B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-4716/2017
Ur t e i l vom 8 . Augu s t 2 0 1 8
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Christine Ackermann,
Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Recht & Compliance Human Resources,
Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB,
Vorinstanz.
Gegenstand
Ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
A-4716/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren am (…), arbeitete seit dem 1. Oktober 2013 unbefris-
tet als (…) bei den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB).
B.
Vom 20. August 2014 bis 31. August 2016 befand sich A._______ aufgrund
von Krankheit im Prozess der beruflichen Reintegration.
C.
Im Herbst 2014 informierte die SBB ihre Mitarbeitenden darüber, dass die
beiden Bereiche (…) zusammengeführt würden. Die neue Organisation
werde per 1. Februar 2015 operativ.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 teilte die SBB A._______ mit, dass
seine Stelle von der anstehenden Reorganisation betroffen sei und per
31. Januar 2015 in der bestehenden Form aufgehoben werde.
D.
Am 1. September 2016 begann für A._______ die sog. Präventionszeit von
sechs Monaten, die der Gesamtarbeitsvertrag der SBB im Rahmen von
Reorganisationsprozessen vorsieht und vom internen Arbeitsmarktcenter
SBB begleitet wird. Auf Antrag hin und wegen krankheitsbedingter Abwe-
senheit verlängerte die SBB die Präventionszeit bis zum 30. September
2017.
Während der Präventionszeit arbeitete A._______ bis am 11. November
2016 im Bereich (…). Vom 14. November 2016 bis 20. Januar 2017 nahm
er an einem Arbeitsversuch im Bereich (…) teil. Vom 28. Januar bis 8. Feb-
ruar 2017 war A._______ krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig. Ab
dem 9. Februar 2017 war er wieder teilweise arbeitsfähig, zeitweilig mit
ärztlicher Einschränkung des Home Offices. Seit dem 23. Januar 2017 ar-
beitete er im Home Office zum Zweck der beruflichen Neuorientierung und
Weiterbildung. Im gesamten Zeitraum bewarb er sich erfolglos auf ver-
schiedene interne Stellen der SBB.
E.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2017 löste die SBB das Arbeitsverhältnis mit
A._______ aus schwerwiegenden betrieblichen und wirtschaftlichen Grün-
den auf den 30. September 2017 auf.
A-4716/2017
Seite 3
Als Begründung legte die SBB dar, das unbefristete Arbeitsverhältnis
könne aus schwerwiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen
ordentlich gekündigt werden, sofern sie dem Mitarbeiter keine zumutbare
andere Arbeit anbieten könne. Die Stelle von A._______ sei im Rahmen
der Reorganisation per 31. Januar 2015 aufgehoben worden. Er habe eine
durch das Arbeitsmarktcenter SBB begleitete Präventionszeit vom 1. Sep-
tember 2016 bis 30. September 2017 erhalten. Leider hätten die bisherigen
Suchbemühungen zu keiner zumutbaren Stelle geführt. Da A._______ zum
Zeitpunkt der Stellenaufhebung noch nicht vier Jahre angestellt gewesen
sei, trete er nicht in das Arbeitsmarktcenter SBB über. Die Auflösung des
Arbeitsvertrages erfolge auf den 30. September 2017 per Ablauf der drei-
monatigen Kündigungsfrist und nach Ablauf der 90-tägigen Kündigungs-
sperrfrist aufgrund von Krankheit.
F.
Mit Eingabe vom 22. August 2017 erhebt A._______ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er bean-
tragt, die angefochtene Verfügung sei als nichtig zu erklären und die SBB
sei zu verpflichten, das Anstellungsverhältnis unbefristet weiterzuführen.
Eventualiter sei festzustellen, die Kündigung sei missbräuchlich im Sinne
von Art. 336 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) er-
folgt und die SBB sei zu verpflichten, das Anstellungsverhältnis unbefristet
weiterzuführen. Subeventualiter sei festzustellen, dass für die Kündigung
sachlich hinreichende Gründe fehlen und die SBB sei zu verpflichten, ihm
eine angemessene, vom Gericht festzulegende Entschädigung zu entrich-
ten.
Als Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, die Kündigung sei zur
Unzeit erfolgt. Seine vollständigen bzw. teilweisen Arbeitsunfähigkeiten,
die ihm von mehreren Fachärzten aufgrund unterschiedlicher Diagnosen
attestiert worden seien, hätten je für sich eine Sperrfrist nach Art. 336c OR
ausgelöst. Indem die SBB das eingereichte Arztzeugnis von Dr. med.
B._______ nicht beachtet habe, habe sie den rechtserheblichen Sachver-
halt unvollständig festgestellt und es liege ein schwerer Verfahrensmangel
vor. Angesichts der fehlenden schwerwiegenden wirtschaftlichen Gründe,
der Umstände, wie es zum angeblichen Stellenverlust gekommen sei und
der Art und Weise, wie seine über 50 Bewerbungen bei gleichzeitig meh-
reren externen Rekrutierungen abgelehnt worden seien, erweise sich die
Kündigung als missbräuchlich nach Art. 336 OR. Sollte wider Erwarten
keine Kündigung zur Unzeit und keine missbräuchliche Kündigung vorlie-
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gen, so fehle es an einem sachlich hinreichenden Grund für seine Entlas-
sung. Nur knapp ein Jahr nach seiner unbefristeten Anstellung sei er mit
der Ankündigung konfrontiert worden, die Stelle werde wegen Reorganisa-
tion aufgehoben. Gemäss Information der SBB sei es auf seiner Funktions-
stufe nur zu einem geringfügigen Stellenabbau von (…) FTE (Full Time
Equivalent) gekommen. Weshalb ausgerechnet seine Stelle aufgehoben
worden sei, gehe aus den Unterlagen nicht hervor. Zum damaligen Zeit-
punkt sei er aufgrund (…) zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Es stelle sich
daher die Frage, ob für die SBB die Trennung von einem gesundheitlich
vorbelasteten Mitarbeiter im Vordergrund der Stellenaufhebung gestanden
habe. Zu rügen sei, dass zugleich ein echtes Interesse der SBB, ihn als
ausgewiesenen Fachmann weiterzubeschäftigen, nicht erkennbar sei. Er
habe sich auf zahlreiche, auf ihn zugeschnittene interne Stellen im (…) be-
worben und sei mit fadenscheinigen, oft auch widersprüchlichen Absage-
gründen bedient worden. Teilweise seien diese Stellen mit externen Be-
werberinnen oder Bewerbern besetzt worden. Die Kündigung erweise sich
daher als unverhältnismässig. Ferner habe die SBB ihn zwar bei seiner
Weiterbildung zum (…) mit Freistellungstagen unterstützt. Sämtliche ange-
fragten Stellen der SBB hätten es indes versäumt, ihn im Rahmen interner
Weiterbildungen als Fachreferenten einzusetzen. Er laufe nun Gefahr, das
Zertifikat mangels der notwendigen Lehrstunden nicht zu erhalten. Die
SBB habe auch das Zwischenzeugnis, welches er am 29. Januar 2017 be-
antragt habe, erst am 29. März 2017 und nur auf wiederholte Intervention
hin in einer akzeptablen Fassung ausgestellt. Die von ihm am 22. März
2017 gewünschte französische Fassung seines Zwischenzeugnisses habe
ihm erst am 31. Juli 2017 zur Verfügung gestanden. Abgesehen von den
Freistellungstagen für die Weiterbildung habe er keine wirklich zählbare
Unterstützung durch die SBB erfahren. Vorliegend sei es zu Verzögerun-
gen im Prozessablauf gekommen. Die am 1. September 2016 gestartete
Präventionszeit von sechs Monaten sei ab dem 28. Januar 2017 wegen
seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unterbrochen worden. Die
Präventionszeit sei am 30. September 2017 noch nicht beendet, weshalb
das Arbeitsverhältnis nicht auf jenen Termin aufgelöst werden dürfe. Am
30. September 2017 erfülle er zugleich sein viertes Anstellungsjahr, womit
er in das Arbeitsmarktcenter SBB übertreten könne.
G.
Die SBB (nachfolgend: Vorinstanz) schliesst in der Vernehmlassung vom
6. Oktober 2017 auf Abweisung der Beschwerde. Sollte das Bundesver-
waltungsgericht wider Erwarten von einer Kündigung zur Unzeit ausgehen,
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sei eine Entschädigung auszurichten, statt eine Weiterbeschäftigung anzu-
ordnen.
In der Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, sie habe die Kündigung
nach Ablauf der 90-tägigen Kündigungssperrfrist verfügt. Der Beschwerde-
führer sei vom 15. März bis 25. September 2017 durchgehend von Dr.
C._______ und Dr. B._______ krankgeschrieben gewesen. Sie hätte ihm
auch früher kündigen können, da die 90-tägige Sperrfrist bereits während
der früheren Arbeitsunfähigkeit desselben Grundes abgelaufen sei. Es sei
darauf hinzuweisen, dass die Kündigungsfrist wegen der krankheitsbeding-
ten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers vom 8. August bis 31. Okto-
ber 2017 unterbrochen werde und der Austritt sich entsprechend ver-
schiebe. Hinsichtlich des Kündigungsgrundes legt die Vorinstanz dar, im
Rahmen der Reorganisation seien Doppelspurigkeiten abgebaut und Sy-
nergien genutzt worden. Die Einsparung habe auch die Stelle des Be-
schwerdeführers betroffen, welche per 31. Januar 2015 aufgehoben wor-
den sei. Der Beschwerdeführer sei während der Präventionszeit durch das
Arbeitsmarktcenter SBB, durch die HR-Beratung und durch die Leitung (…)
aktiv in seiner beruflichen Neuorientierung unterstützt und begleitet wor-
den. Hierbei seien dem Beschwerdeführer Türen weit geöffnet worden. Die
Entscheidbefugnis, wer auf eine interne Stelle am besten passe, hätten die
jeweiligen Vorgesetzten und nicht die Vorinstanz. Dies gelte im Besonde-
ren, wenn bei der Stellenbesetzung eine andere Person aus sachlich nach-
vollziehbaren Gründen vorgezogen werde. Die Nichtanstellung könne ihr
daher nicht vorgehalten werden. Die Präventionszeit habe sie wegen der
bis Ende August 2016 andauernden Arbeitsunfähigkeit des Beschwerde-
führers zu seinen Gunsten erst im September 2016 beginnen lassen und
wegen einer erneuten krankheitsbedingten Abwesenheit ab dem 28. Ja-
nuar 2017 nochmals auf freiwilliger Basis verlängert. Die Stellenaufhebung
falle nicht zwingend mit dem effektiven Ende der Präventionszeit zusam-
men, welche im Sinne einer freiwilligen Leistung auch verlängert werden
könne. Der Begriff Stellenaufhebung und Stellenverlust würden im Ge-
samtarbeitsvertrag synonym verwendet werden. Beim Zeitpunkt der Stel-
lenaufhebung handle es sich um einen theoretischen Zeitpunkt, der immer
sechs Monate nach Beginn der Präventionszeit liege, vorliegend sei dies
der 28. Februar 2017. Der Beschwerdeführer sei zum Zeitpunkt der Stel-
lenaufhebung nicht vier Jahre angestellt gewesen, weshalb er die Eintritts-
voraussetzungen für das Arbeitsmarkcenter nicht erfülle. Der Beschwerde-
führer habe insgesamt eine berufliche Reintegration und Präventionszeit
von fast drei Jahren erhalten. Der nun erhobene Vorwurf der mangelnden
Unterstützung verletze den Grundsatz von Treu und Glauben und sei
A-4716/2017
Seite 6
rechtsmissbräuchlich. Dieses Verhalten lasse eine weitere Zusammenar-
beit nicht zu. Sollte das Gericht wider Erwarten eine Weiterbeschäftigung
anordnen wollen, sei stattdessen eine Entschädigung zuzusprechen.
H.
In den Schlussbemerkungen vom 8. November 2017 hält der Beschwerde-
führer an seinen Rechtsbegehren fest. Er betont, in Anbetracht seiner zahl-
reichen Bewerbungen, die trotz passendem Profil chancenlos geblieben
seien, seien die weit geöffneten Türen nicht erkennbar. Auch der Auffas-
sung der Vorinstanz, die Kündigung wäre nach Ablauf der Sperrfrist von
Art. 336c OR viel früher möglich gewesen, sei klar zu widersprechen. Der
Übertritt in das Arbeitsmarktcenter SBB erfolge frühestens auf den Zeit-
punkt der Stellenaufhebung bzw. auf das Ende der Präventionszeit. Daraus
lasse sich ableiten, dass dieser Zeitpunkt für die Anstellungsdauer mass-
gebend sei. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass das Recht, eine Entschä-
digung statt einer Weiterbeschäftigung zu beantragen, allein dem Be-
schwerdeführer und nicht der Vorinstanz zustehe.
I.
Mit Eingabe vom 5. März 2018 teilt die Gewerkschaft des Verkehrsperso-
nals (SEV) mit, dass ihre Bevollmächtigung, den Beschwerdeführer im vor-
liegenden Verfahren zu vertreten, auf den 1. April 2018 ende.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über
die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG, SR 742.31) gelten die
Bestimmungen des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG,
SR 172.220.1) auch für das Personal der SBB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. d
BPG). Demnach können Verfügungen der Arbeitgeberin mit Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG
und Ziff. 183 des Gesamtarbeitsvertrages der SBB vom 9. Dezember 2014
[nachfolgend: GAV]).
A-4716/2017
Seite 7
Bei der SBB handelt es sich um eine Arbeitgeberin im Sinn des BPG und
somit um eine zulässige Vorinstanz (Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG). Der ange-
fochtene Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021) und demnach ein taugliches Anfechtungsobjekt dar (Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Da
zudem kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesver-
waltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
Bundespersonalrecht nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen und ist durch den angefochtenen Entscheid, mit
welchem die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses verfügt wurde, be-
schwert. Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzu-
treten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG).
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich indes eine gewisse
Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Angestellten,
um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebs-
internen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen
Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab und
setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. statt vieler Urteil
des BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 2.160).
A-4716/2017
Seite 8
2.2 Im Verwaltungsprozess gilt der Untersuchungsgrundsatz; die Behörde
ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), wobei den
Parteien unter Umständen Mitwirkungspflichten obliegen (Art. 13 VwVG).
Eine eigentliche (subjektive) Beweisführungslast trifft die Parteien dagegen
– anders als im Zivilprozess – nicht (statt vieler Urteil des BVGer
A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 5.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, a.a.O., Rz. 3.149). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die vorge-
legten Beweismittel frei (Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember
1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Der
Beweis ist erbracht, wenn das Gericht gestützt auf die Beweiswürdigung
nach objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der
rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht hat. Absolute Gewissheit ist in-
des nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache
keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als
leicht erscheinen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141). Bleibt
ein behaupteter Sachumstand unbewiesen, stellt sich die Frage, wer die
Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Diesbezüglich gilt auch im Be-
reich des öffentlichen Rechts in Anlehnung an Art. 8 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) der allgemeine
Rechtsgrundsatz, dass diejenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache
zu beweisen hat, welche aus ihr Rechte ableitet (MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150). Im Beschwerdeverfahren betreffend Kündigun-
gen trägt die kündigende Behörde daher namentlich die (objektive) Be-
weislast für das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Kündigungsgrundes,
die von der Kündigung betroffene Person dagegen namentlich jene für die
Missbräuchlichkeit der Kündigung (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer
A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.3 Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals
gelten grundsätzlich auch für das Personal der SBB (vgl. vorstehend
E. 1.1). Ergänzend ist auf die (Ausführungs-)Bestimmungen des gestützt
auf Art. 38 Abs. 1 BPG (vgl. ferner Art. 15 Abs. 2 SBBG) erlassenen GAV
abzustellen. Nicht zur Anwendung gelangt dagegen die Bundespersonal-
verordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3); sie ist auf das Per-
sonal der Vorinstanz – welche für ihren Bereich stattdessen mit den Perso-
nalverbänden den GAV abgeschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6
Abs. 3 und Art. 37 f. BPG sowie Art. 1 BPV; statt vieler Urteil des BVGer
A-6032/2017 vom 28. März 2018 E. 2.3).
A-4716/2017
Seite 9
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht in der Hauptsache einen Weiterbeschäf-
tigungsanspruch geltend, da die Kündigung zur Unzeit erfolgt sei. Seine
vollständigen bzw. teilweisen Arbeitsunfähigkeiten, die ihm von mehreren
Fachärzten aufgrund unterschiedlicher Diagnosen attestiert worden seien,
hätten je für sich eine Sperrfrist nach Art. 336c OR ausgelöst. Indem die
Vorinstanz das eingereichte Arztzeugnis von Dr. med. B._______ nicht be-
achtet habe, habe sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig
festgestellt und es liege ein schwerer Verfahrensmangel vor.
3.2 Gestützt auf den Verweis in Ziff. 1 Abs. 3 GAV und Art. 6 Abs. 2 BPG
ist die Bestimmung von Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR anwendbar. Nach
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR darf eine Kündigung nicht erfolgen, während der
Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall
ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar ab dem
zweiten bis und mit fünften Dienstjahr während 90 Tagen. Erfolgt die Kün-
digung während der Sperrfrist, ist sie qualifiziert rechtswidrig und es be-
steht grundsätzlich ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung (Ziff. 185 Abs. 1
Bst. c GAV und Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG; vgl. BVGE 2015/45 E. 3 mit
Hinweisen; Urteil des BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 4.3;
PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, in: Schweizerisches Bundesver-
waltungsrecht, Bd. I/2, 3. Aufl. 2017, Rz. 119 ff.). Ist die Kündigung jedoch
vor Beginn einer Sperrfrist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch
nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Been-
digung der Sperrfrist fortgesetzt (Ziff. 1 Abs. 3 GAV und Art. 6 Abs. 2 BPG
i.V.m. Art. 336c Abs. 2 OR; vgl. Urteile des BVGer A-2849/2014 vom
28. Oktober 2014 E. 4 ff. und A-6517/2007 vom 9. April 2008 E. 10.1).
3.3 Gemäss Bundesgericht löst jeder auf einem neuen Grund beruhende
Verhinderungsgrund eine neue, eigene Sperrfrist aus (BGE 124 III 474
E. 2 f., 120 II 124 E. 3; Urteil des BGer 1C_296/2008 vom 5. März 2009
E. 2.1). Die Lehre vertritt jedoch die Ansicht, dass es zu weit gehe, wenn
gemäss Bundesgericht zwischen den beiden Verhinderungsfällen "aucun
lien" bestehen müsse. Massgebend sei, ob die Verhinderung auf dieselbe
gesundheitliche Ursache zurückgehe. Mithin dürfe die weitere Arbeitsver-
hinderung nicht auf demselben Grund beruhen wie die frühere. Eine neue
Sperrfrist wird demnach beispielsweise ausgelöst, wenn bei einer Opera-
tion ein Kunstfehler unterläuft, wenn ein Sturz im Treppenhaus nach krank-
heitsbedingtem Unwohlsein oder eine Lungenentzündung auf eine Darm-
grippe folgt sowie bei zwei aufeinanderfolgenden Schwangerschaften.
A-4716/2017
Seite 10
Demgegenüber wird keine neue Sperrfrist auslöst, wenn sich beispiels-
weise eine Lungenentzündung aus einer Erkältung entwickelt, mithin im-
mer dann, wenn die zweite Krankheit einen Rückfall oder eine klare Folge-
erscheinung der ersten Krankheit darstellt (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RU-
DOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR, 7. Aufl.
2012, Art. 336c Rz. 4; Urteil des BVGer A-6509/2010 vom 22. März 2011
E. 10.4; je mit Hinweisen).
3.4 Zwischen den Parteien besteht zu Recht Einigkeit, dass die Vorinstanz
mit der Kündigungsverfügung vom 29. Juni 2017 die erste Sperrfrist von
90 Tagen, ausgelöst durch die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers ab dem 28. Januar 2017, gewahrt hat. Der Beschwer-
deführer macht indes geltend, es sei darüber hinaus noch eine zweite
Sperrfrist, ausgelöst durch die Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer anderen
Krankheit ab dem 6. Juni 2017, zu beachten. Die Vorinstanz äussert sich
hierzu weder im Sachverhalt noch in den Erwägungen der angefochtenen
Verfügung.
4.
4.1 Im Verwaltungsprozess gilt der Untersuchungsgrundsatz; die Behörde
ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), wobei den
Parteien unter Umständen Mitwirkungspflichten obliegen (Art. 13 VwVG;
vgl. vorstehend E. 2.2). Die Mitwirkungspflicht gilt naturgemäss gerade für
solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und
welche diese ohne Mitwirkung der Partei gar nicht oder nicht mit vernünfti-
gem Aufwand erheben könnte (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 1.49 ff. und E. 3.122). Als Beispiel eines Sachverhalts, der von vornhe-
rein von der Behörde nicht selbst abgeklärt werden kann, ist der gesund-
heitliche Zustand einer Partei zu nennen. Denn es ist der Behörde schon
aufgrund des Datenschutzes und des Arztgeheimnisses gar nicht möglich,
ohne Mitwirkung der einen Anspruch erhebenden Partei deren Gesund-
heitszustand festzustellen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 1.50 Fn. 146 mit Hinweisen). Die Verwaltungsbehörden haben die Be-
troffenen darüber zu informieren, worin die Mitwirkungspflichten bestehen
und insbesondere welche Beweismittel sie beizubringen haben, es sei
denn, die verfahrensbeteiligte Person habe Kenntnis davon, dass es sich
um eine entscheidrelevante Tatsache handelt (vgl. BGE 132 II 115 E. 3.2;
Urteil des BGer 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1; KÖLZ/
HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 466 und 459 mit Hinweisen; vgl. auch MOSER/
A-4716/2017
Seite 11
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.120). Unter Umständen sind die Par-
teien verpflichtet, die Behörden über eine im Laufe des Verfahrens einge-
tretene Veränderung in den entscheidwesentlichen Verhältnissen zu infor-
mieren (BGE 132 II 115 E. 3.2). An der grundsätzlichen Beweislastvertei-
lung ändert die Mitwirkungspflicht jedoch nichts (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, a.a.O., Rz. 3.122). Hat die Behörde ihre Aufklärungspflicht erfüllt, darf
sie im Gegenzug von den Parteien erwarten, dass sie ihren Mitwirkungs-
pflichten nachkommen. Vor diesem Hintergrund erscheint es treuwidrig,
wenn eine die eigene Mitwirkung unterlassende Partei in einem späteren
Beschwerdeverfahren der Behörde vorwirft, sie habe den Sachverhalt un-
vollständig abgeklärt (vgl. Urteil des BGer 2A.505/1999 vom 28. Februar
2002 E. 4b; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Waldmann/Weissenber-
ger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG [nachfolgend: Praxiskommentar
VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 13 Rz. 53; ISABELLE HÄNER, Die Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Das erstin-
stanzliche Verwaltungsverfahren, 2008, S. 47).
4.2 Vorliegend teilte der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 2. Juni 2017
dem Leiter (…) D._______ mit, er habe sich wegen anderen Beschwerden
in ärztliche Behandlung begeben müssen. Das Arztzeugnis von Dr. med.
B._______ vom 2. Juni 2017, welcher ihm eine teilweise Arbeitsunfähigkeit
für den Zeitraum vom 6. Juni bis 21. Juni 2017 attestierte, fügte er als An-
hang bei. Am 21. Juni 2017 bescheinigte ihm derselbe behandelnde Arzt
eine weitere teilweise Arbeitsunfähigkeit für den anschliessenden Zeitraum
vom 21. Juni bis 26. Juli 2017. Für die Vorinstanz hätte daher unmittelbar
Veranlassung bestanden, sich mit der rechtserheblichen Frage einer zwei-
ten Sperrfrist zu befassen. Den Akten lässt sich jedoch namentlich nicht
entnehmen, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer darüber aufgeklärt
hätte, worin seine Mitwirkungspflichten hinsichtlich der fraglichen zwei-
ten Sperrfrist bestünden und welche Beweismittel beizubringen wären.
5.
5.1 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Grund-
recht auf rechtliches Gehör und dessen Konkretisierung für das Bundes-
verwaltungsverfahren in Art. 29 ff. VwVG ergibt sich das Recht bzw. die
Pflicht, dass die verfügende Behörde ihre Verfügung begründet (Art. 35
Abs. 1 VwVG). Dabei muss die Begründung einer Verfügung – im Sinne
einer Minimalanforderung – jedenfalls so abgefasst sein, dass sich der Be-
troffene über deren Tragweite Rechenschaft geben und sie sachgerecht
A-4716/2017
Seite 12
anfechten kann. Es sind wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt. Welchen Anforderungen eine Begründung zu genügen hat, ist im
Einzelfall anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffe-
nen festzulegen (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2; BVGE 2017 I/4 E. 4.2; UHL-
MANN/SCHILLING-SCHWANK, Praxiskommentar VwVG, Art. 35 Rz. 17 ff.; je
mit Hinweisen). Kommt eine Behörde ihrer Begründungspflicht nicht hinrei-
chend nach, führt dies ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde
in der Sache selbst zur Aufhebung der fraglichen Verfügung. Die Heilung
solcher Mängel im Rechtsmittelverfahren ist zwar möglich, soll aber die
Ausnahme bleiben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.113 f. mit
Hinweisen).
5.2 Obwohl unmittelbar Veranlassung bestanden hätte (vgl. vorstehend
E. 4.2), geht aus der angefochtenen Verfügung nicht hervor, welche Über-
legungen die Vorinstanz dazu bewog, die allenfalls bestehende zweite
Sperrfrist unberücksichtigt zu lassen. In diesem Punkt fehlt es an der not-
wendigen Begründung in der angefochtenen Verfügung.
Eine Heilung kommt vorliegend nicht in Betracht. Anlässlich der Vernehm-
lassung nimmt die Vorinstanz zwar allgemein zum Ablauf der 90-tägigen
Sperrfrist Stellung. Ferner weist sie darauf hin, dass eine weitere krank-
heitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers vom 8. August bis
31. Oktober 2017 zur Erstreckung der Kündigungsfrist führe. Zum hier frag-
lichen Verhinderungsgrund ab dem 6. Juni 2017, welcher allenfalls eine
zweite Sperrfrist über den Zeitpunkt der Kündigungsverfügung hinaus hätte
auslösen können, äussert sie sich jedoch nicht eigens. Sie hat somit auch
in der Vernehmlassung keine genügende Begründung nachgeschoben.
Überdies finden sich in den vorliegenden Akten kaum Angaben zur gesund-
heitlichen Situation des Beschwerdeführers. Für das Bundesverwaltungs-
gericht ist es daher nicht möglich zu prüfen, ob die Anspruchsvorausset-
zungen einer zweiten Sperrfrist gemäss der dargelegten Rechtsprechung
erfüllt sind. Bei dieser Sachlage ist es gerechtfertigt, die Angelegenheit zur
Neubeurteilung resp. Neubegründung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Soweit erforderlich, hat sie – unter Mitwirkung des Beschwerdeführers (vgl.
vorstehend E. 4.1) – weitere geeignete Sachverhaltsabklärungen zu tref-
fen. Sollten die tatsächlichen Voraussetzungen einer zweiten Sperrfrist un-
bewiesen bleiben, hätte der Beschwerdeführer die Folgen der Beweislo-
sigkeit zu tragen (vgl. Urteil des BGer 8C_619/2014 vom 13. April 2015
E. 3.2.1 mit Hinweisen; vgl. vorstehend E. 2.2). In diesem Sinne erweist
A-4716/2017
Seite 13
sich das Hauptbegehren des Beschwerdeführers vorab als begründet und
ist gutzuheissen.
6.
Aus Gründen der Prozessökonomie erscheint es vorliegend angezeigt,
auch auf das Eventualbegehren und auf das Subeventualbegehren des
Beschwerdeführers näher einzugehen.
7.
7.1 Im Eventualbegehren macht der Beschwerdeführer einen Weiterbe-
schäftigungsanspruch geltend, da die Kündigung aufgrund der Gesamtum-
stände missbräuchlich erfolgt sei.
7.2 Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen
ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR (zu dessen Anwendbarkeit im Bun-
despersonalrecht vgl. Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV, Art. 6
Abs. 2 und Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG) umschrieben werden, wobei diese
Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allge-
meine Rechtsmissbrauchsverbot. Eine missbräuchliche Kündigung kann
somit auch aus anderen Gründen bejaht werden. Der Vorwurf der Miss-
bräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe
eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich auf-
geführten vergleichbar ist. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungs-
schutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber
auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht
ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss
sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbeson-
dere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben
krass widerspricht. Eine Kündigung kann auch missbräuchlich sein, wenn
sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist.
Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber
den Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht (zum Ganzen vgl. Urteil des
BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; Urteile des BVGer
A-6032/2017 vom 28. März 2018 E. 5.3.2, A-2708/2016 vom 16. Dezember
2016 E. 6.4 ff. und A-5665/2014 vom 29. September 2015 E. 5.2; BEATRIX
SCHIBLI, Kündigungsschutz in sachlicher Hinsicht im Bundespersonalrecht,
in: Schweizerische Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht
[SVVOR], Verwaltungsorganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentli-
A-4716/2017
Seite 14
ches Dienstrecht, Jahrbuch 2016/2017, S. 199 ff.; HARRY NÖTZLI, in: Port-
mann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, Art. 14
Rz. 40; je mit Hinweisen).
7.3 Vorliegend lässt sich eine missbräuchliche Kündigung nicht erstellen.
Sollte die Kündigung zur Unzeit erfolgt sein, was durch die Vorinstanz noch
zu klären sein wird, wäre die Kündigung qualifiziert rechtswidrig, nicht aber
missbräuchlich (vgl. vorstehend E. 3.2 und 5.2). Wie nachfolgend noch im
Einzelnen zu sehen sein wird, besteht ein hinreichend sachlicher Grund im
Sinne von Ziff. 174 Abs. 1 Bst. f GAV und Art. 10 Abs. 3 Bst. e BGP, um das
Arbeitsverhältnis aufzulösen, nachdem die Stelle des Beschwerdeführers
im Rahmen der Reorganisation aufgehoben wurde und ihm keine zumut-
bare Stelle angeboten werden konnte. Der in der Verfügung angeführte
Kündigungsgrund ist nicht vorgeschoben (vgl. nachstehend E. 8 ff.). Das
Vorgehen der Vorinstanz war auch nicht so konstruiert, dass von einem
krassen Verstoss gegen Treu und Glauben bzw. einer schwerwiegenden
Verletzung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers gesprochen werden
könnte, welche die Kündigung als missbräuchlich erscheinen liesse. Na-
mentlich hat die Vorinstanz der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers
Rechnung getragen und die Präventionszeit gemäss Ziff. 11 Anhang 8 GAV
zeitlich angepasst. Insgesamt ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz
bei der Umsetzung der Reorganisation das Gebot der schonenden Rechts-
ausübung oder ihre Fürsorgepflichten verletzt haben sollte. Es besteht da-
her kein Weiterbeschäftigungsanspruch infolge missbräuchlicher Kündi-
gung (Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV und Art. 34c Abs. 1 Bst b BPG). Das
Eventualbegehren des Beschwerdeführers erweist sich damit als unbe-
gründet.
8.
Im Subeventualbegehren macht der Beschwerdeführer geltend, es fehle
an einem sachlichen hinreichenden Grund für die Kündigung und ihm sei
eine angemessene Entschädigung zuzusprechen.
9.
Nach Ziff. 174 Abs. 1 GAV und Art. 10 Abs. 3 BPG kann der Arbeitgeber
ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nur aus sachlich hinreichenden Gründen
ordentlich kündigen. Die genannten Bestimmungen enthalten einen – nicht
abschliessenden – Katalog mit verschiedenen Kündigungsgründen. Ge-
mäss Ziff. 174 Abs. 1 Bst. f GAV und Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG kann das
unbefristete Arbeitsverhältnis wegen schwerwiegenden wirtschaftlichen
A-4716/2017
Seite 15
oder betrieblichen Gründen ordentlich gekündigt werden, sofern der Arbeit-
geber der angestellten Person keine zumutbare andere Arbeit anbieten
kann. Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Kündi-
gung durch den Arbeitgeber gut und weist sie die Sache nicht ausnahms-
weise an die Vorinstanz zurück, muss sie dem Beschwerdeführer eine Ent-
schädigung zusprechen, wenn sachlich hinreichende Gründe für die or-
dentliche Kündigung fehlen (Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a GAV und Art. 34b Abs. 1
Bst. a BPG).
10.
10.1 Der Beschwerdeführer bestreitet in diesem Zusammenhang zu-
nächst, dass schwerwiegende wirtschaftliche Gründe für eine Entlassung
ausgewiesen seien. Stattdessen sei zu fragen, ob für die Vorinstanz die
Trennung von einem gesundheitlich vorbelasteten Mitarbeiter im Vorder-
grund der Stellenaufhebung gestanden habe.
10.2 Schwerwiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe im Sinne
von Ziff. 174 Abs. 1 Bst. f GAV und Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG, erster Satzteil,
können grundsätzlich nur in einer Reorganisation oder Restrukturierung
grösseren Ausmasses bestehen (vgl. statt vieler Urteil des BVGer
A-6583/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 4.2.1; SCHIBLI, a.a.O., S. 185). Re-
organisationen sind betriebliche Massnahmen, welche dazu dienen, einen
Betrieb bzw. eine Behörde den aktuellen Bedürfnissen und Gegebenheiten
anzupassen, sei es, weil bestimmte Aufgaben weggefallen sind oder –
etwa als Folge der Einführung technischer Neuerungen – veränderte An-
forderungsprofile an die Aufgabenerfüllung gestellt werden (müssen) und
bisherige Angestellte diesen Anforderungen nicht (mehr) zu genügen ver-
mögen (Urteile des BVGer A-6583/2016 vom 5. Dezember 2017 E. 4.2.1
und A-5665/2014 vom 29. September 2015 E. 4.3; URS STEIMEN, Kündi-
gungen aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen bzw. wegen Stel-
lenaufhebung durch öffentliche Arbeitgeber, ZBl 2004 S. 650 ff.).
10.3 Ob eine Umstrukturierung angebracht ist, ist eine Frage der Verwal-
tungsorganisation. Über deren Zweckmässigkeit hat das Bundesverwal-
tungsgericht grundsätzlich nicht zu entscheiden (vgl. vorstehend E. 2.1).
Eigentliche Reorganisationen sind der gerichtlichen Überprüfung weitge-
hend entzogen; geänderte Bedürfnisse der Verwaltung, die auf objektiven
Gegebenheiten oder auf ordnungsgemäss zustande gekommenen Be-
schlüssen der zuständigen Behörden beruhen, sind grundsätzlich als sach-
liche Gründe im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG anzuerkennen. Das
A-4716/2017
Seite 16
Bundesverwaltungsgericht beschränkt sich daher im Wesentlichen darauf
zu prüfen, ob die Reorganisation auf ernstlichen Überlegungen beruht und
nicht einfach vorgeschoben ist, um auf diese Weise auf ein bestimmtes
Arbeitsverhältnis Einfluss zu nehmen. Zu beurteilen ist mithin, ob mit der
Umstrukturierung wirklich betriebliche Ziele verfolgt werden und ob zwi-
schen den getroffenen Massnahmen und den in der Folge vorgenomme-
nen Kündigungen ein hinreichender Kausalzusammenhang besteht. Die
betreffende Stelle muss aufgrund der Reorganisation weggefallen sein.
Ergibt sich jedoch, dass auch in Zukunft im Wesentlichen die gleichen Auf-
gaben zu erledigen sind bzw. erfüllt werden, ist der geforderte Kausalzu-
sammenhang zu verneinen und eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses
allein aufgrund der Reorganisation sachlich nicht gerechtfertigt. Eine
blosse Stellenverschiebung – eine solche liegt vor, wenn anstelle einer
wegfallenden Stelle eine neue Stelle mit im Wesentlichen gleicher Um-
schreibung und übereinstimmendem Anforderungsprofil in einer anderen
organisatorischen Einheit geschaffen wird – stellt somit, für sich allein, kei-
nen sachlichen Auflösungsgrund dar (vgl. Urteile des BVGer A-6583/2016
vom 5. Dezember 2017 E. 4.2.2, A-4005/2016 vom 27. Juni 2017 E. 3.2.1
und A-5665/2014 vom 29. September 2015 E. 4.3; STEIMEN, a.a.O.,
S. 649 ff., 660 f.).
10.4 Die Vorinstanz führte per 1. Februar 2015 die beide Bereiche (…) zu-
sammen. Gemäss Information der Vorinstanz vom 12. November 2014
sollten mit der Zusammenführung Leistungen (…) angepasst, Doppelspu-
rigkeiten abgebaut, Synergien genutzt und Aktivitäten gebündelt werden.
Die Reorganisation diente damit betrieblichen Zielen. Als Folge dieser Re-
organisation wurde eine bedeutende Anzahl von Stellen im Tätigkeitsbe-
reich des Beschwerdeführers abgebaut. Selbst wenn auf der Funktions-
stufe (…) nur eine Stelle weggefallen wäre, wie vom Beschwerdeführer
vorgebracht, ist gesamthaft gesehen von einer grösseren Reorganisations-
massnahme im Sinne der Rechtsprechung auszugehen.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 teilte die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer mit, dass seine Stelle von der anstehenden Reorganisation be-
troffen sei und per 31. Januar 2015 in der bestehenden Form aufgehoben
werde. Wie sich aus dem Schreiben ergibt, wurden die verbleibenden Stel-
len mittels eines internen Ausschreibungsverfahrens besetzt, wobei die
von der Reorganisation betroffenen Mitarbeitenden je zwei Bewerbungen
einreichen konnten. Angesichts des Umfangs der Reorganisation sowie
der damit verbundenen inhaltlichen Neuausrichtung sind keine hinreichen-
den Anzeichen erkennbar, dass eine blosse Stellenverschiebung vorliegen
A-4716/2017
Seite 17
könnte und die damalige Erkrankung des Beschwerdeführers der wahre
Kündigungsgrund gebildet hätte, mithin die Reorganisation nur vorgescho-
ben gewesen wäre.
Was die damalige Situation des Beschwerdeführers betrifft, bleibt Folgen-
des anzumerken: Zum Zeitpunkt der Stellenaufhebung war der Prozess
der beruflichen Reintegration des Beschwerdeführers noch nicht abge-
schlossen. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass er deswegen im inter-
nen Ausschreibungsverfahren geringere Erfolgschancen hatte, soweit er
gesundheitlich überhaupt in der Lage war, daran teilzunehmen. Gleichzei-
tig dürfte die Stellenaufhebung den Prozess seiner beruflichen Reintegra-
tion in tatsächlicher Hinsicht erheblich erschwert haben. Vorliegend ist in-
des nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht substanti-
iert geltend gemacht, dass die Vorinstanz aufgrund der vorgenommenen
Reorganisation ihren Verpflichtungen zur beruflichen Reintegration des Be-
schwerdeführers nicht oder nicht genügend nachgekommen wäre.
10.5 Es ist daher festzuhalten, dass eine Reorganisation grösseren Aus-
masses vorliegt und ein hinreichender sachlicher Zusammenhang zwi-
schen der Reorganisation und der streitbetroffenen Kündigung besteht. Die
erste Voraussetzung von Ziff. 174 Abs. 1 Bst. f GAV und Art. 10 Abs. 3
Bst. e BPG ist demnach erfüllt.
11.
11.1 Der Beschwerdeführer bestreitet sodann, dass die Vorinstanz ihr
Möglichstes getan habe, um ihm eine zumutbare andere Arbeit anzubieten.
Keiner seiner 50 gezielt eingereichten internen Bewerbungen sei berück-
sichtigt worden, obwohl er den geforderten Profilen grösstenteils entspro-
chen hätte. Teilweise seien die Stellen extern besetzt worden. Desgleichen
habe die Vorinstanz ihn in seiner Weiterbildung zum (…) nur unzureichend
unterstützt und seine Zwischenzeugnisse verspätet ausgestellt. Ferner
macht der Beschwerdeführer geltend, die sechsmonatige Präventionszeit
sei wegen Krankheit unterbrochen worden und er könne infolge vierjähriger
Anstellungszeit in das Arbeitsmarktcenter SBB übertreten.
11.2 Es ist folglich weiter zu prüfen, ob die zweite Voraussetzung von
Ziff. 174 Abs. 1 Bst. f GAV und Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG – die fehlende
Möglichkeit, dem Beschwerdeführer eine zumutbare andere Arbeit anzu-
bieten – gegeben ist. Dabei sind die entsprechenden Bestimmungen des
GAV zu beachten.
A-4716/2017
Seite 18
Gemäss Ziff. 162 GAV bietet die Vorinstanz Mitarbeiterinnen und Mitarbei-
tern die Möglichkeit zur beruflichen Neuorientierung, wenn sie ihre Stelle
aufgrund eines Reorganisations- oder Rationalisierungsprojektes verlieren
und nicht sofort eine zumutbare Lösung finden sowie zum Zeitpunkt der
Stellenaufhebung unter 58 Jahre alt und mindestens vier Jahre bei der Vor-
instanz tätig sind (Abs. 1). Dazu treten sie in die hierfür geschaffene interne
Organisationseinheit ein (Abs. 2). Ziel ist es, dass die Betroffenen durch-
schnittlich innert eines Jahres, spätestens innert zwei Jahren, eine (unbe-
fristete oder befristete) interne Stelle antreten oder eine neue Tätigkeit aus-
serhalb aufnehmen (Ziff. 163 GAV). Näheres ist in Anhang 8 geregelt, der
wie die übrigen Anhänge integrierender Bestandteil des GAV bildet
(Ziff. 167 und 198 GAV). Der Eintritt in die Berufliche Neuorientierung er-
folgt auf den Zeitpunkt des Stellenverlustes. Die Vorinstanz verständigt die
Mitarbeiterin oder den Mitarbeiter mindestens sechs Monate im Voraus
über den Übertritt in die Berufliche Neuorientierung. Vor dem Übertritt in
die Berufliche Neuorientierung haben die Mitarbeitenden einen Anspruch
auf eine durch das Arbeitsmarktcenter SBB begleitete Präventionszeit, wel-
che sechs Monate dauert (Ziff. 4 Anhang 8 GAV). Mitarbeiterinnen und Mit-
arbeitern unter 58 Jahren und weniger als vier Anstellungsjahren bietet die
Vorinstanz vor dem Stellenverlust ausschliesslich eine durch das Arbeits-
marktcenter SBB begleitete Präventionszeit an, wenn sie bei Reorganisa-
tions- oder Rationalisierungsprojekten ihre Stelle verlieren. Die Möglich-
keit, anschliessend in das Arbeitsmarktcenter SBB überzutreten, besteht
nicht (vgl. Ziff. 11 Anhang 8 GAV; vgl. zum Ganzen Urteile des BVGer
A-6782/2017 vom 23. April 2018 E. 5, A-6583/2016 vom 5. Dezember 2017
E. 5.6 und A-6603/2015 vom 15. Juni 2016 E. 4.1).
11.3 Von der Rechtsprechung wird verlangt, dass der Arbeitgeber mindes-
tens mit einer beschränkten Anzahl von anderen Arbeitgebern nach Art. 3
BPG Kontakt aufgenommen hat, um nach Möglichkeit eine andere zumut-
bare Stelle für den Arbeitnehmer zu finden (vgl. Urteile des BGer
8C_810/2014 vom 1. April 2015 E. 3.1 und 8C_703/2011 vom 6. Mai 2012
E. 6). So reicht es nicht, lediglich die Erfassung des Arbeitnehmers in der
Job-Datenbank in den Akten nachzuweisen (vgl. Urteil des BVGer
A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 6.4) oder das blosse Zustellen eines Le-
benslaufs mit dem Vermerk, der betroffene Arbeitnehmer suche eine Stelle
(Urteil des BGer 8C_810/2014 vom 1. April 2015 E. 4.3 f.; vgl. SCHIBLI,
a.a.O., S. 186). Die Pflicht, dass der öffentliche Arbeitgeber dem Angestell-
ten eine zumutbare Arbeit anbieten muss, besteht nur insoweit, als eine
geeignete Stelle überhaupt existiert. Der Beschwerdeführer hat keinen An-
A-4716/2017
Seite 19
spruch darauf, dass eine frei gewordene Stelle automatisch durch ihn be-
setzt wird. Vielmehr liegt die Beantwortung der Frage, ob jemand für eine
offene Stelle geeignet ist oder nicht, im Ermessen des (potentiellen) Arbeit-
gebers (vgl. Urteile des BVGer A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 6.3,
A-5455/2007 vom 11. Juni 2008 E. 5.4 und A-2737/2007 vom 25. Septem-
ber 2007 E. 4.3; vgl. auch Urteil des BGer 1C_361/2007 vom 17. Juni 2008
E. 5; Urteil des BVGer A-6603/2015 vom 15. Juni 2016 E. 8.2.1). Bei der
Überprüfung derartiger Ermessensfragen auferlegt sich die Bundesverwal-
tungsgericht regelmässig Zurückhaltung (vgl. vorstehend E. 2.1).
11.4
11.4.1 Gemäss der angefochtenen Verfügung traf die Vorinstanz insbeson-
dere die folgenden Massnahmen: Beratungsgespräche durch das Arbeits-
marktcenter SBB und die HR-Beratung, Besuch eines Bewerbungssemi-
nars, Standortbestimmung und Erarbeitung eines Bewerbungsdossiers,
Einrichtung der Suchmaschine Jobagent, Information über Stellenange-
bote auf dem externen Arbeitsmarkt durch das Arbeitsmarktcenter, Kon-
taktaufnahme der Leitung (…) und der HR-Beratung mit zahlreichen inter-
nen Linienführungskräften von vakanten Stellen, Arbeitseinsatz im Bereich
(…) vom 14. November 2016 bis 20. Januar 2017, Freistellung von der Ar-
beit im Umfange von 30 Tagen für das Absolvieren der Weiterbildung zum
(…) und Arbeit im Home Office zum Zweck der beruflichen Neuorientierung
und Weiterbildung seit dem 23. Januar 2017.
11.4.2 Aus dem vorgenannten Massnahmenkatalog ist zu schliessen, dass
die Vorinstanz den Beschwerdeführer während der Präventionszeit beglei-
tet und in verschiedener Weise bei der beruflichen Neuorientierung aktiv
unterstützt hat. Entscheidend ist, dass sie bei entsprechenden Stellenaus-
schreibungen vermittelnd tätig war und insbesondere den direkten Kontakt
mit Linienvorgesetzten aufnahm, um dem Beschwerdeführer optimale
Chancen bei laufenden Bewerbungsverfahren zu ermöglichen. Dass die
intensiven Bewerbungsbemühungen des Beschwerdeführers gleichwohl
nicht zu einer Weiterbeschäftigung geführt haben, stellt für ihn zweifellos
eine grosse persönliche Belastung dar. Gemäss der dargelegten Recht-
sprechung hat er jedoch keinen Anspruch darauf, dass eine frei gewordene
Stelle automatisch durch ihn besetzt wird. Vielmehr liegt die Beantwortung
der Frage, ob jemand für eine offene Stelle geeignet ist oder nicht, im Er-
messen des (potentiellen) Arbeitgebers und wird vom Bundesverwaltungs-
gericht nur mit Zurückhaltung überprüft. Soweit die internen Bewerbungen
A-4716/2017
Seite 20
in den Akten belegt sind, ergeben sich keine Hinweise auf eine offensicht-
lich fehlerhafte Ermessensausübung.
Ergänzend ist festzuhalten, dass es in der Tat unglücklich wäre, sollte der
Beschwerdeführer seine Weiterbildung zum (…) mangels Lehrstunden
nicht erfolgreich abschliessen können. Er durfte indes nicht ohne Weiteres
erwarten, als Fachreferent bei internen Weiterbildungen eingesetzt zu wer-
den, insbesondere da eine solche Leistung zugleich die internen Verwal-
tungsabläufe der Vorinstanz tangiert. Dass die Vorinstanz ihm vorgängig
zugesichert hätte, die erforderlichen Lehrstunden bei ihr absolvieren zu
können, ergibt sich nicht aus der Aktenlage und wird vom Beschwerdefüh-
rer auch nicht geltend gemacht. Der Umstand, dass seine Weiterbildung
zum (…) allenfalls an den fehlenden Lehrstunden scheitern könnte, kann
daher nicht allein der Vorinstanz angelastet werden. Ferner ist aktenkun-
dig, dass die Vorinstanz dem Gesuch des Beschwerdeführers vom 29. Ja-
nuar 2017 nachgekommen ist und ihm am 6. Februar 2017 ein Zwischen-
zeugnis ausgestellt hat. Für die Ausstellung brauchte die Vorinstanz rund
eine Woche. Selbst wenn es der Vorinstanz erst Ende März 2017 gelungen
ist, mit dem Beschwerdeführer die Divergenzen hinsichtlich des Zwischen-
zeugnisses einvernehmlich zu bereinigen und sie ihm erst Ende Juli 2017
eine französische Fassung zugestellt hat, kann allein daraus nicht auf un-
zureichende Bemühungen der Vorinstanz geschlossen werden (vgl. zum
Anspruch auf ein Zwischenzeugnis Ziff. 179 GAV, der inhaltlich Art. 330a
OR entspricht, Urteil des BVGer A-5713/2015 vom 2. Mai 2016 E. 5; vgl.
zur Ausstellungsfrist im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis MÜLLER/THAL-
MANN, Streitpunkt Arbeitszeugnis, 2. Aufl. 2016, S. 98 f., STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 716 f.; je mit Hinweisen).
11.5
11.5.1 Zu klären bleibt, wie es sich mit der Bemessung der Präventionszeit
gemäss Ziff. 11 Anhang 8 GAV verhält.
11.5.2 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern unter 58 Jahren und weniger als
vier Anstellungsjahren, bietet die Vorinstanz – wie bereits erwähnt – vor
dem Stellenverlust eine durch das Arbeitsmarktcenter SBB begleitete Prä-
ventionszeit an, wenn sie bei Reorganisations- oder Rationalisierungspro-
jekten ihre Stelle verlieren (Ziff. 11 Anhang 8 GAV; vgl. vorstehend E. 11.2).
Nicht geregelt ist der Krankheitsfall (vgl. Urteil des BVGer A-6782/2017
vom 23. April 2018 E. 5). Anders als in Art. 104e Abs. 3 BPV ist auch die
Dauer der Präventionszeit in Ziff. 11 Anhang 8 GAV nicht eigens festgelegt
A-4716/2017
Seite 21
(vgl. zu Art. 104e Abs. 3 BPV Urteil des BVGer A-7689/2016 vom 19. Ja-
nuar 2018 E. 5.4 mit Hinweisen).
Was die Dauer der Präventionszeit nach Ziff. 11 Anhang 8 GAV betrifft,
sieht die Vorinstanz praxisgemäss und analog zu Ziff. 4 Abs. 3 Anhang 8
GAV eine Präventionszeit von sechs Monaten vor. Für den Beschwerde-
führer begann die Präventionszeit im Anschluss an die Phase der berufli-
chen Reintegration am 1. September 2016. Zusätzlich hat die Vorinstanz
die Präventionszeit bis 30. September 2017 verlängert und so im Ergebnis
der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers seit dem 28. Januar 2017
Rechnung getragen. In Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer erst
gegen Ende der sechsmonatigen Präventionszeit erkrankte und ange-
sichts der erhaltenen deutlichen zeitlichen Verlängerung, hat die Vo-
rinstanz die Bestimmung von Ziff. 11 Anhang 8 GAV nicht verletzt. Demge-
genüber kann dem Standpunkt des Beschwerdeführers, die Präventions-
zeit werde für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit unterbrochen und sei nach
Erlangen seiner 100 % Arbeitsfähigkeit fortzuführen, in dieser Absolutheit
nicht gefolgt werden. Ein Kündigungsschutz, der zeitlich unbeschränkt wir-
ken würde, sollte der Beschwerdeführer über einen längeren Zeitraum (teil-
weise) arbeitsunfähig bleiben, wäre dem Bundespersonalrecht fremd.
11.6
11.6.1 Schliesslich ist näher darauf einzugehen, ob der Beschwerdeführer
die Voraussetzung der vierjährigen Anstellungszeit erfüllt, um in das Ar-
beitsmarktcenter SBB übertreten zu können.
11.6.2 Wie ebenfalls vorstehend bereits dargelegt, bietet die Vorinstanz
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zum Zeitpunkt der Stellenaufhebung
unter 58 Jahre alt und mindestens vier Jahre bei der Vorinstanz tätig sind,
die Möglichkeit, in das Arbeitsmarktcenter SBB überzutreten (Ziff. 162 ff.
und Anhang 8 GAV; vgl. vorstehend E. 11.2). Die im GAV geregelten Leis-
tungen im Rahmen der beruflichen Neuorientierung sind Ausfluss der ar-
beitgeberseitigen Fürsorgepflicht (vgl. Urteil des BVGer A-6603/2015 vom
15. Juni 2016 E. 8.2.1), welche die Vorinstanz aufgrund einer Spezial-re-
gelung gegenüber ihren länger angestellten Mitarbeitenden wahrnimmt.
Die hier fraglichen Bestimmungen von Ziff. 162 und Ziff. 4 Anhang 8 GAV
betr. Übertritt in das Arbeitsmarktcenter SBB knüpfen an den Begriff Stel-
lenaufhebung an. Synonym zum Begriff Stellenaufhebung findet sich teil-
weise auch der Begriff Stellenverlust (z.B. Ziff. 4 Abs. 1 Anhang 8 GAV).
A-4716/2017
Seite 22
Diese Anknüpfung entspricht auch dem Sinn und Zweck, soll doch der
Übertritt in das Arbeitsmarkcenter die unmittelbaren Folgen einer Stellen-
aufhebung abmildern und den Betroffenen ermöglichen, zeitnah eine in-
terne oder externe Anschlusslösung zu finden (vgl. Ziff. 163 GAV). Die Auf-
fassung des Beschwerdeführers, für den Zeitpunkt der vierjährigen Anstel-
lungszeit sei das Ende der Präventionszeit massgebend, findet daher
keine Stütze im GAV. Nicht schlüssig erscheinen in diesem Punkt indes
auch die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Stellenaufhebung als
theoretischer Zeitpunkt zu sehen sei, der immer sechs Monate nach Be-
ginn der Präventionszeit liege. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein theore-
tischer Zeitpunkt anzusetzen wäre, da der Zeitpunkt der Stellenaufhebung
sich gewöhnlich aus der tatsächlichen Umsetzung der Reorganisation
ergibt. Es ist somit grundsätzlich auf den Zeitpunkt der effektiven Stellen-
aufhebung abzustellen.
Der Beschwerdeführer trat am 1. Oktober 2013 bei der Vorinstanz ein.
Seine Stelle wurde im Rahmen der Reorganisation per 31. Januar 2015
aufgehoben. Zu jenem Zeitpunkt war er noch nicht vier Jahre angestellt,
weshalb er die erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, um in das Ar-
beitsmarktcenter SBB überzutreten.
11.7 Aus den vorherigen Erwägungen ist zu schliessen, dass die von der
Vorinstanz ergriffenen Massnahmen insgesamt ausreichend waren. Eine
Verletzung der Bestimmungen des GAV betr. Präventionszeit und Übertritt
in das Arbeitsmarkcenter SBB liegt nicht vor. Es ist daher davon auszuge-
hen, dass es der Vorinstanz nicht möglich war, dem Beschwerdeführer eine
zumutbare andere Stelle anzubieten. Auch die zweite Voraussetzung von
Ziff. 174 Abs. 1 Bst. f GAV und Art. 10 Abs. 3 Bst. e BGP ist demnach erfüllt.
Das Subeventualbegehren des Beschwerdeführers, es sei ihm eine Ent-
schädigung wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung auszurichten,
erweist sich damit als unbegründet.
12.
Als Ergebnis ist zusammenfassend festzuhalten, dass das Hauptbegehren
des Beschwerdeführers im Sinne der Erwägungen gutzuheissen ist. Die
angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache hinsichtlich der gel-
tend gemachten zweiten Sperrfrist zur Neubeurteilung bzw. zur Begrün-
dung an die Vorinstanz zurückweisen.
Als unbegründet erweisen sich das Eventual- sowie das Subeventualbe-
gehren des Beschwerdeführers.
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13.
13.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34
Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
13.2 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sa-
che an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit
noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwer-
deführenden Partei (vgl. BGE 137 V 210 E. 7.1, 132 V 215 E. 6.1; statt
vieler Urteil des BVGer A-1344/2015 vom 28. Juni 2018 E. 19.2). Die Ent-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Aus-
lagen der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Der Stundenansatz für die nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung beträgt mindestens Fr. 100.- und
höchstens Fr. 300.- (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Wird wie vorliegend keine
Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der
Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Der als obsiegend geltende Beschwerdeführer war während des Schriften-
wechsels durch den SEV vertreten, weshalb ihm eine Parteientschädigung
zuzusprechen ist. Sie ist in Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und
Zeitaufwands auf Fr. 1'500.- festzusetzen und der Vorinstanz zur Zahlung
aufzuerlegen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Verfü-
gung vom 29. Juni 2017 wird aufgehoben und die Angelegenheit hinsicht-
lich der geltend gemachten zweiten Sperrfrist zur Neubeurteilung bzw. zur
Begründung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Flurina Peerdeman
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Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-
heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-
schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-
öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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