen Verfügung vor, zwar gelte
auch die Erhebung einer Leistungsklage als Mahnung. Zu beachten sei
allerdings, dass diese eine empfangsbedürftige Erklärung sei, mithin dem
Schuldner dergestalt zugehen müsse, dass ihre Kenntnisnahme nur noch
von dessen Verhalten abhängig sei. Dies gelte auch für den Fall der Kla-
geerhebung, weshalb diese dem Schuldner zu notifizieren sei oder der
Gläubiger diesem eine Kopie der Rechtsschrift zustellen müsse.
Vorliegend habe sie die Beschwerdegegnerin nicht in das Verfahren betref-
fend das Wiedererwägungsgesuch einbezogen, da sie diesbezüglich einen
Nichteintretensentscheid gefällt habe. Entsprechend habe sie ihr weder
das Gesuch noch den Entscheid zugestellt. Dass die Beschwerdeführerin
der Beschwerdegegnerin eine Kopie des Gesuchs zukommen liess, sei auf
diesem sodann nicht vermerkt und werde von der Beschwerdeführerin
auch nicht geltend gemacht. Das Gesuch sei daher keine rechtsgültige
Mahnung und folglich für den Beginn des Zinsenlaufs nicht relevant.
8.3
8.3.1 Zwar trifft es zu, dass das gerichtliche Geltendmachen einer Forde-
rung bzw. die Erhebung einer Leistungsklage eine Mahnung sein kann (vgl.
BGE 130 III 591 E. 3; WIEGAND, a.a.O., Art. 102 N. 9). Dies setzt allerdings
A-4636/2014
Seite 21
– im Grundsatz wie auch für die Bestimmung des Zeitpunkts des Verzugs-
eintritts (vgl. BGE 56 II 212 E. 3) – voraus, dass die entsprechende Äusse-
rung bzw. Rechtsschrift dem Schuldner zugeht, handelt es sich bei der
Mahnung doch um eine an diesen gerichtete, empfangsbedürftige Erklä-
rung des Gläubigers (vgl. E. 4.1). Das Bundesverwaltungsgericht stellte
entsprechend in seinem Urteil A-2619/2009 vom 29. November 2011, das
die Beschwerde einer Kraftwerkbetreiberin im Sinne von aArt. 31b Abs. 2
StromVV betraf, mit der diese unter anderem die Rückerstattung allfälliger
bereits geleisteter SDL-Akontozahlungen zuzüglich Verzugszins bean-
tragte (vgl. Bst. D des Urteils), für den Beginn des Verzugszinsenlaufs auf
den Zeitpunkt ab, in dem die Beschwerdeschrift der Beschwerdegegnerin
zuging (vgl. E. 5 des Urteils).
8.3.2 Vorliegend beantragte die Beschwerdeführerin mit ihrem Wiederer-
wägungsgesuch vom 20. Dezember 2010 zwar auch die Rückerstattung
der von ihr für die Tarifjahre 2009 und 2010 geleisteten SDL-Akontozahlun-
gen. Ihr Gesuch war insoweit daher mit dem im vorstehend erwähnten Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts beurteilten Begehren auf gerichtli-
che Zusprechung eines Rückerstattungsbetrags für die geleisteten SDL-
Akontozahlungen vergleichbar, weshalb es grundsätzlich als Mahnung
qualifiziert werden könnte. Die Beschwerdeführerin selber stellte ihr Ge-
such der Beschwerdegegnerin allerdings unbestrittenermassen nicht zu.
Dass die Vorinstanz dies tat, wie die Beschwerdeführerin
– soweit ersichtlich – in der Beschwerde geltend macht, vermag im Weite-
ren nicht zu überzeugen.
8.3.3 Zweifelhaft erscheinen in dieser Hinsicht bereits die grundsätzlichen
Ausführungen der Beschwerdeführerin. Zum einen macht diese die Zustel-
lung durch die Vorinstanz erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren
geltend und ohne dies weiter zu erläutern. Zum anderen führt sie gleich-
zeitig aus, die Vorinstanz habe das Gesuch offenbar entgegen den ein-
schlägigen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen nicht zuge-
stellt.
8.3.4 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin spricht weiter auch
das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 9. Februar 2011 nicht für eine
derartige Zustellung. Zwar führte diese darin in allgemeiner Weise und
ohne Nennung der Gesuchstellerinnen aus, die Vorinstanz habe aufgrund
einiger Wiedererwägungsgesuche von Kraftwerkbetreiberinnen, die gegen
die beiden Tarifverfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 keine Be-
schwerde erhoben hätten, den Grundsatzentscheid gefällt, nicht auf die
A-4636/2014
Seite 22
Wiedererwägungsgesuche einzutreten. Dieser Hinweis basierte allerdings,
wie aus dem Schreiben klar hervorgeht, auf einer entsprechenden Mittei-
lung der Vorinstanz in deren Newsletter 01/2011 vom 24. Januar 2011 so-
wie einem – dem Schreiben vom 9. Februar 2011 beigelegten – Schreiben
vom 28. Januar 2011, in dem die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin die
Information im Newsletter noch separat bestätigte. Dass die Vorinstanz die
Beschwerdegegnerin konkret und unter Zustellung der Eingabe der Be-
schwerdeführerin über deren Wiedererwägungsgesuch informiert hätte,
geht aus dem Schreiben vom 9. Februar 2011 somit nicht hervor.
8.3.5 Gegen eine Zustellung des Wiedererwägungsgesuchs durch die
Vorinstanz spricht sodann die Verfügung vom 17. März 2011, mit der diese
auf das Gesuch nicht eintrat. Im Sachverhalt dieser Verfügung, in deren
Rubrum als Partei nur die Beschwerdeführerin erwähnt wird, wird einzig
ausgeführt, diese habe ihr Gesuch mit Eingabe vom 20. Dezember 2010
gestellt (vgl. Bst. D der Verfügung); ein Hinweis darauf, dass es der Be-
schwerdegegnerin zugestellt oder diese zur Stellungnahme aufgefordert
wurde, findet sich darin hingegen nicht. Aus dem Sachverhalt wie auch den
Erwägungen ist weiter nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin als
Partei ins Verfahren einbezogen worden wäre oder sich zum Gesuch ge-
äussert hätte. In Dispositivziffer 3 wie auch im separaten Zustellungsver-
merk wird schliesslich ausdrücklich nur die Beschwerdeführerin, nicht aber
die Beschwerdegegnerin als Empfängerin der Verfügung erwähnt.
All dies deutet darauf hin, dass die Vorinstanz – wie sie in der angefochte-
nen Verfügung ausführt – die Beschwerdegegnerin nicht in das Wiederer-
wägungsverfahren einbezog, da sie beabsichtigte, einen Nichteintretens-
entscheid zu fällen. Die Beschwerdeführerin stellt dies denn auch nicht ei-
gentlich in Abrede. Inwiefern die Vorinstanz mit diesem Vorgehen gegen
das Verwaltungsverfahrensrecht verstossen haben sollte, wie die Be-
schwerdeführerin hingegen geltend macht (vgl. E. 8.1), ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerdegegnerin wurde durch den Nichteintretensentscheid der
Vorinstanz nicht beschwert, weshalb diese ihr keine Parteirechte gewähren
bzw. sie nicht in das Verfahren einbeziehen musste (vgl. Art. 6 und 29
VwVG; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009,
Art. 6 N. 12, 16 ff., 23 ff.). Es kommt entsprechend bereits aus diesem
Grund nicht in Frage, anstelle der effektiven Zustellung des Wiedererwä-
gungsgesuchs von einer fiktiven auszugehen, wie dies die Beschwerde-
führerin für den Fall, dass die Zustellung nicht erfolgt sein sollte, verlangt.
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Seite 23
8.3.6 Dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin das Wiedererwä-
gungsgesuch zustellte, geht schliesslich auch nicht aus den übrigen dem
Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Akten hervor.
8.3.7 Angesichts der dargelegten Umstände ist davon auszugehen, dass
die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin das Wiedererwägungsgesuch der
Beschwerdeführerin entgegen dem, was diese in zweifelhafter Weise vor-
bringt, nicht zustellte. An diesem Ergebnis vermöchte die Korrespondenz,
deren Edition die Beschwerdeführerin beantragt (vgl. E. 8.1), nichts zu än-
dern, ist doch nicht zu erwarten, dass sich darin ein Hinweis auf die be-
hauptete Zustellung fände. Die beantragte Beweismassnahme bestätigte
somit einzig das Ergebnis, das sich bereits aus den dem Bundesverwal-
tungsgericht vorliegenden Akten und Rechtsschriften ergibt, und ist damit
überflüssig, da insoweit der Sachverhalt bereits als rechtsgenüglich erstellt
zu qualifizieren ist. Es besteht daher kein Anlass, sie anzuordnen, weshalb
der Beweisantrag in vorweggenommener Beweiswürdigung abzuweisen
ist (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1053/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 3 und A-565/2014
vom 27. August 2014 E. 1.5., jeweils m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, a.a.O., Rz. 3.123c und 3.144).
8.3.8 Vorliegend ist demnach davon auszugehen, dass weder die Vor-in-
stanz noch die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin das Wieder-
erwägungsgesuch zustellte. Da auf die Zustellung entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin nicht verzichtet werden kann (vgl. E. 8.3.5), ist das
Wiedererwägungsgesuch daher nicht als Mahnung zu qualifizieren (vgl. E.
8.3.1).
8.3.9 Damit bleibt es beim Zeitpunkt, den die Vorinstanz in der angefoch-
tenen Verfügung für den Verzugseintritt als massgeblich erachtete,
d.h. beim 10. Februar 2011, ist doch, wie erwähnt (vgl. E. 1.3.2), unbestrit-
ten, dass die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt einen Verzugszins
von 5 % zu entrichten hatte. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin
bis zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Bereicherungszins hat.
Bereicherungszins
9.
A-4636/2014
Seite 24
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, gemäss der stromversorgungs-
rechtlichen Regelung dürfe die Beschwerdegegnerin das betriebsnotwen-
dige Vermögen mit einem kalkulatorischen Zinssatz, der seit dem 1. März
2013 dem durchschnittlichen Kapitalkostensatz (Weighted Average Cost of
Capital [WACC]; Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV) entspreche, verzinsen und
diese Zinsen als anrechenbare Kapitalkosten über den Netznutzungstarif
den Endverbrauchern anlasten. Aus den Geschäftsberichten der Be-
schwerdegegnerin gehe hervor, dass sie dies in den Jahren 2009 und 2010
getan habe, und zwar jeweils mit einem kalkulatorischen Zinssatz von 4,55
%. Sie habe somit auf den SDL-Akontozahlungen einen Zins gezogen, der
nach den Regeln des Bereicherungsrechts Bestandteil der Bereicherungs-
forderung bilde und an sie herauszugeben sei. Daran änderten die Ein-
wände der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nichts. Insbesondere
hätten die Akontozahlungen dieser direkt Kapital zugeführt und deren be-
triebsnotwendiges Vermögen bzw. deren Nettoumlaufvermögen (NUV) er-
höht; wie sie intern verbucht und ob sie zur Begleichung laufender Rech-
nungen verwendet worden seien, spiele keine Rolle. Aus dem Schreiben
der Beschwerdegegnerin vom 9. Februar 2011 (vgl. Bst. I) gehe im Übrigen
hervor, dass die Vorinstanz ursprünglich eine WACC-Verzinsung der ge-
samten Akontozahlungen anerkannt habe, wenn auch nur für ein Jahr.
Sollte für die Verzinsung nicht auf den WACC abzustellen sein, habe ihr
die Beschwerdegegnerin zumindest den Zins zu bezahlen, den sie dadurch
eingespart habe, dass sie auf dem Markt nicht Kapital in der Höhe der
Akontozahlungen habe aufnehmen müssen. Den massgeblichen Zinssatz
bzw. die Höhe der in diesem Sinne eingesparten Finanzierungskosten
habe das Bundesverwaltungsgericht gemäss der im Beschwerdeverfahren
geltenden Untersuchungsmaxime von Amtes wegen zu ermitteln. Sollte es
zum Schluss kommen, es obliege ihr in dieser Hinsicht eine Mitwirkungs-
pflicht, sei sie bereit, den Beweis dafür anzutreten, dass der Beschwerde-
gegnerin Finanzierungskosten mindestens in der Höhe des beantragten
Bereicherungszinses entstanden wären, wenn sie im Frühjahr 2009 innert
kürzester Zeit die von ihr und weiteren grösseren Kraftwerkbetreiberinnen
geleisteten Beträge auf dem Kapitalmarkt hätte beschaffen müssen.
9.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die von der Beschwerdefüh-
rerin geleisteten SDL-Akontozahlungen hätten nicht zu einer Erhöhung ih-
res betriebsnotwendigen Vermögens geführt. Dessen Verzinsung mit dem
WACC begründe daher keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch der Be-
schwerdeführerin. Dies gälte hinsichtlich des Nettoumlaufvermögens
(NUV) selbst dann, wenn die flüssigen Mittel aus den Akontozahlungen
A-4636/2014
Seite 25
nicht umgehend verwendet, sondern auf einem Bankkonto gehalten wor-
den wären, da sie dieses Vermögen nicht nach der bilanziellen, sondern
nach der von der Vorinstanz angeordneten Umsatzmethode berechne.
Auch auf den weiteren Bestandteilen des betriebsnotwendigen Vermögens
habe sie wegen der Akontozahlungen keine höheren kalkulatorischen Ka-
pitalkosten geltend machen können. Das Anlagevermögen habe sich durch
diese Zahlungen nicht verändert; die Deckungsdifferenzen seien ebenfalls
nicht betroffen gewesen, da die Tarifeinnahmen zur Deckung der laufenden
Kosten benötigt worden seien.
9.3 Die Vorinstanz bringt vor, beim Betrag, der sich durch die Verzinsung
der für den Betrieb des Übertragungsnetzes notwendigen Vermögenswerte
mit dem WACC ergebe, handle es nicht um eine ungerechtfertigte Berei-
cherung. Die Verzinsung sei ein rein kalkulatorischer Vorgang zur Bestim-
mung der anrechenbaren Netzkosten der Beschwerdegegnerin. Zwischen
ihr und den Akontozahlungen bestehe kein Kausalzusammenhang. Die Be-
schwerdegegnerin hätte entsprechend den berechneten Zins selbst dann
in die Netznutzungstarife eintarifieren dürfen, wenn die Beschwerdeführe-
rin die Akontozahlungen nicht entrichtet hätte. Sie hätte zudem lediglich
einen Sechstel der anerkannten anrechenbaren SDL-Kosten mit dem
WACC verzinsen dürfen. Schliesslich hätte sie auch dann nicht kurzfristig
Geld auf dem Kapitalmarkt aufnehmen müssen, wenn mehrere Kraftwerk-
betreiberinnen die SDL-Akontorechnungen verweigert hätten, da sie die
Fehlbeträge über den allgemeinen SDL-Tarif den Endverbrauchern hätte
überwälzen können. Dass sie (die Vorinstanz) ursprünglich eine WACC-
Verzinsung der SDL-Akontozahlungen anerkannt habe, treffe im Übrigen
nicht zu.
9.4
9.4.1 Gemäss einem allgemeinen Rechtsgrundsatz sind Zuwendungen,
die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund
erfolgten, zurückzuerstatten. Dieser Grundsatz, der für das Privatrecht in
Art. 62 Abs. 2 OR festgehalten wird, gilt auch im Verwaltungsrecht, selbst
wenn er in der einschlägigen Gesetzgebung nicht ausdrücklich festgelegt
ist, und zwar gleichermassen für ungerechtfertigte Leistungen vom Ge-
meinwesen wie von Privaten (vgl. zum Ganzen BGE 135 II 274 E. 3.1; 124
II 570 E. 4b; 105 Ia 214 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.1 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 187 und 760; MOOR/POL-
TIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 169).
A-4636/2014
Seite 26
9.4.2 Im Privatrecht sind neben dem – grundlos erworbenen – Kapital
grundsätzlich auch die Zinsen, die der Bereicherungsschuldner effektiv da-
rauf gezogen hat, zurückzuerstatten (sog. Bereicherungszins; BGE 130 V
414 E. 5.2; 116 II 689 E. 3.b/bb; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.3 m.w.H.; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008,
Rz. 1525; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga-
tionenrechts, Bd. I, 1979, S. 501). Nach SCHULIN sind zur Bereicherung
ausserdem die nach allgemeiner Lebenserfahrung gezogenen Zinsen zu
zählen (vgl. SCHULIN, in: BSK OR I, Art. 64 OR N. 4b mit Hinweisen). Ob
auch im Verwaltungsrecht ein Anspruch auf Bereicherungszins besteht o-
der ungerechtfertigte Zuwendungen vom Gemeinwesen nur zu verzinsen
sind, wenn der Leistende einen – grundsätzlich positivrechtlich vorzuse-
henden – Anspruch auf Vergütungszins hat, der unabhängig davon be-
steht, ob Zinsen gezogen wurden (vgl. zu den Voraussetzungen für einen
solchen Anspruch Urteile des Bundesgerichts 2C_411/2008 vom 28. Okto-
ber 2008 E. 3.2, 2C_410/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 3.2 und
2C_191/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.5), erscheint offen (vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.4; IMBODEN/RHINOW, Schweizeri-
sche Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl. 1986, Nr. 32 V S. 192
m.w.H.; MOOR/POLTIER, op. cit., p. 170). Die Frage braucht vorliegend al-
lerdings nicht geklärt zu werden (vgl. E. 9.5.1).
9.4.3 Die Bereicherung im Sinne des Bereicherungsrechts besteht in der
Differenz zwischen dem (höheren) jetzigen und dem (tieferen) Vermögens-
stand, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge. Die Vermögensdiffe-
renz kann sich nicht nur aus einer Vergrösserung, sondern auch aus einer
Nichtverminderung des Vermögens ergeben. Im zweiten Fall liegt eine so-
genannte Ersparnisbereicherung vor, die entweder auf einer Nichtvermin-
derung der Aktiven oder einer Nichterhöhung der Passiven beruht (vgl.
BGE 129 III 646 E. 4.2; SCHULIN, a.a.O., Art. 62 N. 5 ff.). Gemäss der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Bereicherungsanspruch keine
unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen Bereicherungsgläubiger
und -schuldner voraus; auszugleichen ist vielmehr die Bereicherung, die
der Bereicherungsschuldner auf Kosten eines anderen erlangt hat
(vgl. BGE 129 III 646 E. 4.2; 129 III 422 E. 4; Urteil des Bundesgerichts
4C.338/2006 vom 27. November 2006 E. 3.1; SCHULIN, a.a.O., Art. 62 N. 8
und 8a).
A-4636/2014
Seite 27
9.5
9.5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zwar, wie dargelegt (vgl. E. 9.1), vor,
die Beschwerdegegnerin habe auf den SDL-Akontozahlungen einen Zins
in der Höhe des WACC gezogen. Ihrer Ansicht nach soll sie dies aber nicht
dadurch getan haben, dass sie direkt auf diesen Zahlungen effektiv einen
Zins in dieser Höhe erwirtschaftete, sondern indirekt dadurch, dass sie ihr
angeblich im Umfang dieser Zahlungen erhöhtes NUV bzw. betriebsnot-
wendiges Vermögen rechnerisch mit diesem Satz verzinste und den be-
rechneten Zins über den Netznutzungstarif den Endverbrauchern anlas-
tete. Die Beschwerdeführerin erhebt somit keinen Anspruch auf einen Be-
reicherungszins im vorstehend erwähnten Sinn (vgl. E. 9.4.2). Vielmehr
stützt sie den geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Anspruch auf
Verzinsung der rechtsgrundlos geleisteten SDL-Akontozahlungen mit dem
WACC auf den stromversorgungsrechtlichen Mechanismus der Verzin-
sung des NUV. Dies vermag nicht zu überzeugen.
9.5.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin bei einer
Zahlungsverweigerung der Beschwerdeführerin eine Unterdeckung ver-
zeichnet hätte und sie diese gemäss dem stromversorgungsrechtlichen
Mechanismus der Verzinsung von Unterdeckungen rechnerisch mit dem
WACC hätte verzinsen und den berechneten Zins über den SDL-Tarif den
zur Kostentragung Verpflichteten hätte anlasten können. Sie hätte dem-
nach in diesem Sinn hinsichtlich der ausgebliebenen SDL-Akontozahlun-
gen gleich vorgehen können, wie sie es nach Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin bezüglich der geleisteten Zahlungen tat. Ihre Vermögenssituation
ohne diese Zahlungen hätte sich insoweit somit nicht von der Vermögens-
situation unterschieden, die gemäss der Beschwerdeführerin mit diesen
Zahlungen bestand. Selbst wenn das NUV der Beschwerdegegnerin durch
diese Zahlungen tatsächlich um deren Umfang erhöht worden sein sollte –
was die Beschwerdeführerin allerdings lediglich mehr oder weniger pau-
schal behauptet – und diese dadurch indirekt in der erwähnten Weise mit
dem WACC verzinst worden sein sollten, wäre demnach eine Bereicherung
der Beschwerdegegnerin im vorstehend dargelegten Sinn (vgl. E. 9.4.3) zu
verneinen, da gegenüber der Situation ohne diese Zahlungen insoweit
keine Vermögensdifferenz bestünde. Das Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerin erweist sich somit bereits aus diesem Grund als unzutreffend, wes-
halb nicht weiter darauf eingegangen zu werden braucht.
9.5.3 An diesem Ergebnis vermag im Übrigen auch das von der Beschwer-
deführerin erwähnte Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 9. Februar
A-4636/2014
Seite 28
2011 nichts zu ändern. Dies schon deshalb, weil sich daraus
– wie auch aus der darin zitierten Verfügung der Vorinstanz vom 11. No-
vember 2010 betreffend "Kosten und Tarife 2011 für die Netznutzung Netz-
ebene 1 und Systemdienstleistungen" – nicht ergibt, dass die Vorinstanz
einen Anspruch der Beschwerdeführerin bzw. der weiteren betroffenen
Kraftwerkbetreiberinnen auf einen Bereicherungszins in der Höhe des
WACC auf den entrichteten SDL-Akontozahlungen anerkannte.
9.6
9.6.1 Soweit die Beschwerdeführerin alternativ geltend macht, die Be-
schwerdegegnerin habe durch ihre SDL-Akontozahlungen die Aufnahme
von Kapital auf dem Kapitalmarkt und damit Finanzierungskosten mindes-
tens in der Höhe des von ihr geforderten Bereicherungszinses vermieden,
macht sie zwar eine Ersparnisbereicherung der Beschwerdegegnerin gel-
tend (vgl. E. 9.4.3). Auch dieses Vorbringen vermag jedoch nicht zu über-
zeugen.
9.6.2 Wie dargelegt (vgl. E. 9.5.2), hätte die Beschwerdegegnerin bei einer
Zahlungsverweigerung der Beschwerdeführerin die daraus resultierende
Unterdeckung rechnerisch mit dem WACC verzinsen und den berechneten
Zins über den SDL-Tarif den zur Kostentragung Verpflichteten anlasten
können. Den Finanzierungskosten, die ihr nach Ansicht der Beschwerde-
führerin ohne die SDL-Akontozahlungen entstanden wären, wären somit
die aus dem stromversorgungsrechtlichen Mechanismus der Verzinsung
von Unterdeckungen resultierenden Erträge gegenübergestanden. Eine
Ersparnisbereicherung in dem Sinn, wie sie die Beschwerdeführerin mehr
oder weniger pauschal geltend macht, käme somit nur in Betracht, wenn
die angeblichen Finanzierungskosten höher ausgefallen wären als diese
Erträge.
Solches wird von der Beschwerdeführerin, die sich zu dieser Frage nicht
äussert, allerdings weder explizit noch implizit geltend gemacht und ent-
sprechend in keiner Weise substantiiert. Vielmehr begnügt sie sich damit,
mit der Formulierung, der Beschwerdegegnerin wären mindestens Finan-
zierungskosten in der Höhe des geforderten Bereicherungszinses entstan-
den, vage und implizit die Möglichkeit anzudeuten, dass die angeblichen
Finanzierungskosten – in welchem Umfang auch immer – höher ausgefal-
len wären als die von ihr im vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend
gemachte Bereicherungsforderung. Es bleibt deshalb völlig offen, ob und,
A-4636/2014
Seite 29
falls ja, inwieweit der Beschwerdegegnerin ihrer Ansicht nach höhere Fi-
nanzierungskosten im erwähnten Sinn entstanden wären und gegebenen-
falls wieso. Dies genügt angesichts ihrer trotz der grundsätzlichen Geltung
der Untersuchungsmaxime im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht (auch) in tatsächlicher Hinsicht bestehenden Begründungs-
pflicht (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 144; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.120) nicht, weshalb insoweit nicht wei-
ter auf ihr Vorbringen eingegangen zu werden braucht.
9.6.3 Damit erweist sich auch dieses Vorbringen und entsprechend das
Begehren der Beschwerdeführerin, ihre Rückerstattungsforderungen für
die SDL-Akontozahlungen seien ab deren Entrichtung bis zum Verzugsein-
tritt mit dem WACC zu verzinsen, insgesamt als unbegründet. Ihre Eventu-
albegehren (Rechtsbegehren 1.ii und 2.ii), Subeventualbegehren (Rechts-
begehren 1.iii und 2.iii) und Subsubeventualbegehren (Rechtsbegehren
1.iv und 2.iv) sind daher abzuweisen.
Neuverlegung Verfahrenskosten (Rechtsbegehren 3)
10.
10.1 Wie erwähnt (vgl. Bst. K), beantragt die Beschwerdeführerin, es seien
die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu (vollumfänglich) der Be-
schwerdegegnerin aufzuerlegen (vgl. Rechtsbegehren 3). Zwar begründet
sie dieses Begehren nicht; es ist jedoch davon auszugehen, sie erachte
die Beschwerdegegnerin bei einer Gutheissung der Rechtsbegehren 1 und
2 als im vorinstanzlichen Verfahren vollumfänglich – statt bloss teilweise –
unterliegend.
10.2 Wie dargelegt, sind die Rechtsbegehren 1.i und 2.i abzuweisen. Glei-
ches gilt für die Eventualbegehren (Rechtsbegehren 1.ii und 2.ii), Subeven-
tualbegehren (Rechtsbegehren 1.iii und 2.iii) und Subsubeventualbegeh-
ren (Rechtsbegehren 1.iv und 2.iv). Soweit die Verfügung der Vorinstanz
durch diese Begehren angefochten wird, ist sie demnach zu bestätigen. Es
besteht entsprechend kein Anlass, die Kosten des vorinstanzlichen Verfah-
rens im Sinne der Beschwerdeführerin neu zu verlegen. Deren Begehren
ist daher abzuweisen.
Fazit
A-4636/2014
Seite 30
11.
Damit erweisen sich sämtliche Hauptbegehren der Beschwerdeführerin als
unbegründet. Gleiches gilt für deren Eventualbegehren (Rechtsbegehren
1.ii und 2.ii), Subeventualbegehren (Rechtsbegehren 1.iii und 2.iii) und
Subsubeventualbegehren (Rechtsbegehren 1.iv und 2.iv). Die Beschwerde
ist daher abzuweisen.
Kosten und Entschädigung
12.
12.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegend. Sie hat deshalb die auf Fr. 5'000.– festzusetzenden Verfahrens-
kosten (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]) zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 6a VGKE). Der einbe-
zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-
det.
12.2 Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat ihren internen Rechtsdienst
mit der Interessenwahrung betraut und ist nicht durch externe Anwälte ver-
treten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zusteht (Art. 8 ff. VGKE,
insb. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde ebenfalls
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Gleiches gilt für die unterliegende Beschwerdeführerin (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet.
A-4636/2014
Seite 31
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 231-00037; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Kathrin Dietrich Pascal Baur
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: