A-4689/2013 - Abteilung I - Impôt anticipé - Impôt anticipé; demande de remboursement; CDI CH-L...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Décision confirmée par le TF par arrêt
du 27.11.2015 (2C_752/2014)








Cour I
A-4689/2013


Ar r ê t d u 2 5 j u i n 2 0 1 4
Composition

Pascal Mollard (président du collège),
Daniel Riedo, Michael Beusch, juges,
Cédric Ballenegger, greffier.



Parties

X._______ S.à.r.l.,
représentée par M. Alan Hughes, avocat,
recourante,



contre


Administration fédérale des contributions AFC,
Division principale impôt fédéral direct, impôt anticipé,
droits de timbre,
Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
autorité inférieure.

Objet

Impôt anticipé; demande de remboursement; CDI CH-Lux.


A-4689/2013
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Faits :
A.
La société A._______ Sàrl fut inscrite au registre du commerce de … le …
2005. Elle était dotée d'un capital social de Fr. 250'000.— entièrement li-
béré. Elle avait pour but [de servir de holding]. Elle a depuis lors été dis-
soute et radiée, les … 2007 et … 2012 respectivement. A._______ Sàrl
avait été créée par X._______, Y._______ et Z._______ S.e.n.c. (société
en nom collectif), sise à Luxembourg, qui avait souscrit une part sociale de
Fr. 249'000.—, ainsi que par dame …, à …, qui avait acquis une part so-
ciale de Fr. 1'000.— à titre fiduciaire.
B.
Le 31 mai 2005, A._______ Sàrl acquit l'intégralité du capital de la société
B._______ pour un montant de Fr. X'XXX'XXX.—. Cet achat était d'ores et
déjà prévu dans l'acte constitutif. A._______ Sàrl finança cette acquisition
avec ses fonds propres, des prêts de la société X._______, Y._______ et
Z._______ S.e.n.c. et un crédit octroyé par une banque étrangère. Elle re-
vendit sa participation le 9 novembre 2006 à I._______ SA, société sise à
…, au prix de Fr. XX'XXX'XXX.—.
C.
X._______, Y._______ et Z._______ S.e.n.c. est une société de personnes
organisée sous la forme d'une société en nom collectif de droit luxembour-
geois. Elle a été créée par acte sous seing privé le … 2003. Elle est dotée
d'un capital social de € 12'500.—. Elle a pour but [diverses activités].
La S.e.n.c. est composée des trois associés suivants: X._______ Sàrl,
pour 52,44 % de l'apport initial, Y._______ Sàrl, pour 37,56 % de l'apport
initial, et Z._______ Sàrl, pour 10 % l'apport initial.
Par décision du … 2007, la S.e.n.c. a été mise en liquidation et la société
J._______, à Panama, a été désignée comme liquidateur.
D.
X._______ Sàrl est une société à responsabilité limitée de droit luxembour-
geois qui a été constituée le … 2003 à …. Son capital social s'élevait ini-
tialement à € 12'500.—, puis à € 12'525.—. Depuis le 19 mai 2005, il as-
cende à € 12'600.—. X._______ Sàrl a pour but [diverses activités], dans
la mesure où la société doit être considérée selon les dispositions appli-
cables comme "Société de Participations Financières". En revanche,
X._______ Sàrl ne bénéficie pas du statut de société holding au sens du
droit luxembourgeois.
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X._______ Sàrl a été mise en liquidation par décision du … 2007. Le liqui-
dateur en est également J._______ à Panama.
X._______ Sàrl est détenue par C._______ LLC (limited liability company),
société sise dans le Delaware, qui agit à titre de "nominee" (détenteur à
titre fiduciaire sans droit de propriété) pour le compte des cinq sociétés
américaines suivantes:
– C5_______, LLC,
– C6_______, LLC,
– C7_______, LLC,
– C8_______, LLC,
– C9_______, LLC.
Ces sociétés sont toutes domiciliées à …. Selon la recourante, elles ont
pour ayants droit économiques des universités américaines, des fonds de
pension liés à ces dernières ainsi que des institutions caritatives. On relè-
vera que le dossier ne permet pas de déterminer clairement qui, de
C._______ LLC ou des cinq LLC pour qui cette société agit est le véritable
détenteur des parts de X._______ Sàrl. Les documents fournis, pourtant
des actes notariés, sont contradictoires (constitution: les cinq LLC; 23 juin
2004: cession des parts à C._______ LLC; dissolution: à nouveau les cinq
LLC [cf. les différents actes regroupés sous pièce 7 de l'autorité inférieure]).
E.
Y._______ Sàrl est une société à responsabilité limitée de droit luxembour-
geois. Il s'agit d'une société de participations financières, mais pas d'une
société holding au sens légal de ce terme au Luxembourg. Elle est égale-
ment détenue par C._______ LLC agissant à titre de "nominee" pour
quatre sociétés américaines, autres que celles qui sont mentionnées sous
let. D ci-dessus, mais faisant partie du même groupe de sociétés
"C._______". Les quatre "LLC" en question appartiennent en dernier res-
sort à des personnes physiques domiciliées aux Etats-Unis. La société
Y._______ Sàrl a été mise en liquidation le … 2007.
Z._______ Sàrl est une société à responsabilité limitée de droit luxembour-
geois. Elle appartient en dernier lieu au sieur …, domicilié en Angleterre.
F.
Le 12 septembre 2007 (cf. pièce 29 de l'autorité inférieure), l'assemblée
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générale de A._______ Sàrl décida qu'un dividende ordinaire de Fr.
4'890'000.— serait versé à son associé unique, soit la S.e.n.c., sur la base
de l'exercice clôturé au 30 novembre 2006. La date d'échéance fut fixée
(rétroactivement) au 10 septembre 2007.
Le 22 octobre 2007, A._______ Sàrl et X._______ Sàrl adressèrent une
demande à l'AFC afin de pouvoir décompter l'impôt anticipé sur le divi-
dende que la S.e.n.c. devait recevoir de la première en faveur de la se-
conde au moyen de la procédure de déclaration. La demande fut refusée
le 7 décembre 2009. L'AFC invoquait le fait que la procédure de déclaration
suppose que le bénéficiaire des rendements soumis à l'impôt anticipé rem-
plisse toutes les conditions pour obtenir le remboursement de l'impôt de
manière catégorique, ce qui n'était pas le cas de X._______ Sàrl. En re-
vanche, l'AFC indiqua à X._______ Sàrl qu'elle pouvait encore effectuer
une demande de remboursement de l'impôt selon les règles applicables
entre la Suisse et le Luxembourg.
G.
Le dividende versé par A._______ Sàrl a été enregistré dans la comptabi-
lité 2007 de la S.e.n.c. Il a été redistribué par celle-ci à la recourante dans
le cours de l'année 2008 (cf. pièce 16 de la recourante). A cette occasion,
la recourante a touché, selon ses explications, 44,34 % du gain réalisé par
la S.e.n.c., en application des accords de répartition du bénéficie passés
entre associés. Le gain ne correspond pas, cependant, au montant qui a
été versé à la S.e.n.c., dans la mesure où celle-ci a préalablement dû ho-
norer certains prêts octroyés par ses détenteurs (cf. annotation portée sur
la pièce 16 de la recourante). La recourante a, durant le même exercice,
reversé le montant correspondant à sa part de gain à ses propres proprié-
taires.
H.
Le 15 juillet 2010, l'AFC a reçu une demande de remboursement de l'impôt
anticipé de X._______ Sàrl. Le dividende figurant dans la demande de
remboursement se rapporte au dividende de Fr. 4'890'000.— distribué par
A._______ Sàrl, proportionnellement à la participation de X._______ Sàrl
au capital social de la S.e.n.c. La demande porte par conséquent sur un
dividende distribué de Fr. 2'564'316.— (52,44% de Fr. 4'890'000.—).
I.
Par courrier du 16 février 2011, l'AFC a informé X._______ Sàrl que sa
demande de remboursement de l'impôt anticipé était rejetée. Par pli du 29
juin 2011, X._______ Sàrl a requis de l'AFC qu'elle rende une décision for-
melle à ce sujet. Cette demande a été répétée les 28 août, 28 septembre
et 24 décembre 2012. A la suite d'un entretien téléphonique avec l'AFC,
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X._______ Sàrl a encore produit divers documents relatifs à la procédure
au mois de mai 2013. Le 18 juin 2013, l'AFC a rendu une décision formelle
par laquelle elle refusait le remboursement de l'impôt.
J.
Par mémoire du 20 août 2013, X._______ Sàrl (ci-après: la recourante) a
porté l'affaire devant le Tribunal administratif fédéral. Un recours similaire
a été déposé le même jour en faveur de Y._______ Sàrl, l'un des autres
associés de la S.e.n.c., à laquelle l'AFC a également refusé le rembourse-
ment de l'impôt pour sa part du dividende versé par A._______ Sàrl (cf.
procédure A-4693/2013).
La recourante conclut, principalement, à ce que la décision attaquée soit
annulée et à ce qu'il soit ordonné à l'AFC de rembourser l'impôt anticipé de
Fr. 897'510.— perçu sur le dividende de Fr. 2'564'316.— distribué le 10
septembre 2007 par A._______ Sàrl, plus intérêt à 5 % dès le 15 juillet
2010; subsidiairement, à ce que la décision attaquée soit annulée et le
dossier renvoyer à l'AFC pour nouvelle décision; le tout sous suite de frais
et dépens.
Par réponse du 25 novembre 2013, l'AFC a conclu au rejet du recours sous
suite de frais. Par réplique du 30 janvier 2014, la recourante a persisté dans
ses conclusions. Le 25 février 2014, le Juge instructeur a invité les parties
à prendre position sur la nécessité d'une procédure de réclamation dans
les litiges concernant le remboursement de l'impôt anticipé dans les rap-
ports internationaux avec le Luxembourg. Par acte du 10 mars 2014, la
recourante a soutenu l'absence de procédure de réclamation dans le cas
présent. Par courrier du 11 avril 2014, l'AFC s'en est remise à justice sur
ce point. Par duplique du même jour, elle a confirmé ses conclusions en
rejet du recours. Le 6 mai 2014, la recourante a déposé une triplique indi-
quant qu'elle maintenait également ses conclusions. Le 19 mai 2014, l'AFC
a fait savoir au Juge instructeur qu'elle renonçait à se déterminer sur cette
dernière écriture.
Les autres faits seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit
du présent arrêt.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005
sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), celui-ci connaît des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 dé-
cembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par
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les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. La procédure est régie par la
PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
L'AFC étant une autorité au sens de l'art. 33 LTAF, et aucune des excep-
tions de l'art. 32 LTAF n'étant réalisée, le Tribunal administratif fédéral est
compétent ratione materiae pour juger de la présente affaire.
1.2 La Convention du 21 janvier 1993 entre la Confédération suisse et le
Grand-Duché de Luxembourg en vue d'éviter les doubles impositions en
matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.951.81; ci-après:
CDI CH-Lux) ne règle pas la procédure à suivre en ce qui concerne les
demandes de remboursement de l'impôt anticipé fondées sur ses disposi-
tions. En revanche, selon l'art. 42 de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur
l'impôt anticipé (LIA, RS 642.21), les décisions de l'Administration fédérale
des contributions peuvent faire l'objet d'une réclamation dans les trente
jours suivant leur notification. Cette procédure s'applique entre autres aux
demandes de remboursement de l'impôt qui relèvent de la Confédération
(cf. art. 51 LIA). Toutefois, cette dernière règle ne vise en tant que telle que
les procédures fondées sur la LIA elle-même, et non celles qui reposent
sur une convention de double imposition. En vertu de l'art. 2 al. 1 let. a de
la loi fédérale du 22 juin 1951 (dénommée jusqu'au 31 décembre 2012
arrêté fédéral) concernant l'exécution des conventions internationales con-
clues par la Confédération en vue d'éviter les doubles impositions (RS
672.2), le Conseil fédéral peut régler la procédure à suivre pour le rem-
boursement des impôts suisses perçus à la source sur les rendements de
capitaux qui est garanti par une convention internationale.
Le Conseil fédéral a fait usage de sa compétence réglementaire relative-
ment à certaines conventions, alors qu'il n'a établi aucune règle particulière
par rapport à d'autres. Ainsi, la Convention du 23 novembre 1973 entre la
Confédération suisse et le Royaume du Danemark en vue d’éviter les
doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune est
assortie d'une ordonnance d'exécution (cf. ordonnance du 18 décembre
1974 relative à la convention de double imposition conclue entre la Suisse
et le Danemark [RS 672.931.41; ci-après O. CDI CH-Dnk]) qui fixe la pro-
cédure à suivre en matière de remboursement de l'impôt anticipé. L'art. 3
de cette ordonnance prévoit que les décisions de l'Administration fédérale
des contributions sont sujettes à recours conformément aux dispositions
générales de la procédure fédérale. La teneur actuelle de cette disposition
résulte des adaptations qui furent effectuées en 2006 en prévision de l'en-
trée en vigueur de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS
173.110). Selon l'ancienne version du même article (cf. RO 1974 2133), les
décisions de l'AFC étaient sujettes à la procédure de réclamation. Par dé-
cision incidente A-6537/2010 du 11 janvier 2011, le Tribunal administratif
fédéral a confirmé que l'art. 3 O. CDI CH-Dnk signifiait dans sa version
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actuelle que les décisions de l'AFC étaient directement attaquables par un
recours. Il n'y avait donc plus de procédure de réclamation dans ce cadre.
On relèvera que l'art. 4 de l'ordonnance du 30 avril 2003 relative à la con-
vention germano-suisse de double imposition (RS 672.913.610) et l'art. 5
de l'ordonnance concernant la convention de double imposition américano-
suisse du 2 octobre 1996 (RS 672.933.61) ont connu la même évolution
que l'art. 3 O. CDI CH-Dnk.
En ce qui concerne la CDI CH-Lux, il n'existe pas d'ordonnance d'applica-
tion dans laquelle le Conseil fédéral réglerait la procédure à suivre pour
obtenir le remboursement de l'impôt. Deux solutions peuvent dès lors être
envisagées. Soit la LIA doit trouver à s'appliquer par analogie, ce qui im-
plique que les décisions de l'AFC sont sujettes à réclamation, soit c'est la
solution prévue par le Conseil fédéral relativement aux autres conventions
de double imposition susmentionnées qui doit l'emporter. Or, en matière
internationale, il paraît opportun d'appliquer un système autant que pos-
sible uniforme. On ne voit guère, en effet, pourquoi les décisions de l'AFC
seraient soumises ou non à réclamation selon les conventions de double
imposition concernées, alors que les principes applicables en matière de
remboursement d'impôt sont en général de même nature. La solution rete-
nue paraît également conforme au fait que, sauf exception, les décisions
des autorités administratives sont directement attaquables devant le Tribu-
nal administratif fédéral, à moins qu'une loi fédérale ne prévoie une excep-
tion (cf. art. 33 al. 2 let. a LTAF). En d'autres termes, il sied de ne pas
étendre sans raison valable les possibilités de réclamation devant l'AFC.
De plus, les conditions de remboursement de l'impôt anticipé valant en ma-
tière internationale sont tout à fait différentes de celles qui s'appliquent au
niveau interne. Dès lors, il ne s'impose pas de prévoir une procédure simi-
laire pour les deux types de procédure. A l'inverse, il n'y a pas de raison
que la procédure de remboursement dépende de la convention que peut
faire valoir le requérant. Cette solution est en outre conforme aux intérêts
des parties. En effet, les demandes de remboursement de l'impôt en ma-
tière internationale présentent souvent un état de fait et de droit complexe
et l'AFC examine la situation en détail avant de rendre sa première décision
déjà. Dans ces circonstances, une procédure de réclamation a peu de
chances d'aboutir à un nouveau résultat. Elle risque plutôt de constituer
une perte de temps.
Sur la base de ce qui précède, il paraît plus conforme à la systématique du
droit et plus en adéquation avec les intérêts des parties d'autoriser les re-
cours contre les décisions de l'AFC directement. Cette solution a égale-
ment été retenue dans une décision incidente relative à une autre affaire
pendante devant le Tribunal administratif fédéral en matière de double im-
position entre la Suisse et le Luxembourg (cf. décision incidente A-
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1426/2011 du 22 novembre 2011, non accessible au public). Il se justifie
dès lors pleinement d'admettre la compétence fonctionnelle de la Cour de
céans pour juger de la présente affaire.
1.3 Posté le 20 août 2013, alors que la décision attaquée, datée du 18 juin
2013, a été notifiée le lendemain au plus tôt, le mémoire de recours a été
déposé dans le délai légal de trente jours, compte tenu des féries d'été (art.
22a al. 1 let. b, 50 al. 1 PA). Signé au nom de la recourante par un avocat
au bénéfice d'une procuration, muni de conclusions valables et motivées
et accompagné d'une copie de la décision attaquée, il répond aux exi-
gences de forme de la procédure administrative (art. 52 al. 1 PA). De plus,
la recourante étant directement touchée par la décision attaquée, elle a
manifestement qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA).
Il convient dès lors d'entrer en matière.
2.
2.1 Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'ex-
cès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 49 let. a PA), la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ou l'inoppor-
tunité (art. 49 let. c PA; cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd.,
Bâle 2013, ch. 2.149; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 6e éd., Zurich/St-Gall 2010, ch. 1758 ss).
2.2 Le Tribunal administratif fédéral constate les faits et applique le droit
d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par
l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise
(cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Berne 2011,
p. 300 s.). Toutefois, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soule-
vés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure
où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 122 V 157
consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c).
3.
3.1 Conformément à l'art. 1 al. 1 LIA, la Confédération perçoit un impôt
anticipé sur, entre autres, les revenus de capitaux mobiliers. Aux termes
de l'art. 4 al. 1 let. b LIA, l'impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobi-
liers a notamment pour objet les participations aux bénéfices et tous autres
rendements des actions émises par une société anonyme suisse. Ainsi, les
dividendes font partie des revenus soumis à l'impôt. L'obligation fiscale in-
combe au débiteur de la prestation imposable (art. 10 al. 1 LIA). Celui-ci
est sujet fiscal et contribuable. Selon l'art. 14 al. 1 LIA, le contribuable doit
déduire le montant de l'impôt anticipé au moment où il verse, vire, crédite
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ou impute la prestation, sans égard à la personne du créancier. Le bénéfi-
ciaire de la prestation est ainsi – compte tenu de l'obligation du débiteur de
lui transférer l'impôt anticipé – le destinataire de l'impôt, c'est lui qui sup-
porte la charge fiscale. Il n'a toutefois aucune obligation (de procédure) à
remplir dans le cadre de la perception de l'impôt; ces obligations incombent
au débiteur de la prestation (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-
4951/2012 du 20 février 2014 consid. 3.1, A-6170/2010 du 19 mars 2012
consid. 5.1.1 s., A-633/2010 du 25 août 2010 consid. 2.1.1; THOMAS
JAUSSI, in : Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [VStG], édité par
Martin Zweifel/Michael Beusch/Maja Bauer-Balmelli, 2e éd., Bâle 2012 [ci-
après: BaKomm LIA], ch. 6 ad art. 10 LIA).
En droit interne, l'impôt anticipé vise à garantir que les impôts cantonaux
et communaux soient payés et à empêcher l'évasion fiscale des contri-
buables domiciliés en Suisse (cf. ATF 125 II 348 consid. 4, 118 Ib 317 con-
sid. 2; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-647/2008 du 9 septembre
2010 consid. 3.4.1, A-4216/2007 et A-4230/2007 du 24 juillet 2009 consid.
1.3.2 et 3.2.2.1). Si ces derniers remplissent correctement leurs obligations
fiscales, l'impôt anticipé leur est en principe intégralement remboursé (art.
22 al. 1, 24 al. 2 LIA). Par contre, à l'égard des bénéficiaires de prestations
imposables domiciliés à l'étranger, l'impôt anticipé poursuit directement
des buts fiscaux, même si une convention de double imposition ou un autre
accord international peut prévoir des restrictions (arrêts du Tribunal admi-
nistratif fédéral A-4951/2012 du 20 février 2014 consid. 3.1, A-3549/2011
du 12 janvier 2012 consid. 3.2.4, A-2114/2009 du 4 août 2011 consid. 2.2
et 3.1; MAJA BAUER-BALMELLI/MARKUS REICH, BaKomm LIA, ch. 71 ad Vor-
bemerkungen).
3.2 En droit interne, le remboursement de l'impôt anticipé suppose que les
conditions suivantes soient réalisées: a) le requérant est un ayant droit au
sens des art. 22 à 28 LIA; cela signifie, s'agissant des personnes morales
ou entreprises commerciales, qu'elles ont leur domicile ou leur siège social
en Suisse ou encore qu'elles sont assujetties à un autre titre aux impôts en
Suisse (art. 24 LIA, plus particulièrement al. 2 et 3); b) le revenu grevé de
l'impôt a été régulièrement comptabilisé au sens de l'art. 25 LIA; c) l'ayant
droit avait au moment de l'échéance de la prestation imposable le droit de
jouissance sur les valeurs qui ont produit le rendement soumis à l'impôt et
d) le remboursement n'a pas pour effet que l'impôt soit éludé (art. 21 al. 2
LIA; cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1246/2011 du 23 juillet 2012
consid. 2.2).
3.3 Les bénéficiaires d'une prestation sis à l'étranger ne peuvent prétendre
au remboursement de l'impôt au sens originaire, c'est-à-dire en contrepar-
tie du fait qu'ils ont correctement déclaré leurs revenus. Au contraire, à leur
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égard, il s'agit d'une problématique liée aux limites de la souveraineté fis-
cale entre deux états (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
2744/2008 du 23 mars 2010 consid. 3.3; MAJA BAUER-BALMELLI, Altreser-
venpraxis – ein rechtliches Argumentarium, in: IFF Forum für Steuerrecht
[IFF] 2004/3 201, p. 204). Réciproquement, dans la mesure où l'art. 21 al.
2 LIA concerne les personnes qui se trouvent en Suisse, autrement dit,
dans la mesure où il se rapporte au remboursement de l'impôt anticipé au
sens originaire de cette notion, il est exclu de se fonder directement sur
cette disposition pour refuser le remboursement de l'impôt tel qu'il serait
prévu dans une convention de double imposition. Les conventions de
double imposition, en tant qu'élément du droit international public, priment
les dispositions de la LIA (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-
1246/2011 du 23 juillet 2012 consid. 2.3, A-2744/2008 du 23 mars 2010
consid. 1.4; décision de la CRC 2003-159 du 3 mars 2005 consid. 3e/bb;
BAUER-BALMELLI, BaKomm LIA, ch. 58 ad art. 21 LIA; GEORG LUTZ, Ab-
kommensmissbrauch – Massnahmen zur Bekämpfung des Missbrauchs
von Doppelbesteuerungsabkommen, Zurich 2005, p. 98).
4.
4.1 La CDI CH-Lux est un traité international au sens de l'art. 2 ch. 1 let. a
de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969
(RS 0.111; ci-après: Conv. Vienne; entrée en vigueur pour la Suisse le
6 juin 1990). En tant que tel, la CDI CH-Lux doit être interprétée selon les
règles de cette convention, sous réserve de dispositions spéciales. Ce prin-
cipe est valable quand bien même le traité à examiner a été conclu avant
l'adhésion du Luxembourg à cette convention (le 25 mai 2003 avec effet
au 22 juin 2003). En effet, celle-ci n'est que l'expression de la coutume
internationale (cf. ATF 122 II 234 consid. 4c, 120 Ib 360 consid. 2c; arrêt
du Tribunal fédéral 2A.239/2005 du 28 novembre 2005, traduit à la RDAF
2006 II 239, consid. 3.4.1; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-
1246/2011 du 23 juillet 2012 consid. 3.3, A-6920/2010 du 21 septembre
2011 consid. 3.1).
L'interprétation d'un traité selon l'art. 31 Conv. Vienne constitue un tout qui
se base à la fois sur le sens ordinaire de ses termes, sur le contexte (c'est-
à-dire les autres accords ou instruments internationaux qui se rapportent
au traité), sur l'objet et le but de l'accord et sur le principe de la bonne foi.
A cet égard, les différents éléments ont la même valeur (ATAF 2010/7 con-
sid. 3.5). Les travaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles le
traité a été conclu peuvent servir à son interprétation à titre de moyens
complémentaires, soit pour confirmer le sens résultant de l'application de
l'art. 31 Conv. Vienne, soit lorsque l'interprétation opérée au moyen des
outils de base laisse le sens ambigu ou obscur ou conduit à un résultat
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Page 11
manifestement absurde ou déraisonnable (art. 32 Conv. Vienne). Le prin-
cipe de la bonne foi, en tant que principe directeur du droit des traités, doit
être pris en compte tout au long du processus d'interprétation (cf. arrêts du
Tribunal administratif fédéral A-6258/2010 du 14 février 2011 consid. 11.1
et 11.1.3, A-6053/2010 du 10 janvier 2011 [partiellement publié in: ATAF
2011/6] consid. 5.1, A-4911/2010 du 30 novembre 2010 [partiellement pu-
blié in: ATAF 2010/64] consid. 4.1).
4.2 Il sied de rappeler ici que le Commentaire de l'OCDE sur le modèle de
convention sur l'imposition du revenu et de la fortune (ci-après: le Com-
mentaire de l'OCDE ou le Commentaire; différentes versions de ce docu-
ment sont disponibles sur le site internet: > thèmes > fisca-
lité > conventions fiscales) ne constitue pas une réglementation internatio-
nale au sens propre. Les explications du Commentaire constituent tout au
plus un moyen d'interprétation complémentaire, au même titre que les tra-
vaux préparatoires et les circonstances dans lesquelles un accord a été
conclu (cf. ATAF 2011/6 consid. 7.3.1, 2010/7 consid. 3.6.2; arrêt du Tribu-
nal administratif fédéral A-1246/2011 du 23 juillet 2012 consid. 3.3.4; MI-
CHAEL BEUSCH, Spezialisierung in der Justiz: Gedanken betreffend das öf-
fentliche Recht im Allgemeinen und das Steuerrecht im Besonderen, in:
Thomas Stadelmann [éd.], Spezialisierung in der Judikative […], Berne
2013, p. 98).
Le Commentaire de l'OCDE est un texte évolutif. Il est complété et adapté
au gré des circonstances. Dans ces conditions, on peut se demander si les
nouveautés et les changements introduits doivent produire un effet rétroac-
tif ou si seul l'état du texte à un moment donné fait foi. Même si la question
est controversée au sein de la doctrine (cf. MICHAEL BEUSCH, Die Bedeu-
tung ausländischer Gerichtsentscheide für die Auslegung von DBA, in:
Dogmatik und Praxis im Steuerrecht: Festschrift für Markus Reich, édité
par Laurence Uttinger et al., Zurich 2014, 395 ss, p. 402; JESSICA SALOM,
L'attribution du revenu en droit fiscal suisse et international, Genève/Zu-
rich/Bâle 2010, p. 171 s.; BEAT BAUMGARTNER, Das Konzept des beneficial
owner im internationalen Steuerrecht der Schweiz […], Zurich/Bâle/Ge-
nève 2010, p. 19 ss; XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international,
3e éd., Berne 2009, ch. 97 ss; ROBERT DANON, La notion de bénéficiaire
effectif dans le cadre du MC OCDE […], in: IFF 2007/1 38, p. 39), il résulte
de la jurisprudence du Tribunal fédéral que le juge peut, selon les circons-
tances, s'appuyer sur le Commentaire, y compris sur une version de celui-
ci plus récente que l'accord à appliquer (cf. arrêt du Tribunal fédéral
2A.239/2005 du 28 novembre 2005 consid. 3.4.5, 3.6.1, 3.6.3). A tout le
moins cela vaut-il lorsqu'une modification du Commentaire ne change pas
la réglementation antérieure, mais la précise ou l'explicite (cf. RUTH BLOCH-
RIEMER, Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz/USA: Limitation on
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Page 12
Benefits und Nutzungsberechtigung [Beneficial Ownership], Berne 2012,
p. 35 s.).
4.3 La CDI CH-Lux s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un
Etat contractant ou des deux Etats contractants (cf. art. 1 CDI CH-Lux).
L'art. 4 par. 1 CDI CH-Lux définit l'expression "résident d'un Etat contrac-
tant" comme toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est
assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa rési-
dence, du siège de sa direction ou de tout autre critère de nature analogue.
Selon l'art. 10 CDI CH-Lux, dans sa version d'origine:
1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat contrac-
tant à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre
Etat.
2. a) Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'Etat contractant
dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation
de cet Etat, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire
effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder:
(i) 5 pour cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est
une société (autre qu'une société de personnes) qui détient directement
au moins 25 pour cent du capital de la société qui paie les dividendes;
(ii) 15 pour cent du montant du brut des dividendes, dans tous les autres
cas.
b) Nonobstant les dispositions de la lettre (i) du sous-paragraphe a), les
dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat contractant ne
sont pas imposables dans cet Etat si le bénéficiaire est une société (autre
qu'une société de personnes) qui est un résident de l'autre Etat contractant et
qui détient, durant une période ininterrompue de deux ans précédant la date
du paiement des dividendes, directement au moins 25 pour cent du capital de
la société qui paie les dividendes. Cette disposition ne s'applique qu'aux divi-
dendes provenant de la fraction de participation qui a été la propriété ininter-
rompue du bénéficiaire pendant ladite période de deux ans.
[…]
L'art. 28 CDI CH-Lux apporte une restriction aux dispositions précitées:
La présente Convention ne s'applique pas aux sociétés holding au sens de la
législation particulière luxembourgeoise régie actuellement par la loi du 31 juil-
let 1929 et l'arrêté grand-ducal du 17 décembre 1938, ni à des sociétés sou-
mises au Luxembourg à une législation fiscale similaire. […]
4.4 L'art. 10 CDI CH-Lux a été modifié dans son chiffre 2 par avenant du
25 août 2009, entré en vigueur le 19 novembre 2010 (RO 2010 5693; ci-
après: l'Avenant). Sa teneur actuelle est la suivante:
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Page 13
2. a) Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l’Etat contractant
dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation
de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de
l’autre Etat contractant, l’impôt ainsi établi ne peut excéder:
(i) 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une
société (autre qu’une société de personnes) qui détient directement au
moins 10 % du capital de la société qui paie les dividendes;
(ii) 15 % du montant brut des dividendes, dans les autres cas.
b) Nonobstant les dispositions du sous-paragraphe a), l’Etat contractant dont
la société est un résident ne prélève pas d’impôts sur les dividendes payés
par cette société si le bénéficiaire effectif des dividendes est:
(i) une société qui est un résident de l’autre Etat contractant et qui détient
directement, pendant deux ans au moins, 10 % au moins du capital de la
société qui paie les dividendes; ou
(ii) un fonds de pension ou une institution de prévoyance.
Selon l'art. 5 de l'Avenant, les dispositions nouvelles sont applicables aux
impôts retenus à la source sur les revenus attribués ou versés à des non-
résidents à partir du 1er janvier de l’année civile suivant celle au cours de
laquelle le présent Avenant est entré en vigueur. L'Avenant étant entré en
vigueur le 19 novembre 2010, le nouvel art. 10 ch. 2 CDI CH-Lux s'applique
aux dividendes versés à partir du début de l'année 2011.
En l'occurrence, les dividendes litigieux sont échus depuis le 10 septembre
2007. C'est donc l'ancien droit qui doit trouver à s'appliquer ici, non en rai-
son de la date à laquelle la demande de remboursement de l'impôt a été
déposée, comme le retient l'autorité inférieure, mais parce que la date
d'échéance du dividende est antérieure au 1er janvier 2011.
4.5 Ainsi, selon l'art. 10 ch. 2 lit. b CDI CH-Lux, version d'origine, les divi-
dendes payés par une société suisse ne sont pas imposables en Suisse,
si les conditions cumulatives suivantes sont remplies (cf. décision de la
CRC 2000-055 du 28 février 2001 consid. 6):
– Le bénéficiaire doit être une société qui est un résident du Luxembourg;
– Il doit détenir directement, durant une période ininterrompue de deux
ans précédant la date du paiement des dividendes, au moins 25% du
capital de la société qui paie les dividendes;
A-4689/2013
Page 14
– Les dividendes versés proviennent de la fraction de participation qui a
été la propriété ininterrompue du bénéficiaire pendant ladite période de
deux ans.
5.
5.1 Selon la deuxième des conditions qui viennent d'être énoncées (cf.
consid. 4.5 ci-dessus), la société qui revendique le remboursement de l'im-
pôt anticipé doit détenir ses participations de manière directe. Cette condi-
tion est reprise de l'art. 10 du Modèle de convention fiscale concernant le
revenu et la fortune de l'OCDE (ci-après: MC OCDE; disponible sur Inter-
net: > Thèmes > Fiscalité > Conventions fiscales). En revanche,
la notion de détention directe n'est pas définie dans la CDI CH-Lux ni dans
le MC OCDE; elle ne découle pas non plus du contexte, au sens de l'art.
31 Conv. Vienne (cf. consid. 4.1 ci-dessus; WOLFGANG TISCHBIREK, in: Dop-
pelbesteuerungsabkommen […], édité par Klaus Vogel/Moris Lehner, Mu-
nich 2008 [ci-après: Doppelbesteuerungsabkommen], ch. 55 ad art. 10 MC
OCDE). On peut dès lors se demander ce qu'elle recouvre. En particulier,
il convient de savoir si une société qui en détient une autre par l'intermé-
diaire d'une société de personnes fiscalement transparente peut prétendre
détenir ses participations de manière directe.
5.2 La plupart des Etats de l'OCDE traitent les sociétés de personnes
comme des entités transparentes à l'égard du droit fiscal (cf. ANDREAS
KOLB, Abkommensberechtigung ausländischer Personengesellschaften
und anderer Unternehmungsstrukturen […], in: IFF 2006/2 137, p. 137).
Autrement dit, ce sont les associés qui sont imposés et non la société elle-
même. Tel est en particulier le cas du Luxembourg; (cf. pièce 21 de l'auto-
rité inférieure).
5.3 La pratique suivie par l'AFC en de telles circonstances a évolué. Adop-
tant d'abord une interprétation fondée sur le droit civil, l'AFC considéra que
le fait de détenir une participation par l'intermédiaire d'une société de per-
sonnes ne pouvait être assimilé à un cas de détention directe. Les associés
de la société de personnes ne pouvaient dès lors prétendre au rembourse-
ment de l'impôt anticipé sur la base des règles d'imposition des dividendes.
Puis, changeant peu à peu d'optique, l'AFC a passé à une interprétation
"fiscale" de l'art. 10 MC OCDE. Ainsi, les sociétés de personnes étant gé-
néralement transparentes au regard du fisc, elles ne créent pas une étape
intermédiaire dans la détention de participations dans une autre société.
Dès lors, les associés peuvent revendiquer l'application des dispositions
sur l'imposition des dividendes lorsqu'elles correspondent à l'art. 10 MC
OCDE. Cette interprétation vaut malgré le fait que cet article précise qu'il
concerne les sociétés de capitaux et non les sociétés de personnes. D'ail-
leurs, l'art. 10 par. 2 let. b CDI CH-Lux ne contient plus cette précision dans
A-4689/2013
Page 15
sa version actuelle. Elle se trouvait en revanche dans l'ancienne version
(cf. KOLB, in: IFF 2006/2, p. 140 ss).
5.4 L'interprétation adoptée par l'AFC se base en particulier sur la Conven-
tion du 11 août 1971 entre la Confédération suisse et la République fédé-
rale d'Allemagne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'im-
pôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.913.62; ci-après: CDI CH-D),
en particulier sur le Protocole à la Convention du 11 août 1971 entre la
Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne en vue d'éviter
les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune,
dans la teneur modifiée par le protocole du 21 décembre 1992, lequel pré-
voit en son chiffre 1 let. b ad art 10 par. 3 CDI CH-D:
Il est clairement établi que le fait de détenir des parts dans une société par
l'intermédiaire d'une société de personnes ne fait pas obstacle à l'application
de l'art. 10, par. 3.
La pratique allemande a suivi la même évolution que celle de l'AFC. Les
autorités de ce pays avaient considéré dans un premier temps que les so-
ciétés de personne constituaient un obstacle à une détention directe de
participations, avant de s'en tenir à une interprétation fiscale de la situation.
Autrement dit, on peut faire abstraction des sociétés de personnes pour
l'application de l'art. 10 MC OCDE, pour autant que celles-ci ne soient pas
des sujet fiscaux dans les Etats concernés. Ce raisonnement ne vaut pas
lorsque les sociétés de personnes sont imposées de manière indépen-
dante des associés qui les composent (cf. JENS SCHÖNFELD, in: Dop-
pelbesteuerungsabkommen: Kommentar, édité par Jens Schönfeld/Xaver
Ditz, Cologne 2013 [ci-après: DBA Kommentar], ch. 96 et 99 ad art. 10 MC
OCDE). La situation peut encore se compliquer lorsque les Etats concer-
nés ont chacun des positions différentes à ce point de vue. Toutefois, il
n'est pas nécessaire d'aborder cette problématique ici. La Suisse aussi
bien que le Luxembourg considèrent que les sociétés de personnes sont
fiscalement transparentes (cf. art. 10 al. 1 loi fédérale du 14 décembre
1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD, RS 642.11]; consid. 5.2 ci-dessus).
5.5 Si les associés des sociétés de personnes peuvent ainsi revendiquer
l'application de règles conventionnelles contre la double imposition, il faut
encore déterminer comment ce principe doit être mis en œuvre. L'adminis-
tration et la doctrine considèrent visiblement que la part d'un associé de la
société de personnes à la société qui paie un dividende correspond à sa
part dans la société de personnes rapportée le cas échéant à la part déte-
nue par la société de personnes dans la société qui paie le dividende (par
exemple: celui qui est associé à 50 % dans une société de personnes qui
détient elle-même 50 % du capital d'une autre société se verra, pour le
A-4689/2013
Page 16
calcul, attribuer une part de 25 % de cette dernière société; cf. SCHÖNFELD,
in: DBA Kommentar, ch. 96 et 99 ad art. 10 MC OCDE; KOLB, in: IFF
2006/2, p. 142 ss).
Cette manière de voir est peut-être satisfaisante lorsque la part aux gains
des associés correspond à leur participation dans la société de personnes.
En revanche, il peut arriver que la distribution des bénéfices suivent une
autre clef de répartition, par exemple pour tenir compte des efforts fournis.
Dans un tel cas, on peut se demander si les pourcentages déterminants
pour l'application de l'art. 10 MC OCDE ne devraient pas plutôt être calcu-
lés en fonction des revenus perçus. Si l'on considère malgré tout que la
part des associés dans la société reste le critère décisif, la part aux gains
devrait à tout le moins être déterminante pour établir le montant d'impôt
dont le remboursement est requis. En effet, il paraîtrait douteux qu'une so-
ciété puisse réclamer le remboursement de l'impôt sur une part de gain qui
en est revenue à une autre. Au demeurant, il n'est pas dit que ces calculs
puissent toujours être effectués de manière univoque et, en particulier, il
conviendrait que la compatibilité de la société de personnes permette
d'identifier clairement le parcours de chaque somme d'argent pour que l'ad-
ministration puisse savoir d'où proviennent les montants qui sont attribués
à chaque associé. A défaut, on saurait difficilement parler encore de parti-
cipation directe des associés de la société de personnes dans la société
qui verse les dividendes, dès lors que les flux financiers ne pourraient être
attribués clairement à tel ou tel destinataire. Quoi qu'il en soit, il semble un
peu trop schématique d'admettre que tout associé dans une société de
personnes étrangère a, de manière générale, le droit de réclamer le rem-
boursement de l'impôt anticipé sur la partie des dividendes versés par une
société suisse qui correspond à sa part dans la société en nom collectif.
Il n'est pas nécessaire de se prononcer de manière définitive sur la problé-
matique qui précède dès lors que le sort du recours peut être déterminé
sur la base d'autres éléments (cf. consid. 8.1.5 ci-dessous).
6.
6.1 L'art. 10 ch. 2 let. a et b CDI CH-Lux fait référence aux notions de bé-
néficiaire et de bénéficiaire effectif. On peut tout d'abord se demander si
ces deux termes ont des sens différents. Est un bénéficiaire, la personne
"qui profite d'un bénéfice, d'un avantage" (Petit Larousse illustré, Paris
2013). Le bénéficiaire est donc la personne qui peut réellement profiter
d'une prestation, et non celle qui se borne à la recevoir et à la transférer à
une tierce personne. Ainsi, une société qui transférerait à une tierce per-
sonne des dividendes reçus sans pouvoir en disposer réellement ne sau-
rait être considérée comme le "bénéficiaire". La notion de "bénéficiaire"
vise dès lors, selon le sens ordinaire à attribuer à ce terme (cf. consid. 4.1
A-4689/2013
Page 17
ci-dessus), celui qui reçoit effectivement une prestation et peut en disposer.
Cette définition rejoint celle du "bénéficiaire effectif" qui vise la personne
qui profite économiquement d'un revenu et ne s'applique pas aux sociétés
de transit placées comme intermédiaires entre le débiteur du revenu et la
personne qui le recevra finalement (OCDE, Rapport du 27 novembre 1986
sur les conventions préventives de la double imposition et l'utilisation de
sociétés relais, in: Commentaire de l'OCDE, volume II R (6), ch. 14 lit. b).
Il n'y a ainsi pas de différence de sens entre la notion de bénéficiaire et
celle de bénéficiaire effectif qui sont employées à l'art. 10 ch. 2 let. a et à
l'art. 10 ch. 2 let. b CDI CH-Lux respectivement (cf. décision de la CRC
2000-055 du 28 février 2011 consid. 7b.aa.bbb). La nouvelle version de
l'art. 10 CDI CH-Lux corrige d'ailleurs cette discrépance lexicographique.
Seul le terme de bénéficiaire effectif y est employé (cf. consid. 4.4 ci-des-
sus).
6.2 Au surplus, l'exigence du bénéficiaire effectif dans les conventions de
double imposition est tenue pour implicite par la grande majorité des au-
teurs, y compris dans la doctrine relativement ancienne, même si la juris-
prudence n'a pas expressément validé cette théorie (cf. arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-1246/2011 du 23 juillet 2012 consid. 4.2, A-
6537/2010 du 7 mars 2012 consid. 3.3.2; DANON, in: IFF 2007/1, p. 40;
XAVIER OBERSON/HOWARD HULL, Switzerland in International Tax Law, 4e
éd., Amsterdam 2011, p. 133, 1ère éd., Amsterdam 1996, p. 101; WALTER
RYSER, Rapports de trust et conventions préventives de la double imposi-
tion, in: Steuerrecht, Ausgewählte Probleme am Ende des 20. Jahrhun-
derts, Festschrift zum 65. Geburtstage von Ernst Höhn, Berne/Stuttgart/Vi-
enne 1995, p. 357, note 11). Ce point de vue confirme néanmoins l'inter-
prétation donnée ci-dessus à la notion de bénéficiaire (cf. consid. 6.1 ci-
dessus). Ainsi, seul le bénéficiaire effectif peut prétendre au rembourse-
ment de l'impôt anticipé dans le cadre de la CDI CH-Lux.
6.3 La notion de bénéficiaire effectif doit permettre d'évaluer l'intensité du
lien existant entre un sujet fiscal et l'objet de l'impôt (un dividende, par
exemple). Elle doit s'interpréter selon le principe "substance over form". En
vertu de ce principe, la personne qui revêt le statut de bénéficiaire effectif
ne doit pas être déterminée au moyen de critères formels mais sur la base
d'une analyse économique (ATAF 2011/6 consid. 7.3.2; arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-1246/2011 du 23 juillet 2012 consid. 4.3.1, A-
6537/2010 du 7 mars 2012 consid. 3.4.1). Cette exigence entraîne, pour
l'essentiel, que la société concernée doit avoir un certain pouvoir de déci-
sion sur les revenus qu'elle perçoit. En particulier, une société dans laquelle
l'utilisation des revenus serait déterminée exclusivement en fonction des
intérêts directs des actionnaires ne jouirait pas de l'indépendance néces-
saire (cf. BAUMGARTNER, op. cit., p. 315). De même en va-t-il d'un détenteur
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à titre fiduciaire ou d'un simple gérant (ATAF 2011/6 consid. 7.3.2; arrêts
du Tribunal administratif fédéral A-1246/2011 du 23 juillet 2012 consid.
4.3.1, A-6537/2010 du 7 mars 2012 consid. 3.4.1).
6.4 Plus spécifiquement, s'il apparaît qu'une entité est tenue de transférer
certains revenus à une autre et qu'il en résulte une limitation substantielle
de son pouvoir de disposition par rapport à ceux-ci, elle perdra la qualité
de bénéficiaire effectif. Cette situation peut résulter d'engagements con-
tractuels, mais aussi des circonstances de fait (cf. BAUMGARTNER, op. cit.
p. 130 s.; XAVIER OBERSON, La notion de bénéficiaire effectif en droit fiscal
international, in: Liliane Subilia-Rouge/Pascal Mollard/Anne Tissot Bene-
detto, Festschrift SRK – Mélanges CRC […], Lausanne 2004 [ci-après: Mé-
langes CRC], p. 227). Le pouvoir de décision est d'autant plus faible qu'il
existe une interdépendance forte entre la perception de revenus et le de-
voir de les transférer plus loin. La répartition des risques constitue égale-
ment un indice (cf. BAUMGARTNER, op. cit., p. 124, 146 ss). A cet égard, on
se demandera en particulier qui supporte le risque financier qu'aucun divi-
dende, par exemple, ne soit versé. La situation déterminante est celle qui
prévaut au moment du paiement. Le notion de bénéficiaire effectif n'im-
plique donc pas, en tant que telle, qu'il faille détenir des participations sur
une longue durée (JONAS MISTELI, Dividenden-Stripping […], Berne 2001,
p. 132 ch. 385). Au surplus, cette notion ne contient pas de composante
subjective, à l'inverse de ce qui vaut pour l'évasion fiscale. Les motifs ayant
amenés au choix d'une certaine structure juridique sont ici sans importance
(cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-1246/2011 du 23 juillet 2012
consid. 4.3.2, A-6537/2010 du 7 mars 2012 consid. 3.4.2; BAUMGARTNER,
op. cit., p. 128 s., 311 s.).
6.5 En définitive, la notion de bénéficiaire effectif a été introduite dans le
MC OCDE afin d'empêcher le "Treaty Shopping" (cf. VERN KRISHNA, Treaty
Shopping and the Concept of Beneficial Ownership in Double Tax Treaties,
in: Canadian Current Tax août 2009 129, p. 131 s.). Il ne conviendrait pas,
en effet, qu'une personne qui ne bénéficie pas d'un traité puisse néanmoins
en jouir en intercalant un intermédiaire ou une société écran (cf. arrêts du
Tribunal administratif fédéral A-1246/2011 du 23 juillet 2012 consid. 4.3.3,
A-6537/2010 du 7 mars 2012 consid. 3.4.3; KLAUS VOGEL, in: Doppelbes-
teuerungsabkommen, ch. 12 ad remarques préalables aux art. 10-12 MC
OCDE; OBERSON, in: Mélanges CRC, p. 225).
6.6 Quand bien même elle vise à empêcher les prétentions illégitimes, l'exi-
gence du bénéficiaire effectif constitue, formellement, une condition d'ap-
plication du traité, comme, par exemple, la résidence dans un Etat partie,
et non une clause anti-abus (en revanche, il s'agit d'un "dispositif anti-
A-4689/2013
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abus", cf. consid. 7.6 ci-dessous; cf. par ailleurs, arrêts du Tribunal admi-
nistratif fédéral A-1246/2011 du 23 juillet 2012 consid. 4.3.3, A-6537/2010
du 7 mars 2012 consid. 3.4.3; BAUMGARTNER, op. cit., p. 222 ss; MAJA
BAUER-BALMELLI, Der Begriff "Nutzungsberechtigter" im DBA Schweiz-Lu-
xemburg, in: SWI 2002 563, p. 569). Une telle clause n'entre en ligne de
compte qu'à partir du moment où toutes les conditions d'application du
traité sont remplies, y compris celle qui concerne le bénéficiaire effectif. Ce
processus ressort aussi de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui dis-
tingue clairement entre les notions de bénéficiaire effectif et d'abus de droit
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.239/2005 du 28 novembre 2005 consid.
3.5.3).
7.
7.1 La notion d'abus de droit n'est pas définie de manière uniforme au ni-
veau international. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on se trouve
en présence d'un abus de droit lorsqu'un droit est employé contrairement
à son but pour la réalisation d'intérêts que ce droit n'est pas censé protéger
(cf. ATF 127 II 49 consid. 5a).
7.2 Partant des règles d'interprétation des traités (cf. consid. 4.1 ci-des-
sus), le Tribunal fédéral a considéré que tout accord contenait implicite-
ment une clause contre les abus, alors que cette question faisait l'objet
d'une controverse doctrinale (cf. LUTZ, op. cit., p. 100 s.; VOGEL, op. cit.,
Introduction ch. 190). Selon le Tribunal fédéral, les CDI doivent être inter-
prétées en accord avec les art. 31 ss Conv. Vienne, ce qui inclut le principe
de la bonne foi (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.416/2005 du 4 avril 2006
consid. 3.1; cf. consid. 4.1 ci-dessus). Ainsi, tout Etat peut attendre des
autres qu'ils appliquent les traités selon ce principe et en accord avec les
buts recherchés, ce qui implique que l'abus de droit est interdit (arrêt du
Tribunal fédéral 2A.416/2005 du 4 avril 2006 consid. 3.1). Dès lors, l'inter-
diction de l'abus de droit constitue un aspect du principe de la bonne foi et
elle doit être prise en compte à chaque fois qu'un accord international doit
être appliqué (arrêt du Tribunal fédéral 2A.239/2005 du 28 novembre 2005
consid. 3.4.3; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-1246/2011 du 23
juillet 2012 consid. 5.2, A-6537/2010 du 7 mars 2012 consid. 4.2).
7.3 L'utilisation abusive d'une convention de double imposition peut en par-
ticulier être admise sur la base de la "clause de transparence". Cette clause
est formulée ainsi dans le Commentaire de l'OCDE (cf. Commentaire de
l'OCDE, ch. 13 et 21 ad art. 1 MC OCDE, version 2010 [état 2003]; arrêt
du Tribunal fédéral 2A.239/2005 du 28 novembre 2005 consid. 3.6.3), do-
cument qui peut servir de source d'inspiration, même pour interpréter un
accord antérieur (cf. consid. 4.2 ci-dessus):
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"Une société qui est un résident d'un Etat contractant ne peut prétendre à un
allégement d'impôt en vertu de la présente Convention au titre d'un élément
de revenu, gains ou bénéfices si son capital est détenu ou contrôlé, directe-
ment ou par l'intermédiaire d'une ou plusieurs sociétés sans égard à l'Etat dont
elles sont résidentes, par des personnes qui ne sont pas des résidents d'un
Etat contractant."
Même si la convention applicable ne contient pas expressément une
"clause de transparence", il faut considérer que celle-ci est incluse dans
l'interdiction générale des abus (cf. implicitement, arrêt du Tribunal fédéral
2A.239/2005 du 28 novembre 2005 consid. 3.6.3, relatif à la CDI CH-Dnk,
qui ne contient pas non plus, formellement, de "clause de transparence";
RENÉ MATEOTTI, Die Verweigerung der Enlastung von der Verrechnungs-
steuer wegen Treaty Shopping, ASA 75 (2007) 767, p. 795 ss). L'exception
d'utilisation abusive de la convention de double imposition doit en revanche
être écartée lorsque la société établit que son principal objet, ses activités
ainsi que l'acquisition et la conservation de la participation ou de tout autre
bien générateur du revenu en question sont motivés par de saines consi-
dérations commerciales et n'ont donc pas essentiellement pour but de re-
cueillir des avantages procurés par la Convention ("clause générale de
bonne foi"; Commentaire de l'OCDE, ch. 19 let. a ad art. 1 MC OCDE, ver-
sion 2010 [état 2003]). Il en va de même lorsque la société exerce des
activités d'entreprise importantes dans l'Etat contractant dont elle est un
résident et que l'allégement d'impôt demandé à l'autre Etat contractant
concerne un revenu qui a un lien avec ces activités ("clause relative d'ac-
tivité"; cf. Commentaire de l'OCDE, ch. 19 let. b ad art. 1 MC OCDE, ver-
sion 2010 [état 2003]; arrêt du Tribunal fédéral 2A.239/2005 du 28 no-
vembre 2005 consid. 3.6.3). Ainsi, une société qui ne déploie aucune acti-
vité économique véritable ou, en d'autres termes, qui n'est pas active com-
mercialement pourra se voir privée du bénéfice des droits qui découlent
d'une convention internationale. L'exercice d'une telle activité suppose que
la société dispose de locaux, de personnel et d'infrastructures qui soient
en adéquation avec les prestations fournies (cf. arrêts du Tribunal adminis-
tratif fédéral A-1246/2011 du 23 juillet 2012 consid. 5.2, A-6537/2010 du 7
mars 2012 consid. 4.2).
7.4 La clause de transparence connaît un équivalent en droit interne. En
effet, l'arrêté du Conseil fédéral du 14 décembre 1962 instituant des me-
sures contre l'utilisation sans cause légitime des conventions conclues par
la Confédération en vue d'éviter les doubles impositions (RS 672.202; ci-
après: l'arrêté du 14 décembre 1962) contient des principes du même type,
mais dans un autre cadre. Cet arrêté vise à éviter que des entreprises sises
en Suisse n'obtiennent de la part d'Etats étrangers des dégrèvement d'im-
pôt de manière indue. Il ne s'applique donc pas aux situations dans les-
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quelles une société étrangère prétend bénéficier des avantages d'une con-
vention de double imposition. Toutefois, il confirme que, d'un point de vue
suisse également, les sociétés sises dans un pays qui sont détenues par
des ressortissants d'Etats tiers ne sauraient revendiquer l'application d'une
convention de double imposition lorsque cela paraît abusif.
Ainsi, selon l'arrêté du 14 décembre 1962, l'AFC doit refuser les attesta-
tions requises pour bénéficier des conventions de double imposition lors-
que le dégrèvement concerne des recettes dont une partie essentielle est
utilisée directement ou indirectement pour satisfaire aux prétentions de
personnes n'ayant pas droit aux avantages de la convention ou qui profi-
tent à une personne morale ayant son siège en Suisse à laquelle des per-
sonnes n'ayant pas droit aux avantages de la convention sont, pour une
partie essentielle, intéressées directement ou indirectement sous forme de
participation ou d'une autre manière et qui ne procède pas à des distribu-
tions de bénéfice appropriées (cf. art. 2 al. 2 let. a et b de l'arrêté du 14
décembre 1962).
7.5 Il existe encore d'autres situations dans lesquelles un abus de droit (au
sens d'utilisation abusive d'une convention de double imposition) doit être
admis, en particulier l'évasion fiscale (cf. la liste d'exemples données par
MARCEL R. JUNG, Abkommensmissbrauch im internationalen Steuerrecht
der Schweiz […], Berne 2011, p. 29 s.). Ceux-ci peuvent être inspirés soit
de la législation et des principes jurisprudentiels suisses, soit des disposi-
tions et des règles du droit international. Il n'est pas nécessaire de prendre
position ici sur la justification dogmatique des différentes restrictions ap-
portées à l'application des conventions de double imposition. Il suffit de
constater qu'elles existent et qu'elles sont reconnues par la jurisprudence
et la doctrine.
7.6 Dans tous les cas, l'interdiction (générale et implicite) de l'abus de droit
(au sens d'utilisation abusive d'une convention) ne saurait être invoquée
lorsque l'état de fait litigieux est déjà soumis à un dispositif anti-abus spé-
cifique par la convention concernée elle-même (par exemple la règle sur le
bénéficiaire effectif; cf. DANON, in: IFF 2007/1, p. 49). Si tel est le cas, ce
volet du litige ne pourra plus être réexaminé à la lumière de l'interdiction de
l'abus de droit. L'application de ce concept général dans ce cadre priverait
en effet le dispositif anti-abus spécifique de toute portée propre et ne serait
pas compatible avec le principe de l'interprétation littérale des conventions.
En revanche, la réserve générale de l'abus de droit demeure applicable, à
titre subsidiaire, aux autres composantes de l'état de fait (par exemple
parce qu'une société, pourtant bénéficiaire effectif d'un revenu, a été inter-
calée dans le seul but de contourner l'impôt). Ce raisonnement s'applique
aussi lorsque le dispositif anti-abus du droit international est implicite,
A-4689/2013
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comme cela arrive parfois avec la règle du bénéficiaire effectif (sur tout ce
sujet et avec des exemples, cf. DANON, in: IFF 2007/1, p. 51).
7.7 C'est le lieu de rappeler que la CDI CH-Lux contient un dispositif anti-
abus explicite par rapport à un cas particulier (cf. consid. 4.3 ci-dessus).
Selon l'art. 28 CDI CH-Lux, la convention ne s'applique pas aux sociétés
holding au sens de la législation particulière luxembourgeoise régie actuel-
lement par la loi du 31 juillet 1929 et l'arrêt grand-ducal du 17 décembre
1938, ni à des sociétés soumises au Luxembourg à une législation fiscale
similaire.
7.8 Le Luxembourg a formulé l'observation suivante au sujet du Commen-
taire de l'OCDE sur l'art. 1 MC OCDE:
Le Luxembourg ne partage pas l'interprétation donnée aux paragraphes
9.2, 22.1 et 23 disposant qu'en règle générale il n'y a pas de conflit entre
les dispositions anti-abus contenues dans la législation nationale d'un Etat
contractant et les dispositions de la convention fiscale conclue par cet Etat.
En l'absence d'un texte conventionnel formel, le Luxembourg estime donc
qu'un Etat ne peut appliquer sa législation nationale anti-abus qu'en des
cas précis après avoir eu recours à la procédure amiable.
Cette observation a été ajoutée au Commentaire le 28 janvier 2003 lors de
la mise à jour du MC OCDE (cf. Commentaire de l'OCDE ch. 27.6 ad art.
1 MC OCDE).
8.
8.1 En l'espèce, il s'agit de dire si la recourante peut prétendre à l'exoné-
ration d'impôt à la source prévue à l'art. 10 ch. 2 let. b CDI CH-Lux (version
de 1999).
8.1.1 Comme cela a été présenté précédemment (cf. consid. 4.5 ci-des-
sus), une société luxembourgeoise peut demander le remboursement de
l'impôt anticipé si elle est domiciliée fiscalement au Luxembourg, si elle
détient directement depuis deux ans sans interruption au moins 25 % du
capital de la société qui paie les dividendes et si les dividendes versés
proviennent de la fraction de participation qui a été la propriété ininterrom-
pue du bénéficiaire pendant cette période. De plus, le bénéficiaire ne doit
pas être une société holding au sens du droit luxembourgeois (cf. consid.
4.3, 7.7 ci-dessus).
8.1.2 Il ne fait pas de doute que la recourante est assujettie aux impôts
luxembourgeois (cf. pièce 6 de la recourante). Elle ne dispose pas non plus
du statut de société holding (cf. lettre D ci-dessus). Il est de même admis
qu'elle détient une part de 52,44 % dans la S.e.n.c. et que ce pourcentage
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Page 23
n'avait pas varié depuis plus de deux ans au moment où le dividende a été
versé (cf. lettre C ci-dessus).
Le versement qui a ici donné lieu au prélèvement de l'impôt anticipé est un
dividende ordinaire de 4'890'000.— versé par A._______ Sàrl à la S.e.n.c.
et échu le 10 septembre 2007 (cf. lettre F ci-dessus). Le bénéfice réalisé
par la S.e.n.c. grâce à la vente de A._______ Sàrl a ensuite été réparti
entre les trois associés selon une clef de répartition qui diffère des parts de
chacun:
– X._______ Sàrl: 44,34 % (apport initial: 52,44 %),
– Y._______ Sàrl: 31,76 % (apport initial: 37,56 %),
– Z._______ Sàrl: 23,90 % (apport initial: 10 %).
La S.e.n.c. a versé sa part à la recourante en 2008 et celle-ci l'a reversée
en faveur de ses associés la même année (cf. lettre G ci-dessus).
8.1.3 La clef de répartition du bénéfice était également valable depuis plus
de deux ans au moment où le dividende a été versé. Quelque base de
calcul que l'on adopte, on pourrait admettre que la recourante détient une
part de A._______ Sàrl supérieure à 25 %. Toutefois, la recourante,
semble-t-il après consultation de l'AFC (cf. pièce 17 de l'autorité inférieure,
dont la réponse manque au dossier, si elle existe), a demandé le rembour-
sement de l'impôt relatif à 52,44 % du dividende versé par A._______ Sàrl,
se fondant ainsi sur sa part au capital initial.
8.1.4 En revanche, l'AFC a relevé qu'il était impossible de suivre le par-
cours du montant versé par A._______ Sàrl dans la comptabilité de la re-
courante. Apparemment, cette difficulté tient au fait que ce dividende n'a
été versé que sur le bénéfice réalisé par la S.e.n.c. grâce au projet
"A._______". Or ce bénéfice ne correspond pas à l'intégralité du montant
versé par A._______ Sàrl. En effet, la S.e.n.c. a elle-même dû honorer
d'abord une série de prêts accordés par ses détenteurs avant de dégager
un bénéfice (cf. la remarque anonyme portée à la main sur la pièce 16 de
la recourante: Sur les 4'890'000 CHF distribués en 2007 depuis
[A._______ Sàrl] on n'a pas pu en distribuer autant en 2008 car il y avait
beaucoup d'intérêts à payer sur les PECS [sorte de prêts] entre la SENC
et ses associés, alors qu'elle avait nettement moins reçu d'intérêts de
[A._______]."; sur les PEC's: cf. consid. 8.2.3 ci-dessous). Sur la base des
documents qui lui ont été fournis, la Cour de céans peut uniquement cons-
tater qu'un montant de Fr. 1'662'467.09 a été reversé à la recourante à titre
de dividende provenant de A._______ Sàrl (cf. pièce 16 de la recourante).
A-4689/2013
Page 24
On peut douter que, dans un cas de ce genre, la détention puisse encore
être qualifiée de directe au sens de la CDI CH-Lux et du MC OCDE en ce
qui concerne le reste de la somme par rapport à laquelle la recourante
prétend récupérer l'impôt anticipé (soit 4'890'000 x 52,44% = 2'564'316; cf.
également consid. 5.5 ci-dessus).
8.1.5 Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire d'examiner plus en détail les
points qui précèdent. Les parties ont en effet choisi d'argumenter unique-
ment sur la base de la clause du bénéficiaire effectif et de l'interdiction de
l'abus de droit. La conclusion à laquelle arrive la Cour de céans à ce sujet
permet de laisser de côté la problématique liée à la présence de la S.e.n.c.
Pour résoudre le présent litige, il convient donc d'abord de présenter plus
précisément l'organisation et les activités de la recourante et des entités
qui lui sont liées (cf. consid. 8.2 ci-dessous). Puis il sera possible de dire si
celle-ci doit être tenue pour le bénéficiaire effectif des dividendes litigieux
(cf. consid. 8.3 ci-dessous). Il vaudra encore la peine d'examiner la situa-
tion sous l'angle de l'abus de droit (cf. consid. 8.4 ci-dessous). Enfin, il res-
tera à reprendre les arguments de la recourante (cf. consid. 8.5 ci-des-
sous).
8.2 Il résulte des faits retenus par l'autorité inférieure et non contestés par
la recourante ce qui suit:
8.2.1 Les états financiers de X._______ Sàrl se présentent de la façon sui-
vante (en euros; cf. décision attaquée p. 5; pièce 6 de la recourante):
Au 31 décembre 2004:
…
Le ratio de fonds propres s'élevait ainsi à 0,15%.
Au 31 décembre 2005:
…
Le ratio de fonds propres s'élevait ainsi à 0,23%.
Au 31 décembre 2006:
…
Le ratio de fonds propres s'élevait ainsi à -0,82%.
Au 31 décembre 2007:
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…
Le ratio de fonds propres s'élevait ainsi à -0,63%.
Au 31 décembre 2008:
…
Le ratio de fonds propres s'élevait ainsi à -264,45%.
8.2.2 Le capital de la recourante a été modifié en fonction des projets im-
mobiliers menés par la S.e.n.c. Ainsi, l'art. 6 des statuts de la recourante,
dans leur version du 19 mai 2005 prévoit que (cf. pièce 7 de l'autorité infé-
rieure):
Chaque part sociale donne droit à une fraction des actifs et des bénéfices de
la Société en proportion directe au nombre des parts sociales existantes; à
condition toutefois que les dividendes et le boni de liquidation payés au(x) dé-
tenteur(s) des parts sociales de Classe A seront, dans la mesure où des bé-
néfices distribuables existent, égaux aux profits réalisés sur l'investissement
(in)direct fait par la Société dans l'immeuble acquis par la société luxembour-
geoise …, Sàrl, déduction faite d'une partie proportionnelle du passif de la So-
ciété (lequel passif sera proportionnel au nombre de parts sociales alors en
circulation), à condition en outre que les dividendes et le boni de liquidation
payés au(x) détenteur(s) des parts sociales de Classe B seront, dans la me-
sure où des bénéfices distribuables existent, égaux aux profits réalisés sur
l'investissement (in)direct fait par la Société dans l'immeuble acquis par la so-
ciété luxembourgeoise …, S.à.r.l., déduction faite d'une partie proportionnelle
du passif de la Société (lequel passif sera proportionnel au nombre de parts
sociales alors en circulation), à condition que les dividendes et le boni de liqui-
dation payés au(x) détenteur(s) des parts sociales de Classe C seront, dans
la mesure où des bénéfices distribuables existent, égaux aux profits réalisés
sur l'investissement (in)direct fait par la Société dans l'immeuble acquis par la
société luxembourgeoise …, S.à.r.l., déduction faite d'une partie proportion-
nelle du passif de la Société (lequel passif sera proportionnel au nombre de
parts sociales alors en circulation), et à condition que les dividendes et le boni
de liquidation payés au(x) détenteur(s) des parts sociales de Classe D seront,
dans la mesure où des bénéfices distribuables existent, égaux aux profits ré-
alisés sur l'investissement (in)direct fait par la société dans l'immeuble acquis
par la société suisse [A._______ S.à.r.l.], via [B._______ S.à.r.l.], déduction
faite d'une partie proportionnelle du passif de la Société (lequel passif sera
proportionnel au nombre de parts sociales alors en circulation).
8.2.3 Les prêts reçus et accordés par la recourante l'ont été en échange
de l'émission de certificats PEC (cf. consid. 8.1.4, 8.2.1 ci-dessus). Selon
les explications de l'autorité inférieure non contestées par la recourante,
les certificats PEC sont un instrument financier hybride utilisé au Luxem-
bourg. Ils sont considérés comme dette dans le chef de la société emprun-
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Page 26
teuse, mais l'intérêt versé est tenu pour un dividende dans le chef du prê-
teur. L'intérêt versé par la société emprunteuse sera déductible fiscalement
par celle-ci. Les certificats PEC n'octroient aucun droit de vote au créan-
cier. Celui-ci se trouve subordonné par tous les autres créanciers.
Les PEC's jouent un grand rôle dans le financement des différentes entités
impliquées dans la présente affaire. En effet, les membres du groupe
C._______ ont souscrit des PEC's en faveur de la recourante et en faveur
de la S.e.n.c. directement. La recourante a elle-même souscrit des PEC's
en faveur de la S.e.n.c. Cette dernière a partiellement financé A._______
Sàrl par des PEC's.
Selon les constatations de l'autorité inférieure, non contestées par la re-
courante, X._______ Sàrl a émis trois catégories de certificats PEC en fa-
veur des entités du groupe C._______:
– Les PEC's dits à taux variable dont la rémunération est de 0,25 % infé-
rieure au taux d'intérêt reçu par la S.e.n.c. sur le prêt consenti par celle-
ci à A._______ Sàrl. Le taux d'intérêt servi par A._______ Sàrl à la
S.e.n.c. a été fixé selon les taux et la méthode décrits dans la lettre-
circulaire sur les taux d'intérêt déterminants pour le calcul des presta-
tions appréciables en argent annuellement publiée par l'AFC.
– Les PEC's à taux variable dont la rémunération est calculée selon la
formule LIBOR + 1,5 %.
– Les PEC's sans intérêt.
Le remboursement des PEC's était prévu grâce aux revenus suivants (cf.
pièce 9 de l'autorité inférieure):
(i) amounts received by the Issuer which derive indirectly from amounts
paid by [A._______ Sàrl] a Swiss société à responsabilité limitée […]
to X._______, Y._______ et Z._______ S.e.n.c., a Luxembourg So-
ciété en nom Collectif (the Senc) under that certain Intercompany
Loan Agreement dated as of May __, 2005, between [A._______ Sàrl]
and the Senc, and
(ii) amounts received by the Issuer which derives directly or indirectly
from either (x) a sale of interests in [B._______ Sàrl], a Swiss société
à responsabilité limitée […] or [A._______ Sàrl], or (y) dividends and
liquidating distributions paid by [B._______ Sàrl] to [A._______ Sàrl]
or [A._______Sàrl] to the Senc.
8.2.4 Selon les éléments fournis au Tribunal, la recourante n'avait pas de
locaux propres et elle n'employait personne directement.
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Page 27
En revanche, la S.e.n.c. disposait de locaux à …. Entre le 2 décembre 2007
et la mi-avril 2007, une personne a été en charge de la gestion courante et
de la tenue des comptes de la S.e.n.c. Les salaires inscrits dans le compte
de pertes et profits de la S.e.n.c. s'élèvent à EUR 6'602.— en 2004, EUR
36'075.— en 2005, EUR 23'434.— en 2006 et EUR 11'829.— en 2007. A
partir de la mi-avril 2007, la S.e.n.c. n'a plus eu de personnel à son service,
ayant donné mandat à une société tierce, … SA, à …, de reprendre la
gestion. Cette dernière société employait plusieurs personnes au Luxem-
bourg et y disposait de ses propres locaux.
La S.e.n.c. a pris part à quatre projet immobiliers, dont trois ont abouti. Elle
détenait ainsi, outre la société A._______ Sàrl déjà présentée, les sociétés
suivantes:
– … Sàrl, à …, qui a construit un immeuble en France ("…");
– … Sàrl, à …, qui a également construit un immeuble en France ("…");
– … Sàrl, à …, qui a été créée pour réaliser un projet immobilier au
Luxembourg, lequel ne s'est toutefois par concrétisé.
8.2.5 En définitive, l'état de fait peut être résumé au moyen du schéma
suivant, établi par la recourante et complété par l'autorité inférieure (cf.
pièce 34 de l'autorité inférieure, p. 7 de la décision attaquée, pièce 5 de la
recourante):
…
8.3 Sur la base des éléments qui précèdent, il s'agit maintenant de se de-
mander si la recourante peut être tenue pour le bénéficiaire effectif d'une
partie du dividende versé par A._______ Sàrl.
8.3.1 Le capital de la recourante a été réparti entre ses propriétaires, en
fonction des projets immobiliers réalisés par la S.e.n.c. (cf. consid. 8.2.2 ci-
dessus). Il existe ainsi un lien direct entre le versement de dividendes et le
profit réalisé dans chaque opération immobilière individuellement. Le reste
du financement de la recourante résulte presque exclusivement de PEC's
provenant du groupe C._______. Ceux-ci lui ont manifestement été oc-
troyés à l'intention de la S.e.n.c. et non à titre de financement pour des
projets qui auraient été définis en son sein. Cette observation est renforcée
par le fait que ses propriétaires ont eux-mêmes souscrits une partie des
PEC's émis par la S.e.n.c. (cf. consid. 8.2.5 ci-dessus). Ainsi, ce n'est pas
la recourante qui a décidé de l'attribution des fonds qui lui avaient été re-
mis. Le taux d'intérêt des PEC's était d'ailleurs déterminé en partie par le
A-4689/2013
Page 28
taux fixé entre la recourante et la S.e.n.c. (cf. consid. 8.2.3 ci-dessus). De
même, le remboursement des PEC's dépendait des montants perçus par
la recourante (cf. consid. 8.2.3 ci-dessus). Celle-ci n'assumait ainsi aucun
risque. Elle a visiblement été fondée pour créer la S.e.n.c. et elle se trouve
en liquidation depuis que la S.e.n.c. a été dissoute (cf. lettres A et D ci-
dessus). Elle avait donc pour seul but de servir de relais entre les associés
et la S.e.n.c. Ceux-ci sont certes au nombre de cinq. Toutefois, il s'agit de
diverses sociétés d'un même groupe, gérées par un seul et même "nomi-
nee" (cf. lettre D ci-dessus). En d'autres termes, la recourante était détenue
par une seule entité, qui a fourni l'intégralité du capital et qui a récupéré
celui-ci dans son entier immédiatement après la dissolution de la S.e.n.c.
Au vu des circonstances décrites, la recourante ne disposait d'aucun pou-
voir de décision sur l'utilisation de ses revenus. Cette constatation est ren-
forcée par le fait que, concrètement, la recourante n'était pas gérée de ma-
nière indépendante du groupe C._______. On relèvera également que, sur
le document qui résume la vente de l'immeuble de …, il est écrit que le
groupe C._______ détient 90 % de la propriété (cf. pièce 22 de l'autorité
inférieure). Ce document montre bien que seule cette entité jouissait véri-
tablement des bénéfices de la vente.
On peut encore relever avec l'autorité inférieure que les fonds propres de
la recourante étaient très faibles. Ainsi, le ratio de fonds propres était de
0,15 % en 2004, 0,23 % en 2005, – 0,82 % en 2006, – 0,63 % en 2007 et
– 264,45 % en 2008, année de la liquidation. Ces circonstances démon-
trent que le groupe C._______n'a jamais eu l'intention d'ériger la recou-
rante en une société indépendante de lui-même. Au contraire, il s'agit d'un
indice fort en faveur d'un contrôle financier total de sa part.
Enfin, on rappellera que l'analyse qui précède ne s'appuie nullement sur
les intentions de la recourante ou des autres entités concernées. La notion
de bénéficiaire effectif est purement objective; elle est donnée ou non en
fonction des circonstances de fait (cf. consid. 6.4 ci-dessus). Les explica-
tions de la recourante sur les raisons qui l'ont poussée à choisir le Luxem-
bourg comme lieu d'implantation ne lui sont donc d'aucun secours. Même
si son intention n'était pas de profiter d'un régime fiscal favorable, sa bonne
foi ne suffirait pas à lui assurer le bénéfice de la CDI CH-Lux.
8.3.2 L'autorité inférieure refuse à la recourante la qualité de bénéficiaire
effectif en indiquant que, en premier lieu, elle ne parvient pas à suivre le
traitement comptable des flux financiers relatifs au dividende versé par
A._______ Sàrl. Cet argument ne convainc pas dans ce cadre. La qualité
de bénéficiaire effectif ne dépend pas de la manière dont sont comptabili-
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sées certaines opérations, mais du pouvoir de décision et de l'indépen-
dance de l'entité qui perçoit un revenu. Si la comptabilité ne fournit pas
d'indications suffisantes sur les montants litigieux, il s'agit d'abord d'une
question d'établissement des faits ou de respect du critère de la détention
directe, comme cela a été évoqué précédemment (cf. consid. 5.5, 8.1.4 ci-
dessus). Lorsque l'autorité inférieure écrit que la qualité de bénéficiaire ef-
fectif de la recourante ne peut lui être concédée pour ce motif déjà, elle
prend un raccourci un peu abrupt. En l'occurrence, la qualité de bénéficiaire
effectif de la recourante doit lui être déniée parce qu'elle ne disposait pas
de l'indépendance financière nécessaire vis-à-vis de ses propriétaires (cf.
consid. 8.3.1 ci-dessus).
8.4 Selon ce précède, la recourante ne peut être tenue pour le bénéficiaire
effectif des dividendes. Formellement, cette constatation a pour consé-
quence que le recours doit être rejeté. L'autorité inférieure a cependant
invoqué d'autres éléments encore pour justifier sa position. Ceux-ci ne se
rapportent pas directement à la qualité de bénéficiaire effectif de la recou-
rante, mais plutôt à la problématique de l'abus de droit, même si la décision
attaquée ne souligne pas clairement cette distinction. Les arguments en
question ne sont donc pas, en tant que tels, déterminants pour trancher le
présent litige (cf. consid. 7.6 ci-dessus). Toutefois, et bien qu'il ne faille pas
confondre la notion d'abus de droit et celle de bénéficiaire effectif (cf. con-
sid. 6.6 et 7.6 ci-dessus), ils peuvent servir d'indices complémentaires pour
confirmer le fait que la recourante ne revêt pas la qualité de bénéficiaire
effectif du dividende. En effet, lorsque l'intercalation d'une société constitue
un abus de droit, il y a tout lieu de présumer que celle-ci ne sera pas non
plus le bénéficiaire effectif de ses revenus. Il se justifie donc d'examiner,
par surabondance de motifs, la problématique de l'abus de droit.
8.4.1 Comme cela a été indiqué plus haut, il résulte de la "clause de trans-
parence" qu'une société qui est détenue par des personnes ou des socié-
tés domiciliées dans un pays tiers ne peut, selon les circonstances, pré-
tendre aux avantages octroyés par une convention de double imposition
(cf. consid. 7.3 ci-dessus). L'application de la clause de transparence se
justifie ici dans la mesure où la convention de double imposition passée
entre la Suisse et les Etats-Unis est bien moins avantageuse que celle qui
lie la Suisse et le Luxembourg. Les sociétés américaines qui détiennent au
moins 10 % des voix dans une société suisse peuvent être tenues de s'ac-
quitter d'un impôt à la source, dont le montant ne doit toutefois pas excéder
5 % du montant brut des dividendes (cf. art. 10 par. 2 let. a de la Convention
du 2 octobre 1996 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amé-
rique [RS 0.672.933.61] en vue d'éviter les doubles impositions en matière
d'impôt sur le revenu). Ainsi, contrairement à ce qui vaut pour les sociétés
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luxembourgeoises, les sociétés américaines ne peuvent prétendre au rem-
boursement intégral de l'impôt.
8.4.2 En l'occurrence, la recourante n'a ni personnel, ni bureau, ni infras-
tructures au Luxembourg. Il s'agit d'une société sans activité propre, déte-
nue uniquement par un groupe de sociétés américaines, et qui a manifes-
tement été instauré dans le seul but de constituer l'un des associés de la
S.e.n.c. Sa comptabilité démontre qu'elle servait de relais entre les
membres américains du groupe C._______ et cette société. Elle ne paraît
pas avoir eu de lien avec d'autres acteurs du marché.
En soi, il n'y a rien d'anormal à ce que diverses sociétés se réunissent pour
entreprendre un projet et qu'elles créent une structure juridique indépen-
dante à cette fin. Ce qui est décisif ici, c'est qu'une série de sociétés pure-
ment américaines ont choisi de se regrouper dans une société à respon-
sabilité limitée luxembourgeoise, alors qu'elles n'ont aucun lien avec ce
pays et qu'elles n'y ont déployé aucune activité effective. La Cour de céans
ne voit pas non plus de motif économique pertinent autre que l'économie
d'impôt qui justifie la présence de la recourante au Luxembourg. Au con-
traire, la recourante était manifestement dirigée depuis les Etats-Unis. Dès
lors, il aurait été beaucoup plus conforme à la réalité de constituer une
société américaine à partir des entités concernées du groupe C._______.
La nationalité de la société aurait alors correspondu à celle de ses
membres et de sa direction, ce qui aurait été correct. En définitive, il n'y a
pas de raison qu'une entité purement américaine bénéficie des avantages
accordés aux sociétés luxembourgeoises alors qu'elle n'a aucun lien avec
ce pays.
8.4.3 On pourrait encore se demander si le raisonnement qui précède est
valable lorsqu'il s'agit d'appliquer la CDI CH-Lux. En effet, comme cela a
été relevé plus haut, le Luxembourg a émis une réserve au sujet du pas-
sage du Commentaire de l'OCDE dans lequel les pratiques abusives sont
évoquées (cf. consid. 7.8 ci-dessus). On relèvera en premier lieu qu'il n'est
pas indispensable de répondre de manière définitive à cette question, dans
la mesure où le raisonnement qui précède constitue une argumentation
supplémentaire. Comme cela a été expliqué, la recourante ne saurait se
prévaloir ici de la CDI CH-Lux parce qu'elle n'est pas le bénéficiaire effectif
de montants qui lui ont été versés (cf. consid. 8.3.1 ci-dessus). Cette con-
clusion n'est pas remise en cause par la réserve du Luxembourg, puis-
qu'elle repose sur l'application directe du texte de la convention, qui prévoit
que seul le bénéficiaire effectif jouit de ses avantages (cf. consid. 6.1 ci-
dessus).
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Nonobstant, la réserve émise par le Luxembourg n'a été formulée qu'en
2003, soit bien après la conclusion de la CDI CH-Lux, en 1993. Elle ne
saurait ainsi avoir une importance décisive. De plus, les conventions de
double imposition étant fondamentalement des contrats passés entre deux
Etats, il faudrait encore que la réserve exprimée dans le Commentaire de
l'OCDE par une des parties puisse être interprétée comme l'expression de
la volonté commune de ceux-ci. Rien n'indique que la Suisse ait entendu
ici suivre la conception luxembourgeoise au sujet de l'abus de droit. Enfin,
la remarque du Luxembourg concerne l'application des réglementations
nationales et leurs effets sur les textes internationaux. Elle n'indique pas
que toute restriction à l'application d'une convention de double imposition
pour cause d'abus de droit serait prohibée. En l'occurrence, la "clause de
transparence" constitue un dispositif anti-abus reconnu au niveau interna-
tional, puisqu'il fait l'objet de longues explications dans le Commentaire de
l'OCDE. Or le Luxembourg n'a émis aucun commentaire au sujet de cette
clause. S'il avait entendu en contester la pertinence, il l'aurait certainement
exprimé dans sa réserve. En définitive, celle-ci ne paraît pas devoir re-
mettre en cause le raisonnement qui précède au sujet de la transparence
de la recourante.
8.5 La recourante conteste la décision de l'autorité inférieure en insistant
sur le fait que la S.e.n.c. déployait une activité effective et qu'elle disposait
du pouvoir réel de contrôler l'attribution de ses revenus. Ce faisant, la re-
courante soutient implicitement qu'elle devrait être reconnue comme le bé-
néficiaire effectif des dividendes litigieux dans la mesure où la S.e.n.c.
l'était et qu'il ne saurait y avoir abus de droit puisque cette même S.e.n.c.
déployait une activité réelle. Autrement dit, la recourante estime que, si la
S.e.n.c. répondait aux conditions permettant de se considérer comme bé-
néficiaire effectif d'un revenu, elle-même y répondait aussi. Ce raisonne-
ment ne convainc point. On ne peut confondre totalement la S.e.n.c. et la
recourante. Certes, la première est transparente du point de vue fiscal,
mais cela ne signifie pas qu'elle constitue une seule entité avec la recou-
rante. Au contraire, la S.e.n.c. est une entité juridique distincte mais dont
les bénéfices et le capital sont ajoutés au patrimoine de ses membres pro-
portionnellement à leur part pour le calcul de l'impôt. En l'occurrence, c'est
bien la recourante qui réclame le remboursement de l'impôt anticipé et c'est
elle, et non la S.e.n.c., qui doit remplir les conditions à cette fin.
Le droit de la recourante à bénéficier du remboursement de l'impôt alors
même qu'elle n'est pas la propriétaire directe des parts de A._______ Sàrl
ne va pas de soi. A l'origine, la pratique de l'AFC allait même en sens in-
verse, conformément à une interprétation fondée sur le droit civil (cf. con-
sid. 5.3 ci-dessus). S'il y a eu un revirement de tendance de ce point de
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vue, cela ne signifie pas encore que les sociétés de personne doivent sim-
plement être assimilées à leurs associés. Au contraire, la société qui re-
quiert le remboursement de l'impôt doit être considérée pour elle-même.
Ici, la recourante ne répond pas aux conditions qui feraient d'elle le béné-
ficiaire effectif des dividendes et lui octroyer le remboursement de l'impôt
reviendrait à couvrir une utilisation abusive du droit conventionnel. Rien ne
sert de se demander si la S.e.n.c. disposait de l'indépendance financière
nécessaire et si elle déployait une véritable activité commerciale. Lorsque
la recourante s'étonne que l'AFC n'ait pas tenu compte du fait que la
S.e.n.c. possédait un bureau et employait du personnel, elle confond sa
situation avec celle de la S.e.n.c. En ce qui la concerne directement, elle
n'apporte aucun élément de fait qui contredirait les constatations de l'AFC.
Son argumentation ne remet donc pas en cause la conclusion à laquelle
est parvenue le Tribunal ci-avant.
9.
9.1 Dans son mémoire, la recourante fait encore grief à l'AFC d'avoir tardé
à statuer sur sa demande de remboursement. Cependant, elle ne prend
aucune conclusion à ce sujet et laisse expressément au Tribunal le soin de
déterminer les éventuelles conséquences qui devraient être associées à
une violation du principe de célérité.
Il n'est pas sûr que le grief soulevé par la recourante soit recevable à la
forme. En effet, il n'appartient pas, normalement, au juge de définir lui-
même l'objet du litige, soit de formuler les conclusions des parties à leur
place. On peut néanmoins admettre ici que la recourante souhaite voir
constatée une violation de son droit à obtenir une décision dans un délai
raisonnable. Selon les circonstances, une telle action en constatation peut
être admissible, en particulier lorsqu'il n'existe pas d'autre moyen de répa-
rer un retard à statuer de l'autorité. L'examen de la recevabilité tend alors
à se confondre avec celui du fond (cf. ATF 129 V 411 consid. 1.3, 122 IV
103 consid. I.4 [avec examen au fond]; arrêt du Tribunal fédéral
9C_418/2009 du 24 août 2009 consid. 1.3 [avec non-entrée en matière];
arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3031/2013 du 6 février 2014 con-
sid. 3.5 [examen au fond]).
9.2 L'art. 29 al. 1 Cst. garantit à toute personne le droit, dans une procédure
judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et
jugée dans un délai raisonnable. Pour savoir si la durée d'une procédure
correspond à un traitement normal, il convient de s'inspirer des critères
développés dans le cadre des recours pour déni de justice (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 12T_1/2007 du 29 mai 2007 consid. 3; arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-6537/2010 du 7 mars 2012 consid. 1.3). La durée
admissible d'une procédure ne se détermine pas dans l'absolu, mais en
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considération de l'ensemble des circonstances du cas particulier (telles
que la nature, le contexte et la complexité de l'affaire, le comportement des
parties et de l'autorité, l'importance de la matière pour celles-ci et les exi-
gences particulières du processus décisionnel; cf. ATF 130 I 312 consid.
5.1 s.; ATAF 2009/42 consid. 2.2; arrêts du Tribunal administratif A-
6537/2010 du 7 mars 2012 consid. 1.3, A-4683/2010 du 12 mai 2011 con-
sid. 2.1). En ce qui concerne les conséquences d'un retard à statuer, elles
se limitent à la constatation du fait que l'art. 29 al. 1 Cst. est violé en raison
de la durée excessive de la procédure. En matière de droit fiscal tout par-
ticulièrement, une violation du principe de célérité ne saurait avoir pour ef-
fet que l'impôt dû n'aurait pas à être payé, et cela, alors même que la durée
de la procédure apparaîtrait comme choquante (arrêt du Tribunal fédéral
2C_356/2008 du 21 novembre 2008 consid. 7; arrêts du Tribunal adminis-
tratif fédéral A-6537/2010 du 7 mars 2012, A-8017/2009 du 2 septembre
2010 consid. 4.4).
9.3 La recourante a déposé une première demande tendante à ce qu'elle
soit autorisée à user de la procédure de déclaration le 22 octobre 2007.
Cette demande a été refusée le 7 décembre 2009. Puis, le 15 juillet 2010,
la recourante a réclamé le remboursement de l'impôt. L'AFC a rendu une
premier avis négatif à ce sujet le 16 février 2011. La recourante a ensuite
requis qu'une décision formelle soit rendue. Elle a écrit en ce sens à l'AFC
le 29 juin 2011, puis, en l'absence de réponse, les 28 août, 28 septembre
et 24 décembre 2012. L'AFC a finalement rendu une décision le 18 juin
2013.
9.4 La procédure de déclaration et le remboursement de l'impôt constituent
deux volets distincts du litige. On ne saurait tenir compte du temps mis par
l'AFC à rendre une décision au sujet de la procédure de déclaration pour
dire si durée de la procédure de remboursement a violé le principe de cé-
lérité. Les deux procédures ne se sont d'ailleurs pas enchaînées et il y a
eu un intermède de plusieurs mois entre les deux étapes. L'AFC n'en est
certainement pas responsable, puisqu'il revenait à la recourante de dépo-
ser une demande de remboursement après que la procédure de déclara-
tion eut été refusée. De même, la procédure de déclaration ayant été, au
vu de ce qui précède, refusée à juste titre, la recourante ne saurait imputer
à l'autorité inférieure le fait qu'elle a perdu du temps en déposant inutile-
ment une requête à ce sujet.
9.5 En revanche, il faut constater que, entre le moment où la recourante a
réclamé le remboursement de l'impôt et celui auquel elle a obtenu une dé-
cision à ce sujet, trois ans ou presque se sont écoulés. Certes, l'AFC a
rendu assez rapidement un premier avis négatif, le 16 février 2011, et la
recourante a ensuite attendu quatre mois avant de requérir qu'une décision
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formelle soit rendue. Toutefois, après le dépôt de cette requête, l'autorité
inférieure n'a semble-t-il plus réagi pendant une année et demie, malgré
diverses relances de la part de la recourante. Ce délai d'attente est plus
difficile à comprendre. Si, le cas échéant, l'autorité ne peut rendre une dé-
cision à bref délai, cela ne la dispense pas de répondre aux parties qui
s'enquièrent de l'état d'avancement d'un dossier.
9.6 Quoi qu'il en soit, le principe de célérité vise seulement à garantir au
justiciable qu'il obtiendra une décision dans un délai raisonnable et que, en
particulier, il ne subira pas de préjudice en raison des retards indus de l'ad-
ministration. En revanche, ce principe ne garantit pas que l'administration
respectera les règles de la courtoisie. Dès lors, le fait que l'autorité infé-
rieure n'ait pas répondu aux relances de la recourante ne saurait, en soi,
constituer une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. La Cour de céans doit dès lors
uniquement se demander si délai écoulé entre le dépôt de la demande de
remboursement et le moment où la décision a été rendue paraît encore
raisonnable au vu des circonstances. A cet égard, il faut relever que la re-
courante n'a elle-même pas agi très rapidement lorsqu'elle a réclamé une
décision formelle, puisqu'elle a attendu quatre mois. Elle n'a pas subi de
préjudice en raison du temps écoulé, puisque la somme dont elle deman-
dait le remboursement ne lui était, selon ce qui a été constaté précédem-
ment, pas due. Enfin, même si le délai d'attente fut long, elle a fini par ob-
tenir une décision. Il n'y a donc pas formellement de déni de justice.
Ce n'est que dans des cas exceptionnels, lorsque le délai d'attente paraît
extrêmement long voire totalement disproportionné, qu'il y a lieu de cons-
tater l'existence d'une violation de l'art. 29 al. 1 Cst. quand bien même une
décision a été rendue. De tels cas se sont déjà produits, mais en relation
avec des procédures longues de cinq ans ou plus (cf. arrêts du Tribunal
fédéral 2A.701/2006 du 3 mai 2007 consid. 7; arrêts du Tribunal adminis-
tratif fédéral A-8017/2009 du 2 septembre 2010 consid. 4.4, A-
4072/2007du 11 mars 2009 consid. 6.2 [à chaque fois sans conclusion cor-
respondante dans le dispositif]). On en est encore très loin ici. En définitive,
l'autorité inférieure n'a certes pas agi avec rapidité vis-à-vis de la recou-
rante, mais il ne se justifie pas de déclarer formellement que le principe de
célérité s'en est trouvé violé. Le grief de la recourante à ce sujet doit être
rejeté, si tant est qu'il fût recevable.
10.
Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal de céans à rejeter
le recours. En conséquence, conformément à l'art. 63 al. 1 PA et aux art. 1
ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indem-
nités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les
frais de procédure doivent être mis à la charge de la recourante, par Fr.
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12'500.—. Cette somme sera imputée sur l'avance de frais du même mon-
tant déjà fournie. Par ailleurs, vu l'issue de la cause, il n'y pas lieu de pro-
céder à l'allocation de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario, respectivement
art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
(Le dispositif de l'arrêt se trouve sur la page suivante.)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de la cause, par Fr. 12'500.— (douze mille cinq cents francs), sont
mis à la charge de la recourante et imputés sur l'avance de frais du même
montant déjà fournie.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. … ; Acte judiciaire)

Le président du collège : Le greffier :

Pascal Mollard Cédric Ballenegger

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition :