A-4973/2012 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-4973/2012


U r t e i l v o m 5 . J u n i 2 0 1 3
Besetzung

Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richter Markus Metz, Richter André Moser,
Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.



Parteien

A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Fischer, Hotelgasse 1,
Postfach 316, 3000 Bern 7,
Beschwerdeführer,



gegen


Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport VBS,
Generalsekretariat VBS, Maulbeerstrasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.


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Sachverhalt:
A.
A._______ arbeitet seit (…) 1988 in Bundesbetrieben, wobei er (…) als
(…) für die (…) Armee (Arbeitgeberin) tätig ist.
B.
Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informatik-
und Objektsicherheit (Fachstelle IOS) erhielt im Rahmen einer Überprü-
fung davon Kenntnis, dass A._______ am 8. Januar 2008 von der
Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ wegen Pornografie (mehrfa-
che Begehung nach Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis des Schweizerischen
Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]), begangen
vom 11. Juli 2001 bis 24. Januar 2007, verurteilt worden war. Mit Zwi-
schenverfügung vom 14. Juli 2011 informierte sie die Arbeitgeberin über
die bisherige Datenerhebung und empfahl, A._______ bis zum Abschluss
der Sicherheitsprüfung keinen Zugang zu vertraulich oder geheim klassi-
fizierten Informationen, Materialien und militärischen Anlagen mit Schutz-
zonen (…) zu gewähren. Am 3. November 2011 erliess die Fachstelle IOS
eine negative Risikoverfügung, wonach A._______ als Sicherheitsrisiko
erachtet werde und von seiner Weiterverwendung in der Funktion als (…)
abzusehen sei. Zudem dürfe ihm kein Zugang zu vertraulich oder geheim
klassifizierten Informationen oder Materialien und militärischen Anlagen
mit Schutzzonen (…) gewährt werden. Gegen die Verfügung der Fach-
stelle IOS vom 3. November 2011 liess A._______ Beschwerde erheben,
welche zunächst vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil 25. Juni 2012
(A-6563/2011) und letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil vom
4. März 2013 (8C_683/2012) abgewiesen wurde.
C.
Mit Verfügung vom 31. August 2011 stellte die Arbeitgeberin A._______
gestützt auf die Zwischenverfügung der Fachstelle IOS vom 14. Juli 2011
bis auf Weiteres vom Dienst frei, untersagte ihm den Zutritt zum Arbeits-
platz und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Eidgenössische Departe-
ment für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) mit Ent-
scheid vom 20. Dezember 2011 ab. Das Bundesverwaltungsgericht hat
diesen Entscheid mit Urteil A-372/2012 vom 25. Mai 2012 bestätigt und
die Beschwerde von A._______ abgewiesen.
D.
Mit einer weiteren Verfügung vom 1. Dezember 2011 löste die Arbeitgebe-
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rin das Arbeitsverhältnis mit A._______ fristlos auf und entzog einer allfäl-
ligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
A._______ liess auch gegen diese Verfügung Beschwerde beim VBS er-
heben. Dieses hiess den prozessualen Antrag auf Wiederherstellung der
entzogenen aufschiebenden Wirkung mit Zwischenverfügung vom
19. Januar 2012 insofern teilweise gut, als es der Beschwerde bis zum
30. Juni 2012 die aufschiebende Wirkung zuerkannte.
Die gegen diese Zwischenverfügung erhobene Beschwerde hiess das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-828/2012 vom 10. Mai 2012 gut
und stellte die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Kündi-
gungsverfügung unbefristet wieder her. Die ebenfalls erhobene Rechts-
verweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde wurde abgewie-
sen.
E.
Am 23. August 2012 erliess das VBS folgenden Entscheid:
"1. Die Beschwerde vom 15. Dezember 2011 wird gutgeheissen. Die Verfügung vom
1. Dezember 2011, mit welcher die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses
verfügt wurde, wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis per 31. August 2012 aufgelöst
und bis zu diesem Zeitpunkt der Lohn entrichtet wird.
(…)
5. Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid wird die aufschiebende
Wirkung entzogen.
(…)."
Den Erwägungen lässt sich im Wesentlichen entnehmen, dass die Arbeit-
geberin von der begangenen Straftat bzw. der rechtskräftigen Verurtei-
lung am 14. Juli 2011 Kenntnis erhalten habe und die gestützt auf diese
Umstände ausgesprochene fristlose Kündigung vom 1. Dezember 2011
über vier Monate nachher und damit verspätet erfolgt sei. Die unzulässige
fristlose könne indessen in eine ordentliche Kündigung umgewandelt
werden, weil gewichtige Mängel im Verhalten von A._______ zur straf-
rechtlichen Verurteilung geführt hätten und dieser aufgrund der negativen
Risikoverfügung nicht mehr geeignet sowie tauglich sei, die im Arbeitsver-
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trag vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen. Das Vorliegen keiner Si-
cherheitsbedenken stelle eine wichtige vertragliche Pflicht dar, die
A._______ verletzt habe. Die Arbeitgeberin habe ein berechtigtes Inte-
resse daran, innerbetriebliche Schwierigkeiten mit den Angestellten zu
vermeiden und damit auch den geordneten Betriebsablauf sicherzustel-
len. Auch die Wahrung ihres Ansehens sei eine wesentliche Vorausset-
zung für das reibungslose Funktionieren der Verwaltungsorganisation.
Dies alles sei in Frage gestellt, wenn das verpönte Verhalten von
A._______ einem weiteren Kreis von Vorgesetzten bzw. Angestellten zur
Kenntnis gelange. Die Wahrscheinlichkeit, dass diese Situation eintrete,
sei als hoch einzustufen. Zudem müsse das für die Arbeit notwendige
Vertrauensverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und A._______ als tief-
greifend gestört bezeichnet werden, weshalb eine Weiterbeschäftigung
nicht sinnvoll sei. Die Verhältnismässigkeit der Massnahme sei gewahrt,
da es A._______ freigestanden hätte, sich inner- oder ausserhalb der
Bundesverwaltung um eine Arbeitsstelle zu bemühen, die keine sicher-
heitsrelevanten Funktionen beinhalte. Insgesamt würden die Gründe für
eine ordentliche Kündigung von Art. 12 Abs. 6 Bst. a – c des Bundesper-
sonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) vorliegen, wes-
halb das Arbeitsverhältnis per 31. August 2012 ordentlich aufgelöst wer-
de.
F.
A._______ (Beschwerdeführer) lässt am 21. September 2012 Beschwer-
de beim Bundesverwaltungsgericht erheben und beantragen, der Ent-
scheid des VBS vom 23. August 2012 sei soweit Ziff. 1, letzter Satz, so-
wie Ziff. 2 des Dispositivs betreffend aufzuheben. Zudem sei die entzoge-
ne aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.
In der Begründung lässt der Beschwerdeführer insbesondere ausführen,
dass das VBS mit der Umwandlung der fristlosen in eine ordentliche
Kündigung den Prozessgegenstand in unzulässiger Weise und ohne ge-
setzliche Grundlage ausgeweitet habe. Damit sei, nachdem zu den or-
dentlichen Kündigungsgründen erst im Verlauf des Beschwerdeverfah-
rens habe Stellung genommen werden können, sein Anspruch auf rechtli-
ches Gehör verletzt sowie der Instanzenzug verkürzt worden. In materiel-
ler Hinsicht sei sodann zu beachten, dass die negative Sicherheitsverfü-
gung nicht als Kündigungsgrund herangezogen werden könne, da sie
zum Kündigungszeitpunkt noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. So-
weit ferner das strafbare Verhalten selbst als Kündigungsgrund aufgeführt
werde, mangle es an der erforderlichen schriftlichen Mahnung. Selbst
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wenn wider Erwarten ein zureichender Kündigungsgrund vorliegen sollte,
wäre eine Kündigung insbesondere mit Blick auf die persönlichen Um-
stände und die langjährige, stets als gut qualifizierte Tätigkeit bei der Ar-
beitgeberin nicht verhältnismässig. Da die Arbeitgeberin gemäss den Aus-
führungen im Zwischenzeugnis vom (…) 2012 weiterhin gerne auf seine
Mitarbeit zählen würde, könne entgegen der Behauptung der Vorinstanz
nicht von einem tiefgreifend gestörten Vertrauensverhältnis ausgegangen
werden. Ferner sei zu beachten, dass er als heute (…), der kurz nach
Abschluss (…) in einem Monopolbereich (Armee und Sicherheit) in den
Bundesdienst eingetreten sei, ausserhalb des Bundes keine berufliche
Perspektive habe und entsprechend zum Sozialversicherungs- und spä-
ter Fürsorgefall würde, sollte von einer Weiterbeschäftigung abgesehen
werden. Dies würde sich mittelbar auch gravierend auf seine Familie
auswirken, weil er seine Unterhaltspflichten nicht mehr erfüllen könnte. Es
ginge nicht an, Menschen mit einem deliktischen Hintergrund einfach
aufgrund einer allfälligen Ablehnung der Mitarbeitenden aus der Gesell-
schaft auszumustern. Ein solches Vorgehen würde den rechtsstaatlichen
Prinzipien und dem Grundsatz der Resozialisierung widersprechen.
G.
Die vom Beschwerdeführer beim VBS (Vorinstanz) erhobene Einsprache
vom 21. September 2012 hat dieses nach Durchführung eines Meinungs-
austauschs zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht
überwiesen. Darin macht der Beschwerdeführer ferner geltend, die Kün-
digung sei zur Unzeit erfolgt und auch aus diesem Grund als nichtig zu
erachten.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Oktober 2012 hat die Instruktionsrichterin
das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde hinsichtlich der Lohnfortzahlung gutgeheissen und im Übrigen
abgewiesen. Gleichzeitig hat sie den Eingang der Einsprache vom
21. September 2012 bestätigt und die Vorinstanz aufgefordert, zu den
darin erhobenen Einwänden im Rahmen der Vernehmlassung zur Be-
schwerde Stellung zu nehmen.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 26. Oktober 2012 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie im Wesent-
lichen auf die Ausführungen in ihrem Entscheid vom 23. August 2012. Er-
gänzend führt sie u.a. aus, dass eine Umdeutung einer fristlosen in eine
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ordentliche Kündigung gestützt auf die höchstrichterliche Rechtsprechung
zulässig und mit Blick auf die Verfahrensökonomie sinnvoll sei. Auch ste-
he es der Beschwerdeinstanz zu, in der Sache selbst zu entscheiden und
dem Kündigungswillen der einen Partei in Form einer ordentlichen anstatt
einer fristlosen Kündigung Ausdruck zu verleihen.
J.
Der Beschwerdeführer lässt in den abschliessenden Bemerkungen vom
30. November 2012 an seinen bisherigen Anträgen und Ausführungen
festhalten.
K.
Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts hin reicht die Vorin-
stanz am 1. März 2013 den Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers zu den
Akten.
L.
Zu dem zwischenzeitlich ergangenen Bundesgerichtsurteil vom 4. März
2013 betreffend Personensicherheitsprüfung bekräftigt die Vorinstanz in
ihrer Stellungnahme, datierend vom 20. März 2013, dass angesichts der
Schwere des Delikts für sie eine Weiterbeschäftigung des Beschwerde-
führers nicht mehr in Frage komme. Diesbezüglich verfüge sie als Bun-
desbehörde über keinen Ermessensspielraum.
M.
Der Beschwerdeführer nimmt mit Eingabe vom 5. April 2013 dahingehend
Stellung, die nun rechtskräftige negative Risikoverfügung könne in dem
bereits laufenden Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt wer-
den. Doch selbst wenn sie zu beachten wäre, könne das Bundesge-
richtsurteil nichts daran ändern, dass die angefochtene Verfügung, wie in
der Beschwerdeschrift detailliert aufgezeigt, an verschiedenen formellen
und materiellen Mängeln leide. Das Arbeitsverhältnis habe daher nach
wie vor Bestand.
N.
Auf die weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften sowie die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 36 Abs. 1 BPG können im Bereich des Bundespersonal-
rechts Entscheide der internen Beschwerdeinstanzen im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 VGG genannten Behörden. Das VBS gehört zu den in Art. 33
VGG erwähnten Behörden und hat vorliegend in Anwendung von Art. 35
Abs. 1 BPG und Art. 110 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom
3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) eine Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG erlassen. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht
gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur
Beurteilung der Beschwerde gegen den Entscheid vom 23. August 2012
zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer durch
die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als
Adressat des angefochtenen Entscheids durch diesen beschwert und
mithin zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
demnach einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Nachdem die von der Arbeitgeberin verfügte fristlose Kündigung mit Ent-
scheid vom 23. August 2012 aufgehoben wurde und im vorliegenden Ver-
fahren ausserhalb des Streitgegenstands liegend nicht mehr zur Diskus-
sion steht, ist strittig und wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz das Ar-
beitsverhältnis zu Recht im Sinne einer ordentlichen Kündigung per
31. August 2012 aufgelöst hat. Die Vorinstanz begründet die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses mit gewichtigen Mängeln im Verhalten des Be-
schwerdeführers und erachtet die ordentlichen Kündigungsgründe nach
Art. 12 Abs. 6 Bst. a – c BPG als gegeben. Hinsichtlich der Verhaltens-
mängel bezieht sie sich auf die unbestrittene und aktenmässig erstellte
Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer in der Zeit vom 11. Juli 2001
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bis zum 24. Januar 2007 des Herstellens und des Besitzes harter Porno-
grafie (Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB) schuldig gemacht hat und dafür
mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ mit einer
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 70.--, bedingt vollziehbar unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie einer Busse in der
Höhe von Fr. 4'000.-- verurteilt wurde. Der Beschwerdeführer stellt sich
hingegen auf den Standpunkt, dass für eine Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses weder ein hinreichender Grund noch die erforderliche Verhält-
nismässigkeit vorliege und abgesehen davon die vorgenommene Um-
wandlung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung nicht zulässig sei.
Die Vorinstanz habe damit den Streitgegenstand in unzulässiger Weise
erweitert.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet darüber grundsätzlich mit un-
eingeschränkter Kognition. Mit Beschwerde kann die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Allerdings auferlegt es sich nach ständiger Praxis eine gewisse
Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten
des Bundes, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme
der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses
geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der
Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle ihr eigenes Ermessen (BVGE
2007/34 E. 5; statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-897/2012 vom 13. August 2012 E. 2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, S. 77 Rz. 2.160).
3.
Vorab ist in formeller Hinsicht zu klären, ob die von der Vorinstanz vorge-
nommene Umwandlung der fristlos ausgesprochenen in eine ordentliche
Kündigung als rechtlich zulässig zu erachten ist.
3.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Be-
schwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden
und kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte
reduzieren, nicht aber ausweiten. Fragen, über welche die erstinstanzlich
verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht
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beurteilen, da andernfalls in die funktionelle Zuständigkeit der ersten In-
stanz eingegriffen würde (vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2, BGE 133 II 35 E. 2;
statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2631/2012 vom
6. März 2013 E. 1.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 25 f.
Rz. 2.7 f.).
Bei ganzer oder teilweiser Gutheissung hat die (verwaltungsinterne) Be-
schwerdeinstanz die Sache in der Regel in einem reformatorischen Ent-
scheid selbst zu entscheiden (Art. 61 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 112 Abs. 1
BPV). Nur ausnahmsweise weist sie die Beschwerde mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Letzteres kann sich vor allem dort
rechtfertigen, wo der Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist sowie wenn
die Regelung des Rechtsverhältnisses besondere Sachkunde verlangt
oder in den Ermessensbereich hineinragt (PHILIPPE WEISSENBERGER, in:
Praxiskommentar VwVG [nachfolgend: Praxiskommentar], Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 61 N 10 ff., MADELEINE
CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, Art. 61 Rz. 2 ff., je mit
Hinweisen).
3.2 Vorliegend hatte die Vorinstanz als interne Beschwerdeinstanz über
den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu befinden, welches die Arbeit-
geberin fristlos aufgelöst hatte. Indem die Vorinstanz auf Umwandlung
der fristlosen in eine ordentliche Kündigung erkannte, hiess sie die Be-
schwerde teilweise gut und wählte im Ergebnis eine für den Beschwerde-
führer weniger schwerwiegende Form der Beendigung des Arbeitsver-
hältnisses. Inwieweit damit der Streitgegenstand in unzulässiger Weise
erweitert worden sein sollte, wie vom Beschwerdeführer vorgebracht, ist
nicht ersichtlich. Die entsprechende Rüge erweist sich als unbegründet.
Liegen die entsprechenden materiellen Voraussetzungen einer ordentli-
chen Kündigung vor, ist gemäss ständiger Rechtsprechung die Umwand-
lung einer fristlosen in eine ordentliche Kündigung mittels reformatori-
schem Entscheid zulässig (BGE 137 I 58 E. 4.3; Urteil des Bundesge-
richts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 2; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-6141/2007 vom 14. Dezember 2007 E. 7; vgl. PETER
HÄNNI, Beendigung öffentlicher Dienstverhältnisse in: Stellenwechsel und
Entlassung, Münch/Metz [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2012, Rz. 8.63 mit Hin-
weisen). Trotz einzelner Kritik in der Lehre (HARRY NÖTZLI, in: Bundes-
personalgesetz [BPG], Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bern 2013, Art. 12
N 55) besteht kein Grund, von dieser Praxis im vorliegenden Fall abzu-
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weichen. Da der massgebende Sachverhalt im vorinstanzlichen Verfah-
ren hinreichend erstellt war und die Arbeitgeberin die Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses klar befürwortete, wäre eine Rückweisung an die Ar-
beitgeberin zur Neuentscheidung einem prozessualen Leerlauf gleichge-
kommen. Selbst wenn von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs durch
die Vorinstanz auszugehen wäre, da der Beschwerdeführer zum Vorlie-
gen der ordentlichen Kündigungsgründe nicht angehört wurde, wäre die-
ser Mangel als im Beschwerdeverfahren geheilt zu betrachten (zu den
Voraussetzungen der Heilung vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3 mit Hinweisen).
Gerade im öffentlichen Personalrecht ist der Verfahrensökonomie ein be-
sonderes Gewicht beizumessen. Die Verfahrensbeteiligten haben ein
schützenswertes Interesse daran, innert nützlicher Frist Klarheit über den
Bestand des Arbeitsverhältnisses zu erhalten. Die Vorinstanz durfte somit
zu Gunsten der Prozessbeschleunigung auf eine Rückweisung verzichten
und über die Umwandlung der fristlos ausgesprochenen in eine ordentli-
che Kündigung reformatorisch entscheiden.
4.
In materieller Hinsicht ist sodann in einem ersten Schritt auf die Frage
näher einzugehen, ob die Kündigung zur Unzeit ausgesprochen wurde.
Nur wenn dies auszuschliessen ist, sind die weiteren Kündigungsvoraus-
setzungen zu prüfen.
4.1 Eine Kündigung ist gemäss Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG nichtig, wenn
sie zur Unzeit nach Art. 336c des Obligationenrechts vom 30. März 1911
(OR, SR 220) erfolgt ist. Hiernach erfolgt eine Kündigung durch die Ar-
beitgeberin unter anderem zur Unzeit bzw. darf eine Kündigung nicht er-
folgen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch
Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung
verhindert ist, und zwar ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen
(Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR). Ist die Kündigung jedoch vor Beginn einer
Sperrfrist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelau-
fen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der
Sperrfrist fortgesetzt (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 336c Abs. 2 OR; BVGE
2007/34 E. 6.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6509/2010 vom
22. März 2011 E. 6).
4.2 Der Beschwerdeführer war vom 21. August 2012 bis zum
23. September 2012 zu 100 % krankgeschrieben. Da das Arztzeugnis
erst vom 14. September 2012 datiert und somit offensichtlich rückwirkend
ausgestellt wurde, lag dieses der Vorinstanz bei ihrem Entscheid noch
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nicht vor. Ein rückwirkend ausgestelltes Arztzeugnis ist zwar nicht unprob-
lematisch, kann aber nicht von vornherein als ungültig erachtet werden
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6509/2010 vom 22. März 2011
E. 10.2; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsver-
trag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2012, Art. 324a/b N 12, ROLAND MÜLLER, Arztzeugnisse in personalrecht-
lichen Streitigkeiten, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2010 S. 172). So
oder so lässt jedoch der Umstand, dass der Beschwerdeführer krankge-
schrieben war, die am 23. August 2012 eröffnete Verfügung nicht als nich-
tig erscheinen. Denn die Arbeitgeberin sprach die fristlose Kündigung be-
reits am 1. Dezember 2011 aus, also lange vor Beginn der geltend ge-
machten Sperrfrist. Die spätere Erkrankung des Beschwerdeführers hätte
höchstens einen Unterbrechungstatbestand setzen können hinsichtlich
des Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist, die die Vorinstanz mit
sechs Monate ab 1. Dezember 2011 und unter Berücksichtigung des Ent-
scheiddatums vom 23. August 2012 auf den 31. August 2012 festgesetzt
hat. Ein Nichtigkeitsgrund liegt folglich nicht vor.
5.
Nach Ablauf der Probezeit kann ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis
auf Ende jeden Monats mit einer von der Anzahl der Dienstjahre abhän-
gigen Mindestfrist ordentlich gekündigt werden (Art. 12 Abs. 3 BPG). Eine
ordentliche Kündigung ist zulässig, wenn einer der folgenden in Art. 12
Abs. 6 BPG abschliessend geregelten Gründe vorliegt: die Verletzung
wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (Bst. a); Mängel in der
Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder
sich wiederholen (Bst. b); mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder Bereit-
schaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Bst. c);
mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit
(Bst. d); schwer wiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe, sofern
die Arbeitgeberin der betroffenen Person keine zumutbare andere Arbeit
anbieten kann (Bst. e) sowie der Wegfall einer gesetzlichen oder vertrag-
lichen Anstellungsbedingung (Bst. f).
6.
Die Vorinstanz stützt ihre Verfügung insbesondere auf die beiden Kündi-
gungsgründe von Art. 12 Abs. 6 Bst. a und b BPG.
6.1 Nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG gilt als Grund für die ordentliche Kün-
digung durch die Arbeitgeberin die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder
vertraglicher Pflichten. Als solche Pflicht gilt beispielsweise, die berechtig-
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ten Interessen der Arbeitgeberin zu wahren (Treuepflicht
[Art. 20 Abs. 1 BPG]; vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts
1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 4.3 und 8C_1033/2010 vom 10. Juni
2011 E. 5.3.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5076/2012 vom
11. Februar 2013 E. 7.3; NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 N 17 ff.).
Mangelhaft im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG ist die Leistung des An-
gestellten hingegen dann, wenn sie zur Erreichung des Arbeitserfolgs
nicht genügt, der Angestellte aber keine gesetzlichen oder vertraglichen
Pflichten verletzt und er sich nicht als untauglich erweist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.2; Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-6543/2012 vom 22. April 2013 E. 3.3.2,
A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.5.3 und A-1352/2011 vom
20. September 2011 E. 3.2.2; NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 N 23 ff.).
6.2 Die Unterscheidung zwischen den Kündigungsgründen von Art. 12
Abs. 6 Bst. a BPG (Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher
Pflichten) und Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG (Mängel in der Leistung oder im
Verhalten) hat erheblich an Bedeutung eingebüsst, seit das Bundesge-
richt entschieden hat, dass bei beiden Kündigungsgründen unter Berück-
sichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vorgängig eine Mah-
nung auszusprechen ist (Urteile des Bundesgerichts 1C_245/2008 vom
2. März 2009 E. 5.4 und 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3; statt vie-
ler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5076/2012 vom 11. Februar
2013 E. 7.5). Die Mahnung hat grundsätzlich zwei Funktionen zu erfüllen:
Einerseits hat die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer das mangelhafte Ver-
halten oder die begangene Pflichtverletzung detailliert und mit Verweis
auf bestimmte Vorkommnisse vorzuhalten und ihn zu künftigem korrek-
tem und pflichtgemässem Verhalten zu ermahnen, andererseits soll die
Mahnung die Androhung einer Sanktion enthalten (Rüge- und Warnfunk-
tion; Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 6.2;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5076/2012 vom 11. Februar
2013 E. 8.1, A-5670/2011 vom 3. Mai 2012 E. 8.1 und A-1684/2009 vom
14. September 2009 E. 6.2.2; NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 Rz. 28 ff., je mit
Hinweisen).
6.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz fehlt es vorliegend für eine
Kündigung sowohl gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG wie auch ge-
stützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG an der erforderlichen Mahnung. So-
weit im Arbeitsvertrag vorgesehen ist, die Nichterteilung der Sicherheits-
erklärung stelle einen Kündigungsgrund dar, vermag dies keine hinrei-
A-4973/2012
Seite 13
chende Mahnung in Bezug auf das beanstandete Verhalten darzustellen.
Erforderlich wäre vielmehr gewesen, dass die Arbeitgeberin dem Be-
schwerdeführer sein im Zusammenhang mit den Straftaten gezeigtes
Verhalten konkret vorgehalten und ihn unter Androhung einer Sanktion
zur Änderung seiner Verhaltensweise ermahnt hätte. Da eine solche
Mahnung nicht erfolgte und nach den klaren Ausführungen des Bundes-
gerichts kein Raum besteht, im Einzelfall auf eine Mahnung zu verzich-
ten, sind die ordentlichen Kündigungsgründe nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a
und b BPG nicht erfüllt. Ob das vom Beschwerdeführer im Rahmen der
ausschliesslich im Privatbereich begangenen und in keinem Zusammen-
hang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Straftaten gezeigte Gebaren
als mangelhaftes Verhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG quali-
fiziert werden könnte oder mit den strafbaren Handlungen allenfalls die
Treuepflicht nach Art. 20 Abs. 1 BPG und damit eine gesetzliche Pflicht im
Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG verletzt hat, braucht vorliegend somit
nicht geklärt zu werden.
7.
Die Vorinstanz erachtet ferner den Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6
Bst. c BPG als gegeben.
7.1 Gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG ist eine ordentliche Kündigung zu-
lässig wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im
Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten. Unter den Begriff der feh-
lenden Eignung bzw. Tauglichkeit fallen all jene objektiven, nicht vom Ar-
beitnehmer verschuldeten Gründe, die mit dessen Person in Zusammen-
hang stehen, und ihn nicht oder nur ungenügend in die Lage versetzen,
die vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesundheitliche Probleme, ungenügen-
de Fachkompetenz, fehlende Integration und Dynamik sowie mangelnde
Intelligenz sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder
Ungeeignetheit. Die Eignung ist ein objektiver, nicht vom Arbeitnehmer
verschuldeter Hinderungsgrund, der indes nicht leichthin angenommen
werden darf und der zunächst durch geeignete Weiterbildung oder Um-
gestaltung des Arbeitsverhältnisses zu beheben ist (BVGE 2007/34
E. 7.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6543/2012 vom 22. April
2013 E. 3.3.3, A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.3 und
A-5805/2010 vom 3. Februar 2011 E. 5.2; NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 N 35 f.).
7.2 Während eine Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a und b BPG
immer einer vorgängigen Mahnung bedarf, ist dies bei der mangelnden
Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft zur Verrichtung der vereinbarten
A-4973/2012
Seite 14
Arbeit nach Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG nur für den letztgenannten, vorlie-
gend nicht relevanten Tatbestand der "Bereitschaft" der Fall. Hingegen ist
bei einer Kündigung aufgrund mangelnder Eignung oder Tauglichkeit kei-
ne vorgängige Mahnung erforderlich, da es sich bei diesen um objektive
Merkmale handelt, die vom Arbeitnehmer nicht beeinflusst werden kön-
nen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6543/2012 vom 22. April
2013 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
7.3 Anders als die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid sind die Vor-
gesetzten des Beschwerdeführers offensichtlich von der Eignung und
Tauglichkeit ihres Mitarbeiters ausgegangen und dies nicht nur zum Zeit-
punkt der Anstellung und des Ablaufs der Probezeit, sondern auch in den
darauffolgenden Jahren. So ist insbesondere die lohnrelevante Beurtei-
lung des Jahres 2011 vom 31. Oktober 2011 mit der Gesamtbeurteilung 3
(erreicht die Ziele vollständig) positiv ausgefallen und am (…) 2012 wurde
ihm hinsichtlich seiner Leistungen wie auch seines Verhaltens ein gutes
Zwischenzeugnis ausgestellt. Selbst wenn der Argumentation der Vorin-
stanz insoweit zu folgen wäre, dass mit Erlass der negativen Risikoerklä-
rung die Eignung und Tauglichkeit des Beschwerdeführers, die vereinbar-
te Arbeit zu verrichten, nachträglich dahingefallen sei, so sind in diesem
Fall die Kündigungsvoraussetzungen von Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG den-
noch nicht erfüllt, zumal diese Bestimmung, wie erwähnt, nicht leichthin
zu bejahen ist. Denn im Unterschied zu beispielsweise BVGE 2007/34, in
dem die Tauglichkeit einer Arbeitnehmerin mit psychischer Erkrankung zu
beurteilen war, stellt das hier zur Diskussion stehende strafbare Verhalten
des Beschwerdeführers kein objektives Merkmal dar, welches seinem
Einflussbereich entzogen ist. Des Weiteren hätte gemäss ständiger
Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG die Vorinstanz nicht darauf
verzichten dürfen, ernsthaft zu prüfen, ob der Beschwerdeführer in einer
anderen zumutbaren, nicht sicherheitsempfindlichen Funktion weiterbe-
schäftigt werden kann (vgl. hierzu auch E. 8.4.4). Unter diesen Umstän-
den sind die Kündigungsvoraussetzungen von Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG
nicht gegeben.
8.
Schliesslich ist von Amtes wegen zu prüfen, ob der ordentliche Kündi-
gungsgrund von Art. 12 Abs. 6 Bst. f BPG greift.
8.1 Gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. f BPG gilt als Grund für eine ordentliche
Kündigung der Wegfall von gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungs-
bedingungen. Als vertragliche Bedingung fällt dabei jeder Umstand in Be-
A-4973/2012
Seite 15
tracht, der nach dem individuellen Arbeitsvertrag für das (Wei-
ter-)Bestehen des Arbeitsverhältnisses vorausgesetzt ist, beispielsweise
das Ausscheiden des Vorstehers des Departements oder die Beendigung
des Projekts, wenn das Arbeitsverhältnis nur für dessen Ausführung ab-
geschlossen worden ist (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Bundesper-
sonalgesetz vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1614 f.; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-6609/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.5;
Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission [PRK]
2004-019 vom 22. Dezember 2004, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden [VPB] 69.57 E. 3dd; NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 N 42).
Der Beschwerdeführer übt in seiner Funktion als (…) eine sicherheits-
empfindliche Tätigkeit aus, für welche die periodische Durchführung einer
Personensicherheitsprüfung nach dem Bundesgesetz vom 21. März 1997
über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120)
vorgesehen ist. Mit Urteil 8C_683/2012 vom 4. März 2013 hat das Bun-
desgericht die Beschwerde, die gegen die negative Risikoverfügung der
Fachstelle IOS vom 3. November 2011 erhoben wurde, letztinstanzlich
abgewiesen und bestätigt, dass der Beschwerdeführer unter Berücksich-
tigung der gesamten Umstände ein Sicherheitsrisiko darstelle bzw. keine
Gewähr für eine risikofreie Erfüllung seiner Aufgaben und Pflichten biete.
Wird bei der Personensicherheitsprüfung die Sicherheitserklärung nicht
oder nur mit Vorbehalten erteilt, kann das Arbeitsverhältnis nach Ziff. 7
des Arbeitsvertrages vom 20. Februar 2006 aufgelöst werden. Damit wird
im Arbeitsvertrag Bezug auf den Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6
Bst. f BPG genommen. Im Folgenden stellt sich somit die Frage, ob die-
ser Kündigungsgrund, nämlich der Wegfall einer vertraglichen Anstel-
lungsbedingung, vorliegt. Der Wegfall einer gesetzlichen Anstellungsbe-
dingung kommt hingegen nicht in Betracht, da gemäss ausdrücklicher
gesetzlicher Regelung das Ergebnis der Personensicherheitsprüfung für
die Arbeitgeberin rechtlich nicht bindend ist (Art. 21 Abs. 4 BWIS).
8.2
8.2.1 Soweit der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellt, das
nachträglich ergangene Urteil des Bundesgerichts vom 4. März 2013 zur
Personensicherheitsprüfung sei in diesem Verfahren nicht zu beachten,
kann ihm nicht gefolgt werden. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht können im Rahmen des Streitgegenstandes bisher
noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte neue
Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor (sog. unechte Noven) oder
A-4973/2012
Seite 16
erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Noven) zugetragen
haben, vorgebracht werden. Gleiches gilt für neue Beweismittel. Die Be-
hörde muss mithin jederzeit Vorbringen zum Sachverhalt entgegenneh-
men und berücksichtigen, falls sie diese für rechtserheblich hält (Art. 32
Abs. 2 VwVG). Dass der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
derjenige Sachverhalt zugrunde zu legen ist, wie er sich im Zeitpunkt der
Entscheidung verwirklicht hat und bewiesen ist, hängt entscheidend mit
dem Untersuchungsgrundsatz und der mit Bezug auf die Überprüfung
des Sachverhalts freien Kognition des Gerichts zusammen (Art. 49 Bst. b
VwVG). Für den Beschwerdeentscheid ist die im Zeitpunkt seiner Ausfäl-
lung bestehende Aktenlage massgeblich (zum Ganzen BVGE 2012/21
E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6509/2010 vom 22. März
2011 E. 4.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 92 f. Rz. 2.204 ff.,
FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N 80).
8.2.2 Auch soweit der Beschwerdeführer argumentiert, der Kündigungs-
grund von Art. 12 Abs. 6 Bst. f BPG könne zum jetzigen Verfahrenszeit-
punkt nicht mehr angerufen werden, kann dieser Rechtsauffassung nicht
zugestimmt werden. Aus dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Am-
tes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestäti-
gen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution).
Soll sich der Entscheid allerdings auf Rechtnormen stützen, mit deren
Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, so ist ihnen Gelegenheit
zu geben, sich hierzu vorgängig zu äussern (BVGE 2007/41 E. 2, MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 21 Rz. 1.54). Vorliegend kommt das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass bei der ergangenen Risi-
koerklärung der Kündigungsgrund des Wegfalls einer vertraglichen An-
stellungsbedingung im Vordergrund steht und demzufolge der Kündi-
gungsgrund von Art. 12 Abs. 6 Bst. f BPG zu prüfen ist. Dies ist ohne Wei-
teres zulässig, da der Beschwerdeführer zu den verschiedenen Kündi-
gungsgründen Stellung nehmen konnte (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1684/2009 vom 14. September 2009 E. 5.3 mit Hinwei-
sen).
8.3 Vorliegend enthält der Arbeitsvertrag vom 20. Februar 2006 bloss ei-
ne "Kann"-Bestimmung hinsichtlich der Kündigung aufgrund einer fehlen-
den oder einer mit Vorbehalt erteilten Sicherheitserklärung. Auch gemäss
der gesetzlichen Bestimmung von Art. 21 Abs. 4 BWIS ist die entschei-
dende Instanz – wie erwähnt – an die Beurteilung der Fachstelle nicht
A-4973/2012
Seite 17
gebunden (Urteil des Bundesgerichts 8C_683/2012 vom 4. März 2013
E. 6.3). Es liegt somit im sog. Entschliessungsermessen der Arbeitgebe-
rin, ob sie im Einzelfall nach Erlass einer Risikoerklärung eine Kündigung
gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. f BPG aussprechen möchte oder nicht. Ein
gesetzlicher Automatismus, d.h. eine Pflicht zur Kündigung besteht nicht,
sondern der Arbeitgeberin wird ein Spielraum für den Entscheid im Ein-
zelfall eingeräumt. Dies bedeutet aber auch nicht, dass sie in ihrer Ent-
scheidung völlig frei ist. Der Entscheid, ob eine Kündigung folgt, ist viel-
mehr pflichtgemäss zu treffen. Die Arbeitgeberin hat innerhalb ihres Ent-
scheidungsspielraums unter Berücksichtigung der Rechtsgrundsätze der
Ermessensausübung die zweckmässigste Lösung zu treffen. Sie ist dabei
an die Verfassung gebunden und hat insbesondere das Rechtsgleich-
heitsgebot und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu befolgen. Die öffentli-
chen Interessen sind zu wahren sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen
Ordnung zu beachten, namentlich die das betreffende Gebiet beherr-
schenden Rechtsgrundsätze (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 431, 441 ff.; vgl. zum Entschliessungsermessen Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-825/2011 vom 24. Oktober 2012 E. 8.4.2,
B-3548/2008 vom 26. Mai 2009 E. 4 und A-4236/2008 vom 1. April 2009
E. 7.4). Bei der hier zu beurteilenden Sachlage sind speziell auch die so-
zialen Folgen, die der Beschwerdeführer bei einer Auflösung des Arbeits-
verhältnisses zu gewärtigen hat, in die Interessenprüfung einzubeziehen,
da diese bei der Personensicherheitsprüfung gemäss ständiger Praxis
nicht massgebend sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_683/2012 vom
4. März 2013 E. 6.3 mit Hinweisen).
Zum gleichen Ergebnis hinsichtlich des bestehenden Ermessensspiel-
raums führt die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelte Praxis
zum allgemeinen Dienstrecht. Das Begehen einer strafbaren Handlung
kann mithin einen sachlichen Grund für die Auflösung eines Arbeitsver-
hältnisses darstellen. Nicht jede Straftat rechtfertigt aber eine Entlassung;
vielmehr ist eine gewisse Schwere der Tat erforderlich oder ein Zusam-
menhang mit der dienstlichen Tätigkeit (PETER HÄNNI, Öffentliches
Dienstrecht und Strafrecht, in: Droit pénal et diversités culturelles,
mélanges en l'honneur de José Hurtado Pozo, Queloz/Niggli/Riedo
[Hrsg.], Genf/Zürich/Basel 2012, S. 249 mit Hinweisen).
8.4
Im Rahmen der Überprüfung des Entschliessungsermessens sind nach-
A-4973/2012
Seite 18
folgend die sich gegenüberstehenden Interessen zu eruieren, zu gewich-
ten und gegeneinander abzuwägen.
8.4.1 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 4. März 2013 rechts-
kräftig festgestellt, dass der Beschwerdeführer ein Sicherheitsrisiko dar-
stellt. Da die Einschätzung der Fachstelle gerichtlich überprüft wurde, ist
von dieser Sachlage grundsätzlich auszugehen (vgl. Botschaft des Bun-
desrats zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren
Sicherheit und zur Volksinitiative "S.o.S. Schweiz ohne Schnüffelpolizei"
vom 7. März 1994, BBl 1994 II 1188).
8.4.2 Vorliegend hat die Arbeitgeberin zweifellos ein hohes Interesse dar-
an, ausschliesslich Mitarbeitende zu beschäftigen, die über eine bestan-
dene Personensicherheitsprüfung und einen einwandfreien Leumund ver-
fügen. Dies gilt insbesondere für Mitarbeitende in Führungspositionen, zu
denen der Beschwerdeführer zählt. Bei seiner Vorstrafe handelt es sich
um eine Verfehlung, welche als objektiv gravierend einzustufen ist. Mit
der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann die Arbeitgebe-
rin, wie von der Vorinstanz zutreffend festgehalten, dem Risiko eines Re-
putationsverlustes zuvorkommen, sollte die Verurteilung des Beschwer-
deführers einer breiten Öffentlichkeit bekannt werden. Wie das Bundes-
verwaltungsgericht bereits im Rahmen von Personensicherheitsprüfun-
gen erwog, reagiert die Öffentlichkeit auf Delikte gegen die sexuelle Integ-
rität, insbesondere im Zusammenhang mit Minderjährigen, sehr empfind-
lich (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1930/2012 vom
5. November 2012 E. 8.3, A-6563/2011 vom 25. Juni 2012 E. 10.3 und
A-4673/2010 vom 7. April 2011 E. 6.7.4). Angesichts der berechtigten Si-
cherheitsbedenken, die die Arbeitgeberin gegen eine mögliche Weiterbe-
schäftigung des Beschwerdeführers vorbringt, muss zudem davon aus-
gegangen werden, dass die Vertrauensbasis für eine weitere Zusammen-
arbeit in Bezug auf die bisherige, sicherheitsempfindliche Funktion des
Beschwerdeführers als (…) nicht mehr vorhanden ist.
8.4.3 Zu Gunsten einer Weiterbeschäftigung lässt sich anführen, dass
sich der behauptete, allgemeine Vertrauensverlust den Akten nicht ent-
nehmen lässt, sondern diese vermitteln vielmehr ein gegensätzliches
Bild. So ist beispielsweise die lohnrelevante Beurteilung des Jahres 2011
vom 31. Oktober 2011 mit der Gesamtbeurteilung 3 (erreicht die Ziele
vollständig) positiv ausgefallen und im Zwischenzeugnis vom (…) 2012 ist
die Aussage zu finden, die Vorgesetzten des Beschwerdeführers hofften
auf seine weitere Mitarbeit. Aus personalrechtlicher Sicht ist sodann von
A-4973/2012
Seite 19
Belang, dass das strafrechtliche Vergehen im Privatbereich begangen
wurde und nicht im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht. Mit
der Vorinstanz ist zwar einig zu gehen, dass das vom Beschwerdeführer
im Rahmen der Straftaten gezeigte Verhalten bei Vorgesetzen und Mitar-
beitenden auf Ablehnung stossen könnte und deshalb gewisse innerbe-
triebliche Schwierigkeiten nicht auszuschliessen sind. Eine allfällige Stö-
rung des Betriebsklimas lässt aber die Weiterbeschäftigung nicht ohne
Weiteres als untragbar erscheinen, zumal die Arbeitgeberin mit Blick auf
ihre Fürsorgepflicht zumutbare Massnahmen zu ergreifen hat, falls es zu
Spannungen kommen sollte (vgl. BGE 125 III 70 E. 2c mit Hinweisen).
Vorliegend fällt schliesslich besonders ins Gewicht, dass der Beschwer-
deführer sein ganzes bisheriges Arbeitsleben (über 24 Jahre) im Wesent-
lichen mit guten Qualifikationen in Bundesbetrieben tätig war, weshalb die
Arbeitgeberin eine erhöhte Fürsorgepflicht trifft (vgl. BGE 132 III 115
E. 5.3 f.; BVGE 2008/25 E. 6.3). Dies erscheint umso mehr angezeigt, als
es dem Beschwerdeführer aufgrund seines Alters und seiner langjährigen
Tätigkeit in Bundesdiensten nur schwer gelingen dürfte, eine andere An-
stellung zu finden. Für den Beschwerdeführer würde der Verzicht auf die
Weiterbeschäftigung eine besondere Härte darstellen.
8.4.4 In Würdigung der dargelegten Interessenlage kann der Arbeitgebe-
rin nicht vorgeworfen werden, sie habe ihr Ermessen pflichtwidrig ausge-
übt, indem sie der Empfehlung der Fachstelle folgte und eine Weiterbe-
schäftigung in der bisherigen Funktion ablehnte. Es ist nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz in ihrer Interessenabwägung dem Schutzinte-
resse des Staates Vorrang einräumt vor demjenigen Interesse des Be-
schwerdeführers, seine bisherige sicherheitsempfindliche Funktion wei-
terhin auszuüben. Soweit allerdings eine Weiterbeschäftigung in einer
anderen, nicht sicherheitsempfindlichen Funktion möglich und für den
Beschwerdeführer zumutbar ist, kommt das festgestellte Sicherheitsrisiko
im Sinne des BWIS nicht mehr zum Tragen, was zu einer anderen Aus-
gangslage in der Interessenbeurteilung führt.
Hinsichtlich einer nicht sicherheitsempfindlichen Funktion stehen dem In-
teresse des Beschwerdeführers an einer Weiterbeschäftigung keine Si-
cherheitsinteressen des Staates mehr gegenüber. Seine Interessen sind
damit noch im Wesentlichen gegenüber denjenigen Interessen der Ar-
beitgeberin abzuwägen, mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses
einer allfälligen Störung des Betriebsklimas bzw. dem Risiko eines mögli-
chen Reputationsverlustes des Bundes zuvorzukommen, sollte dessen
Vorstrafe allgemein bekannt werden. Wie bereits ausgeführt, ist die Ar-
A-4973/2012
Seite 20
beitgeberin gehalten, einer allfälligen Störung des Betriebsklimas mit ge-
eigneten Massnahmen zu begegnen. Dem erstgenannten Interesse der
Arbeitgeberin kommt daher nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Da-
gegen ist das Interesse an der Wahrung des Institutionsvertrauens als
gewichtig zu erachten und darf auch bei einer nicht sicherheitsempfindli-
chen Funktion nicht unterschätzt werden. Im vorliegenden Fall gilt es je-
doch zu berücksichtigen, dass aufgrund des langjährigen Arbeitsverhält-
nisses und dies bei guten Qualifikationen eine erhöhte Fürsorgepflicht der
Arbeitgeberin besteht. Diese Pflicht führt dazu, dass die Hürde, was für
die Arbeitgeberin als zumutbar zu erachten ist, höher anzusetzen bzw.
den berechtigten Interessen des Beschäftigen ein besonderes grosses
Gewicht beizumessen ist. Angesichts dieser erhöhten Fürsorgepflicht ist –
selbst in Beachtung des Ermessensspielraums, welcher der Arbeitgeberin
in betrieblichen Belangen zusteht – das immanente Interesse des Be-
schwerdeführers an einer Weiterbeschäftigung höher zu gewichten als
dasjenige der Arbeitgeberin, mit der Entlassung einem allfälligen Reputa-
tionsverlust vorzubeugen. Die Weiterbeschäftigung des Beschwerdefüh-
rers in einer nicht sicherheitsempfindlichen Funktion ist demgemäss unter
Berücksichtigung aller konkret vorliegenden Umstände für die Arbeitgebe-
rin als noch tragbar zu erachten und als mildere Massnahme der ausge-
sprochenen Kündigung vorzuziehen.
8.4.5 Da somit aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falls –
namentlich angesichts des langjährigen Arbeitsverhältnisses – die Wei-
terbeschäftigung des Beschwerdeführers in einer nicht sicherheitsemp-
findlichen Funktion ein der Arbeitgeberin zuzumutendes milderes Mittel
darstellt, kommt Ziff. 7 des Arbeitsvertrages nicht zur Anwendung, womit
auch der Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 Bst. f BPG entfällt.
Die ordentliche Kündigung erweist sich daher im Sinne von Art. 14 Abs. 1
Bst. b BPG als nichtig.
9.
Abschliessend stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen der nichtigen
Kündigung.
9.1 Bei der nichtigen Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 BPG handelt es sich
dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung. Eine Kündigung, die
von der Beschwerdeinstanz als in diesem Sinne nichtig beurteilt wird, be-
endet das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Das Bundespersonalrecht
sieht primär die Weiterbeschäftigung mit der bisherigen oder einer ande-
A-4973/2012
Seite 21
ren zumutbaren Arbeit vor. Nur subsidiär zur Weiterbeschäftigung wird ei-
ne Entschädigung vorbehalten, nämlich für den Fall, dass die von der
nichtigen Kündigung betroffene Person aus Gründen, die nicht sie zu ver-
treten hat, nicht weiterbeschäftigt werden kann (Art. 14 Abs. 1 und 2
BPG, Art. 14 Abs. 5 BPG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 BPG; Urteile des Bundes-
gerichts 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 5.1, 8C_703/2011 vom
1. Mai 2012 E. 7.1 und 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.2; statt vieler
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6543/2012 vom 22. April 2013
E. 4.1; NÖTZLI, a.a.O., Art. 14 N 2 ff.; WOLFGANG PORTMANN, Überlegun-
gen zum bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in: LeGes
2002/2, S. 67 f.).
9.2 Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt (vgl. E. 8.4.4), ist das hier
strittige Arbeitsverhältnis in einer nicht sicherheitsempfindlichen Funktion
fortzuführen, weshalb im vorliegenden Fall die primäre Rechtsfolge der
Weiterbeschäftigung zum Tragen kommt und die Entrichtung einer Ent-
schädigung nicht zu prüfen ist. Die Vorinstanz hat somit dem Beschwer-
deführer eine nicht sicherheitsempfindliche Funktion zuzuweisen, die für
ihn zumutbar ist (vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-6543/2012 vom 22. April 2013 E. 4.2, A-4611/2012 vom 18. Dezember
2012 E. 6, A-2999/2012 vom 5. Oktober 2012 E. 6.6 und A-4006/2010
vom 23. November 2010 E. 2.3).
10.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine ordent-
liche Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 BPG nicht erfüllt sind, die Kündigung
deshalb im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG nichtig ist und das Ar-
beitsverhältnis mit den ausgeführten Einschränkungen fortbesteht. Die
Beschwerde ist daher gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufzu-
heben und die Nichtigkeit der Kündigung im Sinne von Art. 14 BPG fest-
zustellen.
Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen
des Beschwerdeführers einzugehen. Namentlich kann offenbleiben, ob
die Arbeitgeberin für eine Kündigung die Rechtskraft der Personensicher-
heitsprüfung hätte abwarten müssen, wie in der Beschwerde vorgebracht.



A-4973/2012
Seite 22
11.
11.1 Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren so-
wie das Beschwerdeverfahren nach den Art. 35 und 36 BPG kostenlos.
Vorliegend sind demnach keine Verfahrenskosten zu erheben.
11.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren ei-
ne Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsver-
treter des Beschwerdeführers hat am 11. Dezember 2012 eine Kostenno-
te über Fr. 5'932.45 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) eingereicht
sowie am 5. April 2013 nochmals einen zusätzlichen Aufwand von
Fr. 648.-- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend gemacht. Da
die ausgewiesen Kosten für die Vertretung insgesamt als angemessen
erscheinen, hat die Vorinstanz dem obsiegenden Beschwerdeführer nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung
von Fr. 6'580.45 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der ange-
fochtene Entscheid vom 23. August 2012 aufgehoben und die Nichtigkeit
der Kündigung im Sinne von Art. 14 BPG festgestellt.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 6'580.45 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


A-4973/2012
Seite 23
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Marianne Ryter Flurina Peerdeman

Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange-
fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei
der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl.
Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen
Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel-
lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert
30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und
100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (Art. 42 BGG).

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