B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-4658/2014
Ur t e i l vom 2 7 . M a i 2 0 1 5
Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Robert Lauko.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich
Informations- und Objektsicherheit (IOS),
Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Personensicherheitsprüfung.
A-4658/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______ arbeitet seit (…) als Key Account Manager bei der Firma
B._______ AG. Diese (…) ersuchte mit Zustimmung von A._______ vom
7. Januar 2013 die Fachstelle für Personensicherheitsprüfung im Bereich
Informations- und Objektsicherheit (IOS), eine Personensicherheitsprüfung
für Dritte (ziviles Projekt) durchzuführen.
B.
Die Fachstelle erhielt im Verlauf des Verfahrens Kenntnis von mehreren
Strafverfahren gegen A._______:
Mit Urteil vom 25. August 2000 sprach der Gerichtskreis (…) A._______
vom Vorwurf der Pornografie, angeblich begangen in (…) durch das Her-
unterladen zahlreicher Bilddateien vom Internet in der Zeit vom Dezember
1995 bis 20. Mai 1999 bzw. durch Einfuhr von Videokassetten Ende Ap-
ril/Anfang Mai 1999, frei. Die insgesamt 29 sichergestellten Videokassetten
wurden dabei eingezogen und die auf der Festplatte seines PC aufgezeich-
neten Daten durch geeignete Massnahmen gelöscht.
Mit Urteil vom 1. Mai 2002 bestrafte der Gerichtskreis (…) A._______ we-
gen mehrfach begangener Pornografie (Anbieten von vier Bildern mit kin-
derpornografischem Inhalt via E-Mail) zu 21 Tagen Gefängnis bedingt und
einer Busse von Fr. 500.-. Vom Vorwurf der Einfuhr verbotener Pornografie
im Zeitraum 20. Mai 1999 bis 27. April 2001 wurde er freigesprochen. Der
Schuldspruch erwuchs gemäss Urteil des Obergerichts (…) vom 4. März
2003 in Rechtskraft.
Am 5. März 2008 wurde A._______ vom Gerichtskreis (…) erneut der Por-
nografie nach Art. 197 Abs. 3 StGB (in der bis 30. Juni 2014 gültigen Fas-
sung), begangen im Zeitraum 21. April 2005 bis 13. April 2006 durch Her-
unterladen, Besitzen, Anbieten und Zugänglichmachen von Dateien mit
pornografischem Inhalt (sexuelle Handlungen mit Kindern, Tieren und
menschlichen Ausscheidungen), schuldig befunden und unter Annahme ei-
ner verminderten Schuldfähigkeit nach Art. 19 Abs. 2 StGB zu einer Geld-
strafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 190.- und einer ambulanten psychothe-
rapeutischen Behandlung gemäss Art. 63 StGB verurteilt. Im Hinblick auf
den bedingten Strafvollzug gemäss Urteil vom 4. März 2003 wurde
A._______ verwarnt und die Probezeit wurde um 2 Jahre verlängert. Am
19. März 2009 hob die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, Bern, die
Massnahme wieder auf.
A-4658/2014
Seite 3
Mit Urteil vom 9. Dezember 2010 sprach der Gerichtskreis (…) A._______
von der Anschuldigung der Pornografie, angeblich begangen durch die
Herstellung und den Besitz von mindestens einem Erzeugnis mit kinder-
pornografischem Inhalt in der Zeit vom 19. Oktober 2008 bis 27. Mai 2009,
frei.
Gemäss Auszügen aus dem Nationalen Polizeiindex vom 17. Januar 2013
und 29. Januar 2014 ist A._______ ferner wie folgt im Register verzeichnet:
27.04.2001 Schweiz. Strafgesetzbuch Pornographie (Ziff. 1)
13.04.2006 Schweiz. Strafgesetzbuch Pornographie (Ziff. 3)
14.11.2008 Schweiz. Strafgesetzbuch Pornographie
01.12.1995 Pornographie
27.05.2009 Pornographie (Ziff. 1)
C.
Am 25. April 2014 führte die Fachstelle eine persönliche Befragung von
A._______ durch. Mit Schreiben vom 15. Mai 2014 teilte die Fachstelle
diesem mit, dass sie beabsichtige, eine Sicherheitserklärung mit Auflagen
oder eine Risikoerklärung zu erlassen und räumte ihm die Möglichkeit zur
Stellungnahme ein. Davon machte A._______ mit Schreiben vom 4. Juni
2014 Gebrauch.
D.
Am 31. Juli 2014 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung, wonach sie
A._______ als Sicherheitsrisiko im Sinne des Bundesgesetzes über Mas-
snahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS,
SR 120) und der Verordnung vom 4. März 2011 über die Personensicher-
heitsprüfungen (PSPV, SR 120.4) erachte. Es werde empfohlen, ihm kei-
nen Zugang zu VERTRAULICH klassifizierten Informationen oder ebenso
klassifiziertem Material zu gewähren.
E.
Gegen diese Verfügung erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rer) mit Eingabe vom 19. August 2014 Beschwerde ans Bundesverwal-
tungsgericht und beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und
ihn nicht als Sicherheitsrisiko zu erachten. Die Risikoverfügung sei unrich-
tig, unvollständig sowie unangemessen und berücksichtige seine zwi-
schenzeitlich erzielten Fortschritte und die eingereichten Arbeitszeugnisse
A-4658/2014
Seite 4
nicht. Keine seiner Verurteilungen (die letzte vor 8 Jahren) sei im Zusam-
menhang mit seiner beruflichen Tätigkeit erfolgt oder habe die Sicherheit
und Integrität des Arbeitgebers gefährdet. Die entsprechenden Strafregis-
tereinträge seien bereits gelöscht und seine phasenweise Delinquenz über
kurze Zeiträume müsse im Verhältnis zur deliktfreien Zeit betrachtet wer-
den. Eine Rückfallgefahr sei gemäss seinen Therapeuten auszuschlies-
sen, ebenso eine erhöhte Erpressbarkeit bzw. ein erhöhter Spektakelwert.
Seine früheren Arbeitgeber (…) seien über seine Vorstrafen informiert ge-
wesen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass er trotz seiner früheren langjäh-
rigen Anstellung als (…) mit Zugang zu klassifizierten und vertraulichen
Unterlagen nun als Risikoperson deklariert werde, obwohl er in seiner ge-
genwärtigen Position an keinen sensiblen Projekten beteiligt sei. Die Aus-
führungen der Vorinstanz liessen eine vertiefte Auseinandersetzung mit der
Abwägung zwischen Sicherheitsrisiko und der Sicherheitsempfindlichkeit
seiner Funktion vermissen.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 6. Oktober 2014 schliesst die Fachstelle
(nachfolgend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
folge. Eventualiter beantragt sie für den Fall, dass das Bundesverwaltungs-
gericht zum Schluss kommen sollte, dass der Beschwerdeführer keine si-
cherheitsempfindliche Funktion ausübe, sei statt einer eigenen Beurteilung
des Sicherheitsrisikos durch das Bundesverwaltungsgericht festzustellen,
dass der Prüfauftrag der ersuchenden Stelle rechtswidrig sei, folglich keine
Personensicherheitsprüfung hätte durchgeführt werden dürfen und sie (die
Vorinstanz) anzuweisen sei, das Prüfverfahren einzustellen.
Der Beschwerdeführer benötige gemäss Prüfformular in seiner Funktion
als Key Account Manager Zugang zu VERTRAULICH klassifizierten Infor-
mationen und ebenso klassifiziertem Material. Es obliege der
Vorinstanz nicht, die Angaben der ersuchenden Stelle auf dem Formular
zu überprüfen. Entgegen dem Vorwurf des Beschwerdeführers habe die
Vorinstanz dessen positive Arbeitsleistungen nicht ausser Acht gelassen.
Beim Beschwerdeführer sei gemäss SIBAD (Informationssystem Perso-
nensicherheitsprüfung) in den letzten 10 Jahren keine Personensicher-
heitsprüfung durchgeführt worden. Dieser halte in der Befragung sodann
lediglich fest, dass er "im Moment" die Möglichkeit ausschliesse, wieder
illegale Pornografie zu konsumieren. Die vorgebrachten positiven Verän-
derungen im Sozialverhalten des Beschwerdeführers (Gewichtsverlust,
Reduktion des Internetkonsums, abgeschwächter Sexualtrieb) hätten auch
nicht verhindert, dass er zeitgleich wegen illegaler Pornografie verurteilt
A-4658/2014
Seite 5
worden sei. Im Personensicherheitsprüfungsverfahren bestehe kein Ver-
wertungsverbot für aus dem Strafregister entfernte Straftaten. Für die Er-
pressungsgefahr spreche ferner, dass der Beschwerdeführer im Bewusst-
sein um die möglichen Folgen den Grund seiner Verurteilungen vor seinem
aktuellen Arbeitgeber verberge, nachdem er bereits früher seine Arbeits-
stelle deswegen verloren habe.
G.
In seinen Schlussbemerkungen vom 19. Oktober 2014 teilt der Beschwer-
deführer mit, dass er seinen aktuellen Vorgesetzten inzwischen über seine
Vorstrafen informiert habe.
H.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und weitere sich bei den Akten befind-
liche Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Fachstelle hat eine Personensicherheitsprüfung betreffend den Be-
schwerdeführer nach Art. 19 ff. BWIS durchgeführt. Wenn wie vorliegend
eine Sicherheitserklärung nicht erteilt oder mit Vorbehalten versehen wird,
kann die betroffene Person nach Art. 21 Abs. 3 BWIS Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht führen. Das Bundesverwaltungsgericht ist da-
mit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrens-
gesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwal-
tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Risikoerklärung beschwert
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Er ist somit zur
Beschwerde legitimiert.
A-4658/2014
Seite 6
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art.
50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Weiter prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Bei der Beurtei-
lung, ob eine bestimmte Person ein Sicherheitsrisiko darstellt, gesteht es
der Vorinstanz, die diesbezüglich über besondere Fachkenntnisse verfügt,
indes einen gewissen Beurteilungsspielraum zu. Soweit deren Überlegun-
gen als sachgerecht erscheinen, greift es nicht in deren Ermessen ein (Ur-
teil des BGer 8C_788/2011 vom 2. Mai 2012 E. 5.1.2, Urteile des BVGer
A-777/2014 vom 30. Oktober 2014 E. 2, A-4924/2012 vom 1. Juli 2013
E. 2).
3.
Unter anderem rügt der Beschwerdeführer, die Ausführungen der Vorin-
stanz liessen eine vertiefte Abwägung zwischen dem Sicherheitsrisiko und
der Sicherheitsempfindlichkeit seiner Funktion vermissen.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass es ihr nicht obliege, die Angaben
der ersuchenden Stelle auf dem Prüfformular zu überprüfen. Es sei uner-
heblich, ob die vorgesehenen Tätigkeiten bisher auch ausgeübt worden
seien. Im Übrigen bemängelt die Fachstelle die Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts, soweit dieses eine eigene Bewertung der Sicher-
heitsempfindlichkeit der zu prüfenden Funktion vornehme und die
vorinstanzliche Risikoerklärung durch eine Sicherheitserklärung ersetze.
Dies sei sicherheitsmässig problematisch, weil die betroffene Person dazu
legitimiert werde, inskünftig eine sicherheitsempfindliche Funktion auszu-
üben. Die ersuchende Stelle könne sodann unter den Voraussetzungen
von Art. 8 PSPV auf die erneute Einleitung einer Personensicherheitsprü-
fung verzichten. Richtigerweise müsste das Bundesverwaltungsgericht in
solchen Fällen die Verfügung der Fachstelle wegen Rechtswidrigkeit des
Prüfauftrags für nichtig erklären. Ausserdem wäre die Streichung des ent-
sprechenden Eintrags im Anhang 1 oder 2 zur PSPV anzuordnen.
3.1
A-4658/2014
Seite 7
3.1.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 BWIS kann der Bundesrat unter den in den
Bst. a bis e aufgeführten Voraussetzungen Sicherheitsprüfungen vorsehen
für Bedienstete des Bundes, Angehörige der Armee und des Zivilschutzes
sowie Dritte, die an klassifizierten Projekten im Bereich der inneren und
äusseren Sicherheit mitwirken. Art. 19 BWIS nennt damit in abschliessen-
der Weise die Voraussetzungen, damit eine Person einer Sicherheitsprü-
fung unterzogen werden kann (vgl. Urteil des BVGer
A-5097/2011 vom 10. Januar 2013 E. 5.2). Der Bundesrat erlässt – in Ent-
sprechung der aufgezählten Kriterien – eine Liste der Ämter in der Bundes-
verwaltung und der Funktionen der Armee, für die eine Sicherheitsprüfung
durchgeführt werden muss (Art. 19 Abs. 4 BWIS). In 1. Abschnitt ("Zu prü-
fende Personen") des 2. Kapitels ("Durchführung der Sicherheitsprüfung")
sowie im Anhang legt die PSPV sodann im Einzelnen fest, welche Stellen-
inhaber einer Sicherheitsprüfung unterzogen werden müssen.
3.1.2 Die Streichung von solchen Listeneinträgen bzw. deren Anordnung,
wie sie von der Vorinstanz angeregt wird, steht dem Bundesverwaltungs-
gericht von vornherein nicht zu. Eine abstrakte Normenkontrolle, das heisst
die Prüfung der Gültigkeit einer Norm in einem besonderen Verfahren un-
abhängig von einer konkreten Anwendung, ist im Verfahren vor Bundes-
verwaltungsgericht ausgeschlossen. Gegeben ist nur die konkrete (ak-
zessorische, inzidente, vorfrageweise) Normenkontrolle, das heisst die
vorfrageweise Überprüfung einer Norm, deren Anwendung auf den konkre-
ten Einzelfall infrage steht (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1062).
Doch führt auch diese in keinem Fall zur formellen Aufhebung von Rechts-
normen, sondern gibt den Gerichten lediglich die Befugnis, den betreffen-
den Rechtssatz als rechtswidrig zu erklären und ihm in dem zu beurteilen-
den Fall die Anwendung zu versagen (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweize-
risches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 2076). Bei Verordnungen, die
sich wie die PSPV auf eine gesetzliche Delegation stützen (und nicht wie
selbständige Verordnungen direkt auf der Verfassung beruhen), be-
schränkt das Bundesverwaltungsgericht seine Prüfung im Übrigen darauf,
ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten
Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder
verfassungswidrig ist (Urteil des BVGer
A-2768/2014 vom 30. April 2015 E. 4.4; BGE 131 II 562 E. 3.2). Es liegt
grundsätzlich nicht am Bundesverwaltungsgericht, den Massstab für die
sicherheitsrelevanten Bedenken selber zu definieren (vgl. Urteil des BGer
2A.705/2004 vom 16. März 2005 E. 3.1).
A-4658/2014
Seite 8
3.2
3.2.1 Bereits die für das Rechtsmittelverfahren damals zuständige Rekurs-
kommission VBS (REKO VBS) hatte in einem Entscheid vom 30. August
2002, VPB 2003 Nr. 101, erwogen, dass die Fachstelle ihrerseits nur zu
überprüfen habe, ob die Sicherheitsrisiken angekreuzt seien, nicht aber ob
sich diese Risiken in der Funktion der zu prüfenden Person auch verwirk-
lichten. Es obliege nämlich der ersuchenden Stelle, auf dem Personensi-
cherheitsprüfungsformular die möglichen Sicherheitsrisiken zu nennen.
Die angekreuzten Sicherheitsrisiken bildeten denn auch die Eckpfeiler für
die Beurteilung, ob die geprüfte Person in dieser Hinsicht ein Sicherheits-
risiko darstelle (vgl. auch Urteil der REKO VBS 470.03/03 vom 26. August
2003, E. 9a und 9b). Die Fachstelle müsse hingegen immer überprüfen, ob
die zu prüfende Person eine Funktion ausübe oder ausüben werde, welche
auf der Funktionenliste aufgeführt sei. Sei dies nicht der Fall, fehle es an
einer gesetzlichen Grundlage für die Sicherheitsprüfung.
In der Folge übernahm das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen die
Praxis ihrer Vorgängerorganisation (vgl. Urteil A-6210/2011 vom 5. Sep-
tember 2012 E. 6.3). Namentlich in den Urteilen A-5123/2011 vom 21. Juni
2012 E. 6.3 sowie A-5097/2011, E. 7.3 und 9.1 (jeweils letzter Abschnitt),
kommt indessen zum Ausdruck, dass die Einschränkung der Prüfungsbe-
fugnis lediglich die Frage betrifft, ob die betreffende Person überhaupt ei-
ner Personensicherheitsprüfung zu unterziehen sei (vgl. auch das Urteil A-
3053/2012 vom 5. Juli 2013 E. 6.3). Insofern muss nur geprüft werden, ob
die ausgeübte Funktion im Katalog aufgeführt ist, nicht aber, ob die Funk-
tion im konkreten Fall tatsächlich den Zugang zu klassifizierten Informatio-
nen oder klassifiziertem Material mit sich bringt. Es genügt, wenn die Funk-
tion einen solchen Zugang grundsätzlich ermöglichen kann und dieser nur
den hierzu berechtigten Personen zustehen soll. Denn bereits das Fehlver-
halten einer einzigen Person könnte ein ganzes klassifiziertes Projekt er-
schweren oder sogar vereiteln (vgl. Urteil des BVGer A-518/2012 vom
15. August 2012 E. 4.2; vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 7. März
1994 zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Si-
cherheit […], in BBl 1994 II 1127, 1185).
3.2.2 Die Schwelle für die Einleitung einer Personensicherheitsprüfung
darf mithin nicht zu hoch angesetzt werden, auch wenn anzuerkennen ist,
dass die Prüfung als solche einen schweren Grundrechtseingriff darstellen
kann (vgl. zu Letzterem RETO PATRICK MÜLLER, Personensicherheitsprü-
fungen in der Armee, Sicherheit & Recht / Sécurité & Droit 01/2015, S. 9
A-4658/2014
Seite 9
ff., S. 18 mit Hinweis auf den Erläuternden Bericht zum Entwurf eines Bun-
desgesetzes über die Informationssicherheit [ISG] vom 26. März 2014
[nachfolgend: Erläuternder Bericht ISG], S. 21). Dementsprechend ist die
Prüfungsbefugnis der Vorinstanz hinsichtlich der Frage, ob sie aufgrund
der Sicherheitsempfindlichkeit der Funktion eine Personensicherheitsprü-
fung einleitet, insofern eingeschränkt, als sie grundsätzlich auf die Funkti-
onenliste und die Angaben auf dem Prüfformular abzustellen hat. Während
sie diese nicht auf ihre Korrektheit hin überprüfen muss, hat sie sich im-
merhin zu vergewissern, dass die Informationen vollständig sind. Nur ein
genügend konkretisierter Prüfantrag vermag die mit einem erheblichen
Eingriff in die Privatsphäre des Betreffenden (vgl. Art. 13 BV) verbundene
Sicherheitsprüfung zu rechtfertigen.
3.3
3.3.1 Eine weitergehende Überprüfung der Sicherheitsempfindlichkeit der
fraglichen Funktion ist dagegen im Hinblick auf den Erlass der Verfügung
nach Art. 22 Abs. 1 PSPV angezeigt: Dem konkreten Schutzinteresse des
Staates kommt bei der Durchführung der Prüfung, ob der Beschwerdefüh-
rer in seiner Funktion tatsächlich ein erhöhtes Sicherheitsrisiko im Sinne
des BWIS darstellt, eine erhebliche Bedeutung zu. Die für den Betroffenen
oftmals mit einschneidenden Folgen verbundene Risikoverfügung muss
vom öffentlichen Interesse der inneren Staatssicherheit gedeckt und im
Einzelfall verhältnismässig sein (vgl. Urteil des BVGer
A-3627/2009 vom 21. August 2009 E. 4.4). Das Sicherheitsrisiko einer Per-
son lässt sich nun aber nicht losgelöst von ihrer genauen Funktion bzw.
Tätigkeit und deren Sicherheitsempfindlichkeit für den Staat beurteilen (vgl.
bereits das Urteil des BVGer A-802/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 7). Bei
der Beurteilung, ob eine Person ein Sicherheitsrisiko im Sinne des BWIS
darstellt, ist stets eine Abwägung zu treffen zwischen der Sicherheitsemp-
findlichkeit der Funktion und dem konkreten Risiko, das von der betroffe-
nen Person ausgeht. Je heikler eine Funktion ist, desto tiefer ist die
Schwelle für ein Sicherheitsrisiko anzusetzen (vgl. die Urteile des BVGer
A-4910/2013 vom 8. Mai 2014 E. 5 und A-6383/2012 vom 26. Juni 2013 E.
5 m.w.H.).
3.3.2 Vor diesem Hintergrund leuchtet es ein, dass die Prüfungsbefugnis
der Fachstelle – wie auch jene des Bundesverwaltungsgerichts – im Rah-
men der durchgeführten Sicherheitsprüfung nicht auf eine rein formelle
Überprüfung der Angaben auf dem Prüfantrag beschränkt sein kann (vgl.
MÜLLER, a.a.O., S. 15). Vielmehr obliegt es der Fachstelle, in Ausübung
A-4658/2014
Seite 10
des ihr zustehenden Ermessens (vgl. E. 2) nebst den persönlichen Verhält-
nissen der überprüften Person auch die sicherheitsrelevanten Aspekte der
fraglichen Funktion zu eruieren und gegeneinander abzuwägen. Dies gilt
in besonderem Ausmass für die Prüfung von Drittpersonen, die an klassifi-
zierten Projekten im Bereich der inneren und äusseren Sicherheit mitwir-
ken (vgl. E. 4.4)
3.3.3 Gleichwohl ist festzuhalten, dass nach der Praxis des Bundesverwal-
tungsgerichts ein gewisser Schematismus bei der Prüfung von sicherheits-
empfindlichen Funktionen unumgänglich ist (vgl. statt vieler Urteil des
BVGer A-777/2014 vom 30. Oktober 2014 E. 6.4; kritisch MÜLLER, a.a.O.,
S. 15). So ist grundsätzlich vom Stellenbeschrieb auszugehen, zumal die-
ser alle möglichen Aufgaben auflistet und die Prüfung im Hinblick auf sämt-
liche allenfalls zu erledigenden Aufgaben erfolgt. Deshalb ist nicht erheb-
lich, ob die vorgesehenen Tätigkeiten bisher tatsächlich ausgeübt wurden.
Andernfalls müsste eine Personensicherheitsprüfung bei jeder massgebli-
chen Anpassung der tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten wiederholt wer-
den (vgl. Urteile des BVGer A-912/2014 vom 18. September 2014 E. 5.2
und A-825/2014 vom 14. August 2014 E. 5.2.1 m.w.H.).
Allerdings gilt es im Auge zu behalten, dass die vorzunehmende Abwägung
zwischen Sicherheitsempfindlichkeit und Sicherheitsrisiko stets eine Ein-
zelfallbetrachtung darstellt, bei der eine Reihe unterschiedlicher Faktoren
eine Rolle spielen kann. Bisweilen stellt das Bundesverwaltungsgericht bei
der Beurteilung der Sicherheitsempfindlichkeit neben dem Stellenbe-
schrieb auf weitere Umstände ab, wie etwa die Befragung der Person (vgl.
die Urteile des BVGer A-825/2014 E. 5.3, A-4910/2013 E. 6.4 und A-
6797/2013 vom 1. September 2014 E. 5.4). In gewissen Fällen erachtete
es sodann die bloss abstrakte Möglichkeit, bei Gelegenheit der Arbeitsver-
richtung an klassifizierte Informationen zu gelangen, als nicht ausreichend
für eine Risikoverfügung (Urteile des BVGer A-825/2014 E. 5.3 und A-
4910/2013 E. 6.4). Allgemeine Regeln zu dieser Prüfung lassen sich indes
nicht aufstellen. Vielmehr liegt es im pflichtgemässen Ermessen der Fach-
stelle, die für die Abwägung im Einzelfall massgeblichen Faktoren sorgfäl-
tig zu ermitteln und zu würdigen.
3.3.4 Bei der Frage der Prüfungsbefugnis im Hinblick auf die Sicherheits-
empfindlichkeit der Funktion ist somit zu unterscheiden: Während die Fach-
stelle bei der Entscheidung, ob die betreffende Person überhaupt einer
Personensicherheitsprüfung zu unterziehen ist, grundsätzlich von den An-
gaben auf dem Prüfantrag auszugehen hat (vgl. E. 3.2.2), muss sie diese
A-4658/2014
Seite 11
im Rahmen der durchgeführten Prüfung kritisch würdigen, gegebenenfalls
unter Vornahme eigener Sachverhaltsabklärungen (vgl. E. 3.3.2).
3.4
3.4.1 Die Bedenken der Vorinstanz für den Fall, dass das Bundesverwal-
tungsgericht eine von ihr ausgesprochene Risikoerklärung wegen unzu-
reichender Sicherheitsempfindlichkeit der Funktion aufhebt, sind im Übri-
gen unbegründet. Der Argumentation, wonach die betroffene Person in die-
sem Fall dazu legitimiert würde, inskünftig eine sicherheitsempfindliche
Funktion auszuüben, ist entgegenzuhalten, dass sich die mit gutheissen-
dem Urteil ausgesprochene Feststellung der Unbedenklichkeit jeweils auf
die konkret beurteilte Funktion bezieht (vgl. Urteile des BVGer
A-6797/2013 E. 10 und Dispositiv-Ziffer 1, A-825/2014 Dispositiv-Ziffer 1).
Gemäss Art. 8 Abs. 1 PSPV kann die ersuchende Stelle zwar auf eine er-
neute Personensicherheitsprüfung verzichten, wenn die Person innerhalb
von fünf Jahren vor der Vorabklärung bereits einer Personensicherheits-
prüfung unterzogen wurde. Indessen ist davon auszugehen, dass die er-
suchende Stelle nach pflichtgemässem Ermessen eine erneute Prüfung
beantragen wird, falls die gerichtlich festgestellte Unbedenklichkeit (einzig)
mit der mangelnden Sicherheitsempfindlichkeit der Funktion zusammen-
hängt und die Person fortan eine neue sicherheitsrelevante Funktion über-
nimmt. Eine solche Auslegung ist auch im Lichte von Art. 18 Abs. 2 PSPV
geboten, wonach die ersuchende Stelle im Fall von neuen Risiken bei der
zuständigen Prüfbehörde vor Ablauf von fünf Jahren eine Wiederholung
der Personensicherheitsprüfung einleiten kann. Es verhält sich insofern
nicht anders, als wenn die Fachstelle selber mangels Sicherheitsempfind-
lichkeit der Funktion eine Sicherheitserklärung ausspricht: Auch in diesem
Fall wäre die Prüfung bei Übernahme einer neuen Funktion sinnvollerweise
zu wiederholen.
3.4.2 Letztlich liegt es aber in der Verantwortung der auftragserteilenden
bzw. anstellenden Behörde, zu entscheiden, ob sie ein allfälliges erhöhtes
Personalrisiko tragen, ob sie es mit bestimmten Auflagen reduzieren oder
ob sie es durch Nichtanstellung oder Kündigung vermeiden will (Erläutern-
der Bericht ISG, S. 21). Die entscheidende Instanz ist dementsprechend
an die Beurteilung der Prüfbehörde nicht gebunden (Art. 21 Abs. 4 Satz 2
BWIS; Art. 23 Abs. 1 PSPV). Auch eine positive Beurteilung des Sicher-
heitsrisikos durch die Fachstelle entbindet die Linienvorgesetzten auf kei-
A-4658/2014
Seite 12
nen Fall von ihrer Führungsverantwortung und von ihrer Pflicht, Personal-
risiken zu identifizieren und zu bewältigen (Erläuternder Bericht ISG,
S. 21). Diese Pflicht gilt selbstredend – im Falle einer Personensicherheits-
prüfung für Dritte – auch für die nach Art. 24 Abs. 2 Bst. b PSPV auftrags-
erteilende Bundesbehörde.
4.
Auf S. 5 f. der Risikoerklärung hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwer-
deführer gemäss ausgefülltem Prüfformular in seiner Funktion als Key Ac-
count Manager bei der B._______ AG Zugang zu VERTRAULICH klassifi-
zierten Informationen oder ebenso klassifiziertem Material benötige, wobei
der diesbezügliche Entscheid der ersuchenden Stelle und nicht der Fach-
stelle oder der zu prüfenden Person obliege. In der Folge verzichtete die
Vorinstanz auf eine eigene Beurteilung der Sicherheitsempfindlichkeit der
Funktion.
4.1 Dritte werden einer Personensicherheitsprüfung unterzogen, wenn sie
im Rahmen eines Vertrags oder als Mitarbeiterin oder Mitarbeiter eines ver-
traglich verpflichteten Unternehmens oder einer solchen Organisation an
einem klassifizierten Projekt im Bereich der inneren oder äusseren Sicher-
heit mitwirken und dabei Zugang erhalten zu VERTRAULICH oder GE-
HEIM klassifizierten Informationen oder ebenso klassifiziertem Material
(Art. 6 Bst. a Ziff. 1 PSPV).
Daraus erhellt, dass selbst die Anstellung bei einer Unternehmung, die re-
gelmässig sicherheitsrelevante Aufgaben für den Bund übernimmt, für sich
alleine noch keine Personensicherheitsprüfung indiziert. Zusätzlich ist er-
forderlich, dass die Person auch tatsächlich an einem klassifizierten Pro-
jekt mitwirkt und dabei Zugang zu entsprechend klassifizierten Informatio-
nen erhält. Ferner statuiert Art. 14 Abs. 3 PSPV, dass die ersuchende Stelle
auf dem Prüfformular den mit der Funktion oder der Erfüllung eines Auf-
trags verbundenen Prüfgrund und die Prüfstufe nach Artikel 9 PSPV zu
benennen hat. Demnach beschränkt sich auch die gemäss Art. 19 Abs. 3
Satz 2 BWIS erforderliche Zustimmung der zu prüfenden Person auf das
konkret bezeichnete Projekt, für das die Prüfung durchgeführt werden soll
(Urteile des BVGer A-912/2014 E. 5.4 und A-4924/2012 E. 7.2).
4.2 Auf dem bei der Vorinstanz eingereichten Prüfformular "Personensi-
cherheitsprüfung für Dritte" wird das Projekt als "zivil" und der Beschwer-
deführer in der Funktion "Mitarbeiter/in" aufgeführt, während als Prüfstufe
eine Grundsicherheitsprüfung nach Art. 10 PSPV vorgesehen ist. Unter
A-4658/2014
Seite 13
dem Stichwort Projektbeschrieb steht sodann der Ausdruck "Div. Linie".
Dem vom Beschwerdeführer auf Anfrage der Vorinstanz nachgereichten
Formular 06.096.05 dfi "Weitere Angaben zur Person für Dritte" lässt sich
schliesslich entnehmen, dass dieser als Key Account Manager offenbar für
(…) tätig ist. Diese Angaben decken sich auch mit seinen Aussagen an-
lässlich der persönlichen Befragung vom 25. April 2014. Dabei beteuerte
er allerdings, dass er in seiner gegenwärtigen Funktion bisher an keinen
vertraulichen oder anders klassifizierten Projekten beteiligt sei und dies
auch zukünftig nicht unbedingt vorgesehen sei (vgl. Tonaufnahme ab
1:44:50).
Ob dieses Vorbringen zutrifft, lässt sich anhand der Akten nicht beurteilen.
Diese enthalten weder zum anlassgebenden Projekt bzw. zur auftragser-
teilenden Stelle noch zur Art der Mitarbeit des Beschwerdeführers nähere
Informationen. Auch der Befragung lassen sich diesbezüglich kaum wei-
terführende Hinweise entnehmen. Folglich erweist sich der Sachverhalt
nach dem Gesagten als unzureichend geklärt, um die ausgesprochene Ri-
sikoerklärung zu rechtfertigen. Grundlage für deren Erlass bildet, wie in
E. 3.3.3 aufgezeigt, neben den persönlichen Verhältnissen in der Regel die
Stellenbeschreibung der vom Betreffenden auszuübenden Funktion, wel-
che den Akten indessen nicht beiliegt.
4.3 Abgesehen davon sind die Angaben auf dem Prüfformular unvollstän-
dig und zu allgemein, um den Anforderungen von Art. 6 Bst. a Ziff. 1 und
Art. 14 Abs. 3 PSPV an die Durchführung einer Personensicherheitsprü-
fung zu genügen. Sie geben insbesondere keinen Aufschluss darüber, ob
und inwiefern der Beschwerdeführer Zugang zu VERTRAULICH oder GE-
HEIM klassifizierten Informationen oder ebenso klassifiziertem Material er-
halten könnte. Da der Beschwerdeführer als Key Account Manager primär
für die Kundenbetreuung und die kommerziellen Aspekte der zu erbringen-
den Dienstleistungen zuständig sein dürfte, ist ein Zugang zu klassifizierten
Informationen keineswegs offenkundig.
4.4 Überdies fällt ins Gewicht, dass Mitarbeiter von Drittfirmen nicht in einer
vom Bundesrat bzw. den zuständigen Departementen erlassenen Funktio-
nenliste aufgeführt sind, welche den – für die Vorinstanz grundsätzlich ver-
bindlichen – Entscheid betreffend die Durchführung einer Personensicher-
heitsüberprüfung faktisch vorwegnimmt. Umso mehr hat die Fachstelle in
solchen Fällen zunächst abzuklären, ob die Angaben der ersuchenden
Stelle vollständig und hinreichend konkret sind, bevor sie zur Überprüfung
der persönlichen Verhältnisse des Betreffenden schreitet. Andernfalls lässt
A-4658/2014
Seite 14
sich der mit der Personensicherheitsprüfung verbundene Grundrechtsein-
griff mangels ausgewiesener Erforderlichkeit der Massnahme nicht recht-
fertigen. Besondere Aufmerksamkeit ist schliesslich angebracht, wenn der
Antrag, wie vorliegend, direkt von der Unternehmung gestellt wird (vgl. E.
5).
4.5 Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz noch vor der Befragung
des Beschwerdeführers den Prüfantrag der ersuchenden Stelle zur Ergän-
zung zurückweisen bzw. die für die Durchführung der Personensicherheits-
prüfung benötigten Informationen nachfordern müssen (vgl. PATRICK
L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 13 Rz. 47 ff.). Die ersu-
chende Stelle trifft in solchen Fällen die Pflicht, an der Sachverhaltsaufklä-
rung mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG).
5.
Weiter ist zu beachten, dass Unternehmen nach dem Wortlaut von Art. 14
Abs. 1 Bst. c PSPV nur dann als "ersuchende Stellen" für die Einleitung
der Personensicherheitsprüfung zuständig sind, wenn sie über eine gültige
Betriebssicherheitserklärung im Rahmen des Geheimschutzverfahrens
verfügen; andernfalls liegt die Zuständigkeit bei der Stelle, welche dem Un-
ternehmen den Auftrag erteilt. Ob die B._______ AG eine solche Erklärung
besitzt und damit Personensicherheitsprüfungen für ihre Mitarbeiter bean-
tragen darf, geht aus den Akten nicht hervor. Auch dies hätte die Vorinstanz
vorgängig abklären und entsprechend dokumentieren müssen (vgl. auch
KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., Art. 12 Rz. 42 ff.).
A-4658/2014
Seite 15
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Risikoerklärung
vom 31. Juli 2014 in unvollständiger Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts verfügt hat und die Beschwerde daher gutzuheissen ist.
6.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in
der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück. Unumgänglich ist die Rückweisung dann,
wenn sich herausstellt, dass der rechtserhebliche Sachverhalt von der Vo-
rinstanz klar unrichtig oder unvollständig festgestellt und somit Art. 49 Bst.
b VwVG schwerwiegend verletzt wurde. In einem solchen Fall kommt ein
reformatorischer Entscheid durch das Bundesverwaltungsgericht grund-
sätzlich nicht mehr in Frage. Eine Rückweisung erweist sich auch dann als
sachgerecht, wenn ein Ermessensentscheid im Streit liegt, bei dessen
Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auferlegt (ANDRÉ MOSER/MI-
CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.195).
6.2 In Befolgung dieser Grundsätze ist die angefochtene Verfügung aufzu-
heben und die Sache zur ergänzenden Feststellung des Sachverhalts an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat nach Beizug der erforderlichen
Unterlagen zu überprüfen, ob und inwiefern die Funktion des Beschwerde-
führers tatsächlich einen Zugang zu klassifizierten Informationen gemäss
Art. 6 Bst. a Ziff. 1 PSPV bedingt. Entsprechend der festgestellten, konkre-
ten Sicherheitsempfindlichkeit der Funktion ist anschliessend das persön-
liche Sicherheitsrisiko des Beschwerdeführers neu zu beurteilen. Stellt sich
nach Ergänzung der Akten jedoch heraus, dass bereits die Voraussetzun-
gen für die Durchführung einer Personensicherheitsprüfung fehlen, wäre
die Prüfung einzustellen und die bereits vorhandenen Daten und Akten wä-
ren zu vernichten (vgl. Art. 17 PSPV).
7.
Bei diesem Ergebnis gilt der Beschwerdeführer als obsiegende Partei,
weshalb ihm keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 62 Abs. 1
VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.- ist dem Beschwer-
deführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuer-
statten. Die Vorinstanz ist als Bundesbehörde ebenfalls von der Tragung
von Verfahrenskosten befreit. Dem Beschwerdeführer ist keine Parteient-
schädigung zuzusprechen, da er nicht anwaltlich vertreten ist (Art. 64 Abs.
1 VwVG).
A-4658/2014
Seite 16
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung vom
31. Juli 2014 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 800.- wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat er dem Bundesverwaltungs-
gericht seine Post- oder Bankverbindung mitzuteilen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Einschreiben)
– das Generalsekretariat VBS, Personalchef VBS (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Robert Lauko
A-4658/2014
Seite 17
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: