B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-4731/2019
Ur t e i l vom 3 . F eb r u a r 2 0 2 0
Besetzung
Richterin Sonja Bossart Meier (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Jürg Steiger,
Gerichtsschreiberin Dominique da Silva.
Parteien
Pensionskasse A._______,
Zustelladresse: c/o B._______,
(…),
vertreten durch
Dr. Kurt C. Schweizer, Rechtsanwalt LL.M.,
(…),
Beschwerdeführerin,
gegen
BVSA BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau,
(…),
Vorinstanz.
Gegenstand
BVG, Aufsichtsmittel.
A-4731/2019
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Pensionskasse A._______ ist eine seit dem (Datum) im Handelsregis-
ter eingetragene Stiftung mit dem Zweck der Durchführung der beruflichen
Vorsorge im Rahmen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die be-
rufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40)
und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer der ihr ange-
schlossenen Firmen sowie für deren Hinterbliebene gegen die wirtschaftli-
chen Folgen von Alter, Invalidität und Tod. Sie ist im Register für die beruf-
liche Vorsorge bei der Aufsichtsbehörde des Kantons Aargau eingetragen
(vgl. Stellungnahme BVSA Beilage Nr. 1).
B.
Am (Datum) wurde bei der BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau (nachfol-
gend: BVSA) ein «Gesuch um Aufsichtsmassnahmen» betreffend die Pen-
sionskasse A._______ eingereicht. Mit diesem Gesuch wurden verschie-
dene Missstände bei der Pensionskasse A._______ geltend gemacht. Die
BVSA nahm das erwähnte Gesuch als Gefährdungsmeldung entgegen, er-
öffnete ein Verfahren und ordnete mit Verfügung vom 9. Mai 2016 insbe-
sondere eine Inspektion der Pensionskasse A._______ an. Nach der
Durchführung der Inspektion erliess die BVSA am 9. Juni 2016 eine Verfü-
gung und stellte fest, dass die Pensionskasse A._______ aufgrund von or-
ganisatorischen Mängeln handlungsunfähig sei und traf verschiedene auf-
sichtsrechtliche Anordnungen. So wurde namentlich ein interimistischer
Sachwalter eingesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht hob diese Verfü-
gung auf eine seitens der Pensionskasse A._______ erhobenen Be-
schwerde hin mit Urteil A-3821/2016 vom 29. September 2016 aufgrund
einer Verletzung des rechtlichen Gehörs auf und wies die Sache zur neuen
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die BVSA zurück (vgl. zum
Ganzen soeben zit. Urteil Sachverhalt A).
C.
Die BVSA erliess am 15. Januar 2018 eine Verfügung, welche insbeson-
dere die Absetzung des Gesamtstiftungsrates der Pensionskasse
A._______ beinhaltete. Weiter wurde der zuvor eingesetzte interimistische
Sachwalter aus seinem Amt entlassen und ein kommissarischer Verwalter
mit Einzelunterschrift eingesetzt. Die Pensionskasse A._______ liess auch
die Verfügung 15. Januar 2018 mit Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht anfechten. Das Bundesverwaltungsgericht kam mit Urteil A-
A-4731/2019
Seite 3
358/2018 vom 10. Januar 2019 zum Ergebnis, dass ein aufsichtsrechtli-
ches Einschreiten der BVSA geboten war. Allerdings kam das Bundesver-
waltungsgericht auch zu dem Schluss, dass der abgesetzte Stiftungsrat in
der gesetzlich gebotenen Weise paritätisch zusammengesetzt gewesen ist
und sich folglich eine damit begründete Abberufung aller Stiftungsräte nicht
rechtfertigen lasse. Eine abschliessende Beurteilung der streitbetroffenen
aufsichtsrechtlichen Massnahmen und insbesondere derer Verhältnismäs-
sigkeit war dem Gericht jedoch aufgrund des nicht hinreichend ermittelten
Sachverhalts nicht möglich. Die Angelegenheit wurde daher an die BVSA
zurückgewiesen, um die Nachholung von aufwendigen Sachverhaltsabklä-
rungen durchzuführen (siehe zum Ganzen Urteil des BVGer A-358/2018
vom 10. Januar 2019, Sachverhalt und E. 14). Das Bundesgericht trat auf
die gegen dieses Urteil gerichtete Beschwerde der Oberaufsichtskommis-
sion Berufliche Vorsorge OAK BV mit Urteil 9C_120/2019 vom 28. Februar
2019 nicht ein.
D.
Im Zeitraum vom (Datum) bis zum (Datum) waren gemäss Handelsregister
des Kantons Aargau nur noch zwei Stiftungsräte eingetragen. Namentlich
handelte es sich dabei um C._______ (Präsident des Stiftungsrates) und
D._______ (Mitglied des Stiftungsrates). Bis zum (Datum) gehörten zuletzt
auch E._______ und F._______ zum Stiftungsrat, wurden aber am ge-
nannten Datum im Handelsregister gestrichen (vgl. zum Ganzen Stellung-
nahme BVSA Beilage Nr. 2a und 2b).
E.
Nach weiteren Korrespondenzen wurde in einem Schreiben vom 17. Juli
2019 der BVSA an die Pensionskasse A._______ insbesondere ausge-
führt, dass der Stiftungsrat zurzeit nicht ordnungsgemäss besetzt sei. Wei-
ter würden die verbliebenen Mitglieder des Stiftungsrats Beschlüsse tref-
fen, obschon sie wissen oder wissen müssten, dass der Stiftungsrat nicht
beschlussfähig sei. Es sei als Konsequenz der nicht ordnungsgemässen
Besetzung des Stiftungsrats etwa fraglich, ob die Wahl der Geschäftsfüh-
rerin G._______ überhaupt rechtsgültig sei, weswegen diese Wahl vom
BVSA auch bis anhin nicht anerkannt worden sei. Es wurde dem Rechts-
vertreter der Pensionskasse A._______ eine weitere Fristerstreckung bis
zum 30. September 2019 gewährt, um die noch ausstehende Jahresrech-
nung 2018 einzureichen. Schliesslich wurde der Stiftungsrat in Bezug auf
die Zukunft der Stiftung um eine grundsätzliche, konkrete Stellungnahme
zu den angesprochenen Punkten und um Einreichung eines Businessplans
A-4731/2019
Seite 4
bis spätestens am 31. Juli 2019 gebeten und auch ein Gespräch in dieser
Sache angeboten.
F.
Mit Antwortschreiben des Rechtsvertreters der Pensionskasse A._______
an die BVSA vom 26. Juli 2019 (Stellungnahme BVSA Beilage Nr. 5) führte
dieser insbesondere aus, dass das Angebot zu einer Besprechung be-
grüsst werde, in deren Rahmen die angesprochenen Punkte zu vertiefen
und die nächsten Schritte zu entwickeln seien. Es wurde weiter festgehal-
ten, dass Bereinigungsbedarf bestehe. Es wurde aber auch erwähnt, dass
sich der Stiftungsrat – nach Dahinfallen seiner Suspendierung – eher be-
hindert als unterstützt gesehen habe, um an Informationen zu gelangen
und die notwendigen Schritte einzuleiten. Neben den vielfältigen und die
Ressourcen bindenden Bereinigungsarbeiten lasse der Stiftungsrat wich-
tige Abklärungen treffen, deren Ergebnisse Grundlage für nächste wichtige
Entscheidungen seien. Ein darauf basierendes Konzept befinde sich im
Aufbau. Weiter wurde um eine Fristerstreckung zur Einreichung eines kon-
kreten und zielführenden Businessplans beantragt. Dass die Pensions-
kasse A._______ verschiedene im Schreiben vom 17. Juli 2019 vertretene
Rechtsauffassungen nicht teile, sei bekannt. Diese zu thematisieren, wäre
jedoch einstweilen nicht zielführend.
G.
In der Eingabe vom 30. Juli 2019 an die BVSA (Beschwerdebeilage
Nr. 9.1/Stellungnahme BVSA Beilage Nr. 6) äusserte sich die Pensions-
kasse A._______ dahingehend, dass für den Fall, dass die BVSA die An-
ordnung einer aufsichtsrechtlichen Massnahme für angezeigt halte oder
eine Bestätigung nicht erfolgen könne, wonach die im Handelsregister ein-
getragenen Personen uneingeschränkt befugt seien, die Pensionskasse
A._______ zu vertreten, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen wäre.
Hierbei würde sich die Pensionskasse A._______ eine Anfechtung vorbe-
halten. Mit Schreiben vom 6. August 2019 reichte der Rechtsvertreter der
Pensionskasse A._______ noch Unterlagen, in casu die Wohnsitzbestäti-
gung und den Vorsorgeausweis betreffend D._______, nach (Beschwer-
debeilage Nr. 10.1/Stellungnahme BVSA Beilage Nr. 7).
H.
Mit Schreiben vom 16. August 2019 (Beschwerdebeilage Nr. 13/Stellung-
nahme BVSA Beilage Nr. 8) hielt die BVSA gegenüber dem Vertreter der
Pensionskasse A._______ erneut fest, dass der Stiftungsrat nicht recht-
mässig zusammengesetzt sei. Es seien von D._______ jedoch mit E-Mail
A-4731/2019
Seite 5
vom 27. Juni 2019 Ergänzungswahlen im Stiftungsrat angekündigt worden,
welche bis Hochsommer 2019 vollzogen sein würden (vgl. Stellungnahme
BVSA Beilage Nr. 3). Mittlerweile sei bereits Spätsommer 2019 und bis
dato seien noch keine neuen Mitglieder des Stiftungsrats genannt worden.
Daher wurde der Pensionskasse A._______ eine Frist bis 6. September
2019 gesetzt, um die beiden neuen Mitglieder des Stiftungsrats zu benen-
nen, ansonsten die BVSA eine amtliche Verwaltung anordnen werde.
I.
Im Schreiben vom 28. August 2019 (Beschwerdebeilage Nr. 14/Stellung-
nahme BVSA Beilage Nr. 9) wendete sich der Vertreter der Pensionskasse
A._______ erneut an die BVSA und bezog sich auf deren Schreiben vom
17. Juli 2019, worin eine Frist bis 31. Juli 2019 für die Einreichung eines
Businessplans angesetzt und stillschweigend bis 28. August 2019 erstreckt
wurde. Der Stiftungsrat teile die Einschätzung der BVSA, wonach der Fort-
bestand der Pensionskasse A._______ gefährdet sei. Bereits seit Mitte
2016 befinde sich diese in einer kritischen Lage, doch hätten die aufsichts-
rechtlichen Massnahmen den Stiftungsrat daran gehindert, die Funktion als
oberstes Organ wahrzunehmen. Für eine Sanierung sei es nun höchst-
wahrscheinlich zu spät. Folglich habe der Stiftungsrat beschlossen, sich für
eine geordnete Liquidation einzusetzen.
J.
Am 3. September 2019 folgten weitere Korrespondenzen per E-Mail zwi-
schen der Pensionskasse A._______ und der BVSA im Zusammenhang
mit der gegenwärtigen Situation der Pensionskasse A._______ und in Be-
zug auf das weitere Vorgehen in dieser Sache (Beschwerdebeilage Nr. 15).
K.
Mit Eingabe vom 6. September 2019 (Beschwerdebeilage Nr. 17/Stellung-
nahme BVSA Beilage Nr. 10) teilten C._______ und D._______ der BVSA
mit, dass reguläre Ergänzungswahlen erfolgt seien und der Stiftungsrat der
Pensionskasse A._______ durch zwei neue Stiftungsräte – H._______ und
I._______ – ergänzt worden und damit zwischenzeitlich wieder komplett
sei. Am (Datum) erfolgte schliesslich der Eintrag der beiden neu gewählten
Stiftungsräte in das Handelsregister (Stellungnahme BVSA Beilage Nr. 3).
L.
Mit Eingabe vom 16. September 2019 erhob die Pensionskasse A._______
(fortan: Beschwerdeführerin) Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht
und beantragte, dass die im Gesamtkontext eine Verfügung darstellende
A-4731/2019
Seite 6
Feststellung der BVSA (nachfolgend: Vorinstanz) in ihrem Schreiben vom
17. Juli 2019, nach welcher der Stiftungsrat nicht handlungsfähig sei, auf-
zuheben sei und weiter festzustellen sei, dass der Stiftungsrat seit Aufhe-
bung der Verfügung der Vorinstanz vom 15. Januar 2018 mit Urteil
A-358/2018 das Bundesverwaltungsgericht vom 10. Januar 2019 ununter-
brochen handlungs- und beschlussfähig gewesen sei. Ferner sei der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, und die Vorinstanz
sei im Rahmen einer superprovisorisch, eventualiter nach Anhörung der
Vorinstanz zu erlassenden vorsorglichen Anordnung zu verpflichten, die
J._______ als Verwaltungsstelle der Beschwerdeführerin darüber zu infor-
mieren, dass die Pensionskasse A._______ infolge aufschiebender Wir-
kung zumindest für die Dauer des Verfahrens handlungsfähig sei und die
Mitglieder des Stiftungsrats berechtigt seien, sie rechtswirksam zu vertre-
ten.
Laut Beschwerdeführerin sei es unerheblich, ob die Vorinstanz in ihrem
Schreiben ursprünglich lediglich eine Meinung äussern oder eine Anord-
nung treffen wollte, sei doch erstellt, dass die Aussage, nach welcher der
Stiftungsrat beschlussunfähig sei, tatsächliche und rechtserhebliche Wir-
kungen zeitige. Die Vorinstanz habe es unterlassen, sich von diesen Wir-
kungen zu distanzieren und wolle aus diesen Wirkungen vielmehr eine Be-
gründung für eine aufsichtsrechtliche Massnahme ableiten. Damit aner-
kenne die Vorinstanz, dass ihrer Aussage für die Qualifikation der ange-
fochtenen Aussage als Verfügung begriffsnotwendige Rechtswirkung zu-
komme. Aufgrund dieses Gesamtkontextes sei erstellt, dass die angefoch-
tene Aussage als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG gelte.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 19. September 2019 beschränkte das Bun-
desverwaltungsgericht das Verfahren vorerst auf die Eintretensfrage und
forderte die Vorinstanz auf, innert Frist bis zum 10. Oktober 2019 eine Stel-
lungnahme zur Eintretensfrage einzureichen.
N.
Innert erstreckter Frist erfolgte die Eingabe der Vorinstanz vom 15. Novem-
ber 2019 mit dem Antrag, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei,
da keine anfechtbare Verfügung vorliege.
O.
In der fristgerecht eingereichten Eingabe der Beschwerdeführerin vom
A-4731/2019
Seite 7
10. Dezember 2019 wurden deren bereits in der Beschwerdeschrift gestell-
ten Rechtsbegehren bestätigt sowie um ein neues, zusätzliches Feststel-
lungsbegehren ergänzt, nach welchem eventualiter festzustellen sei, dass
der Stiftungsrat seit Eintragung der neu gewählten Mitglieder in das Han-
delsregister vollumfänglich beschluss- und die Beschwerdeführerin dem-
nach uneingeschränkt handlungsfähig sei.
In ihrer Eingabe nimmt die Beschwerdeführerin unter anderem Bezug auf
das zwischenzeitliche Geschehen und führt aus, dass die neu gewählten
Mitglieder des Stiftungsrats der Pensionskasse in das Handelsregister ein-
getragen worden seien und dass die Vorinstanz in einem Schreiben an die
J._______ vom 18. Oktober 2019 (Beschwerdebeilage Nr. 24) nunmehr
festgehalten habe, dass der Stiftungsrat die Voraussetzungen zur Vertre-
tung der Beschwerdeführerin für operative Transaktionen im normalen
bzw. ordentlichen Geschäftsverlauf nun erfülle.
P.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die vorliegenden Ak-
ten wird, soweit entscheidwesentlich, im Folgenden eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG gegeben ist. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG ge-
nannten Behörden.
1.2 Die Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge haben un-
ter anderem darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrichtungen die ge-
setzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweck-
gemäss verwendet wird (Art. 62 Abs.1 BVG). Sie übernehmen bei Stiftun-
gen auch die Aufgaben nach Art. 85 - 86b des Schweizerischen Zivilge-
setzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210; Art. 62 Abs. 2 BVG).
Verfügungen, welche die Aufsichtsbehörden im Rahmen dieser Auf-
sichtstätigkeiten erlassen, können nach Art. 74 Abs. 1 BVG in Verbindung
mit Art. 31 - 33 VGG mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochten werden.
A-4731/2019
Seite 8
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die
Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allge-
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind man-
gels Verweises im BVG nicht anwendbar (Art. 2 ATSG e contrario).
1.4 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene
Verfügung (oder der ungerechtfertigten Verweigerung einer solchen) be-
sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung,
Änderung hat.
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit und das Vor-
liegen der Sachurteilsvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 7 Abs. 1
VwVG; Urteil des BVGer A-3808/2018 vom 14. August 2018 E. 1.2). Dazu
zählt auch die Frage, ob eine anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. nachfol-
gend E. 2.1.1 f.).
2.
2.1
2.1.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen
von Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes
stützen und die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfan-
ges von Rechten und Pflichten (Bst. b) oder die Abweisung von Begehren
auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und
Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegen-
stand haben (Bst. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige,
individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung
von Verwaltungsrecht ergehen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet so-
wie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 139 V 72 E. 2.2.1; BGE 135 II
38 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 N 1 f. und N 16 ff.). Diese
Strukturmerkmale bzw. Elemente des Verfügungsbegriffs müssen kumula-
tiv erfüllt sein (vgl. zum Ganzen: Urteile des BVGer A-3146/2018 vom
24. Januar 2019 E. 2.1.1, A-3808/2018 vom 14. August 2018 E. 2.1 und
B-1290/2017 vom 22. September 2017 E. 2.1).
2.1.2 Nach Art. 34 f. VwVG sind Verfügungen als solche zu bezeichnen
und den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbeleh-
rung versehen zu eröffnen. Allerdings sind die Formvorschriften nicht Vo-
raussetzung, sondern Folge der Verfügung; blosse Formfehler führen nicht
A-4731/2019
Seite 9
zum Wegfall des Verfügungscharakters (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL-
LER, a.a.O., § 28 N 18). Zu fragen ist vielmehr, ob die vorangehend ge-
nannten Strukturmerkmale einer Verfügung vorliegen. Massgebend ist
demnach ein materieller Verfügungsbegriff, d.h. der tatsächliche rechtliche
Gehalt der Verfügung (vgl. zum Ganzen: BGE 132 V 74 E. 2; BVGE
2015/15 E. 2.1.2.1; Urteile des BVGer A-3146/2018 vom 24. Januar 2019
E. 2.1.2 und B-1290/2017 vom 22. September 2017 E. 2.2).
2.2
2.2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde ist gegen das Schreiben
der Vorinstanz vom 17. Juli 2019 gerichtet (vgl. Sachverhalt E hiervor). Die-
ses Schreiben ist nicht förmlich als Verfügung ausgestaltet, sondern in
Briefform verfasst. Es ist weder als Verfügung bezeichnet noch wird eine
Rechtsmittelbelehrung wiedergegeben. Es ist folglich zu prüfen, ob dieses
Schreiben die Strukturmerkmale (E. 2.1.1) einer Verfügung aufweist und
entsprechend (trotzdem) eine anfechtbare Verfügung der Aufsichtsbe-
hörde darstellt. Nur wenn dies bejaht werden kann, liegt auch ein gültiges
Anfechtungsobjekt vor und das Bundesverwaltungsgericht kann auf die
Beschwerde eintreten.
2.2.2 Mit dem hier strittigen Schreiben vom 17. Juli 2019, welches mit «Be-
setzung des Stiftungsrats» und «Gewähr der ordentlichen Geschäftsfüh-
rung» betitelt ist, wendet sich die Vorinstanz an den Stiftungsrat der Be-
schwerdeführerin. Im Schreiben wird insbesondere ausgeführt, dass sich
aus Sicht der Vorinstanz noch zahlreiche Fragen ergäben. Es wird festge-
halten, dass der Stiftungsrat zurzeit nicht ordnungsgemäss besetzt sei. Mit
Hinweis auf die von der Beschwerdeführerin angekündigten Ergänzungs-
wahlen des Stiftungsrats im Hochsommer wird weiter ausgeführt, dass die
Bemühungen rund um eine Neuwahl von Stiftungsratsmitgliedern begrüsst
werde und dem Wahlausgang mit Neugier entgegengesehen werde. Aller-
dings werden von der Vorinstanz aufgrund der zahlreichen Berichte in den
Medien auch Zweifel geäussert, ob es gelingen werde, geeignete Kandi-
daten für den Stiftungsrat zu finden. Weiter würden die verbliebenen Mit-
glieder des Stiftungsrats Beschlüsse treffen, obschon sie wissen oder wis-
sen müssten, dass der Stiftungsrat nicht beschlussfähig sei. Es sei als Kon-
sequenz der nicht ordnungsgemässen Besetzung des Stiftungsrats auch
fraglich, ob die Wahl der Geschäftsführerin überhaupt rechtsgültig sei.
Diese Wahl sei von der Vorinstanz aufgrund des offensichtlichen Mangels
auch nicht anerkannt worden.
A-4731/2019
Seite 10
Überdies thematisiert die Vorinstanz, dass einige wichtige Mängel im Zu-
sammenhang mit der Umsetzung des Managementletters noch immer
nicht behoben worden seien. Aus der Auflistung dieser Mängel lasse sich
erkennen, dass der Vorinstanz in Bezug auf verschiedenste Punkte noch
Informationen fehlten. Auch die bisher noch nicht erfolgte Einreichung der
Jahresrechnung 2018 wird im Schreiben thematisiert. Hierfür werde dem
Rechtsvertreter der Pensionskasse antragsgemäss eine weitere Fristver-
längerung bis zum 30. September 2019 gesetzt.
Das Schreiben der Vorinstanz vom 17. Juli 2019 endet mit der Bemerkung,
dass sich die Vorinstanz frage, ob die Pensionskasse überhaupt fortbeste-
hen könne. Das Vertrauen in diese Stiftung scheine zerstört. Der Stiftungs-
rat wird schliesslich aufgefordert, eine grundsätzliche, konkrete Stellung-
nahme zu den angesprochenen Punkten abzugeben, gerne auch im Rah-
men einer Besprechung in den Räumlichkeiten der Vorinstanz. In jedem
Falle werde der Stiftungsrat um Einreichung eines Businessplans bis spä-
testens am 31. Juli 2019 gebeten.
2.2.3 Aus dem Schreiben vom 17. Juli 2019 geht hervor, dass sich die
Vorinstanz zu diesem Zeitpunkt noch immer im Stadium der Abklärungen
befand und mit dem Schreiben an die Beschwerdeführerin die Klärung ver-
schiedenster noch offener Fragen beabsichtigte und darauf gestützt auch
das weitere Vorgehen im Allgemeinen. Zur Erhellung der Situation, in wel-
cher sich die Pensionskasse befindet, wurde die Beschwerdeführerin denn
auch um Einreichung weiterer Unterlagen gebeten. Überdies wurde die Be-
schwerdeführerin aufgefordert, eine grundsätzliche und konkrete Stellung-
nahme zu den im Schreiben thematisierten Punkten abzugeben und es
wurde deren Besprechung auch mündlich in den Räumlichkeiten der Vo-
rinstanz offeriert. Die Feststellung der Vorinstanz, nach welcher der Stif-
tungsrat zurzeit nicht ordnungsgemäss besetzt sei, da gemäss Art. 10 der
Stiftungsurkunde vom 23. Dezember 2011 (Stellungnahme Vorinstanz Bei-
lage Nr. 1) sowie gemäss Art. 33 der Verordnung über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2;
SR 831.441.1) der Stiftungsrat mindestens aus vier Mitgliedern bestehen
müsse und dass Fragen im Zusammenhang mit C._______ und
D._______ bestehen würden, ist in diesem Kontext als Darstellung des
zum Zeitpunkt des Schreibens aus Sicht der Vorinstanz gegebenen Sach-
verhalts bzw. als Wiedergabe der Ausgangslage zu verstehen. Ausgehend
davon wurde die Beschwerdeführerin auch ausdrücklich zu einer «grund-
sätzlichen, konkreten Stellungnahme» aufgefordert, mitunter um das wei-
tere Vorgehen eruieren zu können. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen,
A-4731/2019
Seite 11
dass in diesem Schreiben keine verbindliche und auf Rechtswirkungen zie-
lende Feststellung der (allfällig beschränkten) Handlungsfähigkeit der Pen-
sionskasse erfolgte. Das Handlungsziel der Vorinstanz war vielmehr die
Informationsbeschaffung, um die gegenwärtige Lage, in welcher sich die
Beschwerdeführerin befindet, einschätzen zu können, sowie das Einholen
einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin bzw. der Austausch mit ihr in
Bezug auf das weitere Vorgehen.
Zusammenfassend fehlt es dem Schreiben der Vorinstanz vom 17. Juli
2019 somit an einem wesentlichen Strukturmerkmal für eine Verfügung und
mangels Verfügung auch an einem Anfechtungsobjekt.
2.3 Nach dem Dargelegten ist aufgrund des fehlenden Anfechtungsobjekts
nicht auf die Beschwerde einzutreten. Folglich kann sich das Gericht nicht
zu den materiellen Anträgen und Feststellungsbegehren der Beschwerde-
führerin äussern.
2.4 Mit diesem Urteil wird auch der bisher noch nicht behandelte Antrag auf
aufschiebende Wirkung der Beschwerde sowie der Antrag, die Vorinstanz
sei im Rahmen einer vorsorglichen Anordnung zu verpflichten, die
J._______ als Verwaltungsstelle der Beschwerdeführerin darüber zu infor-
mieren, dass die Pensionskasse infolge aufschiebender Wirkung zumin-
dest für die Dauer des Verfahrens uneingeschränkt handlungsfähig sei und
die Mitglieder des Stiftungsrats berechtigt seien, sie rechtswirksam zu ver-
treten, gegenstandslos.
3.
3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten von
Fr. 500.-- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VWVG,
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dieser Betrag ist dem Kostenvorschuss (Fr. 3‘000.-) zu entnehmen. Der
Restbetrag von Fr. 2‘500.- ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückzuerstatten.
3.2 Eine Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin ist nicht zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario; Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario).
3.3 Die Vorinstanz hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
A-4731/2019
Seite 12
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 500.- festgesetzt und der Beschwer-
deführerin auferlegt. Sie werden dem Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- ent-
nommen. Der Überschuss von Fr. 2‘500.- wird der Beschwerdeführerin
nach Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Sonja Bossart Meier Dominique da Silva
A-4731/2019
Seite 13
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten
Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder
konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: