A-4855/2012 - Abteilung I - Telekommunikation (Übriges) - Verwaltungssanktion wegen Verletzung der Auskunfts...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-4855/2012


U r t e i l v o m 1 4 . M a i 2 0 1 3
Besetzung

Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter, Richterin Claudia Pasqualetto
Péquignot,
Gerichtsschreiberin Beatrix Schibli.



Parteien

A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. André Weber, Kappe-
lergasse 11, Postfach 2998, 8022 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Abteilung Tele-
comdienste, Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verwaltungssanktion wegen Verletzung der Auskunftspflicht.


A-4855/2012
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Sachverhalt:
A.
Die A._______ ist im Bereich der Telekommunikationen tätig. Zweck der
Firma sind die Planung, Entwicklung, Vertrieb, Lizenzvergabe und Marke-
ting jeder Art von Telekommunikations-Dienstleistungen, insbesondere
von Telefonsystemen aller Art, einschliesslich mobilen Telefonsystemen
und solchen mit Gebührenbegleichung durch Kreditkarten, elektronischen
Zahlungsübermittlungs-, Datenübermittlungs- und Satellitenkommunikati-
onssystemen. Die Gesellschaft kann sich an anderen Unternehmen betei-
ligen, Liegenschaften erwerben, verwalten und veräussern. Sie ist als
Anbieterin von Fernmeldediensten (FDA) namentlich von VoIP-
Telefoniediensten, registriert.
B.
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) forderte in seiner Aufsichts-
funktion die Firma A._______ erstmals mit Schreiben vom
15. Dezember 2010 auf, den Fragebogen betreffend die Pflicht zur Ge-
währleistung des Zugangs zu den Notrufdiensten vollständig ausgefüllt
und unterzeichnet bis am 20. Januar 2011 zu retournieren.
C.
Nachdem das BAKOM innert Frist keine Antwort erhalten hatte, forderte
es die A._______ nochmals unter Fristansetzung mit Mahnschreiben vom
2. Februar 2011 und schliesslich letztmals vom 23. September 2011 ver-
geblich dazu auf.
D.
Mit Schreiben vom 11. November 2011 eröffnete das BAKOM ein Sankti-
onsverfahren gegen die Firma A._______ wegen Verletzung der gesetzli-
chen Auskunftspflicht und gewährte ihr das rechtliche Gehör. Weiter for-
derte es die A._______ auf, bis am 2. Dezember 2011 den in den letzten
drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatz mitzuteilen und mit-
tels sachdienlicher Unterlagen zu belegen, andernfalls sie im Rahmen der
Amtshilfe die erforderlichen Angaben bei der Eidgenössischen Mehr-
wertsteuerverwaltung einfordere. Zudem gab es ihr letztmals Gelegen-
heit, den Fragebogen betreffend die Pflicht zur Gewährleistung des Zu-
gangs zu den Notrufdiensten bis am 2. Dezember 2011 auszufüllen.
E.
Da die Firma A._______ auch diesen Aufforderungen innert Frist nicht
nachkam, holte das BAKOM bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung
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Hauptabteilung Mehrwertsteuer (ESTV/MWST) Informationen ein über
den von der A._______ in den letzen drei Geschäftsjahren durchschnitt-
lich in der Schweiz erzielten Umsatz.
F.
Mit Verfügung vom 6. August 2012 auferlegte das BAKOM der A._______
eine Verwaltungssanktion in der Höhe von CHF 16'800.-- (Dispo-Ziff. 1)
sowie Verwaltungsgebühren im Umfang von CHF 1'050.-- (Dispo-Ziff. 2).
Es begründete die Verfügung damit, dass die A._______ ihre gesetzliche
Auskunftspflicht verletzt habe, indem sie den Fragebogen betreffend Zu-
gang zu Notrufdiensten nicht rechtzeitig retourniert habe.
G.
Am 21. August 2012 reichte die Beschwerdeführerin schliesslich den ein-
geforderten Fragebogen ein.
H.
Die Firma A._______ (Beschwerdeführerin) erhebt am
14. September 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen
die Verfügung des BAKOM (Vorinstanz) vom 6. August 2012 mit den fol-
genden Anträgen:
"1. Es sei die Verfügung vom 6. August 2012 aufzuheben;
2. Es sei eine neue, korrigierte Verfügung zu erlassen und eine neue Verwal-
tungssanktion von maximal CHF 1'000.-- zu verfügen.
3. Die Verwaltungsgebühren für das erstinstanzliche Verfahren im Umfang
von CHF 1'050.-- seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegne-
rin."
Sie begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, die für die Be-
messung der Verwaltungssanktion verwendeten Indikatoren, d.h. die
mehrwertsteuerpflichtigen Umsätze, würden zu einem grob falschen Re-
sultat führen. Die Höhe der verfügten Verwaltungssanktion sei unverhält-
nismässig hoch.
I.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 12. Novem-
ber 2012 auf Abweisung der Beschwerde.
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Seite 4
J.
In ihrer Stellungnahme vom 14. September 2012 bleibt die Beschwerde-
führerin bei ihren in der Beschwerde gestellten Anträgen.
K.
Auf weitergehende Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonderes
berührt ist und ein schützwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochte-
nen Verfügung zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 und 52 VwVG) ist somit einzutreten.
1.4 Nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen ist Dispositiv-
Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Entscheide seiner Vorinstanzen
mit voller Kognition. Gerügt werden kann daher gemäss Art. 49 VwVG die
Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Miss-
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brauch des Ermessens –, die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des
angefochtenen Entscheids (vgl. statt vieler BGE 133 II 35 E. 3; BVGE
2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom
28. Februar 2012 E. 2.1).
3.
Alle dem Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) unter-
stellten Personen sind verpflichtet, der zuständigen Behörde die Auskünf-
te zu erteilen, die für dessen Vollzug notwendig sind (Art. 59 Abs. 1 FMG;
vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Ände-
rung des Fernmeldegesetzes [BBl 2003 7951 ff., 7989]). Darunter fallen
auch Auskünfte betreffend den Zugang zum Notruf (vgl. Art. 20 FMG). Die
als Anbieterin von Fernmeldediensten (FDA), z.B. VoIP-Telefoniedienste,
registrierte Beschwerdeführerin war somit verpflichtet, der Vorinstanz auf
Aufforderung hin Auskünfte in Bezug auf die Gewährleistung des Zu-
gangs zum Notruf zu erstatten. Dies wird von der Beschwerdeführerin
vorliegend auch nicht bestritten.
4.
Für den Fall, dass eine nach Art. 59 FMG zur Auskunft verpflichtete Per-
son ihrer Auskunftspflicht nicht nachkommt, können aufgrund von
Art. 60 FMG Verwaltungssanktionen ergriffen werden: Verstösst ein Un-
ternehmen gegen anwendbares Recht, die Konzession oder eine rechts-
kräftige Verfügung, so kann es mit einem Betrag von bis zu 10 Prozent
des in den letzten drei Geschäftsjahren durchschnittlich in der Schweiz
erzielten Umsatzes belastet werden (Art. 60 Abs. 1 FMG). Diese Bestim-
mung umfasst entsprechend zu Art. 58 FMG nicht mehr nur Fernmelde-
dienstanbieterinnen, sondern Unternehmen allgemein (BBl 2003 7951 ff.,
7989).
5.
Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihrer Auskunfts-
pflicht nicht fristgemäss nachgekommen ist, was eine Verwaltungssankti-
on nach Art. 60 FMG rechtfertigt. Streitig ist jedoch unter anderem die Be-
rechnungsweise des nach Art. 60 Abs. 1 FMG massgeblichen Umsatzes
für die maximale Obergrenze der Sanktion.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Bemessung einer
Verwaltungssanktion nach Art. 60 Abs. 1 FMG sei nicht vom Durchschnitt
des in der Schweiz erzielten Umsatzes auszugehen. Wenn überhaupt sei
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auf den Durchschnitt des in der Schweiz in unmittelbarem Zusammen-
hang mit der gerügten Verletzung generierten Umsatzes abzustellen. Im
vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass maximal 5% des Umsat-
zes der Beschwerdeführerin von der fraglichen Bestimmung betreffend
Gewährleistung des Zugangs zu Notrufdiensten betroffen sei. Zudem
stamme der von der Vorinstanz angenommene Jahresumsatz nicht voll-
umfänglich aus Telekommunikationsdienstleistungen. Die Beschwerde-
führerin sei nämlich auch im Bereich Planung, Entwicklung, Vertrieb, Li-
zenzvergabe und Marketing tätig. Diese Tätigkeiten seien nicht dem FMG
unterstellt und dürften bei der Bemessung der Strafe nicht berücksichtigt
werden. Weiter sei es nicht Aufgabe der Beschwerdeführerin, explizit zu
erwähnen, welche und wie viele Umsätze im Ausland erzielt würden. Die-
se Aufgabe hätte die Vorinstanz vor Auferlegung der Strafe erledigen
müssen, was sie nicht gemacht habe.
5.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, weder aus dem Wortlaut der Be-
stimmung noch den Materialien ergebe sich, dass die Bemessungsgrund-
lage ausschliesslich auf den Umsatz beschränkt sei, der in unmittelbarem
Zusammenhang mit der gerügten Verletzung in der Schweiz generiert
worden sei. Aus diesem Grund sei vielmehr auf den gesamten durch-
schnittlichen Jahresumsatz abzustellen, der auf Telekommunikations-
dienstleistungen zurückzuführen sei. Gemäss Auskunft der ESTV habe
die Beschwerdeführerin vom 4. Quartal 2008 bis zum 3. Quartal 2011
Entgelte in der Höhe von CHF 5'030'253.-- deklariert. Weitere Abrech-
nungen späterer Quartale lägen der Steuerbehörde nicht vor. Demge-
mäss habe die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren 2008 bis 2011
durchschnittlich einen jährlichen Umsatz von CHF 1'676'751.-- erzielt. Die
Beschwerdeführerin habe sodann keine Unterlagen eingereicht, welche
geeignet wären, den von ihr behaupteten abweichenden Jahresumsatz
zu beweisen. Auch mache sie nicht geltend, dass ihr Umsatz aus der Be-
teiligung an anderen Unternehmen oder aus Liegenschaften stamme.
5.3 Als Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzes-
bestimmung zu betrachten. Ist dieser nicht klar, so ist auf die übrigen Aus-
legungsmethoden zurückzugreifen. Bei der systematischen Auslegung
wird der Sinn einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen
Rechtsnormen und durch den Zusammenhang, in dem sie sich im Ge-
setz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den
man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab und wie sie vom Gesetz-
geber vorgesehen war. Die zeitgemässe Auslegung stellt dagegen auf
das Normverständnis und die Verhältnisse ab, wie sie gegenwärtig, d.h.
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zur Zeit der Rechtsanwendung, bestehen. Die teleologische Auslegung
stellt sodann auf die Zweckvorstellung ab, die mit einer Rechtsnorm ver-
bunden ist. Sie kann sich je nach Fall sowohl mit der historischen wie
auch mit der zeitgemässen Auslegung verbinden. Dabei gilt der Grund-
satz, dass keine Hierarchie der Auslegungsmethoden besteht. Es findet
nicht eine bestimmte Methode vorrangig oder gar ausschliesslich Anwen-
dung. Vielmehr werden die verschiedenen Auslegungsmethoden kombi-
niert, d.h. nebeneinander berücksichtigt. Es muss dann im Einzelfall ab-
gewogen werden, welche Methode oder Methodenkombination geeignet
ist, den wahren Sinn der Norm wiederzugeben (sog. Methodenpluralis-
mus) (BGE 131 II 697 E. 4.1; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER-
LI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, §
25 Rz. 3 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizeri-
sches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 90 ff.).
5.3.1 Der Wortlaut von Art. 60 Abs. 1 FMG sieht in allen drei Gesetzes-
sprachen für die Verwaltungssanktion eine Obergrenze vor, nämlich zehn
Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durchschnittlich in der
Schweiz erzielten Umsatzes. Bereits aus dem Wortlaut ergibt sich, dass
nicht auf den mit der Verletzung generierten Gewinn, sondern auf den in
der Schweiz erzielten Umsatz abzustellen ist. Der Umsatz wird dabei dem
Wortlaut nach nicht auf bestimmte Tätigkeiten begrenzt. Zwar spricht
Art. 60 Abs. 1 FMG nicht ausdrücklich vom "gesamten Umsatz" oder "Ge-
samtumsatz". Trotzdem legt der Wortlaut nahe, dass für die Obergrenze
in Art. 60 Abs. 1 FMG vom gesamten Umsatz eines Unternehmens aus-
zugehen ist.
5.3.2 Aus dem systematischen Zusammenhang, in dem sich Art. 60
Abs. 1 FMG präsentiert, lassen sich im vorliegenden Fall keine Erkennt-
nisse für die Auslegung des nach Art. 60 Abs. 1 FMG massgeblichen Um-
satzes gewinnen. Der Umsatz ist in Art. 3 FMG nicht definiert. Auch aus
den Ausführungsbestimmungen zum FMG ergeben sich keine weiteren
Hinweise dazu.
5.3.3 Da Art. 60 FMG erst vor wenigen Jahren revidiert wurde, verbindet
sich vorliegend die teleologische sowohl mit der zeitgemässen wie auch
der historischen Auslegung:
Die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung
des Fernmeldegesetzes hält fest, die Erzielung eines Vorteils sei keine
Voraussetzung mehr für die Verhängung einer Sanktion. Die Sanktion sol-
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le die Durchsetzung des Rechts ermöglichen. Dabei sei nicht relevant, ob
ein Unternehmen durch einen Verstoss einen Vorteil erziele. Der durch
den Verstoss erzielte Gewinn als Sanktionsobergrenze (dreifache Höhe)
sei kein taugliches Kriterium, da ein solcher oft nicht beziffert werden
könne. Er sei daher durch die bereits bestehende alternative Obergrenze
von zehn Prozent des letzten Jahresumsatzes in der Schweiz ersetzt
worden (BBl 2003 7951 ff., 7990).
Auch gemäss Botschaft ist der Umsatz somit nicht auf bestimmte Tätig-
keiten eines Unternehmens begrenzt. Sinn und Zweck von Art. 60 FMG
sprechen gegen eine solche Begrenzung. Der Sinn der in Art. 60 FMG
normierten Verwaltungssanktion liegt in der Durchsetzung des Rechts.
Um ein leicht eruierbares Berechnungskriterium für die Höchstgrenze zu
haben, wurde mit der Änderung des Fernmeldegesetzes vom
24. März 2006 der "durch den Verstoss erzielte Gewinn" durch den "Jah-
resumsatz in der Schweiz" ersetzt. Eine Unterscheidung eines Umsatzes
nach unterschiedlichen Tätigkeiten wäre zumindest in gewissen Fällen
nicht praktikabel und würde einen grösseren Aufwand für die Aufsichts-
behörde bedeuten, was der angestrebten effizienten Durchsetzung des
Rechts zuwiderliefe. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Verwaltungs-
sanktion auch präventive Wirkung zukommen soll (vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 2A.368/2000 vom 22. November 2000 E. 2 c/aa; ULRICH
HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, Zürich/St. Gallen 2010, 6. Aufl., Rz. 1137; TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 32, Rz. 8). In Art. 60 Abs. 1 FMG geht es
um die Festlegung der maximalen Obergrenze. Die präventive Wirkung
würde aber mit der Beschränkung des Umsatzes auf bestimmte Tätigkei-
ten für die Festlegung der maximalen Obergrenze der Verwaltungssankti-
on vermindert statt erhöht (vgl. zu ähnlichen Überlegungen im Kartell-
recht, nach dessen Muster die Sanktion in Art. 60 FMG konzipiert wurde
CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kar-
tellgesetz, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 220 f.; vgl. auch FRANZ ZEL-
LER/MATTHIAS HÜRLIMANN, Massnahmen zur Rechtsdurchsetzung im
Fernmelde- und Rundfunkrecht, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwal-
tungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zü-
rich/Basel/Genf 2010, S. 131). Einer nur geringfügigen Pflichtverletzung
kann demgegenüber bei der Ausfällung der konkreten Sanktion im Rah-
men der Verhältnismässigkeitsprüfung Rechnung getragen werden.
5.3.4 Sowohl aufgrund der grammatikalischen wie auch der historischen,
zeitgemässen und teleologischen Auslegung muss daher gelten, dass der
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in Art. 60 Abs. 1 FMG genannte Umsatz für die Berechnung der maxima-
len Obergrenze grundsätzlich nicht auf bestimmte Tätigkeiten eines Un-
ternehmens beschränkt ist. Der Umsatz aus von der Beschwerdeführerin
vorliegend ausgeführten Tätigkeiten gemäss ihrem Eintrag im Handelsre-
gister wie Planung, Entwicklung und Marketing von Telekommunikations-
Dienstleitungen ist für die maximale Obergrenze der Sanktion massgeb-
lich. Ob Umsätze aus Tätigkeiten, die mit dem Fernmeldewesen in über-
haupt keinem Zusammenhang stehen (zum Beispiel Liegenschaftsver-
waltung), für die maximale Obergrenze ebenfalls zu berücksichtigen sind,
ist vorliegend nicht strittig und kann offengelassen werden.
5.4 Aufgrund der obigen Erwägungen ist somit festzuhalten, dass vorlie-
gend für die maximale Obergrenze auf 10% des durchschnittlich in den
letzten drei Geschäftsjahren durch die Beschwerdeführerin in der
Schweiz erzielten Umsatzes abzustellen ist. Die Beschwerdeführerin führt
nicht aus, welche Umsätze sie im Ausland erzielt hat und inwiefern des-
wegen oder auch aus anderen Gründen die durch die Vorinstanz ermittel-
ten Zahlen zu korrigieren seien. Es ist daher von dem durch die Vorin-
stanz unter Einholung der Informationen bei der ESTV festgestellten
durchschnittlichen Umsatz in der Höhe von CHF 1'676'751.-- und für die
Obergrenze der Sanktion somit von CHF 167'675.10 auszugehen. Im
Folgenden ist zu prüfen, ob innerhalb des durch diese Obergrenze gezo-
genen Rahmens die Festsetzung der Verwaltungssanktion in diesem Fall
verhältnismässig und angemessen erfolgte.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin erachtet den Betrag der ausgesprochenen
Verwaltungssanktion als unverhältnismässig hoch. Sie macht geltend, es
sei der Unschuldsvermutung bzw. dem (geringen) Verschulden und der
Schwere der Verletzung angemessen Rechnung zu tragen. Weiter hätte
berücksichtigt werden müssen, ob es sich um ein erstmalige oder wie-
derholte Pflichtverletzung handle. Zudem habe sie das Frageformular
zwar zu spät, aber noch vor Eintritt der Rechtskraft (der angefochtenen
Verfügung) eingereicht und damit sei die Verletzung der Auskunftspflicht
noch im Laufe des Verfahrens geheilt worden. Die Sanktion sei deswegen
auf CHF 1'000.-- zu reduzieren.
6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, da die Androhung einer Verwal-
tungssanktion in erster Linie präventive Wirkung erzielen solle, dürfe die
Sanktion nicht so tief sein, dass ihr höchstens Symbolcharakter zukom-
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me. In einem anderen Fall, in dem eine Fernmeldedienstanbieterin ihre
Auskunftspflicht betreffend die einzureichende Statistik verletzt habe, sei
eine Sanktion in der Höhe von 5% des massgeblichen Höchstansatzes
vom Bundesgericht im Urteil 2A.368/2000 vom 22. November 2000 als
verhältnismässig erachtet worden. Vorliegend gehe es um Angaben
betreffend Gewährleistung des Zugangs zu Notrufdiensten, was im Ver-
gleich zu der im Urteil des Bundesgerichts 2A.368/2000 vom
22. November 2000 behandelten Statistik ein gewichtigeres öffentliches
Interesse darstelle. Entsprechend habe sie mit CHF 16'800.-- die Sankti-
on auf 10% der maximalen Verwaltungssanktion, also 1% des durch-
schnittlichen Jahresumsatzes, festgelegt.
6.3 Die Höhe der Verwaltungssanktion hat dem Verhältnismässigkeits-
grundsatz zu genügen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Urteil des
Bundesgerichts 2A.368/2000 vom 22. November 2000 E. 2b/cc; TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 32, Rz. 14). Vorliegend wird der Verhält-
nismässigkeitsgrundsatz durch Art. 60 Abs. 3 FMG konkretisiert (vgl. BBl
2003 7951 ff., 7990). Nach Art. 60 Abs. 3 FMG berücksichtigt die zustän-
dige Behörde bei der Bemessung der Sanktion insbesondere die finan-
ziellen Verhältnisse des Unternehmens und die Schwere des Verstosses.
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist somit auch zu berück-
sichtigen, was für eine Pflicht verletzt wurde und ob der Verstoss wieder-
holt begangen wurde.
6.4 Die Beschwerdeführerin muss sich vorliegend die Verletzung der
Auskunftspflicht entgegenhalten lassen (vgl. Ausführungen zum Ver-
schulden im Urteil des Bundesgerichts 2A.368/2000 vom
22. November 2000 E. 2c/bb). Die Verletzung der Auskunftspflicht in die-
sem Fall darf nicht bagatellisiert werden. Dadurch, dass die Beschwerde-
führerin ihrer Auskunftspflicht betreffend Gewährleistung des Zugangs zu
den Notrufen trotz mehrmaliger Aufforderung nicht fristgemäss (bis spä-
testens am 2. Dezember 2011) nachgekommen ist, hat sie der Vorin-
stanz den Vollzug des Gesetzes nicht unmassgeblich erschwert. Daran
ändert auch die Tatsache nichts, dass sie schliesslich am
21. August 2012 den Fragebogen zu den Notrufdiensten noch eingereicht
hat. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass eine Verletzung der Aus-
kunftspflicht im Vergleich mit anderen möglichen Pflichtverletzungen nach
dem Fernmeldegesetz (z.B. tatsächliche Verletzung der Pflicht zur Ge-
währleistung des Zugangs zu Notrufdiensten) weniger schwer wiegt. Zu-
dem ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin zwar auf wie-
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Seite 11
derholte Aufforderung hin nicht reagiert hat, es sich aber offenbar um eine
einmalige Verfehlung handelt. Jedenfalls macht die Vorinstanz nicht gel-
tend, die Beschwerdeführerin habe in der Vergangenheit bereits ander-
weitig ihre Auskunftspflicht oder andere sich aus dem Fernmeldegesetz
ergebende Pflichten verletzt.
Das Bundesgericht erachtete im Urteil des Bundesgerichts 2A.368/2000
vom 22. November 2000 den Sanktionsbetrag von CHF 15'000.-- (5%
des massgeblichen Höchstansatzes) als verhältnismässig. Der Fall hatte
sich noch vor der Änderung von Art. 60 FMG vom 24. März 2006 zuge-
tragen, doch hatte das Bundesgericht ebenfalls hauptsächlich die Schwe-
re des Verstosses berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Vorin-
stanz lässt sich der im Bundesgerichtsurteil beurteilte Fall mit dem vorlie-
genden durchaus vergleichen. So handelt es sich in beiden Fällen um ei-
ne trotz mehrfacher Mahnung nicht nachgekommene einmalige Verlet-
zung der Auskunftspflicht. In beiden Fällen ist die Vorinstanz auf die In-
formationen für den Vollzug des Gesetzes angewiesen. Es kann dagegen
nicht so sehr ins Gewicht fallen, ob es sich um die Verletzung der Aus-
kunftspflicht im Zusammenhang mit der Statistik oder Informationen
betreffend den Zugang zu Notrufnummern handelt. Es kann jedenfalls
nicht gesagt werden, dass die vorliegende Pflichtverletzung im Vergleich
zu derjenigen im Urteil des Bundesgerichts 2A.368/2000 vom
22. November 2000 viel gravierender wäre.
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände kann man sich fragen, ob die
Höhe der Verwaltungssanktion in diesem Fall (10% des Höchstansatzes)
noch verhältnismässig ist. Wie nachfolgende Erwägungen zeigen, kann
diese Frage jedoch offen gelassen werden.
7.
7.1 Das Bundesgericht hat im Urteil vom 22. November 2000 die Frage
der Angemessenheit der ausgesprochenen Sanktion aufgeworfen, aber
mangels Überprüfungsbefugnis offen gelassen (Urteil des Bundesgerichts
2A.368/2000 vom 22. November 2000 E. 2c/cc). Das Bundesverwal-
tungsgericht kann im vorliegenden Fall demgegenüber auch die Ange-
messenheit der angefochtenen Verfügung überprüfen. Es ist daher zu
prüfen, ob die Vorinstanz – wenn auch möglicherweise innerhalb des ihr
eingeräumten Entscheidungsspielraums – ihr Ermessen in einer Weise
ausgeübt hat, die den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht wird und
deshalb unzweckmässig ist. Es stellt sich die Frage, ob der Entscheid
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Seite 12
nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen (vgl. ANDRÉ MO-
SER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.192).
7.2 Die Höhe der vorliegend ausgefällten Sanktion (10% des Höchstan-
satzes) erscheint nicht als zweckmässig. Sie hätte vor allem mit Blick
darauf tiefer ausfallen sollen, dass es hier nicht um die Sanktionierung ei-
nes tatsächlich nicht gewährleisteten Zugangs zu Notrufnummern, son-
dern um einen im Vergleich dazu wesentlich weniger gravierenden Ver-
stoss gegen eine Auskunftspflicht geht. Der Sanktionsbetrag müsste
zweckmässigerweise auch deswegen tiefer sein, weil es sich um eine
einmalige Verletzung dieser Pflicht handelt. Die Höhe der von der Be-
schwerdeführerin beantragten Sanktion auf nur CHF 1'000.-- erscheint
jedoch zu tief. Schliesslich soll die Sanktion für das Unternehmen finan-
ziell spürbar sein, um präventiv wirksam zu sein. Die auch international
tätige Beschwerdeführerin macht nicht geltend, ihre Betriebsrechnung sei
defizitär, weswegen nur eine Sanktion in ganz geringer Höhe gerechtfer-
tigt wäre. Unter Berücksichtigung all der erörterten relevanten Umstände
erscheint hier eine Verwaltungssanktion in der Grössenordnung von 4%
der maximalen Verwaltungssanktion als angemessen. Die Verwaltungs-
sanktion ist daher von CHF Fr. 16'800.-- auf CHF 6'700.-- zu reduzieren.
8.
Aufgrund der vorangehenden Erwägungen ist die Beschwerde somit teil-
weise gutzuheissen. Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzli-
chen Verfügung ist abzuändern und der Beschwerdeführerin stattdessen
eine Verwaltungssanktion in der Höhe von CHF 6'700.-- aufzuerlegen.
9.
9.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Kosten ermässigt,
was bedeutet, dass die Verfahrenskosten im Verhältnis des Unterliegens
zu verteilen sind, während der Vorinstanz als Bundesbehörde keine Ver-
fahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39).
Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie be-
trägt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100.-- bis 50'000.--
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
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21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
9.2 Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und ei-
nem Streitwert von Fr. 10'000.-- bis 20'000.-- auszugehen. Die Verfah-
renskosten sind anhand der oben genannten Kriterien auf insgesamt
Fr. 2'100.-- festzusetzen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin zu ei-
nem grossen Teil als obsiegend. Daher sind ihr die Verfahrenskosten in
der Höhe von Fr. 2'100.-- lediglich zu einem Drittel und somit in der Höhe
von Fr. 700.-- aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 2'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 1'300.--
ist der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-
rückzuerstatten.
10.
Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben für ihnen erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten Anspruch auf eine Partei-
entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Obsiegt
die Partei nur teilweise ist die Parteientschädigung entsprechend zu kür-
zen, wobei das Verhältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen demjeni-
gen bei den Gerichtskosten entspricht (Art. 7 Abs. 2 VGKE; MARCEL
MAILLARD, VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, WaldmannWeissenberger [Hrsg.], Zü-
rich/Basel/Genf 2009, Art. 64, Rz. 17). Wird – wie im vorliegenden Fall –
keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf
Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend erscheint auf-
grund des Obsiegens der Beschwerdeführerin zu zwei Dritteln eine Par-
teientschädigung von Fr. 2'800.-- (inkl. Mehrwertsteuer) als angemessen;
sie ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG
i.V.m. Art. 10 und 14 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der
Verfügung des BAKOM vom 6. August 2012 wie folgt abgeändert:
A-4855/2012
Seite 14
A._______ wird eine Verwaltungssanktion in der Höhe von CHF 6'700.-
auferlegt.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'100.-- festgesetzt und im Betrag
von Fr. 700.-- der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.-- verrechnet. Der
Restbetrag von Fr. 1'300.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem
Bundesverwaltungsgericht ihre Kontonummer anzugeben.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von
Fr. 2'800.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 422/1000278464; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

André Moser Beatrix Schibli


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
A-4855/2012
Seite 15
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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