A-5046/2014 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 19.08.2015 (8C_334/2015)








Abteilung I
A-5046/2014



Ur t e i l vom 2 0 . M ä r z 2 0 1 5
Besetzung

Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli,
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Richter André Moser, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiberin Laura Bucher.



Parteien

Eidgenössische Technische Hochschule
Zürich (ETH Zürich),
vertreten durch lic. iur. Brigitte Schiesser, Rechtsanwältin,
ETH Zürich / Rechtsdienst, Rämistrasse 101, 8092 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


A._______ , (…),
vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt,
WWNW Rechtsanwälte, Stadthausquai 1,
Postfach 3022, 8022 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

ETH-Beschwerdekommission,
Postfach 6061, 3001 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
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Sachverhalt:
A.
A._______ (Jahrgang 1957) arbeitete seit dem 1. Oktober 1986 an der Eid-
genössischen Technischen Hochschule Zürich (ETH Zürich). Seit dem
1. August 1994 war sie als Assistentin des Direktors (…) tätig. Per 1. Ok-
tober 2011 wurde die Direktion (…) neu besetzt. Mit der Neubesetzung
wurde infolge des Wahlrechts des neuen Direktors die Assistenzstelle neu
ausgeschrieben. Weil per 1. Dezember 2011 eine andere Assistentin an-
gestellt wurde und die ETH A._______ nicht sogleich eine geeignete an-
dere Stelle anbieten konnte, verzichtete die ETH vorerst auf die Arbeits-
leistung und stellte sie am 16. November 2011 frei. In der Folge bemühte
sich die ETH Zürich bzw. die zuständige Personalchefin (…) um eine neue
Stelle für A._______, indem sie auf intern offene Stellen aufmerksam
machte und bei der Stellensuche vermittelnd sowie beratend und unterstüt-
zend tätig war. In dieser Zeit bewarb sich A._______ auf rund 26 interne
Vakanzen und wurde zu rund 13 Vorstellungsgesprächen eingeladen. Zu-
dem absolvierte sie zwei temporäre Einsätze, die aufgrund der Vermittlung
zustande gekommen waren. Eine definitive neue Anstellung ergab sich
nicht.
B.
Nach erfolgloser Vermittlung unterbreitete die ETH Zürich A._______ am
15. Juli 2012 einen Vorschlag für die einvernehmliche Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses, den sie am 20. Juli 2012 ablehnte. Am 15. August 2013
teilte die ETH Zürich A._______ mit, dass eine Kündigung angestrebt
werde und gewährte ihr das rechtliche Gehör.
C.
Am 13. September 2013 erliess die ETH Zürich die Kündigungsverfügung.
Das Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. Dezember 2013 ordentlich gekün-
digt und A._______ unter Wahrung der Lohnansprüche bis dahin freige-
stellt. A._______ wurde ein Betrag von maximal Fr. 15'000.-- für die Unter-
stützung des beruflichen Fortkommens und eine Entschädigung von einem
Jahressalär in der Höhe von Fr. 106'318.-- zugesprochen. Die Wahrschein-
lichkeit, dass für A._______ zeitnah eine Stelle gefunden werden könne,
die ihren Ansprüchen entspreche und mit dem gewünschten Beschäfti-
gungsgrad von 100%, sei aussichtslos. Personen im administrativen Be-
reich an der ETH Zürich würden in ähnlichen Positionen häufig und ohne
Probleme rotieren. Die Möglichkeiten der ETH Zürich für eine zumutbare
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Weiterbeschäftigung seien vollumfänglich ausgeschöpft und es liege ein
sachlicher Grund für eine Kündigung vor.
D.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ am 11. Oktober 2013 Be-
schwerde bei der ETH-Beschwerdekommission. Sie beantragte, die Kün-
digung sei aufzuheben und die ETH Zürich anzuweisen, sie weiter zu be-
schäftigen. Eventualiter sei ihr eine Entschädigung wegen sachlich nicht
gerechtfertigter Kündigung, eine Entschädigung wegen unverschuldet er-
folgter Kündigung sowie eine Outplacement-Beratung von Fr. 15'000.-- und
der Lohn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist per 31. März 2014 zu bezah-
len.
E.
Mit Entscheid vom 1. Juli 2014 hiess die ETH-Beschwerdekommission die
Beschwerde gut und hob die Kündigung auf. Die ETH Zürich wurde ange-
wiesen, A._______ eine Weiterbeschäftigung anzubieten und die angeord-
nete Freistellung wurde bis zum 30. September 2014 verlängert. Zur Be-
gründung wird ausgeführt, die Kündigung sei nicht begründet und es fehle
ein sachlich hinreichender Grund. Zudem sei die Kündigung missbräuch-
lich, da die ETH Zürich A._______ ohne Begründung und in stossender
Weise vorgehend aus purem Eigeninteresse entlassen habe.
F.
Gegen diesen Entscheid erhebt die ETH Zürich (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) am 8. September 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Sie beantragt, das Urteil der ETH-Beschwerdekommission (nach-
folgend: Vorinstanz) sei aufzuheben. Eventualiter sei zu Gunsten von
A._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) unter Würdigung aller
Umstände eine Entschädigung festzulegen und sie sei zu verpflichten, die
ihr nach Inkrafttreten der Kündigung ausbezahlte Entschädigung zurück-
zuerstatten und das Gericht über seit dem 1. Januar 2013 bezogene Ar-
beitslosengelter oder einen Stellenantritt zu informieren. Im vorliegenden
Fall habe die Tatsache, dass nach 18 Monaten Suchbemühungen weder
Arbeitgeberin noch Arbeitnehmerin eine Stelle gefunden hätten, zur Kündi-
gung geführt. Gründe dafür seien die Ansprüche und Vorstellungen der Ar-
beitnehmerin. Es liege eine sachlich hinreichend begründete Kündigung
ohne Verschulden der Arbeitnehmerin vor. Die Kündigung sei nicht miss-
bräuchlich. In Fällen von Neubesetzungen von Leitungspositionen, welche
zu Stellenänderungen in den Sekretariaten führen würden, wende die ETH
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die Bestimmungen des Sozialplans für den ETH-Bereich an. Man habe
zahlreiche Bemühungen um Weiterbeschäftigung unternommen.
G.
Mit Stellungnahme vom 3. November 2014 beantragt die Beschwerdegeg-
nerin, die Beschwerde sei abzuweisen und die Beschwerdegegnerin weiter
zu beschäftigen. Eventualiter sei der Beschwerdegegnerin zusätzlich zur
mit der Kündigung gewährten Entschädigung eine Entschädigung wegen
sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung zuzusprechen. Die Vorinstanz
verzichtet auf eine Stellungnahme.
H.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2015 wird den Verfahrensbeteiligten die
Erweiterung des Spruchkörpers auf fünf Richterinnen bzw. Richter mitge-
teilt.
I.
Auf die weiteren Ausführungen wird – soweit entscheidrelevant – in den
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021). Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmun-
gen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen
Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz, SR 414.110) oder des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 ([VGG, SR 173.32], vgl.
Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz und Art. 37 VGG).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die ETH-Beschwerde-
kommission gehört zu den eidgenössischen Kommissionen nach
Art. 33 Bst. f VGG (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Fn. zu Rz. 1.34) und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. c VGG). Das
Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die Beurteilung der vorliegenden
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Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der Verordnung des ETH-
Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Bereich der Eidgenössi-
schen Technischen Hochschulen [PVO-ETH, SR 172.220.113]).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Die ETH Zürich hat als erste Instanz verfügt und ist daher nach Art. 37
Abs. 2 ETH-Gesetz in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 VwVG beschwerdebe-
rechtigt.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art.
50 und 52 VwVG) ist folglich einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ent-
scheide mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur
die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49
Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen
Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG). Die Beschwerdeinstanz überprüft dem-
nach nicht nur, ob die Verwaltung bei ihrem Entscheid im Rahmen ihres
Ermessens geblieben ist, sondern grundsätzlich auch, ob sie eine dem
Sachverhalt angemessene Lösung getroffen hat, das heisst nicht bloss
rechtlich, sondern ebenfalls sachlich richtig entschieden hat. Bei der Prü-
fung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht in-
dessen eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurtei-
lung von Bediensteten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um
Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensver-
hältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffas-
sung der Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein eigenes Ermes-
sen. Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass es im kon-
kreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts gibt und davon ausgegangen werden kann,
dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vor-
genommen hat (BGE 133 II 35 E. 3, mit Hinweisen; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-5859/2012 vom 15. Mai 2013 E. 2, A-134/2012 vom
13. Juli 2012 E. 2, A-734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 5.1, A-8233/2010 vom
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27. Dezember 2011 E. 2, A-438/2009 vom 1. März 2011 E. 19.7 sowie A-
2424/2007 vom 4. April 2008 E. 4.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.160, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
Aufl., Zürich 2010, Rz. 446c f.).
3.
3.1 Gemäss dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz ist in der
Regel dasjenige materielle Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Ver-
wirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat. Das Bundesverwal-
tungsgericht überprüft die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwal-
tungsakts deshalb in der Regel anhand der bei dessen Ergehen geltenden
materiellen Rechtslage (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.3.2 m.w.H.; Urteil des
Bundesgerichts 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4 m.w.H.; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-5381/2013 vom 8. Mai 2014 E. 3.1 und
A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 3).
3.2 Die angefochtene Kündigungsverfügung erging am 13. September
2013, mithin nach Inkrafttreten der Revision des Bundespersonalrechts per
1. Juli 2013. Bezüglich dieser besteht – vom hier nicht massgeblichen
Art. 116e der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV,
SR 172.220.111.3) abgesehen – keine Übergangsregelung. Die angefoch-
tene Verfügung ist demnach entsprechend der vorstehend dargelegten all-
gemeinen intertemporalrechtlichen Regel grundsätzlich anhand des mas-
sgeblichen revidierten Bundespersonalrechts zu überprüfen (vgl. PETER
HELBLING, in: Wolfgang Portmann/Felix Uhlmann [Hrsg.], Stämpflis Hand-
kommentar zum Bundespersonalgesetz [BPG], Bern 2013 [nachfolgend:
Handkommentar BPG], Art. 41 Rz. 6). Dieses unterscheidet sich hinsicht-
lich der hier im Zentrum des Interesses stehenden Gründe für die ordentli-
che Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses insofern vom bis-
herigen Recht, als zusätzlich zu den bisherigen, weiterhin geltenden Kün-
digungsgründen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a-f BPG bzw. Art. 12 Abs. 6 Bst. a-
f BPG in der Fassung vom 24. März 2000 [AS 2001 894]) eine Kündigung
auch aus anderen sachlich hinreichenden Gründen in Frage kommt (vgl.
Art. 10 Abs. 3 BPG). Damit wird den Arbeitgebern mehr Flexibilität einge-
räumt und ihnen somit ermöglicht, den Verhältnissen und Entwicklungen in
Personalpolitik und Praxis Rechnung zu tragen. Damit sollte zwar eine
quantitative Lockerung des Kündigungsschutzes erfolgen, nicht jedoch
eine qualitative. Eine grundlegende Änderung der unter aArt. 12 Abs. 6
BPG geltenden Praxis ist nicht erfolgt. Auch nach der Revision ist davon
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auszugehen, dass hauptsächlich die im bisherigen Recht geltenden Auflö-
sungsgründe zur Anwendung gelangen. Ein nicht explizit in Art. 10 Abs. 3
BPG genannter Kündigungsgrund muss grundsätzlich eine vergleichbare
Schwere erreichen wie die gleichenorts ausdrücklich genannten Gründe,
um als sachlich hinreichender Kündigungsgrund zu gelten (Botschaft des
Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des BPG, in: Bun-
desblatt [BBl] 2011 6703, 6714 f. [nachfolgend: Botschaft zum BPG]).
3.3 Das Erfordernis eines sachlichen Grundes zur Beendigung eines öf-
fentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses ergibt sich bereits aus dem Gebot
pflichtgemässer Ermessensausübung, mithin aus dem Willkürverbot, dem
Verhältnismässigkeitsgebot sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben
(Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 BV i.V.m. Art. 6 Abs. 1 BPG). Der Bund
kann folglich seine Arbeitsverhältnisse nicht nach freiem Ermessen und
grundlos auflösen. Die Begründung muss die Kündigung für die betroffene
Person nachvollziehbar machen (vgl. Art. 34 Abs. 1 BPG, Art. 35 VwVG;
HARRY NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, a.a.O., Art. 12 Rz. 6; Botschaft
zum BPG, BBl 2011 6703, 6714 f.).
3.4 Bezüglich der Rechtsfolgen bei ungerechtfertigter Kündigung hat mit
der Einführung des neuen Bundespersonalrechts am 1. Juni 2013 ein ei-
gentlicher Paradigmenwechsel stattgefunden. So soll ein Anspruch auf
Weiterbeschäftigung bei Aufhebung einer Kündigung nur noch dann beste-
hen, wenn ein schwerwiegender Verstoss gegen geltendes Recht i.S.v.
Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG vorliegt. Durch diese Beschränkung wird der
Anspruch eines gekündigten Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung im
Falle der Gutheissung seiner Beschwerde stark eingeschränkt. Selbst eine
ordentliche Kündigung, welche nicht durch einen sachlichen Grund ge-
mäss Art. 10 Abs. 3 BPG gerechtfertigt ist und somit unrechtmässig er-
folgte, hat keinen Weiterbeschäftigungsanspruch zur Folge. Vielmehr ent-
faltet die Kündigung in diesen Fällen ihre Wirkung (vgl. Botschaft zum BPG,
BBl 2011 6703, 6705 und 6708 f.; IVO HARTMANN, Die aufschiebende Wir-
kung der Beschwerde bei Anfechtung einer Kündigungsverfügung nach
dem neuen Bundespersonalgesetz, in: Schweizerische Vereinigung für
Verwaltungsorganisationsrecht [Hrsg.], Verwaltungsorganisationsrecht –
Staatshaftungsrecht – öffentliches Dienstrecht, Jahrbuch 2013, Bern 2014,
S. 101 ff.).
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Seite 8
4.
4.1 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin geltend, die Kündigung sei
mit Bezug auf Art. 10 Abs. 3 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 BPG sachlich hinreichend
begründet erfolgt. Wenn alle sinnvollen Möglichkeiten einer zumutbaren
Weiterbeschäftigung ausgeschöpft seien, könne der Arbeitgeber der Ar-
beitnehmerin ohne ihr Verschulden kündigen. Die Weiterbeschäftigung sei
aufgrund der Ansprüche und Vorstellungen der Arbeitnehmerin von einer
neuen Stelle (Beschäftigungsgrad 100%, eigenes Büro, angestammter Tä-
tigkeitsbereich, d.h. Führung eines Chef-Sekretariats) gescheitert. Seit der
Revision des Bundespersonalrechts bestehe das Primat der Weiterbe-
schäftigung nicht mehr. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Verfügung be-
treffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Art. 10 Abs. 3 BPG, ohne
dass sie ausdrücklich einen der in dieser Bestimmung aufgeführten Kündi-
gungsgründe geltend macht. Das der Beschwerdegegnerin vorgeworfene
Verhalten liesse sich am ehesten unter Bst. d (mangelnde Bereitschaft zur
Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit) subsumieren. Da die Liste der Kün-
digungsgründe nicht abschliessend ist, ist überdies zu prüfen, ob ein an-
derer, gleichwertiger sachlich hinreichender Grund für die Kündigung ge-
geben ist.
4.2
4.2.1 Nach Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG kann der Arbeitgeber nach Ablauf der
Probezeit ein Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen, wenn seitens des Ar-
beitnehmers eine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer an-
derer Arbeit besteht. Verweigert also die betroffene Person die für den Stel-
lenwechsel erforderliche persönliche und berufliche Mobilität, d.h. weigert
sie sich, eine ihr angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen, so setzt sie
damit selber einen Kündigungsgrund (Botschaft des Bundesrates vom 14.
Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz [nachfolgend Botschaft zum
aBPG], BBl 1999 II 1597, 1614). Ein Arbeitnehmer hat jedoch grundsätz-
lich Anspruch auf vertragskonforme Arbeit, weshalb einem Angestellten
nicht kurzerhand eine andere Arbeit angeboten werden darf. Ausgenom-
men davon sind jene Fälle, in denen entweder eine entsprechende Verein-
barung im Arbeitsvertrag betreffend die Bedingungen zur Versetzbarkeit im
Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. c BPV getroffen wurde bzw. der Arbeitnehmer
zur Kategorie des versetzungspflichtigen Personals nach Art. 25 Abs. 4
BPV gehört oder ausnahmsweise aufgrund wesentlicher, ausserordentli-
cher Umstände eine Weisung des Arbeitgebers erfolgt, vorübergehend
eine andere Arbeit auszuführen (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 321d OR; vgl.
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STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 321d Rz. 3, S. 241; zur Möglichkeit der
Weisung im BPG: HELBLING, in: Handkommentar BPG, a.a.O., Art. 8
Rz. 105).
4.2.2 Nach Lehre und Rechtsprechung muss Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG vor
allem im Zusammenhang mit Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG verstanden werden,
wonach eine Kündigung wegen schwerwiegender wirtschaftlicher oder be-
trieblicher Gründe nur zulässig ist, wenn der Arbeitgeber dem Angestellten
keine andere zumutbare Stelle anbieten kann (vgl. Urteil des BVGer A-
3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.4.3 m.w.H.; NÖTZLI, in: Handkom-
mentar BPG, a.a.O., Art. 12 Rz. 39). Nach der Botschaft können die ge-
nannten schwerwiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründe nur
in einer Reorganisation oder Restrukturierung grösseren Ausmasses be-
stehen (vgl. Botschaft zum aBPG, BBl 1999 II 1597, 1614). Im Zusammen-
hang mit dem Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG kommt ein
Anbieten oder Zuweisen einer anderen Arbeit nur dann in Frage, wenn dies
aus triftigen Gründen erforderlich erscheint. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichtes ist anerkannt, dass der Kündigungsgrund
von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG sowohl im Falle einer Reorganisation als
auch bei einer Versetzung (Art. 25 Abs. 3 BPV) den Arbeitgeber zur or-
dentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt, wenn ein Arbeit-
nehmer ungerechtfertigterweise ein zumutbares Angebot einer anderen Ar-
beit zurückweist (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 7.3). Jedenfalls muss für die Be-
jahung dieses Kündigungsgrunds nachgewiesen sein, dass der Beschwer-
deführer das Angebot, eine zumutbare andere Arbeit anzunehmen, abge-
lehnt hat (vgl. HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im
Bundespersonalrecht, Bern 2005, S. 128 f.).
4.2.3 Im vorliegenden Fall liegt keine grössere Umstrukturierung oder Re-
organisation vor, welche es gerechtfertigt hätte, die Beschwerdegegnerin
zu einer anderen Arbeit zu verpflichten. Auch wenn der Rücktritt bzw. die
Emeritierung eines Professors in der Praxis der ETH Zürich offenbar als
Reorganisation gilt (vgl. Ziff. 1 Sozialplan für den ETH-Bereich, Vereinba-
rung über die Durchführung von Reorganisationen im ETH-Bereich,
RSETHZ 121.4), liegt hier kein solcher Fall vor. Denn vorliegend wurde die
Direktion (…) neu besetzt, nicht eine Professorenstelle bzw. diejenige ei-
nes Lehrstuhlinhabers.
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Seite 10
4.2.4 Weiter gehört die Beschwerdegegnerin nicht zum versetzungspflich-
tigen Personal im Sinne von Art. 25 Abs. 4 BPV. Zu prüfen bleibt, ob die
Voraussetzungen für eine Versetzung erfüllt waren. Gemäss Art. 25 Abs. 3
Bst. a BPV ist eine Versetzung unter anderem nur dann zulässig, wenn
diese dienstlich erforderlich ist. Nach der Rechtsprechung kann die Mass-
nahme der Versetzung losgelöst von einer Verletzung arbeitsrechtlicher
Pflichten angeordnet werden. Als dienstlich erforderlich gelten sämtliche
Gründe, welche sich auf das Dienstverhältnis auswirken können, so bei-
spielsweise personelle Spannungen oder ein gestörtes Vertrauensverhält-
nis (vgl. Urteil des BGer 2A.394/2001 vom 27. November 2001 E. 4a). Im
Weiteren kann sich eine Vertragsänderung auch dann als dienstlich erfor-
derlich erweisen, wenn die Verhältnisse objektiv betrachtet eine sorgfältige
Aufgabenerfüllung nicht mehr zulassen bzw. im bisherigen Arbeitsbereich
die erforderliche Vertrauensgrundlage für die Zusammenarbeit ganz oder
zumindest teilweise fehlt (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Personalre-
kurskommission PRK vom 10. November 2003, in: VPB 68.67 E. 8b). So
schützte das Bundesgericht beispielsweise einen Entscheid der damaligen
PRK, welche eine Versetzung als dienstlich gerechtfertigt erachtete, wenn
dadurch die betriebliche Zusammenarbeit verbessert und Störungen in den
Betriebsabläufen behoben werden sollen (vgl. Urteil 2A.394/2001 E. 4a).
Im vorliegenden Fall war eine Versetzung dienstlich nicht erforderlich, da
kein Grund für eine Versetzung, welcher sich auf das Dienstverhältnis hätte
auswirken können, vorlag. Der Grund für eine allfällige Versetzung war ein-
zig die Tatsache, dass die bisherige Stelle der Beschwerdegegnerin durch
eine andere Person besetzt worden war und die Beschwerdegegnerin da-
mit überzählig wurde. In diesem Sinne war die dienstliche Erforderlichkeit
nicht gegeben und eine Versetzung damit nicht zulässig.
4.2.5 Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ausführt, hat die Be-
schwerdeführerin der Beschwerdegegnerin gemäss den Vorbringen und
den im Recht liegenden Schriftstücken überdies nur ein konkretes Arbeits-
angebot gemacht, welches die Beschwerdegegnerin verweigerte. Die Be-
schwerdegegnerin lehnte das Angebot eines befristeten Einsatzes von
sechs Monaten (…) ab, weil die Stelle zu weit ausserhalb ihres Qualifikati-
onsrasters liege (vgl. Ziff. 4.7 des vorinstanzlichen Entscheids; E-Mail vom
24. August 2012). Die weiteren Bemühungen der Beschwerdeführerin im
Zusammenhang mit der Weiterbeschäftigung sind in diesem Zusammen-
hang unbeachtlich. Denn der blosse Hinweis auf offene Stellen bzw. Aus-
schreibungen und die Unterstützung beim Bewerbungsprozess sowie bei
den Vorstellungsgesprächen durch vorgängige Kontaktaufnahme mit den
jeweiligen Vorgesetzten können nicht als Angebot einer anderen Arbeit im
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Seite 11
Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG gelten. Zudem hat die Beschwerde-
führerin nach der Ablehnung der angebotenen Stelle durch die Beschwer-
degegnerin weitere Vermittlungsversuche unternommen und erst ein Jahr
später die Kündigung ausgesprochen. Bei diesem Ergebnis kann offen
bleiben, ob die angebotene Stelle überhaupt zumutbar gewesen wäre.
4.2.6 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass im vorliegenden Fall der Kündi-
gungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG nicht erfüllt ist.
4.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie könne nach Ausschöpfung
aller sinnvollen Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung der
Arbeitnehmerin ohne ihr Verschulden gestützt auf Art. 10 Abs. 3 BPG i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 BPG kündigen.
Auch wenn der Gesetzgeber mit der Revision beabsichtigte, dem Arbeitge-
ber mehr Flexibilität einzuräumen, verkennt die Beschwerdeführerin, dass
auch bei einer Kündigung ohne Verschulden der Arbeitgeberin ein sachlich
hinreichender Grund, der in der Schwere vergleichbar mit den in Art. 10
Abs. 3 BPG statuierten Kündigungsgründen ist, gegeben sein muss (vgl.
E. 3.2). Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Bestimmung des
Sozialplans für den ETH-Bereich hält denn auch fest, dass, wenn kein zu-
mutbares neues Arbeitsverhältnis gefunden werden kann […], das Arbeits-
verhältnis ohne eigenes Verschulden […] nach Art. 12 BPG [in der Fassung
vom 24. März 2000] aufgelöst wird. Entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin führen Art. 19 Abs. 1 BPG (der übrigens bei der Revision unver-
ändert blieb) und Art. 19 Abs. 2 BPG nicht zu einer Ausweitung der Kündi-
gungsgründe nach Art. 10 Abs. 3 BPG und entbinden nicht vom Erforder-
nis, dass sich die Kündigung in jedem Fall auf einen sachlich hinreichenden
Grund stützen muss. Ein solcher ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Weder liegt einer der in Art. 10 Abs. 3 Bst. a-f BPG aufgeführten Kündi-
gungsgründe vor, noch ist ein Grund ersichtlich, der eine mit den aufge-
führten Kündigungsgründen vergleichbare Schwere aufweisen würde. Ins-
besondere genügt das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Ansprüche
und Vorstellungen der Beschwerdegegnerin seien zu hoch, weshalb man
keine dauerhafte neue Stelle für die Weiterbeschäftigung finden konnte
und finden werde, nicht. Die Notwendigkeit der Suche nach einer zumut-
baren Stelle für die Weiterbeschäftigung ergab sich erst nach der Freistel-
lung der Beschwerdegegnerin, nachdem ihre Stelle infolge eines Füh-
rungswechsels einer anderen Person übertragen worden war. Unbestritte-
nermassen hatte die Beschwerdegegnerin ihre Arbeit stets zur Zufrieden-
heit der Arbeitgeberin ausgeführt und es gab – abgesehen vom Wunsch
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des Vorgesetzten nach einer Neubesetzung der Assistenzstelle – keinen
Grund, der Beschwerdegegnerin zu kündigen. Ein sachlich hinreichender
Grund für die Kündigung hätte schon im Zeitpunkt der Freistellung vorlie-
gen müssen und kann grundsätzlich nicht erst im Verhalten der Beschwer-
degegnerin bei der Suche nach einer Weiterbeschäftigung begründet wer-
den. Da die betrieblich nicht notwendige Neubesetzung der Stelle der Be-
schwerdegegnerin keinen sachlich hinreichenden Grund für eine Kündi-
gung nach Art. 10 Abs. 3 BPG darstellt und sich die Beschwerdeführerin
auch bei der nachfolgenden Stellensuche nichts zu Schulden kommen
liess, erfolgte die Kündigung somit in ungerechtfertigter Weise.
4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kündigung vom 13. Septem-
ber 2013 ohne sachlich hinreichende Gründe und ohne Verschulden der
Arbeitnehmerin erfolgt ist.
5.
5.1 Unter dem revidierten Bundespersonalrecht besteht der Anspruch auf
Weiterbeschäftigung nur, wenn mit der Kündigung ein schwerwiegender
Verstoss gegen geltendes Recht i.S.v. Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG vorliegt
(vgl. E. 3.4). Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine solche missbräuchliche
Kündigung vorliegt.
5.2 Ein schwerwiegender Verstoss gegen geltendes Recht im Sinne von
Art. 34c Abs. 1 BPG liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer in guten Treuen eine
bei seiner amtlichen Tätigkeit festgestellte und von Amtes wegen verfolgte
Straftat zur Anzeige bringt oder als Zeuge aussagt (Bst. a), wenn die Kün-
digung sich als missbräuchlich nach Art. 336 OR erweist (Bst. b), wenn die
Kündigung zur Unzeit ausgesprochen wurde (Bst. c) oder wenn sich die
Kündigung als diskriminierend erweist (Bst. d). Die Kündigung eines Ar-
beitsverhältnisses ist gemäss Art. 336 Abs. 1 OR missbräuchlich, wenn
eine Partei sie ausspricht: wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei
kraft ihrer Persönlichkeit zusteht (Bst. a), weil die andere Partei ein verfas-
sungsmässiges Recht ausübt (Bst. b), ausschliesslich um die Entstehung
von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln
(Bst. c), weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem
Arbeitsverhältnis geltend macht (Bst. d) oder weil die andere Partei schwei-
zerischen Militär-, Schutz- oder Zivildienst leistet (Bst. e).
5.3 Die Vorinstanz hat die Kündigung als missbräuchlich beurteilt, da das
Vorgehen der Beschwerdeführerin stossend sei. Für die Kündigung gebe
A-5046/2014
Seite 13
es keine Gründe und sie sei nur deshalb erfolgt, weil die Stelle mit einer
anderen Person besetzt wurde, ohne dass die Beschwerdegegnerin
schlecht gearbeitet oder ihre Pflichten verletzt hätte. Eine öffentlich-recht-
lich angestellte Arbeitnehmerin müsse sich darauf verlassen können, dass
sie an einer Stelle bleiben könne, solange sie keinen Kündigungsgrund er-
füllt und keine Reorganisation erfolgt. Es könne nicht jeder Arbeitnehmer
aus einem beliebigen Grund zu einem beliebigen Zeitpunkt durch eine an-
dere Person ersetzt werden. Die Vorinstanz führt aus, die Kündigung sei
aus purem Eigennutz erfolgt, ohne die Interessen der Arbeitnehmerin zu
berücksichtigen. Die Arbeitgeberin sei ihrer Lohnzahlungspflicht im Wissen
darum, dass sie dem sparsamen Umgang mit finanziellen Mitteln verpflich-
tet sei, nachgekommen. Um diesen Missstand zu beenden und sich von
ihrer Lohnzahlungspflicht zu befreien, habe sie das Arbeitsverhältnis been-
det.
Die Beschwerdegegnerin wiederum macht geltend, im öffentlichen Recht
bestehe eine erhöhte Fürsorgepflicht, welche die Beschwerdeführerin nicht
wahrgenommen habe. Die Bemühungen der Beschwerdeführerin um Wei-
terbeschäftigung hätten nicht stattgefunden. Sie hätte das Inkrafttreten des
revidierten BPG per 1. Juli 2013 abgewartet, um das Arbeitsverhältnis
leichter und mit verkürzter Frist kündigen zu können. Anders sei nicht zu
erklären, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses just nach Abschluss
eines ausserordentlich erfolgreichen temporären Arbeitseinsatzes der Be-
schwerdegegnerin erfolgt sei. Es treffe deshalb nicht zu, dass eine Weiter-
beschäftigung ausgeschlossen sei.
5.4 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, die Kündigung sei nicht
missbräuchlich erfolgt. Der Vorwurf der Vorinstanz, dass eine Neubeset-
zung infolge Direktionswechsel stossend sei, stelle einen Eingriff in ihre
Autonomie und in ihr Ermessen als Arbeitgeberin dar. Bei Wechsel von Lei-
tungsmitgliedern könnten diese nicht verpflichtet werden, persönliche As-
sistenten ihres Vorgängers zu übernehmen. Deshalb würden in solchen
Fällen sinngemäss die Bestimmungen des Sozialplans ETH-Bereich ange-
wendet. Die Kündigung sei verhältnismässig gewesen, da sie erst nach
Ausschöpfung aller Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und zahlreichen
Bewerbungsgesprächen erfolgt sei. Hätte man tatsächlich nur eigennützig
und sparsam gehandelt, hätte man die Kündigung bereits im Frühjahr 2012
aussprechen müssen.
A-5046/2014
Seite 14
5.5 Da die Aufzählung der Kündigungsgründe in Art. 336 OR nicht ab-
schliessend ist, kann die Missbräuchlichkeit einer Kündigung auch mit ei-
nem Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot begründet werden. Vo-
rausgesetzt wird dabei, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere
aufweisen, die mit den ausdrücklich in Art. 336 OR genannten Gründen
vergleichbar ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich
die Missbräuchlichkeit einer Kündigung nicht nur aus den Kündigungsmo-
tiven ergeben, sondern auch aus der Art und Weise, wie die kündigende
Partei ihr Recht ausübt (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III 115 E. 5.3 und
131 III 535 E. 4.2; WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar Obligatio-
nenrecht I, 5. Aufl. 2011, Art. 336 N 21, 23 und 26; STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336 Rz. 4, S. 997). So kann beispielsweise die
Art, wie die Freistellung erfolgt, gegen das Gebot der schonenden Rechts-
ausübung verstossen und damit zur Missbräuchlichkeit der Kündigung füh-
ren (vgl. BGE 135 III 117; 131 III 538; 118 II 157 E. 4 b cc, in welchem das
Vorgehen durch die Arbeitgeberin als falsches und verstecktes Spiel, das
Treu und Glauben krass widerspreche, bezeichnet wurde; vgl. THOMAS
GEISER/ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl. 2012,
N 643). Auch widersprüchliches Verhalten als eine Form rechtsmiss-
bräuchlichen Handelns kann eine Kündigung missbräuchlich machen
(STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336 Rz. 4, S. 1007). Das Bun-
desgericht beurteilte die Kündigung eines Kadermitarbeiters nach 25 er-
folgreichen Dienstjahren als missbräuchlich, weil sie aus persönlicher Be-
quemlichkeit ausgesprochen und aus purem Eigennutz zum Zweck der
Wiederherstellung des Ansehens des Arbeitgebers bei Dritten erfolgt war
(BGE 131 III 535 = Pra 2006 Nr. 44; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
Art. 336 Rz. 4, S. 1008).
5.6 Aus Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328
OR ergibt sich eine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen An-
gestellten. Demnach hat der Arbeitgeber zum Schutz von Leben, Gesund-
heit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmer jene Massnahmen zu tref-
fen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik an-
wendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemes-
sen sind, soweit es ihm mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis
und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden kann. Er-
greift er nicht alle zumutbaren Schutzmassnahmen zu Gunsten der Ge-
sundheit eines Arbeitnehmers oder auch etwa zur Lösung eines Konflikts,
die es ermöglichen würden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, und spricht
er stattdessen die Kündigung aus, ist diese nicht rechtmässig (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichtes A-5146/2011 vom 1. Oktober 2012 E. 7.3
A-5046/2014
Seite 15
mit Hinweis). Eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt sodann im Fall, wenn eine
Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer bereits jahrzehntelang beim glei-
chen Arbeitgeber beschäftigt war (BGE 132 III 115 E. 5.3 und 5.4; BVGE
2008/25 E. 6.3). Diese Fürsorgepflicht – und insbesondere die Verhältnis-
mässigkeit der in Verbindung mit ihr im Rahmen der Auflösung des Arbeits-
verhältnisses zu ergreifenden Massnahmen – geht im Weiteren aus Art. 19
BPG hervor. Gemäss dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber alle Möglich-
keiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er ei-
ner angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt (Art. 19 Abs. 1
BPG). Kündigt er ihr dennoch, hat er ihr berufliches Fortkommen zu unter-
stützen (Art. 19 Abs. 2 BPG).
5.7 Im vorliegenden Fall kann keine Verletzung der Fürsorgepflicht ausge-
macht werden. Im Einklang mit Art. 19 Abs. 1 BPG hatte sich die Beschwer-
deführerin nach der Neubesetzung der Stelle der Beschwerdegegnerin
während knapp zwei Jahren darum bemüht, die Beschwerdegegnerin wei-
terhin an der ETH Zürich zu beschäftigen, bevor sie die Kündigung aus-
sprach. Den eingereichten Unterlagen und Mailwechseln lässt sich entneh-
men, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin nach ihrer
Freistellung regelmässig und frühzeitig, teils noch vor der internen Aus-
schreibung, auf passende offene Stellen innerhalb der ETH Zürich auf-
merksam machte. Zudem war sie in mehreren Fällen vermittelnd tätig, so-
dass nach Intervention bei potentiellen Vorgesetzen ein Bewerbungsge-
spräch zustande gekommen war. Die zuständige Personalberaterin hat re-
gelmässig den Kontakt zur Beschwerdegegnerin gesucht und sich nach
dem Stand der Stellensuche erkundigt sowie laufend ihre Unterstützung
angeboten. Ebenfalls wurde im Sinne eines Coachings die Unterstützung
durch eine Expertin des Bereichs Personal- und Organisationsentwicklung
bei der Erstellung der Bewerbungsunterlagen und als Vorbereitung auf an-
stehende Vorstellungsgespräche vermittelt und organisiert. All diese Be-
mühungen mündeten zwar nur in ein konkretes Arbeitsangebot, dessen
Zumutbarkeit im vorliegenden Fall offen gelassen werden konnte (vgl. E.
4.2.5). Insgesamt lassen jedoch die Bemühungen der Beschwerdeführerin
während der langen Dauer der Freistellung auch bei Vorliegen einer erhöh-
ten Fürsorgepflicht, die im vorliegenden Fall angesichts der langen Anstel-
lungsdauer der Beschwerdegegnerin klar gegeben ist, keine Verletzung
der Fürsorgepflicht erkennen, welche die Kündigung als rechtsmissbräuch-
lich erscheinen liesse.
A-5046/2014
Seite 16
5.8 Aufgrund der Betreuung und Unterstützung der Beschwerdegegnerin
bei der Suche nach einer zumutbaren Weiterbeschäftigung kann der Be-
schwerdeführerin auch kein stossendes Vorgehen vorgeworfen werden.
Vielmehr hat sie nachweislich alles Erdenkliche unternommen, um der Be-
schwerdeführerin eine neue Stelle zu ermöglichen, und dies über einen
verhältnismässig langen Zeitraum von rund zwei Jahren. Während dieser
Zeit hatte die Beschwerdegegnerin zudem ununterbrochen Anspruch auf
Lohnfortzahlung im bisherigen Umfang. Dass sich die Beschwerdegegne-
rin in einem letzten Schritt jeweils bei den betreffenden Vorgesetzten vor-
stellen musste und die Entscheidung über die Anstellung ausserhalb des
Einflussbereichs der unterstützenden Personalberaterin bzw. Personalche-
fin lag, kann der Beschwerdeführerin nicht angelastet werden. Ein solches
Vorgehen ist vielmehr als üblich zu bezeichnen und entspricht den Anfor-
derungen an ein rechtsgleiches und faires Verfahren bei Stellenbesetzun-
gen, wie es bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber zu erwarten ist.
Dass die Kündigung kurz nach Ende des Arbeitseinsatzes (…) erfolgte, für
den die Beschwerdegegnerin ein positives Arbeitszeugnis erhielt, mag den
Anschein des widersprüchlichen Verhaltens erwecken, weil die Beschwer-
deführerin in der Kündigung feststellte, das Finden einer Weiterbeschäfti-
gungsmöglichkeit werde als aussichtslos erachtet. Hierbei verkennt die Vo-
rinstanz jedoch, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin
bereits im Juni 2012 erstmals mitgeteilt hatte, dass eine einvernehmliche
Auflösung des Arbeitsverhältnisses angestrebt werde. Zudem wurde ihr am
29. Oktober 2012 mitgeteilt, dass man bei Verweigerung des Stellenantritts
im Bereich (…) dies als mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung einer zu-
mutbaren Arbeit werten bzw. die Kündigung aussprechen werde. Folglich
war der Beschwerdegegnerin bekannt, dass die Beschwerdeführerin die
Kündigung aussprechen würde, wenn nicht in absehbarer Zeit eine Weiter-
beschäftigung zustande kommen würde. Aus diesem Grund hat sich die
Vorinstanz nicht widersprüchlich verhalten.
Auch aus dem Vorwurf des Handelns aus purem Eigennutz kann nicht die
Missbräuchlichkeit der Kündigung abgeleitet werden. Zwar ist nicht von der
Hand zu weisen, dass sich die Beschwerdeführerin nach der langen Frei-
stellung wohl gezwungen sah, sich von der geltenden Lohnfortzahlungs-
pflicht zu befreien. Indem sie jedoch die Beschwerdegegnerin entspre-
chend den hohen Anforderungen an die Fürsorgepflicht bei der Stellensu-
che unterstützte und der Lohnfortzahlungspflicht für eine verhältnismässig
lange Dauer nachkam, hat sie auch die Interessen der betroffenen Mitar-
beiterin angemessen berücksichtig. Schliesslich kann das Vorbringen der
A-5046/2014
Seite 17
Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe sich missbräuchlich
verhalten, indem sie mit der Kündigung so lange zuwartete, bis das revi-
dierte BPG in Kraft trat, nicht gehört werden. Es liegen keine Anzeichen
oder Beweismittel vor, welche diese Absicht bestätigen oder zumindest
vermuten lassen würden.
Aus dem Gesagten ergibt sich somit, dass sich die Beschwerdeführerin
insgesamt und unter Würdigung aller Umstände nicht rechtsmissbräuch-
lich, willkürlich oder widersprüchlich verhalten hat. Die Art und Weise der
Kündigung ist deshalb nicht als missbräuchlich zu bezeichnen.
5.9 Mangels missbräuchlicher Kündigung besteht folglich im vorliegenden
Fall entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Anspruch auf Weiterbeschäf-
tigung. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und der entspre-
chende Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.
6.
6.1 Nachdem die Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin ausge-
schlossen wurde, bleibt die Frage der Entschädigung zu prüfen. Im vorlie-
genden Fall hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin eine
Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG wegen nicht verschuldeter Kündi-
gung zugesprochen. Im Beschwerdeverfahren stellt sich nun die Frage, ob
zusätzlich eine Entschädigung wegen sachlich nicht begründeter Kündi-
gung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG zu gewähren ist.
6.2 Art. 19 BPG regelt die Massnahmen bei Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses. Gemäss Abs. 1 schöpft der Arbeitgeber alle Möglichkeiten einer zu-
mutbaren Weiterbeschäftigung aus, bevor er einer angestellten Person
ohne deren Verschulden kündigt. Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV führt aus, dass
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als verschuldet gilt, wenn es durch
den Arbeitgeber aus einem Grund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a−d oder Abs. 4
BPG oder aus einem anderen sachlichen Grund, an dem die angestellte
Person das Verschulden trägt, aufgelöst wird. Kündigt der Arbeitgeber
trotzdem, ohne dass der angestellten Person ein Verschulden angelastet
werden kann, so unterstützt er ihr berufliches Fortkommen (Art. 19 Abs. 2
BPG). Diese Bestimmung, die mit der Revision eingeführt wurde, ermög-
licht zusätzlich zu einer allfälligen Abgangsentschädigung Massnahmen,
die den konkreten Umständen des Einzelfalls besser Rechnung tragen. Zu
denken ist beispielsweise an die Unterstützung beim Stellenwechsel durch
A-5046/2014
Seite 18
Umschulung, Outplacement, Stellenvermittlung etc. (Botschaft BPG, BBl
2011 6703, 6718).
6.3 Mit Kündigungsverfügung vom 13. September 2013 hat sich die Be-
schwerdeführerin gestützt auf Art. 19 Abs. 2 BPG verpflichtet, das berufli-
che Fortkommen der Beschwerdegegnerin (Outplacement) gegen Nach-
weis der entsprechenden Kosten mit maximal Fr. 15'000.-- zu unterstützen.
Im vorliegenden Fall erfolgte die Kündigung ohne sachlichen Grund und
zudem unbestrittenermassen ohne Verschulden der Beschwerdegegnerin,
weshalb die erstinstanzliche Verfügung vom 13. September 2013 in die-
sem Punkt (Ziff. 3) zu bestätigen ist.
6.4 Weiter wurde der Beschwerdegegnerin mit Kündigungsverfügung vom
13. September 2013 eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG i.V.m.
Art. 49 Abs. 1 Bst. b PVO-ETH in der Höhe eines Jahressalärs zugespro-
chen, welche bereits ausbezahlt wurde. Die finanzielle Abgeltung nach Art.
19 Abs. 3 BPG ist ebenfalls nur für den Fall geschuldet, dass die Kündigung
unverschuldet erfolgte (Art. 19 Abs. 3 und Abs. 2 BPG e contrario; vgl. In-
gress von Art. 19 Abs. 2 aBPG; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-4813/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.3; A-5218/2013 vom 9. September
2014 E. 7.4.7, A‑6509/2010 vom 27. August 2014 E. 14 und A-73/2014
vom 14. Juli 2014 E. 11). Gemäss Art. 49 Abs. 1 PVO-ETH, der einschlä-
gigen Ausführungsbestimmung zu Art. 19 Abs. 3 BPG, erhalten Mitarbeiter,
deren Arbeitsverhältnis ohne eigenes Verschulden gekündigt wird, eine
Entschädigung wenn das Arbeitsverhältnis ununterbrochen mindestens 20
Jahre gedauert hat (Bst. a) oder der Mitarbeiter das 50. Altersjahr vollendet
hat (Bst. b) oder wenn der Mitarbeiter in einem Beruf arbeitet, nach dem
keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht (Bst. c). Keine Entschä-
digung wird ausgerichtet, wenn der Mitarbeiter unmittelbar im Anschluss
an das bisherige Anstellungsverhältnis von einem Arbeitgeber nach Art. 3
BPG angestellt wird (Art. 49 Abs. 5 PVO-ETH). Erfolgt eine solche Anstel-
lung innerhalb eines Jahres, muss die Entschädigung anteilmässig zurück-
bezahlt werden (Abs. 6). Diese Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG
wird dem Angestellten als Zeichen seiner Firmentreue, als Überbrückungs-
hilfe, wenn er in einem Beruf mit schwacher oder keiner Nachfrage gear-
beitet hat, oder in Berücksichtigung seines Alters, welches ihn auf dem
Stellenmarkt behindert, ausgerichtet. Sie hat weder pönalen noch präven-
tiven, sondern ausschliesslich Lohn-Charakter und ist als Bruttolohn zu
verstehen, zu dem anteilsmässig auch die regelmässig ausgerichteten Zu-
lagen hinzuzurechnen und auf dem die Sozialversicherungsbeiträge zu
entrichten sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4813/2014 vom
A-5046/2014
Seite 19
9. Februar 2015 E. 4.3; NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, a.a.O., Art. 19
Rz. 10; vgl. auch Botschaft zum aBPG, BBl 1999 II 1597,1618 f.).
6.5 Heisst das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen eine Ver-
fügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgebe-
rin mangels sachlich hinreichender Gründe gut, so muss es der Beschwer-
deführerin eine Entschädigung zusprechen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG).
Im vorliegenden Fall beantragen sowohl die Beschwerdegegnerin (Even-
tualantrag 3) als auch Beschwerdeführerin (Eventualantrag 2) eine solche
Entschädigung. Nachfolgend ist deshalb die Frage zu klären, ob die Ent-
schädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG allenfalls kumulativ zur bereits
ausgerichteten Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG zuzusprechen ist.
7.
7.1 Zu untersuchen ist das Verhältnis zwischen der Entschädigung nach
Art. 19 Abs. 3 BPG (wegen nicht verschuldeter Kündigung) einerseits und
nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG (wegen sachlich nicht begründeter Kündi-
gung) andererseits. Es ist zu prüfen, ob die mit der Revision des Bundes-
personalrechts systematisch neu geordneten Entschädigungen alternativ
oder kumulativ zu gewähren sind.
7.2 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebenssach-
verhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Auslegung. De-
ren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangs-
punkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzesbestimmung. Ist die-
ser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut den
wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Auslegungsele-
mente zurückzugreifen. Abzustellen ist insbesondere auf die Entstehungs-
geschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn und
Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext
mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt (sog. "Metho-
denpluralismus"; vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.1; Urteil des Bundesgerichts
1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl. statt vieler: Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 5.1). Es sollen
all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick
auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungs-
kraft haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
Aufl. 2010, Rz. 217). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen,
die der Verfassung entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; 131 II 710 E. 4.1;
BVGE 2007/41 E. 4.2).
A-5046/2014
Seite 20
7.3 Aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen geht nicht ausdrücklich
hervor, ob die Entschädigungen kumulativ oder alternativ zuzusprechen
sind. Wie diese zu koordinieren sind, ergibt sich aus keiner der drei sprach-
lichen Fassungen. Demnach sind die weiteren Auslegungskriterien heran-
zuziehen.
7.4 Aus den Materialien ergibt sich, dass die Stossrichtung der Teilrevision
des Bundespersonalrechts in einer verstärkten Anlehnung des BPG an das
Obligationenrecht bestand. Sowohl der Arbeitgeber als auch die Angestell-
ten sollten mehr Handlungsspielraum und Flexibilität erhalten, wobei man
insbesondere die Auflösung von Arbeitsverhältnissen flexibler regeln
wollte. Sodann sollte ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nur noch bei
Aufhebung einer Kündigung bestehen, die einen schwerwiegenden
Verstoss gegen geltendes Recht darstellt. Demgegenüber sollte die Aus-
richtung einer Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung im Falle ei-
ner ungültigen Kündigung die Regel sein (Botschaft BPG, BBl 2011 6703,
6704 ff.; vgl. E. 3).
Die Botschaft äussert sich nicht explizit zur Frage der Kumulation oder Al-
ternativität der Entschädigungen. Im bisherigen Recht waren alle Folgen
einer Kündigung, d.h. alle möglichen Entschädigungen, in einem Artikel ge-
regelt (Art. 19 aBPG). Der neue Art. 19 Abs. 3 BPG entspricht inhaltlich
dem bisherigen Art. 19 Abs. 2 aBPG (der neue Wortlaut ist gekürzt und
verzichtet auf die ausdrückliche Nennung der Voraussetzung des mangeln-
den Verschuldens, vgl. E. 6.3), d.h. schon unter dem alten Recht war bei
unverschuldeter Kündigung eine Entschädigung vorgesehen. Die Frage
der Kumulation hatte sich im alten Recht indes nicht gestellt und die Mate-
rialen äussern sich dazu nicht (vgl. Botschaft aBPG, BBl 1999 II 1597, 1618
f.). Weil mit der Revision höhere Anforderungen an die Flexibilität der An-
gestellten gestellt werden und die Sicherheit des Arbeitsverhältnisses
schwindet, hat die Neuordnung gemäss Ausführungen in der Botschaft
kompensatorische Elemente wie die Entschädigung nach Art. 34b BPG
verlangt. Deshalb wird auch ein Mehrbedarf in den Personalbudgets erwar-
tet (Botschaft BPG, BBl 2011 6703, 6731). Dies lässt vermuten, dass die
Entschädigung von Art. 34b BPG zu den bestehenden Entschädigungen
hinzukommt.
In den parlamentarischen Beratungen wurde die Frage der Kumulation
nicht ausdrücklich thematisiert (vgl. die Diskussion um die Folgen einer
nicht durch den Arbeitnehmer verschuldeten Kündigung ohne sachlichen
A-5046/2014
Seite 21
Grund, bei der von einer – nicht weiter präzisierten –"Entschädigung"/"Ent-
schädigungspflicht" die Rede ist [Voten Cramer Robert, Stöckli Hans, Ber-
berat Didier, Bundespräsidentin Widmer Schlumpf Eveline, Amtliches Bul-
letin der Bundesversammlung [AB] 2012 S 207 f.]). Eine Minderheit vertrat
die Ansicht, die Entschädigung von Art. 19 Abs. 3 ff. BPG als "Abgangsent-
schädigung" sei zu verbieten (Voten Minder Thomas, AB 2012 S 201 und
Fehr Hans, AB 2012 N 1442). In der Folge wurden die Bestimmungen von
Art. 19 Abs. 3 ff. BPG bewusst in das Gesetz aufgenommen. Diese Diskus-
sion zeigt, dass die Parlamentarier mindestens nicht ausgeschlossen ha-
ben, dass die Entschädigung von Art. 19 Abs. 3 BPG allenfalls kumulativer
Natur sein könnte.
7.5 Systematisch figuriert die Entschädigung von Art. 19 Abs. 3 BPG unter
dem Ingress "Massnahmen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses" nach
den Regelungen über Lohn, Arbeitszeit etc. und weiteren Leistungen des
Arbeitgebers im dritten Abschnitt, welcher die Rechte und Pflichten aus
dem Arbeitsverhältnis regelt. Die Entschädigung von Art. 34b BPG ist im
sechsten Abschnitt zum Verfahren eingefügt. Unter dem Ingress "Be-
schwerdeentscheid bei Kündigungen" werden in Art. 34b BPG die Folgen
einer Gutheissung einer Beschwerde gegen die Kündigung bzw. die Pflich-
ten der Beschwerdeinstanz für den Fall, dass die Sache nicht an die Vo-
rinstanz zurückgewiesen wird, festgehalten. Die entsprechenden Mass-
nahmen (Entschädigung, Lohnfortzahlung oder Erstreckung des Arbeits-
verhältnisses) richten sich je nach Art und Schwere der durch die Be-
schwerdeinstanz festgestellten Rechtsverletzung, welche der Arbeitgeber
begangen hat. Folglich wird nach der Gesetzessystematik die Entschädi-
gung nach Art. 19 Abs. 3 BPG durch den Arbeitgeber gleichzeitig mit der
Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet, während eine Entschädi-
gung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG erst im Falle eines erfolgreichen
Beschwerdeverfahrens durch die Beschwerdeinstanz zugesprochen wird.
Die Tatsache, dass die Entschädigung nach Art. 34b BPG erst in einem
späteren Zeitpunkt des Kündigungsverfahrens möglich wird, lässt darauf
schliessen, dass diese zu einer allfälligen Entschädigung nach Art. 19 Abs.
3 BPG (kumulativ) hinzutritt. Die Tatsache, dass die beiden Bestimmungen
systematisch weit auseinander liegen und in zwei völlig unterschiedlichen
Teilen des Gesetzes erscheinen, mag zwar darauf hinweisen, dass die Ko-
ordination der Bestimmungen versäumt wurde, schliesst aber eine Kumu-
lation der Entschädigungen nicht grundsätzlich aus.
7.6 Schliesslich sind die fraglichen Normen nach ihrem Sinn und Zweck zu
untersuchen (teleologische Auslegung).
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Seite 22
7.6.1 Die Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG soll eine Kom-
pensation für eine mängelbehaftete Kündigung erlauben, wobei die Folgen
einer solchen Kündigung prohibitiv wirken sollen: Es soll verhindert wer-
den, dass es sich für den Arbeitgeber "lohnt", einer angestellten Person
ohne rechtlich genügenden Grund oder mittels eines fehlerhaften Verfah-
rens zu kündigen (vgl. Botschaft zum BPG, BBl 2011 6703, 6724). Gemäss
der Idee des Gesetzgebers soll demnach ein Verhalten des Arbeitgebers
sanktioniert werden, welches sich beispielsweise durch Nachlässigkeit,
Gleichgültigkeit oder Leichtfertigkeit auszeichnet oder wenn nicht die not-
wendige Energie an den Tag gelegt wird, eine unnötige Härte für den Ar-
beitnehmer zu verhindern (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
6509/2014 vom 27. August 2014 E. 8.1; vgl. NÖTZLI, in: Handkommentar
BPG, a.a.O., Art. 12 Rz. 36). Folglich hat die Entschädigung nach Art. 34b
Abs. 1 Bst. a BPG den Charakter einer Sanktion und wirkt pönal (Botschaft
zum aBPG, BBl 1999 II 1597, 1619; Botschaft zum BPG, BBl 2011 6703,
6724).
7.6.2 Demgegenüber hat die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG aus-
schliesslichen Lohn-Charakter bzw. den Charakter einer Wertschätzung
und bezweckt den Ausgleich von Nachteilen, die einem älteren und lang-
jährigen Mitarbeiter bei unverschuldeter Kündigung entstehen (vgl. E. 6.3).
Wie in der parlamentarischen Debatte mehrfach betont wurde, dient die
Entschädigung von Art. 19 Abs. 3 BPG der Abfederung des erhöhten Kün-
digungsrisikos gewisser Angestellten in Monopolberufen und Angestellten
in gewissen Positionen wie beispielsweise Direktoren oder persönlichen
Mitarbeitern der Departementsvorstehenden, bei denen die gedeihliche
Zusammenarbeit massgebend ist (vgl. z.B. Votum Bundespräsidentin Wid-
mer-Schlumpf Eveline, AB 2012 N 1443). Weiter hat die Entschädigung
von Art. 19 Abs. 3 BPG den Charakter eines ausserordentlichen Aus-
gleichs der Nachteile einer Kündigung, die ohne Verschulden des Arbeit-
nehmers mit einer speziellen Position erfolgte und diesen in eine schwie-
rige Lage bringt (vgl. Voten Roth-Bernasconi Maria, Heim Bea und Moret
Isabelle, AB 2012 N 1443 f.). Die unterschiedlich geartete Zweckbestim-
mung der beiden Entschädigungen rechtfertigt es – auch unter Berücksich-
tigung der weiteren Ergebnisse der übrigen Auslegungsmethoden – die
Entschädigungen kumulativ zuzusprechen (anderer Meinung wohl NÖTZLI,
in: Handkommentar BPG, a.a.O., Art. 19 Rz. 26, wonach mit der Einführung
von Art. 34b und Art. 34c BPG die Entschädigungen von Art. 19 Abs. 2 und
3 BPG nur im Falle einer rechtmässigen Kündigung – etwa nach Art. 10
Abs. 3 Bst. e BPG – greifen würden; Frage offen gelassen im Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 11).
A-5046/2014
Seite 23
7.7 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdegegnerin im vor-
liegenden Fall in Gutheissung der Eventualanträge der Beschwerdeführe-
rin und der Beschwerdegegnerin die Entschädigungen nach Art. 19 Abs. 3
BPG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 Bst. b PVO-ETH und nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a
BPG kumulativ zustehen. Folglich ist die Kündigungsverfügung vom
13. September 2013 bezüglich der bereits ausgerichteten Entschädigung
nach Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 49 Abs. 1 Bst. b PVO-ETH zu bestätigen (Ziff.
4). Zugleich ist der Eventualantrag 4 der Beschwerdeführerin, der auf
Rückerstattung der Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 49 Abs. 1
Bst. b PVO-ETH und Mitteilung über bezogene Arbeitslosengelder oder
Stellenantritt lautet, abzuweisen.
8.
8.1 Nachdem feststeht, dass zusätzlich zur Entschädigung nach Art. 19
Abs. 3 BPG eine Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG zuzu-
sprechen ist, ist nachfolgend über die Höhe dieser Entschädigung zu be-
finden.
8.2 Gemäss Art. 34b Abs. 2 BPG beträgt die Entschädigung in der Regel
mindestens sechs Monatslöhne und höchstens einen Jahreslohn. Die
Höhe ist durch die Beschwerdeinstanz unter Würdigung aller Umstände
festzulegen. Die Botschaft äussert sich nicht zu den einzelnen Bemes-
sungskriterien der Entschädigung. Es rechtfertigt sich daher, zur Bemes-
sung der Höhe der Entschädigung auf die Rechtsprechung zu Art. 19
Abs. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. a aBPG bzw. Art. 336a OR sowie zu
Art. 337c Abs. 3 OR abzustellen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 10.2 und A-531/2014 vom 17. September
2014 E. 5.2). Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist demnach
auf die Schwere der Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Per-
sönlichkeit der Arbeitnehmerin, die Intensität und Dauer der vertraglichen
Beziehungen zwischen den Parteien sowie die Art und Weise der Kündi-
gung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens der Arbeitgeberin und die
Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der Arbeitnehmerin, das Mass
der Widerrechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage so-
wie das Alter der Betroffenen und deren Stellung im Unternehmen der Ar-
beitgeberin abzustellen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 6.3.2.2 und A-531/2014 vom 14. Juli
2014 E. 10.2; NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, a.a.O., Art. 19 N 23 [zu
Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. a aBPG]; Urteile des Bundesge-
richts 8C_620/2013 vom 25. Februar 2014 E. 4 und 4A_571/2008 vom
A-5046/2014
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5. März 2009 E. 5.1 [zu Art. 336a OR] sowie Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 10.2 und 10.3 m.w.H. [zu
Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG bzw. Art. 337c Abs. 3 OR]).
8.3 Demnach ist bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung insbe-
sondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin seit Oktober
1986 ununterbrochen bei der ETH Zürich (…) tätig war und zwar, soweit
aus den Akten ersichtlich und aufgrund der erfolgten Beförderungen anzu-
nehmen, durchaus zu deren Zufriedenheit. Zu beachten sind weiter die
Umstände der Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Dabei fällt namentlich
in Betracht, dass die Assistenz-Stelle der Beschwerdegegnerin mit der
Neubesetzung des Direktionspostens auf Wunsch des neuen Direktors neu
ausgeschrieben wurde, ohne dass sich die Beschwerdegegnerin etwas zu
Schulden hätte kommen lassen. Dass sich diese in der Folge erfolglos auf
diese Stelle beworben hat, darf vorliegend nicht ins Gewicht fallen, weil die
Stelle mit einer dem neuen Direktor bereits bekannten Person besetzt
wurde. Zu berücksichtigen sind jedoch auch die zahlreichen und über ei-
nen verhältnismässig langen Zeitraum dauernden Bemühungen der Be-
schwerdeführerin um Unterstützung bei der Stellensuche und Weiterbe-
schäftigung der Beschwerdegegnerin. Angesichts ihres Alters und der Spe-
zialität der bisher ausschliesslich ausgeübten Tätigkeit als Chefsekretärin
muss auch mit Blick auf die Erfolglosigkeit der Stellensuche innerhalb der
ETH Zürich damit gerechnet werden, dass die Stellensuche der Beschwer-
degegnerin auf dem Arbeitsmarkt mit gewissen Schwierigkeiten verbunden
sein dürfte. Unter Würdigung all dieser Umstände ist die Entschädigung
auf sechs Monatslöhne festzusetzen.
8.4 Da der Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG überwiegend
ein Strafcharakter zukommt, sind keine sozialversicherungsrechtlichen Ab-
züge zu entrichten und der Beschwerdegegnerin sechs Bruttomonatslöhne
auszubezahlen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-531/2014 vom
17. September 2014 E. 5.3.4 und A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 10.4.5
m.w.H.).
9.
9.1 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beschwerde-
gegnerin infolge der sachlich nicht hinreichend begründeten und ohne Ver-
schulden erfolgten Kündigung die Unterstützung des beruflichen Fortkom-
mens im Umfang von maximal Fr. 15'000.-- nach Art. 19 Abs. 2 BPG (so-
weit noch nicht ausbezahlt), die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG
A-5046/2014
Seite 25
i.V.m. Art. 49 Abs. 1 Bst. b PVO-ETH von einem Jahreslohn (bereits aus-
bezahlt) sowie eine Entschädigung nach Art. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG in
der Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen zustehen.
9.2 Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde insgesamt im Sinne der Erwä-
gungen teilweise gutzuheissen und der Entscheid der Vorinstanz vom
1. Juli 2014 aufzuheben. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses per
31. Dezember 2013 sowie die teilweise bereits ausgerichteten Entschädi-
gungen gemäss Ziff. 3 und Ziff. 4 der Kündigungsverfügung der ETH Zürich
vom 13. September 2013 sind zu bestätigen. Unter Gutheissung des je-
weiligen Eventualantrags der Beschwerdeführerin und der Beschwerde-
gegnerin ist der Beschwerdegegnerin eine ergänzende Entschädigung we-
gen sachlich nicht hinreichend begründeter Kündigung in der Höhe von
sechs Monatslöhnen zuzusprechen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzu-
weisen.
10.
10.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten für die Beschwerdeführerin unab-
hängig vom Ausgang des Verfahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos
(Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben.
10.2
10.2.1 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendi-
gen Kosten zuzusprechen, welche bei teilweisem Obsiegen entsprechend
zu kürzen ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 f. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädi-
gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen
der Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Parteientschädigung
aufgrund der eingereichten Kostennote oder, mangels Einreichung einer
solchen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Keinen Anspruch auf Par-
teientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Be-
hörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
10.2.2 Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin ist als Bundesbe-
hörde von vornherein keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die an-
waltlich vertretene Beschwerdegegnerin unterliegt mit ihrem Hauptantrag,
dringt aber mit ihrem Eventualantrag durch. Für das Beschwerdeverfahren
A-5046/2014
Seite 26
hat der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin keine Kostennote einge-
reicht. Unter Würdigung aller Umstände ist die Parteientschädigung für die
Beschwerdegegnerin für das vorliegende Verfahren auf Fr. 2'500.-- (inkl.
Auslagen und MwSt.) festzulegen und der Vorinstanz zur Bezahlung auf-
zuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen
und der Entscheid der Vorinstanz vom 1. Juli 2014 aufgehoben. Die Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 2013 sowie die teilweise
bereits ausgerichteten Entschädigungen gemäss Ziff. 3 und Ziff. 4 der Ver-
fügung vom 13. September 2013 werden bestätigt.
2.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin in Er-
gänzung zu ihrer Verfügung vom 13. September 2013 eine Entschädigung
in der Höhe von sechs Monatslöhnen (Basis Bruttolohn plus regelmässig
ausgerichtete Zulagen) zu bezahlen.
3.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. Auslagen und
MwSt.) zu bezahlen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. ___; Gerichtsurkunde)

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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Marianne Ryter Laura Bucher

Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-
heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-
schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-
öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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