B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-4776/2012
U r t e i l v o m 1 5 . A p r i l 2 0 1 3
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Stephan Metzger.
Parteien
A. _______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Hollinger,
Marktgasse 16, 3800 Interlaken,
Beschwerdeführer,
gegen
Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich
Informations- und Objektsicherheit (IOS), Papiermühle-
strasse 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Personensicherheitsprüfung.
A-4776/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Führungsstab der Armee hat die Fachstelle für Personensicherheits-
prüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit des Departe-
ments für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (Fachstelle PSP
VBS, nachfolgend: Fachstelle) mit der Durchführung einer Personen-
sicherheitsprüfung des Stellungspflichtigen A. _______, geb. (…), beauf-
tragt.
B.
Die Fachstelle erhielt im Rahmen ihrer Untersuchung Kenntnis von fol-
genden strafrechtlichen Vorfällen, beurteilt durch das Jugendgericht
X. _______:
StGB 144/1
05.2009; 03.05.2009 – 04.05.2009; 18.05.2009 – 19.05.2009
Diebstahl
StGB 139/1
18.05.2009 – 19.05.2009; 26.11.2009
Hausfriedensbruch
StGB 186
18.05.2009 – 19.05.2009
Pflichtwidriges Verhalten bei Unfall
SVG 92/1
03.05.2009 – 04.05.2009
Entwendung zum Gebrauch
SVG 94/1/1
05.2009; 03.05.2009 – 04.05.2009
Übertretung der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln
VRV 96
19.05.2009
Freiheitsentzug 2 Monate
bedingt vollziehbar, Probezeit 18 Monate
Persönliche Betreuung 13 JStGB
Bewährungshilfe >>
Zumindest bei Verfügungserlass war bei der Staatsanwaltschaft
X. _______ noch eine Strafuntersuchung wegen Raufhandels hängig.
C.
Am 26. Juni 2012 wurde A. _______ im Rekrutierungszentrum Y.
_______ die Möglichkeit eingeräumt, schriftlich zur beabsichtigten Risi-
koerklärung Stellung zu nehmen. Eine persönliche Befragung wurde nicht
A-4776/2012
Seite 3
durchgeführt. A. _______ zeigte sich mit der Einschätzung der Fachstelle
nicht einverstanden. Gleichentags wurde er mit sofortiger Wirkung aus
der Rekrutierung entlassen und mit einem Aufgebotsstopp belegt. Am
9. Juli 2012 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung. Sie hielt im
Dispositiv fest, die wiederholt begangenen Vergehen und Verbrechen
würden einen Hinderungsgrund zur Überlassung der persönlichen Waffe
an A. _______ darstellen (Ziff. 1), das Überlassen der persönlichen Waffe
sei nicht zu empfehlen (Ziff. 2) und seine Verwendung innerhalb der
Schweizer Armee sei nicht zu empfehlen (Ziff. 3).
D.
A. _______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhebt am 13. September
2012 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Risikoerklä-
rung. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, insbesondere zur
Durchführung einer persönlichen Befragung.
E.
Die Fachstelle (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in ihrer Vernehmlas-
sung vom 17. Oktober 2012 die Abweisung der Beschwerde.
F.
Auf die Vorbringen der Parteien im Einzelnen und die sich bei den Akten
befindlichen Unterlagen wird, soweit für den Entscheid relevant, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden
erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und
überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Die Fachstelle ist
eine Organisationseinheit des Departements für Verteidigung, Bevölke-
rungsschutz und Sport (VBS). Sie gehört somit zu den Behörden nach
Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungsge-
richts. Die Personensicherheitsprüfung fällt nicht unter die Ausnahmen
A-4776/2012
Seite 4
von Art. 32 VGG (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2266/2012
vom 25. März 2013). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Ri-
sikoerklärung zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Gerügt werden kann grundsätzlich also auch die Unangemessenheit ei-
ner angefochtenen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG).
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Person ein Sicherheits-
risiko darstellt, steht der Vorinstanz jedoch zum einen ein gewisser Beur-
teilungsspielraum zu. Zum anderen geht es hierbei um die Beurteilung
besonderer Umstände, für welche die Vorinstanz über besondere (Fach-)
Kenntnisse verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht hat auch nicht den
Massstab für sicherheitsrelevante Bedenken selber zu definieren (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 8C_788/2011 vom 2. Mai 2012 E. 5.1.2 mit Hin-
weisen) und auferlegt sich deshalb bei der diesbezüglichen Beurteilung
eine gewisse Zurückhaltung. Soweit die Überlegungen der Vorinstanz als
sachgerecht erscheinen, ist nicht in deren Ermessen einzugreifen (vgl.
zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 8C_788/2011 vom 2. Mai 2012
E. 5.1.2 und statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2847/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 2).
A-4776/2012
Seite 5
3.
3.1 Ziel der Personensicherheitsprüfung nach Art. 19 ff. des Bundesge-
setzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren
Sicherheit (BWIS, SR 120) ist es, bei Bediensteten des Bundes, Angehö-
rigen der Armee und Dritten, die eine nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a-e BWIS
sensible Arbeit verrichten oder verrichten würden, Sicherheitsrisiken auf-
zudecken. Nach Art. 20 Abs. 1 BWIS werden im Rahmen der Personensi-
cherheitsprüfung sicherheitsrelevante Daten über die Lebensführung der
betroffenen Person erhoben, insbesondere über ihre engen persönlichen
Beziehungen und familiären Verhältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Be-
ziehungen zum Ausland und Aktivitäten, welche die innere oder die äus-
sere Sicherheit in rechtswidriger Weise gefährden können. Über die Aus-
übung verfassungsmässiger Rechte werden keine Daten erhoben. Ge-
mäss dem Zweckartikel von Art. 1 BWIS dient das Gesetz der Sicherung
der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie
dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung. Der Bundesrat hat in
seiner Botschaft vom 7. März 1994 ausgeführt, eine der heikelsten und
intensivsten Bedrohungen der inneren Sicherheit entstehe dann, wenn an
besonders wichtigen Schlüsselpositionen eingesetzte Personen Verrat
übten, gegen den Staat selber arbeiteten oder seine Institutionen auf
rechtswidrige Art verändern wollten. Es sollten nur Personen eingesetzt
werden, die nicht erpressbar seien und Gewähr böten, das ihnen entge-
gengebrachte Vertrauen nicht zu missbrauchen (BBl 1994 II 1147). Als
Sicherheitsrisiken im Sinne des BWIS gelten insbesondere Terrorismus,
verbotener Nachrichtendienst, gewalttätiger Extremismus, kriminelle
Handlungen, Korruption, finanzielle Probleme, Abhängigkeiten, Erpress-
barkeit und exzessiver Lebenswandel (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5050/2011 vom 12. Januar 2012 E. 3 mit Hinweisen und
A-4582/2010 vom 20. Januar 2012 E. 4).
3.2 Seit der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Änderung des Militär-
gesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) enthält auch dieses Ge-
setz Grundlagen für die Durchführung von Personensicherheitsprüfungen
bei Angehörigen der Armee. Die entsprechenden Art. 23 Abs. 2,
Art. 103 Abs. 3 und Art. 113 MG regeln zunächst jeweils, welche Daten
die zuständige Stelle in Armee oder Militärverwaltung im Rahmen eines
bestimmten Entscheids selber erheben kann. Dies in Zusammenhang mit
dem bereits am 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom
3. Oktober 2008 über die militärischen Informationssysteme (MIG,
SR 510.91), das sodann die Bearbeitung der erhobenen Daten regelt
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Seite 6
(vgl. dazu Botschaft vom 7. März 2008 zur Änderung der Militärgesetzge-
bung, BBl 2008 3213, 3230 f., 3241, 3244 und 3259 i.V.m. Botschaft vom
19. August 2009 zur Änderung des Militärgesetzes, BBl 2009 5917,
5918 f.). Darüber hinaus sehen die Bestimmungen aber, wie erwähnt, je-
weils auch die Möglichkeit einer Personensicherheitsprüfung vor. Sie er-
weitern damit teilweise Anwendungsbereich und Zweck der Personensi-
cherheitsprüfung, wie sie sich aus dem BWIS ergeben.
3.2.1 Art. 113 MG regelt die Prüfung von Hinderungsgründen für die
Überlassung der persönlichen Waffe an Angehörige der Armee und sieht
vor, dass das Gewaltpotential einer Person durch eine Personensicher-
heitsprüfung beurteilt werden kann (Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG). Dies soll
gemäss den Ausführungen des Bundesrats sowohl die Ausrüstung mit
der Waffe während der Militärdienstpflicht als auch die Abgabe zu Eigen-
tum nach Vollendung der Militärdienstpflicht betreffen (BBl 2008 3259). In
Abweichung vom Grundsatz von Art. 19 Abs. 3 BWIS muss die zu prü-
fende Person der Durchführung dieser Sicherheitsprüfung nicht zustim-
men. Weiter ist die Datenerhebung abweichend von Art. 20 BWIS gere-
gelt. Die entsprechenden Passagen wurden erst im Verlauf der parlamen-
tarischen Beratungen eingefügt mit der Begründung, ein Armeeangehöri-
ger dürfe die Durchführung der vorgesehenen Sicherheitsprüfung nicht
verunmöglichen können, indem er ihr nicht zustimme. Alles andere wider-
spreche dem Ziel dieser Massnahme, die es ermöglichen solle, ein be-
stehendes Gewaltpotenzial möglichst zuverlässig zu identifizieren und
abzuschätzen. Die Zustimmungspflicht müsse daher in diesem Zusam-
menhang aufgehoben werden. Um die Verhältnismässigkeit dieses Ein-
griffs in die Privatsphäre sicherzustellen, solle aber die Datenerhebung im
Rahmen der Personensicherheitsprüfung auf das in diesem Zusammen-
hang unbedingt Nötige beschränkt sein (AB 2009 1257).
3.2.2 Nach Art. 21 ff. MG kann ein Angehöriger der Armee oder ein Stel-
lungspflichtiger, welcher infolge eines Strafurteils für die Armee untragbar
geworden ist, aus der Armee ausgeschlossen bzw. nicht rekrutiert wer-
den. Gemäss dem neuen Art. 23 Abs. 2 Bst. d MG kann auch in diesem
Zusammenhang eine Personensicherheitsprüfung durchgeführt werden.
3.2.3 Ferner kann gemäss Art. 103 Abs. 3 Bst. d MG bei Beförderungen
und Ernennungen eine Personensicherheitsprüfung zur Abklärung der
Eignung eines Anwärters durchgeführt werden.
A-4776/2012
Seite 7
3.3 Grundsätzlich scheint der Gesetzgeber davon auszugehen, dass die
Bestimmungen des BWIS auch im Rahmen der Personensicherheitsprü-
fungen nach MG subsidiär anwendbar sind, zumal die einschlägigen Vor-
schriften jeweils bloss den Zweck der Personensicherheitsprüfung um-
schreiben bzw. auch im Fall von Art. 113 MG nur noch abweichende Be-
stimmungen zur Datenerhebung enthalten (vgl. auch den ausdrücklichen
Vorbehalt in Art. 19 Abs. 3 BWIS zugunsten einer abweichenden Rege-
lung gemäss Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG). Die Bestimmungen des BWIS
sind also auch im Falle der Personensicherheitsprüfungen nach MG for-
mell anwendbar, soweit das MG keine abweichenden Regelungen ent-
hält.
4.
Am 1. April 2011 ist die totalrevidierte Verordnung vom 4. März 2011 über
die Personensicherheitsprüfungen (PSPV, SR 120.4) in Kraft getreten.
Sie regelt sowohl die Personensicherheitsprüfung nach BWIS als auch
diejenige nach MG (vgl. Art. 1 PSPV).
Gemäss Art. 5 PSPV in der vorliegend anwendbaren Fassung vom
9. März 2012 erfolgt die Personensicherheitsprüfung bei Stellungspflichti-
gen anlässlich der Rekrutierung. Im Anhang 2 der Verordnung werden
diejenigen Funktionen innerhalb der Armee aufgeführt, für welche ge-
stützt auf Art. 19 BWIS eine Personensicherheitsprüfung verlangt wird.
Stellungspflichtige, die für eine solche sicherheitsempfindliche Funktion
vorgesehen sind, werden einer Grundsicherheitsprüfung oder einer erwei-
terten Sicherheitsprüfung unterzogen (vgl. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 ff.
PSPV). Alle übrigen Stellungspflichtigen werden lediglich einer Personen-
sicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG unterzogen.
5.
Zu prüfen ist im Folgenden, ob ein Hinderungsgrund für die Überlassung
der persönlichen Waffe gemäss Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG vorliegt und ob
die Empfehlung, vom Überlassen einer Waffe an den Beschwerdeführer
sei abzusehen, inhaltlich rechtmässig ist.
5.1 Die Personensicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG hat
die Verhinderung von Gewaltverbrechen mit der Militärwaffe zum Ziel,
welche grundsätzlich weiterhin zu Hause aufbewahrt wird, und dient da-
mit konkret dem Schutz potentieller Opfer. Sie hat daher eine andere, be-
schränktere Zielsetzung als die Prüfung nach Art. 19 ff. BWIS, mit der
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Seite 8
ganz allgemein Gefährdungen der inneren und äusseren Sicherheit ab-
gewendet werden sollen (vgl. oben E. 3.1).
5.2 Empfiehlt die Vorinstanz, von einer Überlassung der persönlichen
Waffe sei abzusehen, kommt eine Rekrutierung faktisch nicht mehr in
Frage: Gemäss Art. 66 der Verordnung vom 19. November 2003 über die
Militärdienstpflicht (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee, de-
ren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des
Führungsstabes der Armee einen Grundausbildungsdienst leisten, eine
neue Funktion übernehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1 MDV).
Es können zudem eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vorsorgliche
Massnahmen verfügt werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 MDV). Ungeordnete per-
sönliche Verhältnisse sind ausdrücklich auch dann gegeben, wenn Hinde-
rungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe bestehen (vgl.
Art. 66 Abs. 3 Bst. dbis MDV). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer
aufgrund der Risikoerklärung der Vorinstanz mit Verfügung des Komman-
danten des Rekrutierungszentrums Sumiswald vom 6. Juni 2012 mit so-
fortiger Wirkung (vorzeitig) aus der Rekrutierung entlassen und mit einem
militärischen Aufgebotsstopp belegt.
5.3 In der erwähnten Verfügung betreffend vorzeitige Entlassung und
Aufgebotsstopp heisst es weiter, wenn keine Beschwerde gegen die Risi-
koerklärung der Vorinstanz geführt werde, erwäge der Führungsstab der
Armee, den Beschwerdeführer nicht zu rekrutieren und in der Folge auch
nicht der Armee zuzuteilen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten,
dass gemäss Art. 13 Abs. 1 der Verordnung vom 10. April 2002 über die
Rekrutierung (VREK, SR 511.11) nur militärdiensttauglich ist, wer auf-
grund seines Leistungsprofils den Anforderungen an den Militärdienst
entspricht und bei dem kein Grund für eine Nichtrekrutierung nach
Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die Überlassung der
persönlichen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Die für die Rekrutierung
verantwortlichen Stellen mögen zwar nicht formell an die Einschätzung
der Vorinstanz gebunden sein, wonach aufgrund des Gewaltpotentials ein
solcher Hinderungsgrund vorliegt (vgl. Art. 21 Abs. 4 Satz 2 BWIS und
Art. 23 Abs. 1 PSPV), werden einer solchen Einschätzung in der Praxis
aber folgen.
5.4 Der Beschwerdeführer rügt, dass er im Verlauf der Sicherheitsprüfung
von der Vorinstanz nicht persönlich angehört worden sei. Aus diesem
Grund beantragt er die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz
A-4776/2012
Seite 9
zur Neubeurteilung, insbesondere zur Durchführung einer persönlichen
Befragung.
5.4.1 Der Beschwerdeführer macht hiermit eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs geltend. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Er ist formeller Natur, was bedeu-
tet, dass dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des Entscheids
führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache
selbst. Inhaltlich umfasst der Gehörsanspruch verschiedene Teilgehalte,
so das Recht auf Informationen über den Verfahrensausgang, die Mög-
lichkeit sich zu äussern, bevor entschieden wird und dabei angehört zu
werden, das Recht auf Akteneinsicht sowie auf einen begründeten Ent-
scheid (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 143 Rz. 3.84 ff.).
Gemäss Praxis ist die Heilung einer Gehörsverletzung unter Umständen
aber dann möglich, wenn die Beschwerdeinstanz in denjenigen Fragen,
in denen das rechtliche Gehör verletzt worden ist, dieselbe Überprü-
fungsbefugnis hat wie die Vorinstanz und entsprechend das Versäumte
nachholen kann (BGE 137 I 195 E. 2.3.2, BGE 132 V 387 E. 5.1, je mit
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1044/2012 vom
28. Januar 2012 E. 3.1.1).
5.4.2 Gemäss Art. 113 Abs. 1 MG kann der Führungsstab der Armee zur
Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der persönlichen
Waffe polizeiliche Berichte und militärische Führungsberichte verlangen
(Bst. a), in das Strafregister sowie in Straf- und Strafvollzugsakten Ein-
sicht nehmen (Bst. b) und Auszüge aus dem Betreibungs- und Konkurs-
register verlangen sowie in Betreibungs- und Konkursakten Einsicht
nehmen (Bst. c). Gestützt auf Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG kann er ohne Zu-
stimmung der zu prüfenden Person die Beurteilung des Gewaltpotentials
durch eine Personensicherheitsprüfung verlangen. Diese beschränkt sich
auf die Einsicht in das automatisierte Strafregister, in das informatisierte
Staatsschutz-Informations-System und in den nationalen Polizeiindex
sowie das Einholen von Auskünften bei den zuständigen Strafverfol-
gungsbehörden über laufende, abgeschlossene oder eingestellte Straf-
verfahren (Ziff. 1) sowie auf die persönliche Befragung der zu prüfenden
Person, wenn diese in einem Register nach Ziffer 1 verzeichnet ist und
die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen beabsichtigt, aus dem
Grund die Sicherheitserklärung zu verweigern (Ziff. 2).
A-4776/2012
Seite 10
5.4.3 Aus dem nicht restlos klaren Wortlaut der Bestimmung könnte ge-
schlossen werden, dass bei der Abklärung des Gewaltpotentials zwin-
gend eine persönliche Befragung stattfinden müsse, wenn die prüfende
Behörde beabsichtigt, eine Sicherheitserklärung zu verweigern. Mit Art.
113 MG wurde indessen ausschliesslich die formell-gesetzliche Grundla-
ge für die Erhebung von Personendaten bei Angehörigen der Armee ge-
schaffen (E. 3.2; BBl 2009 5919 und 2008 3244). Das Verfahren richtet
sich hingegen nach der PSPV, die sowohl die Personensicherheitsprü-
fung nach BWIS als auch diejenige nach MG regelt (Art. 1 PSPV).
Art. 21 PSPV bestimmt in diesem Zusammenhang, dass die Prüfbehörde
der betroffenen Person Gelegenheit gibt zum Ergebnis der Abklärungen
schriftlich Stellung zu nehmen, wenn sie beabsichtigt, keine Sicherheits-
erklärung nach Art. 22 Abs. 1 Bst. a PSPV zu erlassen. Die PSPV sieht
denn auch zwingend eine persönliche Befragung der zu prüfenden Per-
son definitionsgemäss nur bei der erweiterten Personensicherheitsprü-
fung mit Befragung nach Art. 12 PSPV vor. Selbst wenn Stellungspflichti-
ge im Hinblick auf eine sicherheitsempfindliche Funktion einer Grund-
sicherheitsprüfung nach Art. 10 PSPV oder auch einer erweiterten Perso-
nensicherheitsprüfung nach Art. 11 PSPV unterzogen werden, ist eine
persönliche Befragung nicht zwingend vorgeschrieben. Nach dem klaren
Wortlaut dieser zwei Bestimmungen kann die Prüfbehörde zusätzliche
Daten nach Art. 20 Abs. 2 BWIS erheben, wozu unter anderem auch die
persönliche Befragung gehört, wenn sie beabsichtigt, keine Sicherheits-
erklärung zu erlassen. Die Anordnung einer persönlichen Befragung liegt
somit nach dem Verordnungstext im Ermessen der Prüfbehörde. In
maiore minus muss dies mangels gegenteiliger Verfahrensvorschriften im
MG bei einer ausschliesslich nach Art. 113 MG durchgeführten Personen-
sicherheitsprüfung erst recht gelten.
5.4.4 Es muss noch die Frage aufgeworfen werden, ob sich aus
Art. 29 Abs. 2 BV unter Umständen ein Anspruch auf mündliche Anhörung
ergibt, da Verordnungen des Bundes auf ihre Verfassungsmässigkeit hin
überprüft werden können (Art. 190 BV e contrario). Art. 29 Abs. 2 BV
räumt indes gemäss mehrfach bestätigter Bundesgerichtspraxis keinen
Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 134 I 140 E. 5.3; 130 II
425 E. 2.1). Den Anforderungen des in Art. 29 Abs. 2 BV garantierten
rechtlichen Gehörs ist demnach im Verwaltungsverfahren Genüge getan,
wenn die Parteien ihre Standpunkte schriftlich darlegen können (anderer
Auffassung BERNHARD WALDMANN, Das rechtliche Gehör im Verwaltungs-
verfahren, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Das erstin-
stanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich/Freiburg 2008, S. 65). Auch Art.
A-4776/2012
Seite 11
30 Abs. 1 VwVG gewährt dem Grundsatz nach keinen Anspruch auf eine
mündliche Anhörung (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxis-
kommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009,
Art. 30 N 15). Ohnehin gehen spezialgesetzliche Verfahrensbestimmun-
gen, wie sie mit der PSPV im Bereich der Personensicherheitsprüfung
bestehen, der Ordnung nach VwVG vor (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O.,
Art. 29 N 12).
6.
Aus den wiederholt begangenen Vergehen und Verbrechen schliesst die
Vorinstanz auf eine potentielle Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
auch der Angehörigen der Armee, sollte dem Beschwerdeführer die per-
sönliche Waffe überlassen werden. Weiter hat sie darauf gestützt dessen
Integrität, Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit als eingeschränkt be-
urteilt. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich, dass die Vorinstanz auf
die Hintergründe und die näheren Umstände der von ihm begangenen
Straftaten mangels persönlicher Befragung nicht näher eingegangen sei.
6.1 Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang – ohne auf die
Hintergründe der vom Beschwerdeführer begangenen Vergehen und
Verbrechen einzugehen – auf die Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 2 Bst. d
des Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 (WG, SR 514.54). Danach erhal-
ten Personen keinen Waffenerwerbsschein, die wegen einer Handlung,
die eine gewalttätige oder gemeingefährliche Gesinnung bekundet, oder
wegen wiederholt begangener Verbrechen oder Vergehen im Strafregister
eingetragen sind, solange der Eintrag nicht gelöscht ist. Nach der ersten
Variante der in Art. 8 Abs. 2 Bst. d WG genannten Hinderungsgründe
muss die zuständige Behörde konkret beurteilen, ob die einer Person
vorgeworfene Handlung eine gewalttätige oder gemeingefährliche Gesin-
nung bekundet. In der zweiten Variante von Art. 8 Abs. 2 Bst. d WG be-
steht ein Hinderungsgrund bereits durch die wiederholte Begehung von
Vergehen oder Verbrechen. Diese zweite Variante sieht bei wiederholter
Begehung von Vergehen und Verbrechen weder vor, dass diese einen
Zusammenhang mit Gewalt oder Waffen aufweisen müssen, noch dass
deren Beweggründe oder die sich daraus ergebende Haltung zu eruieren
wären (Urteil des Bundesgerichts 2C_125/2009 E. 3.3).
6.1.1 Es stellt sich hiermit die Frage, ob die Rechtsprechung zum WG auf
die Risikobeurteilung von Stellungspflichtigen im Hinblick auf das Über-
lassen der persönlichen Waffe übertragen werden kann.
Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG verlangt zwingend die Beurteilung des Gewalt-
A-4776/2012
Seite 12
potentials zur Prüfung von Hinderungsgründen für die Überlassung der
persönlichen Waffe. Diesem Prüfauftrag kommt ein Verweis auf die Hin-
derungsgründe gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. d 2. Satzteil WG nicht nach. Al-
leine aus der wiederholten Begehung von Vergehen oder Verbrechen oh-
ne Wissen über die Tatumstände und deren Hintergründe lässt sich das
Gewaltpotential nicht abschätzen, ausser die verzeichneten Delikte stün-
den bereits in Zusammenhang mit Gewalt oder Waffen. Das Bundesver-
waltungsgericht hat denn auch in ständiger Praxis festgestellt, dass bei
einer Personensicherheitsprüfung nicht nur aufgrund "harter" Fakten ent-
schieden werden kann. Es geht vielmehr darum, eine Risikoeinschätzung
vorzunehmen, die aufgrund von Erhebungen erfolgt (vgl. Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2266/2012 vom 25. März 2013 E. 7,
A-2847/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 5.4 mit Hinweisen, A-6587/2011
vom 31. Mai E. 5.3.3 und A-5391/2012 vom 5. April 2012 E. 5.3.1).
6.1.2 Hätte der Gesetzgeber eine schematische Beurteilung gewollt bei
der Personensicherheitsprüfung von Stellungspflichtigen, wäre ihm eine
ähnliche Formulierung wie im WG offen gestanden. Mit Ausnahme von
Übertretungen, die gemäss Art. 103 des Schweizerischen Strafgesetz-
buchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) ausschliesslich mit
Busse geahndet werden, würden nach Auffassung der Vorinstanz sämtli-
che strafrechtliche Verurteilungen bei wiederholter Tatbegehung zu einer
Risikoerklärung führen. Beispielsweise würden in Kombination bereits die
Begehung einer Sachentziehung (Art. 141 StGB), einer üblen Nachrede
(Art. 173 Ziff. 1 StGB), eines Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), das
Erschleichen einer Leistung (Art. 150 StGB), die Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten (Art. 217 Abs. 1 StGB) oder Verurteilungen nach zahl-
reichen Fahrlässigkeitstatbeständen zu einem Hinderungsgrund für die
Überlassung der persönlichen Waffe und faktisch zum Ausschluss aus
der Armee führen (vgl. E. 5.2).
6.1.3 Dem Ergebnis nach ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz in
unrichtiger Rechtsanwendung eine Risikoerklärung verfügt hat. Da sie in-
folgedessen das Gewaltpotential des Beschwerdeführers nicht abgeklärt
hat, hat sie aber auch den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig
abgeklärt.
6.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in
der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück. Unumgänglich ist die Rückweisung
dann, wenn sich herausstellt, dass der rechtserhebliche Sachverhalt von
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der Vorinstanz klar unrichtig oder unvollständig festgestellt und somit
Art. 49 Bst. b VwVG schwerwiegend verletzt wurde. In einem solchen Fall
kommt ein reformatorischer Entscheid durch das Bundesverwaltungsge-
richt grundsätzlich nicht mehr in Frage. Eine Rückweisung erweist sich
auch dann als sachgerecht, wenn ein Ermessensentscheid im Streit liegt,
bei dessen Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auferlegt (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.195). In Befolgung dieser Grund-
sätze ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Be-
urteilung des Risikopotentials an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insbe-
sondere sind die Hintergründe und die Umstände der vom Beschwerde-
führer begangenen Straftaten, mitunter auch des laufenden Strafverfah-
rens wegen Raufhandels, zu erheben. Zur Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts wird vorliegend wohl auch die Durchführung einer
persönlichen Befragung unumgänglich sein, obwohl sie nicht zwingend
vorgeschrieben ist (vgl. E. 5.4.3 und 5.4.4
6.3 Für den Fall, dass die Vorinstanz nach der Neubeurteilung wiederum
zu einer negativen Risikoverfügung gelangt, ist sie auf Folgendes hinzu-
weisen: In Ziffer 3 des Dispositivs hält diese fest, die Verwendung des
Beschwerdeführers in der Armee sei nicht zu empfehlen. Dies ist die logi-
sche Folge der Empfehlung gemäss Dispositivziffer 2, wonach das Über-
lassen der persönlichen Waffe nicht zu empfehlen ist und daher eine Rek-
rutierung faktisch nicht mehr in Frage kommt (vgl. in diesem Zusammen-
hang vorne E. 5.2). Eine gestützt auf Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG durchzu-
führende Personensicherheitsprüfung beschränkt sich jedoch darauf,
Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe zu prüfen.
Daher ist die Vorinstanz formell nicht zuständig, zusätzlich eine Folge-
empfehlung zuhanden des Führungsstabs der Armee über die Verwen-
dung des Beschwerdeführers innerhalb der Armee abzugeben (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-4163/2012 vom 16. Januar 2013 E. 9).
7.
7.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten
ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten sind Vorinstan-
zen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Vorliegend sind daher keine
Verfahrenskosten zu erheben.
7.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen
oder auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendi-
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ge und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Entschädigung auf Grund
der Akten festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2
VGKE). Angesichts der für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-11 und
13 VGKE) und des aufgrund der Akten als angemessen erscheinenden
zeitlichen Aufwands der anwaltlichen Vertretung erscheint eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 1'500.- (inkl. Barauslagen und Mehr-
wertsteuer) als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom
9. Juli 2012 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin-
stanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat der Be-
schwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht seine Post- oder Bank-
verbindung mitzuteilen.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von
Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 066.9; Einschreiben)
– das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Stephan Metzger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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