A-506/2016 - Abteilung I - Accès aux ressources et services de télécommunication - Prestations de transit dans le cadre de l'intercon...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour I
A-506/2016



Ar r ê t d u 3 j u i l l e t 2 0 1 8

Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Claudia Pasqualetto Péquignot, Kathrin Dietrich, juges,
Johanna Hirsch-Sadik, greffière.



Parties
Swisscom (Schweiz) AG,
recourante,



contre

WeMobile SA,
représentée par Maître Michel Jaccard et
Maître Juliette Ancelle, id est avocats sàrl,
intimée,

Commission fédérale de la communication ComCom,
Christoffelgasse 5, 3003 Bern,
autorité inférieure.




Objet
Prestations de transit dans le cadre de l'interconnexion.

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Faits :
A.
A.a La société Callventure Telecommunications Sàrl (Callventure), avec
siège à Meyrin, a été inscrite au Registre du commerce du canton de Ge-
nève le 26 juillet 2007 et radiée le 30 mai 2014 suite à sa fusion avec la
société WeMobile SA.
A.b La société WeMobile SA (WeMobile), avec siège à Meyrin, a été ins-
crite au Registre du commerce du canton de Genève le 29 octobre 2012.
Elle a repris les actifs et les passifs de Callventure suite à leur fusion du 30
mai 2014. Elle a pour but les prestations, services et conseils dans le do-
maine de la télécommunication et de l’informatique, le déploiement de ré-
seaux et d’infrastructures de télécommunications ainsi que leur exploita-
tion, les opérations financières et commerciales liées à la télécommunica-
tion ainsi que les activités de consultant. WeMobile s’est annoncée le 17
août 2007 auprès de l’Office fédéral de la communication (OFCOM)
comme fournisseur de services de télécommunication. Elle figure sur la
liste des blocs de numéros E.164 attribués par cette autorité.
A.c La société Swisscom (Suisse) SA (Swisscom), avec siège à Ittigen, a
été inscrite le 9 décembre 1997 au Registre du commerce du canton de
Berne. Elle a pour but la prestation de services de télécommunication et
de radio, de services informatiques et de conseil ainsi que la distribution
de produits pour les systèmes d’information de technologies apparentées.
Swisscom s’est annoncée le 8 mai 2002 auprès de l’OFCOM comme four-
nisseur de services de télécommunication. Elle figure sur la liste des blocs
de numéros E.164 attribués par cette autorité.
A.d La société 4 F COM a son siège à Saint-Priest en France et a été
immatriculée le 11 mars 2010 au Greffe du Tribunal de commerce de Lyon.
Elle ne figure ni sur la liste de l’OFCOM comme personne s’étant annoncée
en tant que fournisseur de services de télécommunication ni sur celle des
blocs de numéros E.164 attribués par cette autorité.
A.e La société Switch technology S.A. (Switch), avec siège à Épalinges, a
été inscrite le 27 mars 1996 au Registre du commerce du canton de Vaud.
Elle a pour but le développement et la commercialisation de nouvelles tech-
nologies destinées au marché de l’immobilier, la mise en œuvre de projets
de construction, à l’exclusion de toute acquisition immobilière sous quelque
forme que ce soit en Suisse et la gestion, la location et le courtage de biens
immobiliers de tous types. La société exerce également son activité
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comme entreprise générale dans la planification et l’exécution de construc-
tions neuves et de rénovation. Elle agit pour le compte d’autrui dans la
gestion de projets ainsi que dans le conseil et l’assistance pour l’achève-
ment et le développement d’affaires à caractère financier. La société a éga-
lement pour but le développement et la commercialisation de nouvelles
technologies dans les domaines de la sécurité informatique, cryptage et
décryptage des données, biométrie et autres applications destinées aux
marchés publics et privés ; des solutions destinées au marché de l’immo-
bilier et à la mise en œuvre de projets de construction. Switch ne figure ni
sur la liste de l’OFCOM comme personne s’étant annoncée en tant que
fournisseur de services de télécommunication ni sur celle des blocs de nu-
méros E.164 attribués.
B. La requête de Callventure du 13 mars 2012 et la première procé-
dure devant la ComCom
B.a Le 13 mars 2012, Callventure (la requérante) a déposé une requête
auprès de la Commission fédérale de la communication (la ComCom) à
l’encontre de Swisscom (l’intimée), concluant principalement à ce qu’il lui
soit accordé la possibilité de facturer des prestations de transit à un mon-
tant de 0.0134 franc par appel et de 0.0163 franc par minute lorsqu’elles
sont consommées par l’intimée, à ce qu’elle soit indemnisée et dédomma-
gée pour les dommages encourus et le manque à gagner subis à ce jour,
s’élevant selon ses estimations à 1 750 000 francs, et à ce qu’il soit ac-
cordé, rétroactivement, la possibilité aux fournisseurs interconnectés avec
l’intimée de récupérer les revenus générés par les prestations de transit
fournies à cette dernière les cinq dernières années. Subsidiairement, la
requérante a conclu à ce qu’il soit requis de l’intimée les statistiques rela-
tives aux appels issus des services de transit, y compris les appels termi-
nés sur le réseau Swisscom Mobile pour l’année 2011, et à ce qu’il soit
ordonné à l’intimée d’informer chaque fournisseur de la possibilité d’inté-
grer séparément au contrat d’interconnexion leurs tarifs de transit.
Le 18 avril 2012, Swisscom s’est déterminée sur la requête concluant à
son rejet total, dans la mesure de sa recevabilité.
Le 31 mai 2012, Callventure a modifié ses conclusions, requérant que le
prix à payer par l’intimée soit fixé à 0.0134 franc par appel et à 0.0163 franc
par minute pour ses prestations de transit de terminaison ainsi qu’à 0.005
franc par appel et 0.007 franc par minute pour ses prestations de transit
pour l’accès, le tout sous suite de frais. En outre, la requérante a produit
un contrat signé le 12 juillet 2011 avec 4 F COM. Elle a précisé qu’il était
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prévu que cette société commande des blocs de numéros auprès de
l’OFCOM et les implémente chez elle.
B.b Par décision du 20 décembre 2012, la ComCom a déclaré la requête
de Callventure irrecevable et a réparti les frais de procédure par moitié
entre les parties. N’ayant pas été attaquée par les parties, la décision est
entrée en force.
En substance, la ComCom a retenu que le service commandé par 4 F COM
était censé être fourni par la requérante à partir du 1er octobre 2011 mais
que l’OFCOM n’avait pas encore attribué de bloc de numéros à ladite so-
ciété ni même reçu de demande d’attribution de sa part. Elle a précisé que
la relation contractuelle entre la requérante et 4 F COM n’était pas consti-
tutive d’un accord d’interconnexion mais qu’il n’était question que de l’hé-
bergement de blocs de numéros de 4 F COM par la requérante et de leur
implémentation dans le réseau de cette dernière. Elle a ajouté que la trans-
mission d’une communication de Swisscom vers 4 F COM ne relèverait
donc pas d’une prestation de transit de terminaison fournie par la requé-
rante mais équivaudrait à une simple terminaison d’appel dans le réseau
de cette dernière. Elle en a conclu que la requérante n’avait pas démontré
être en mesure de fournir, immédiatement ou même dans un proche avenir,
des prestations de transit à l’intimée, que le cas restait purement théorique
et hypothétique et que, partant, la requérante ne pouvait pas se prévaloir
d’un intérêt digne de protection actuel. Elle a finalement indiqué que si
Swisscom devait se trouver ultérieurement dans la situation de devoir
acheter des prestations de transit de la requérante, les prix de ces presta-
tions devraient être alors négociés par les parties et, à défaut d’accord
dans un délai de 3 mois, Swisscom aurait la possibilité de contester les prix
offerts par Callventure en saisissant la ComCom.
C.
Le 5 juin 2013, Callventure, représentée par A._______, associé gérant
avec signature individuelle, a conclu avec Switch, par "B._______", non
inscrit au registre du commerce en relation avec Switch, un contrat intitulé
« Reciprocal Carrier Service Agreement ». Bien que la qualité de ce dernier
comme représentant de Switch ne soit pas contestée par les parties, au-
cune procuration ne figure au dossier attestant de ses pouvoirs de repré-
sentation.

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D. La requête de WeMobile du 30 juillet 2014 et la deuxième procédure
devant la ComCom
D.a Le 30 juillet 2014, WeMobile (la requérante) a déposé une requête (en
français) auprès de la ComCom à l’encontre de Swisscom (l’intimée), con-
cluant, avec suite de frais et dépens, à son admission et à ce que l’intimée
soit condamnée à lui payer les prestations de transit facturées par elle
jusqu’au jour de ladite requête, ainsi que, principalement, à ce que les tarifs
pour ses prestations de transit soient fixés à 0.0134 franc par appel et à
0.0163 franc par minute pour le transit de terminaison et à 0.005 franc par
appel et 0.007 franc par minute pour le transit pour l’accès ou, subsidiaire-
ment, à ce que la ComCom fixe les conditions de la perception des pres-
tations de transit par l’intimée d’elle-même selon les principes usuels du
marché et du secteur en question.
D.a.a Dans sa requête, WeMobile précise que, depuis le 5 juin 2013, le
tiers fournisseur de services de télécommunication (FST) Switch est implé-
menté chez elle, que ce FST est au bénéfice de ses propres blocs de nu-
méros E.164 attribués par l’OFCOM, que Swisscom ne dispose d’aucune
interconnexion directe avec Switch et que, partant, elle est contrainte
d’acheminer ses appels par l’interconnexion avec la requérante et, ainsi,
de recourir à ses prestations de transit.
WeMobile ajoute qu’il ressort du manuel de numérotation « Interkonnektion
Handbuch Nummerierung » de Swisscom, valable dès le 1er août 2014,
qu’elle intervient dans l’interconnexion entre cette dernière et Switch,
qu’elle est désignée dans ce contexte comme « second party » et que cette
dénomination est utilisée par Swisscom pour désigner le fournisseur de
services de télécommunication qui assure la capacité de communication
entre un de ses clients et un client d’un FST tiers qui n’est pas directement
interconnecté à elle. Selon la requérante, si Swisscom devait prétendre ne
pas acquérir de prestations de transit de la société qu’elle nomme « second
party », tout en affirmant dépendre de cette dernière pour assurer l’inter-
connexion, cette position serait contradictoire.
D.a.b En outre, la requérante soutient qu’elle fournit, depuis le mois de juil-
let 2013, des prestations de transit à Swisscom et qu’elle lui a facturé ses
services. Elle ajoute que Swisscom a réglé sa première facture du mois de
juillet 2013 s’élevant à 8.98 francs, TVA inclus, mais que, par la suite, cette
dernière s’est opposée par courriers aux factures qu’elle lui adressait. La
requérante précise qu’elle s’est adressée à Swisscom par courriel du 20
mai 2014 pour savoir quand cette dernière envisageait de soumettre le cas
à l’autorité compétente et que celle-ci lui a répondu par courriel du 2 juin
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2014 qu’elle n’avait aucune intention de saisir une autorité, raison pour la-
quelle elle a elle-même saisi la ComCom le 30 juillet 2014.
D.a.c Enfin, WeMobile explique qu’au vu du désaccord existant entre elle
et Swisscom sur les tarifs des prestations de transit qu’elle lui offre, elle a
un intérêt digne de protection à ce que la ComCom, compétente en la ma-
tière, fixe ceux-ci et que, par conséquent, sa requête est recevable. Sur le
fond, elle ajoute que l’obligation d’interopérabilité peut être assurée par une
interconnexion directe ou indirecte et que si l’intimée devait être confortée
dans son refus de payer les frais de transit de FST intermédiaires, cela
impliquerait que les services de transit demeureraient non-rentables et ne
seraient jamais proposés par d’autres FST que l’intimée. Selon la requé-
rante, ces derniers seraient alors privés d’offres potentiellement plus favo-
rables pour l’interconnexion avec Swisscom. Finalement, elle est d’avis
que, pour éviter que des FST favorisent l’option d’interconnexion indirecte
avec Swisscom, cette dernière devrait accorder à ceux-ci des conditions
d’interconnexion directe plus favorables.
D.b Suite à la requête de Swisscom du 14 août 2014 et avec l’accord de
WeMobile, l’OFCOM lui a fait parvenir le 20 août 2014 une copie caviardée
du contrat conclu le 5 juin 2013 entre les sociétés Switch et Callventure.
D.c Dans sa réponse (en allemand) du 12 septembre 2014, Swisscom a
conclu, sous suite de frais à la charge de la WeMobile, principalement au
rejet total de la requête, dans la mesure de sa recevabilité ; subsidiaire-
ment, à ce que son obligation soit limitée à la perception du service de
transit de terminaison de la requérante et que cette perception soit limitée
aux appels de ses clients finaux à la requérante. Pour ce service de transit
de terminaison de la requérante, elle a conclu à ce que les prix soient fixés
à 0.96 centime par appel et 1.18 centime par minute pour le tarif des heures
de pointe ainsi qu’à 0.48 centime par appel et 0.59 centime par minute pour
le tarif des heures creuses (0.0096, 0.0118, 0.0048, 0.0059 franc) et que,
pour le cas où elle devrait elle-même modifier ses tarifs pour ses services
de transit de terminaison, ces tarifs soient alors également valables pour
le service de transit de terminaison de la requérante. Sub-subsidiairement,
l’intimée a conclu à ce que son obligation de percevoir le transit pour l’ac-
cès de la requérante soit limitée aux appels de ses propres clients finaux à
la requérante. Pour ce service de transit pour l’accès de la requérante, elle
a conclu à ce que les tarifs soient fixés à 0.40 centime par appel et 0.27
centime par minute pour le tarif des heures de pointe ainsi qu’à 0.20 cen-
time par appel et 0.13 centime par minute pour le tarif des heures creuses
(0.004, 0.0027, 0.002, 0.0013 franc) et que, pour le cas où elle devrait elle-
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même modifier ses tarifs pour ses services de transit pour l’accès, ces tarifs
soient alors également valables pour le service de transit pour l’accès de
la requérante.
D.c.a Tout d’abord, Swisscom soutient essentiellement que la ComCom
n’est pas compétente pour connaître de la conclusion de la requérante en
paiement des prestations de transit que celle-ci lui a facturées jusqu’au jour
de la requête mais que c’est le juge civil qui serait compétent pour le faire,
si une base contractuelle devait exister entre les parties, ce qu’elle con-
teste.
D.c.b Ensuite, Swisscom fait valoir que l’unique point de désaccord entre
les parties est le service d’interconnexion de transit de terminaison de la
requérante, que l’objet de la procédure ne porte que sur ce service et que
les conclusions de la requérante relatives au transit pour l’accès doivent
donc être déclarées irrecevables.
D.c.c Pour éviter les frais de transit et ne pas payer plus que pour une
terminaison fixe dont les prix sont exclusivement réciproques et réglemen-
tés, l’intimée explique qu’elle cherche toujours à avoir une interconnexion
directe avec chaque FST. Elle affirme que, si un FST préfère une intercon-
nexion indirecte avec elle, elle ne s’y oppose pas mais n’est pas prête à
supporter les coûts supplémentaires qui en résultent, tels que les coûts de
transit, et se limite à payer le tarif de terminaison. Les FST sont informés
de cette position lors des négociations contractuelles et peuvent choisir en
connaissance de cause. Swisscom soutient que sa pratique sert égale-
ment à protéger ses propres partenaires contractuels qui font usage de ses
services de transit car ceux-ci, bien qu’ils aient la possibilité d’influencer le
premier transit sur son propre réseau par le contrat d’interconnexion, n’ont
ensuite aucune influence sur le parcours d’une conversation établie sur
leur réseau. Pour Swisscom, la question litigieuse est la qualification du
service que la requérante souhaite lui imposer et comment celui-ci doit être
dédommagé.
Par ailleurs, Swisscom met en doute le modèle commercial de WeMobile.
Elle a l’impression que celle-ci essaie de générer des revenus grâce à des
services de transit que le FST primaire ne peut pas contrôler. L’intimée re-
lève que des offres concrètes de services de télécommunication de la re-
quérante et de Switch ne sont pas connues et que les sites Internet de ces
deux sociétés sont depuis longtemps en construction.
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Swisscom ajoute que, même si elle devait être obligée d’utiliser le service
de transit de terminaison de la requérante, il n’y aurait pas de place pour
une fixation des tarifs par la ComCom, vu que la requérante a accepté que,
dans un tel cas, les conditions ne seraient pas plus défavorables que celles
que l’intimée lui offre. Partant, selon Swisscom, la requête doit être décla-
rée irrecevable.
D.c.d Concernant sa conclusion subsidiaire et, mutatis mutandis sa con-
clusion sub-subsidiaire, Swisscom avance que si elle devait être obligée
de transférer les appels de clients finaux de FST tiers, transitant par son
propre réseau, sur le réseau de la requérante à destination d’un autre FST,
les frais d’appels à destination de numéros pour lesquels plusieurs transits
devraient être payés augmenteraient massivement, alors que les prix bais-
sent fortement dans ce domaine. Selon l’intimée, un scénario d’encaisse-
ment multiple de frais de transit serait unique en Europe.
D.c.e Finalement, s’agissant des tarifs avancés dans ses conclusions sub-
sidiaire et sub-subsidiaire, Swisscom invoque qu’elle a régulièrement remis
à la requérante son manuel de prix et que cette dernière l’a accepté à
chaque fois, que les prix requis par la requérante sont nettement plus éle-
vés que ceux qu’elle lui facture et que si la ComCom devait se considérer
compétente pour fixer les tarifs des services de transit de la requérante,
elle devrait les fixer aux mêmes montants que ceux que l’intimée facture à
celle-ci.
D.d Dans sa réplique (en français) du 15 octobre 2014, WeMobile a con-
firmé sa requête du 30 juillet 2014 et l’a précisée. Dans sa duplique (en
allemand) du 12 novembre 2014, Swisscom a confirmé sa réponse du 12
septembre 2014 et l’a précisée. Le 15 décembre 2014, WeMobile a fait
parvenir à l’OFCOM une prise de position spontanée sur la duplique de
Swisscom, confirmant sa requête et sa réplique.
D.e Du 12 au 29 mai 2015, l’OFCOM a procédé à une enquête auprès de
41 entreprises concernées dans le but de déterminer les prix offerts sur le
marché des prestations de transit pour la téléphonie vocale en Suisse. 30
entreprises ont répondu à son enquête, parmi lesquelles les opérateurs les
plus importants sur le marché ainsi que les parties à la présente procédure.
D.f La décision en recours de la ComCom
Par décision du 8 décembre 2015 rédigée en français, la ComCom a admis
partiellement la requête, dans la mesure de sa recevabilité. Elle a fixé le
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prix des prestations de transit de terminaison et de transit pour l’accès sus-
ceptibles d’être fournies par la requérante à l’intimée selon les tarifs prévus
dans les versions successivement applicables du manuel des prix de l’inti-
mée faisant partie intégrante du contrat conclu entre les parties le 15 dé-
cembre 2011. Elle a réparti les frais de la procédure par moitié entre les
parties.
D.f.a Concernant la recevabilité de la requête, la ComCom confirme l’exis-
tence d’un désaccord entre les parties sur les prestations de transit de ter-
minaison et d’accès de la requérante. S’agissant de l’intérêt digne de pro-
tection de WeMobile, la ComCom est d’avis que, contrairement au précé-
dent contrat entre Callventure et 4 F COM, le contrat entre la requérante
et Switch porte sur l’implémentation de cinq blocs de numéros que Switch
s’est fait attribuer par l’OFCOM. Elle ne se penche pas sur la nature de ce
contrat car elle considère que sa qualification n’est pas de sa compétence
mais incombe au juge civil. Elle retient néanmoins qu’il apparaît que la re-
quérante est aujourd’hui à tout le moins susceptible de fournir des presta-
tions de transit à l’intimée et qu’ainsi, elle dispose d’un intérêt digne de
protection à ce que la ComCom entre en matière sur la question des tarifs
de ses prestations de transit au cas où elle fournirait effectivement de telles
prestations à l’intimée. Sur ce vu, elle déclare recevable la conclusion de
la requérante y relative. En revanche, la ComCom n’entre pas en matière
sur la conclusion de la requérante tendant à la condamnation de l’intimée
au paiement des prestations de transit facturées jusqu’au dépôt de sa re-
quête et rappelle qu’il appartient au juge civil de statuer sur cette préten-
tion, en fonction des prix qu’elle fixe dans le cadre de la présente décision.
D.f.b Sur le fond du litige, la ComCom considère que les prestations de
transit pour l’accès et de terminaison relèvent de l’obligation d’interopéra-
bilité prévue par la loi lorsque les partenaires d’interconnexion de l’intimée,
respectivement de la requérante, n’ont pas établi d’autres relations d’inter-
connexion. Ensuite, concernant la multiplication des prestations de transit,
la ComCom précise que le Conseil fédéral n’a pas prévu une limitation du
nombre d’interconnexions indirectes entre les FST et qu’elle ne voit par
ailleurs pas pour quelles raisons l’intimée fournirait unilatéralement des
prestations de transit aux autres FST et pourrait se permettre de considérer
celles que lui offrent ces autres fournisseurs dans des circonstances simi-
laires seulement comme de simples prestations de terminaison.
S’agissant de la fixation des tarifs des prestations de transit de la requé-
rante, la ComCom considère qu’il peut être raisonnablement admis que
l’intimée couvre une grande partie du marché de transit pour l’accès et de
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terminaison et que ses prix devraient tendre vers des prix moyens usuels
au marché, bien qu’elle admette qu’aucune donnée de volume de transit
fiable n’ait pu être recueillie.
Concernant les prix de transit de terminaison, la ComCom précise que,
dans le détail, les structures de prix varient fortement et qu’un transit de
terminaison peut partiellement diverger selon qu’il soit fixe ou mobile, ou
même selon l’entreprise chez qui l’appel doit être terminé. Dans l’en-
semble, il ressort que les prix négociés globalement sont significativement
plus bas que les prix standards du manuel des prix de l’intimée.
La ComCom conclut que, s’agissant des prestations de transit pour l’accès,
le tarif appliqué par l’intimée et consigné dans les versions successives de
son manuel des prix doit être considéré comme usuel dans le secteur en
question.
Concernant les prestations de transit de terminaison de la requérante, la
ComCom estime que, vu que l’intimée s’est déclarée prête, le cas échéant,
à rémunérer ces prestations au tarif qu’elle lui facture elle-même sur la
base des prix consignés dans son manuel des prix pour ses propres pres-
tations de transit de terminaison, il n’y a aucune raison de fixer ces tarifs
d’autorité à un tarif inférieur correspondant aux prix usuels dans le secteur
en question.
E. Le recours devant le Tribunal administratif fédéral
E.a Par mémoire du 25 janvier 2016, Swisscom (la recourante) a déposé
un recours rédigé en allemand auprès du Tribunal administratif fédéral (le
Tribunal) contre la décision du 8 décembre 2015 de la ComCom (l’autorité
inférieure).

E.b Par écriture du 12 février 2016, la recourante a déposé un mémoire de
recours traduit en français. Elle précise en outre que le présent litige dis-
pose d’un certain intérêt patrimonial puisque, si elle était obligée de recourir
à des prestations de transit de WeMobile SA (l’intimée), elle devrait payer
à celle-ci une indemnisation de transit en plus de la partie de terminaison
non contestée. Elle précise que, si son obligation de recourir aux presta-
tions de transit de l’intimée devait être limitée aux appels établis sur son
réseau, le montant du litige s’élèverait à 10 francs pour l’année 2015 alors
que, si cette obligation devait englober l’ensemble des appels acheminés
par son propre réseau à celui de l’intimée, et donc également les con-
nexions de transit en cascade, la valeur litigieuse s’élèverait à 50’000
francs pour l’année 2015.
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E.c Dans son recours, la recourante conclut, le tout sous suite de frais,
principalement à l’annulation de la décision du 8 décembre 2015 dans sa
totalité et, subsidiairement, à ce que son obligation de souscription soit li-
mitée au service de transit de terminaison de l’intimée et que cette sous-
cription soit restreinte aux interconnexions avec l’intimée qui sont établies
sur son réseau. A titre encore plus subsidiaire, la recourante conclut à ce
que son obligation d’utiliser le service de transit pour l’accès de l’intimée
soit limitée aux interconnexions de l’intimée qui se terminent dans son ré-
seau. En outre, la recourante requiert le versement à la présente procédure
des dossiers de la ComCom relatifs à la procédure d’interconnexion 5340-
20/1000333091. L’argumentation de la recourante est en résumé la sui-
vante.

E.c.a La recourante indique d’abord qu’elle fournit des services de transit
de terminaison et de transit pour l’accès à l’intimée, conformément à leur
contrat d’interconnexion, et que ces services ne font pas partie de l’objet
du litige. Elle précise que le litige porte uniquement sur les services de
transit de terminaison et pour l'accès qui lui sont offerts par l’intimée pour
l’interconnecter avec Switch.

Cela étant, la recourante considère d’abord que l’autorité inférieure n’a pas
établi les faits pertinents correctement : elle aurait dû examiner la question
cruciale de savoir si l’intimée offre effectivement un service de transit à
Switch et ne pouvait pas se contenter de retenir un intérêt juridiquement
protégé sur la seule base de l’existence d’un contrat entre celles-ci, en ren-
voyant à la compétence du juge civil pour un examen plus en détail dudit
contrat.

Par ailleurs, la recourante affirme que l’autorité inférieure a violé le principe
de la primauté des négociations en fixant les tarifs pour le transit pour l’ac-
cès, malgré l’absence d’un désaccord consigné à ce sujet.

E.c.b La recourante allègue ensuite que l’analyse des appels acheminés à
Switch par son propre réseau, via celui de l’intimée, soulève des questions
sur la loyauté du modèle commercial de cette dernière. En outre, elle men-
tionne que le Tribunal administratif fédéral et le Tribunal fédéral ont rejeté
les recours déposés par l’intimée contre plusieurs décisions de l’OFCOM
concernant différentes ressources d’adressage et la surveillance. Selon la
recourante, le comportement de l’intimée suscite des réserves.

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E.c.c A l’appui de sa conclusion principale, la recourante fait valoir qu’elle
ne souhaite pas utiliser les services de transit de l’intimée et que cette der-
nière admet qu’elle n’est soumise à aucune obligation d’y souscrire. Elle
est d’avis que la condition préalable à la fixation des tarifs correspondants
fait dès lors défaut et qu’il n’y avait donc pas lieu, pour l’autorité inférieure,
de les fixer.

E.c.d Concernant ses conclusions subsidiaire et sub-subsidiaire, la recou-
rante critique le fait que l’autorité inférieure a retenu que Switch respectait
son obligation d’interopérabilité par le biais de son contrat avec l’intimée et
n’avait pas besoin d’une interconnexion directe avec elle et que, partant,
elle était dans l’obligation de tolérer un transit en cascade.

E.d Par écriture du 31 mars 2016, l’autorité inférieure a déposé sa réponse,
confirmant pour l’essentiel sa décision et concluant au rejet du recours. Elle
a produit le dossier de la cause ainsi que le dossier relatif à sa décision du
20 décembre 2012, tel que requis par la recourante.

E.d.a Concernant sa compétence, remise en cause par la recourante,
l’autorité inférieure conteste avoir constaté de manière inexacte ou incom-
plète les faits pertinents. Elle fait valoir que l’intérêt digne de protection,
dont devait pouvoir se prévaloir l’intimée en déposant sa requête, ne devait
pas forcément être apprécié en fonction de la nature réelle des relations
contractuelles entre l’intimée et Switch.

E.d.b Ensuite, l’autorité inférieure avance que, en considérant que la re-
courante pourrait être amenée à recourir à des prestations de transit de
l’intimée et en fixant leurs tarifs, elle n’a pas violé les dispositions légales
relatives à l’interopérabilité. Elle rappelle que l’obligation d’interconnexion
aux fins d’assurer l’interopérabilité ne vise pas seulement un FST mais
concerne tous les fournisseurs du service téléphonique public. S’agissant
du transit en cascade, l’autorité inférieure affirme que l’interopérabilité peut
être assurée par une interconnexion indirecte et que, partant, elle n’a pas
violé le droit fédéral en ne limitant pas l’obligation de souscription de la
recourante.

E.d.c Finalement, l’autorité inférieure renonce à se déterminer sur les allé-
gués de la recourante relatifs à la loyauté du modèle commercial de l’inti-
mée et aux décisions rendues à l’encontre de cette dernière par l’OFCOM
et confirmées par le Tribunal fédéral, faute de pertinence avec l’objet du
litige.

A-506/2016
Page 13
E.e Par écriture du 31 mars 2016, l’intimée a déposé des observations,
concluant au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, avec suite
de frais et dépens.

E.e.a L’intimée rappelle à titre liminaire que l’objet de la procédure de pre-
mière instance et du présent recours porte sur la question de savoir si elle
bénéficie d’un intérêt à ce que les tarifs pour ses prestations de transit
soient fixés par l’autorité inférieure et, le cas échéant, quels sont les tarifs
qui devraient alors s’appliquer. Elle précise que le litige ne porte pas sur la
question de l’existence d’une obligation légale de la recourante d’utiliser
ses prestations de transit.

E.e.b Concernant son intérêt à la fixation des tarifs pour ses prestations de
transit, l’intimée évoque tout d’abord l’absence d’interconnexion directe
entre la recourante et Switch. Elle avance que la recourante se contredit
en reconnaissant que ses clients finaux peuvent joindre les clients finaux
de Switch en passant par son réseau, tout en contestant qu’un tel achemi-
nement implique la fourniture de prestations de transit par l’intimée. Elle
fait valoir que la situation de fait existant dans la présente procédure n’est
pas la même que celle qui prévalait lors de la procédure ayant abouti à la
décision de l’autorité inférieure du 20 décembre 2012, raison pour laquelle
cette dernière a rendu deux décisions différentes sur la même question.

E.e.c En outre, l’intimée rejette fermement les accusations exprimées par
la recourante concernant son modèle commercial et soutient que celui-ci
est standard. Finalement, elle fait valoir que les procédures devant
l’OFCOM et le Tribunal fédéral la concernant sont dépourvues de perti-
nence dans la présente procédure.

E.e.d S’agissant de la fixation des tarifs de ses prestations de transit, l’in-
timée remarque que la recourante ne conteste pas les montants fixés par
l’autorité inférieure dans la décision attaquée.

E.f Dans leurs écritures subséquentes, les parties ont confirmé pour l’es-
sentiel leurs déterminations précédentes.

E.g Le Tribunal a ensuite signalé aux parties que l’échange d’écritures était
clos, sous réserve d’autres mesures d’instruction.
F.
Les autres faits et arguments pertinents des parties seront repris en tant
que besoin dans les considérants en droit du présent arrêt.
A-506/2016
Page 14
Droit :
1.
1.1 La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est ré-
gie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021), pour autant que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n’en dispose pas autrement
(cf. art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d’office et librement sa compétence
(cf. art. 7 PA), ainsi que la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.2 En vertu des articles 31 et 33 let. f LTAF – et sous réserve des excep-
tions prévues à l’art. 32 LTAF –, le Tribunal connaît des recours contre les
décisions au sens de l’art. 5 PA rendues par les commissions fédérales. La
Commission fédérale de la communication est une commission fédérale
au sens de la disposition précitée. L’acte attaqué du 8 décembre 2015,
dans lequel l’autorité inférieure admet partiellement la requête de l’intimée,
dans la mesure de sa recevabilité, et fixe le prix des prestations de transit
de terminaison et de transit pour l’accès susceptibles d’être fournies par
celle-ci à la recourante selon les tarifs prévus dans les versions successi-
vement applicables du manuel des prix de cette dernière faisant partie in-
tégrante du contrat conclu entre les parties le 15 décembre 2011, satisfait
aux conditions qui prévalent à la reconnaissance d’une décision au sens
de l’art. 5 al. 1 PA et n’entre pas dans le champ d’exclusion de l’art. 32
LTAF. Partant, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger du
présent recours.
1.3 La recourante a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure.
Etant la destinataire de la décision attaquée, qui admet partiellement la
requête de l’intimée, elle est particulièrement atteinte et a un intérêt digne
de protection à requérir son annulation ou sa modification (cf. art. 48 al. 1
PA).
1.4 Présenté dans le délai (cf. art. 50 al. 1 PA) et les formes (cf. art. 52 al. 1
PA) prévus par la loi, le recours est ainsi recevable, de sorte qu’il convient
d’entrer en matière.
1.5
1.5.1 Le Tribunal administratif fédéral décide en principe avec une cogni-
tion illimitée. Conformément à l’art. 49 PA, il contrôle les décisions qui lui
sont soumises sous l'angle de la violation du droit fédéral, y compris l'excès
ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), de la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents (let. b) et de l'inopportunité (let. c). Il cons-
tate les faits et applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
A-506/2016
Page 15
(cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la
décision entreprise (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 2011,
p. 300 ss.). Le Tribunal fait cependant preuve d’une certaine retenue dans
l’exercice de son libre pouvoir d’examen lorsque la nature des questions
litigieuses qui lui sont soumises l’exige, singulièrement lorsque leur analyse
nécessite des connaissances spéciales ou encore lorsqu’il s’agit de cir-
constances techniques que l’autorité qui a rendu la décision connaît mieux
(cf. ATF 134 III 193 consid. 4.4, 133 II 35 consid. 3, 131 II 13 consid. 3.4 ;
ATAF 2013/32 consid. 2.1 non publié, 2010/19 consid. 4.2 ; arrêt du Tribu-
nal administratif fédéral A-2846/2016 du 18 avril 2017 consid. 1.4.1 et les
réf. cit.).
1.5.2 L’autorité inférieure n’est pas une autorité administrative ordinaire
mais une autorité indépendante de l'administration, collégiale, avec des
compétences particulières. En tant qu’autorité spécialisée, elle agit dans
un domaine extrêmement technique dans lequel il y a lieu de répondre à
des questions particulières qui concernent tant les procédés de télécom-
munication que des considérations économiques se posant sur ce marché.
La ComCom, tout comme l’OFCOM chargé de l’instruction de la procédure,
disposent d’un savoir technique conséquent pour ce faire. Une certaine
retenue de la part du Tribunal administratif fédéral est justifiée dans la me-
sure où il ne dispose pas lui-même de connaissances équivalentes. C'est
pourquoi, la ComCom bénéficie d’un « pouvoir d’appréciation technique »
propre. Dans ce cadre, une certaine liberté d’appréciation doit être laissée
à l’autorité décisionnelle lors du jugement de questions particulièrement
techniques, pour autant qu’elle ait examiné les éléments déterminants pour
la décision et effectué les clarifications nécessaires avec soin et de ma-
nière complète (cf. ATF 135 II 296 consid. 4.4.3, 132 II 257 consid. 3.2, 131
II 680 consid. 2.3.2, 131 II 13 consid. 3.4 ; ATAF 2013/32 consid. 2.2 non
publié, 2010/19 consid. 4.2 et 4.3, 2009/35 consid. 4 ; arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-549/2014 du 18 janvier 2016 consid. 2). L’autorité
inférieure doit cependant établir les faits d’office. Cette obligation est atté-
nuée par le devoir de collaboration des parties (maxime inquisitoire ; cf. art.
12 et 13 PA ; ATAF 2013/32 consid. 3.4.2 ; AMGWERD, Netzzugang in der
Telekommunikation, 2008, nos 409-411). Pour compenser cet important
pouvoir d’appréciation, le Tribunal accorde un poids particulier au respect
des règles de procédure lors de litiges en matière d’interconnexion, afin de
garantir une décision la plus irréprochable possible sur le fond, grâce à un
haut standard procédural (cf. ATF 132 II 257 consid. 3.3.5 ; arrêts du Tri-
bunal fédéral 2A.586/2003 et 2A.610/2003 du 1er octobre 2004 con-
sid. 3.5).
A-506/2016
Page 16
2.
L’objet du présent litige porte, d’une part, sur la question de savoir si l’auto-
rité inférieure a vérifié correctement les conditions de recevabilité de la
conclusion III de la requête du 30 juillet 2014 de l’intimée, visant la fixation
des tarifs pour les prestations de transit de terminaison et de transit pour
l’accès qu’elle allègue offrir à la recourante (cf. consid. 4) et, d’autre part,
sur la question de l’existence d’une obligation à la charge de la recourante
de souscrire aux éventuelles prestations de transit de l’intimée (cf. con-
sid. 5). Toutefois, avant de procéder à l’analyse du bien-fondé de la déci-
sion attaquée, il sied de définir dans les grandes lignes le cadre normatif
applicable (cf. consid. 3).
3.
3.1 L’art. 3 let. e de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC,
RS 784.10) définit l’interconnexion comme l’accès constitué par la liaison
des installations et des services de deux fournisseurs de services de télé-
communication qui permet leur intégration fonctionnelle grâce à des sys-
tèmes logiques et à des techniques de télécommunication et qui ouvre l’ac-
cès aux services de tiers. En d’autres termes, l’interconnexion est la liaison
de réseaux de télécommunication de différents fournisseurs. La définition
de l’interconnexion comprend trois éléments : la connexion physique de
réseaux téléphoniques, l’intégration fonctionnelle grâce à des systèmes lo-
giques et à des techniques de télécommunication et l’accès à des services
de tiers. Une distinction est effectuée entre le niveau physique de l’instal-
lation et le niveau logique construit sur celui-ci ainsi qu’entre les services
des fournisseurs qui sont directement impliqués au rapport d’intercon-
nexion et les services de fournisseurs tiers qui sont offerts par le réseau
des parties à l’interconnexion. La condition de base d’un rapport d’inter-
connexion est la connexion physique d’installations intégrées fonctionnel-
lement ensemble par des techniques de télécommunication
(cf. AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in : Fachhandbuch Verwal-
tungsrecht, 2015, n° 6.116 ; CAVALERI RUDAZ, L’accès aux réseaux de télé-
communication et d’électricité, 2010, p. 24 ; AMGWERD, op. cit., n° 238 ;
FISCHER/SIDLER, Interkonnektion, in : Schweizerisches Bundesverwal-
tungsrecht, Informations- und Kommunikationsrecht, volume V, partie 1, 2e
éd., 2003, n° 171 ; FISCHER, Das Interkonnektionsregime im schweize-
rischen Fenmelderecht, in : Le droit des télécommunications en mutation,
2001, p. 169 à 171).

3.2 Les prestations de transit font partie des prestations d’interconnexion
offertes dans le domaine du service téléphonique public. Une telle presta-
tion consiste pour le prestataire de l’interconnexion à faire transiter par son
A-506/2016
Page 17
réseau un appel provenant du réseau du demandeur de l’interconnexion
au réseau d’un tiers non partie au contrat d’interconnexion (cf. CAVALERI
RUDAZ, op. cit., p. 52 sv. ; AMGWERD, op. cit. n° 243 ; VON ZEDTWITZ,
op. cit., p. 115 et 116). Un transit existe lorsque l’exploitant du réseau de
transit n’est identique ni avec l’exploitant du réseau de départ ni avec celui
du réseau d’arrivée. Par contre, les exploitants du réseau de départ et d’ar-
rivée peuvent être identiques. L’exploitant du réseau de départ peut choisir
entre les offres de transit de différents prestataires, pour autant que plu-
sieurs offres soient disponibles. Il existe deux sortes de prestations de tran-
sit (cf. ATAF 2010/20 consid. 6.1 ; Droit et politique de la concurrence en
pratique de la Commission de la concurrence [DPC COMCO] 2001/2, avis
du 10 avril 2001 en matière de procédure d’interconnexion MCI WorldCom
vs. Swisscom AG und diAx vs. Swisscom AG, p. 362 nos 15 à 19).

Lors du transit de terminaison (Transit Terminating Services [TTS]), l’ex-
ploitant du réseau de départ doit dédommager l’exploitant du réseau de
transit pour le transit. Pour ce faire, l’exploitant du réseau de départ perçoit
une rémunération de la part de ses clients pour toute la connexion et paie
un dédommagement à l’exploitant du réseau de transit, lequel de son côté
verse un montant pour la terminaison à l’exploitant du réseau d’arrivée
comme rétribution pour l’établissement d’une connexion avec le client final.
Le flux financier suit le sens de l’appel (cf. ATAF 2010/20 consid. 6.1).

Au contraire, lors du transit pour l’accès (Transit to Access Services [TAS]),
le flux financier se déroule dans le sens inverse de l’appel téléphonique.
En effet, l’exploitant du réseau d’arrivée offre des services (en particulier à
travers des numéros de services à valeur ajoutée ou des numéros 0800)
et a donc un intérêt à ce que ces services puissent être atteints. Il doit
dédommager l’exploitant du réseau de transit pour le transit et payer un
montant pour l’accès. L’exploitant du réseau de transit doit pour sa part
verser ce montant à l’exploitant du réseau de départ. L’appelant est débi-
teur des frais pour la prestation fournie. Ceux-ci sont en général prélevés
par l’exploitant du réseau de départ et versés à l’exploitant du réseau d’ar-
rivée, offrant le service à valeur ajoutée, déduction faite des frais d’encais-
sement. Lors du transit pour l’accès, l’exploitant du réseau d’arrivée, offrant
le service à valeur ajoutée, n’est pas le même que l’exploitant du réseau
de départ (cf. ATAF 2010/20 consid. 6.1).

3.3 L’art. 21a LTC prévoit que les fournisseurs de prestations relevant du
service universel doivent assurer aux utilisateurs de ces prestations la pos-
sibilité de communiquer entre eux (interopérabilité ; al. 1). Les fournisseurs
A-506/2016
Page 18
tenus d’assurer l’interopérabilité doivent notamment pourvoir à l’intercon-
nexion, même s’ils n’occupent pas une position dominante sur le marché.
Les dispositions des articles 11 al. 4, 11a al. 1 et 3 et 11b LTC sont appli-
cables aux accords et aux décisions relatives à l’interconnexion. Le Conseil
fédéral peut imposer d’autres obligations aux fournisseurs tenus d’assurer
l’interopérabilité (al. 3). Le service téléphonique public, c’est-à-dire la trans-
mission de la parole en temps réel au moyen de techniques de télécom-
munication, y compris la transmission de données faisant appel à des dé-
bits compatibles avec les voies de transmission de la parole, ainsi que le
raccordement et les services additionnels, fait notamment partie du service
universel (cf. art. 16 al. 1 let. a LTC). L’art. 32 de l'ordonnance du 9 mars
2007 sur les services de télécommunication (OST, RS 784.101.1) précise
notamment qu’en vue d’assurer la capacité de communication entre les
utilisateurs d’une prestation relevant du service universel, le fournisseur
doit garantir l’interconnexion soit directement, soit indirectement (al. 1) et
que la ComCom fixe les conditions de l’interconnexion selon les principes
usuels du marché et du secteur en question (al. 3).

3.4 L’art. 11a LTC dispose que si les fournisseurs n’arrivent pas à s’en-
tendre dans un délai de trois mois, la commission [fédérale de la commu-
nication], à la demande de l’une des parties, fixe les conditions de l’accès
sur proposition de l’office [fédéral de la communication]. A cet égard, elle
tient notamment compte des conditions propres à encourager une concur-
rence efficace ainsi que des effets de sa décision sur les sociétés concur-
rentes. Elle peut accorder une protection juridique à titre provisoire (al. 1).
La commission rend sa décision dans un délai de sept mois à compter de
la réception de la demande (al. 3). L’art. 11b LTC spécifie que tout litige
portant sur un accord ou résultant d’une décision en matière d’accès est
jugé par les tribunaux civils.

4.
Il convient à présent, et tout d’abord, de déterminer si l’autorité inférieure a
correctement vérifié les conditions de recevabilité de la conclusion III de la
requête du 30 juillet 2014 de l’intimée, visant la fixation des tarifs pour les
prestations de transit de terminaison et de transit pour l’accès qu’elle al-
lègue offrir à la recourante.

Pour répondre à cette question préalable, il conviendra, dans un premier
temps et compte tenu des griefs y afférents (cf. consid. 4.1), d’examiner si
l’autorité inférieure aurait dû qualifier la nature juridique du contrat conclu
entre Switch et l’intimée ainsi que contrôler si l’interconnexion entre ces
A-506/2016
Page 19
deux sociétés est techniquement réalisable, pour pouvoir retenir sa com-
pétence ainsi qu’un intérêt digne de protection de l’intimée à l’admission
de sa requête (cf. consid. 4.4). Dans un deuxième temps, il s’agira de vé-
rifier au regard des griefs y afférents (cf. consid. 4.2) si l’autorité inférieure
a, à juste titre, retenu l’existence d’un désaccord entre les parties concer-
nant le transit pour l’accès (cf. consid. 4.5).

4.1 Dans un premier grief, la recourante critique le fait que l’autorité infé-
rieure ait expressément renoncé, en renvoyant à la compétence du juge
civil, à examiner plus en détail le contrat conclu entre l’intimée et Switch et
ait reconnu à l’intimée un intérêt juridiquement protégé uniquement sur la
base de la conclusion d’un contrat, indépendamment de sa nature juri-
dique.

4.1.1 A cet égard, la recourante soutient que l’autorité inférieure a enfreint
son obligation de vérifier d’office les conditions de recevabilité en renon-
çant à qualifier le contrat conclu entre l’intimée et Switch et en renvoyant à
la compétence du juge civil, sans même considérer les doutes qu’elle a
soulevés au sujet de cette qualification et du modèle commercial de l’inti-
mée. Elle affirme que si les services fournis par l’intimée à Switch ne de-
vaient pas être des services d’interconnexion et de transit, un intérêt juridi-
quement protégé suffisant et, partant, les conditions impératives de rece-
vabilité feraient défaut. Elle avance que les tribunaux civils sont simplement
compétents pour examiner les litiges portant sur un accord ou résultant
d’une décision en matière d’interconnexion et ajoute que le contrat entre
l’intimée et Switch ne fait pas partie de l’objet du litige entre ces parties au
contrat. La recourante fait ainsi valoir que la ComCom était compétente
pour examiner si l’intimée offrait effectivement un service de transit à
Switch. Selon elle, en n’examinant pas cette question, l’autorité inférieure
n’a pas établi correctement les faits pertinents.
En outre, la recourante déplore le fait que l’intimée n’ait produit, en plus de
son contrat avec Switch, ni une annexe relative à la technique, ni des in-
formations concernant le processus de commande pour l’infrastructure, ni
une description de l’interconnexion des réseaux. Elle précise que tous les
appels qui sont acheminés à Switch par son réseau via celui de l’intimée
ont été établis à l’étranger et ont duré une minute au maximum alors que,
selon l’expérience, un appel dure en moyenne 3 à 4 minutes. Ainsi, la re-
courante met en doute que les services offerts par l’intimée à Switch cons-
tituent bien des services d’interconnexion et de transit. Elle se demande si
les numéros de Switch sont effectivement raccordés par une intercon-
A-506/2016
Page 20
nexion physique au réseau de l’intimée ou si ceux-ci ne sont pas tout sim-
plement implémentés directement dans le réseau de cette dernière. Elle
fait valoir que, dans un tel cas, aucun service de transit ne lui serait offert
par l’intimée, laquelle n’aurait donc aucune charge correspondante. Cette
dernière ne bénéficierait alors pas d’un intérêt juridiquement protégé à ce
que l’autorité inférieure fixe les tarifs de transit et sa requête aurait dû être
déclarée irrecevable.
4.1.2 L’intimée, quant à elle, fait tout d’abord valoir que la recevabilité de
sa requête devant l’autorité inférieure ne dépendait pas d’un intérêt juridi-
quement protégé, mais qu’un intérêt digne de protection – pouvant être de
simple fait – à la fixation de ses tarifs de transit suffisait. Ensuite, elle
avance qu’un tel intérêt existe en l’espèce et ne dépend pas de la qualifi-
cation juridique de son contrat avec la société Switch. Selon elle, le fait
déterminant est qu’elle achemine des appels qui arrivent sur son réseau,
via l’interconnexion dont elle dispose avec la recourante, sur le réseau de
Switch. Elle soutient que ces opérations constituent des prestations de
transit qui doivent être rémunérées, indépendamment de la nature de son
contrat avec Switch.

L’intimée précise qu’elle n’a aucun contrôle sur la durée des appels émis,
reçus ou passés en transit sur son réseau et que plusieurs facteurs peu-
vent influencer la durée moyenne d’un appel. Selon elle, des milliers d’ap-
pels ne durent que quelques secondes, tels que les appels émis et reçus
par des sociétés de télémarketing. Elle précise que son modèle commer-
cial est standard et qu’elle offre des prestations « Inbound » (mise à dispo-
sition de ressources d’adressage à des opérateurs tiers) et des prestations
de transit similaires à celles offertes par la recourante. L’intimée ajoute
qu’elle et Switch sont deux sociétés différentes avec deux réseaux distincts
qui n’ont aucun lien, ni au niveau de leur actionnariat et direction, ni au
niveau de leur infrastructure. Elle précise que les blocs de numéros de
Switch lui ont été attribués par l’OFCOM et que ces numéros ne sont pas
directement implémentés dans son propre réseau.

4.1.3 Pour sa part, l’autorité inférieure soutient que la question de l’intérêt
digne de protection, dont devait pouvoir se prévaloir l’intimée en déposant
sa demande d’interconnexion, est indépendante de la nature du contrat qui
lie l’intimée et Switch et ne devait donc pas être apprécié en fonction de
celle-ci. Selon elle, la qualification dudit contrat incombe au juge civil dans
le cadre du litige qui oppose la recourante à l’intimée s’agissant du paie-
ment des prestations d’interconnexion fournies et facturées par cette der-
nière à la recourante depuis le mois de juillet 2013. L’autorité inférieure
A-506/2016
Page 21
avance que le fait que ces relations soient susceptibles d’être qualifiées de
contrat d’interconnexion par le juge civil compétent suffisait pour admettre
un intérêt actuel digne de protection de l’intimée à la fixation des tarifs de
ses prestations d’interconnexion fournies à la recourante pour le cas où
celles-ci correspondraient à des services de transit. Elle précise que, con-
trairement à la précédente procédure ayant conduit à la décision d’irrece-
vabilité du 20 décembre 2012, elle a retenu que l’intimée disposait d’un
intérêt digne de protection à la fixation des tarifs de ses prestations de tran-
sit, suite à la conclusion du contrat avec Switch, au cas où celles-ci de-
vaient être considérées comme des prestations de transit. L’autorité infé-
rieure estime qu’elle n’avait pas à déterminer si des prestations de transit
étaient effectivement fournies par l’intimée à la recourante mais qu’il suffi-
sait que cela puisse être le cas. Elle conclut qu’en n’examinant pas si l’in-
timée offre effectivement un service de transit à Switch, elle n’a pas cons-
taté de manière inexacte ou incomplète les faits pertinents.

4.2 Dans un second grief, la recourante fait valoir que l’autorité inférieure
a violé le principe de la primauté des négociations contractuelles entre les
parties en admettant sa compétence s’agissant du transit pour l’accès.

4.2.1 En substance, la recourante fait valoir qu’elle doit organiser ses pro-
cessus de manière efficace et que, pour cette raison, elle procède de sorte
que des négociations contractuelles au sujet de services d’interconnexion
ont comme résultat soit qu’un accord est trouvé et consigné dans un con-
trat liant les parties, soit qu’un désaccord est constaté sur un point spéci-
fique, celui-ci étant ensuite listé séparément dans une annexe au contrat.
Les points n’ayant pas du tout fait l’objet de négociations ne figurent ni dans
le contrat, ni dans la liste des points de désaccord. Elle indique que les
parties ont effectivement conclu un contrat d’interconnexion et qu’elles ont
énuméré dans un document séparé les points sur lesquels elles n’étaient
pas parvenues à un accord. Elle précise que le contrat ne règle aucun ser-
vice de transit de l’intimée et que le seul désaccord mentionné expressé-
ment dans l’annexe « Änderung für die FDA zum Vertrag Interkonnektion »,
signée par les parties le 15 décembre 2011, porte sur le transit de termi-
naison et a été consigné en ces termes : « Les parties ne sont pas tombées
d’accord sur la prise en compte d’un service de terminaison de transit du
FST dans le contrat d’interconnexion. Le FST est de l’avis que son service
de transit doit être un composant de l’accord d’interconnexion et qu’il a le
droit d’exiger un tarif de transit. Swisscom ne serait toutefois pas obligée
de percevoir effectivement ce service de transit auprès du FST. Swisscom
est d’avis qu’elle n’est pas obligée et, pour cette raison, pas disposée à
percevoir de la part du FST des prestations de transit réciproques. Comme
A-506/2016
Page 22
Swisscom n’est ni obligée ni disposée à percevoir un service de transit du
FST, il est superflu de fixer le prix y relatif ». La recourante soutient que le
transit pour l’accès n’a pas fait l’objet de négociations entre les parties,
raison pour laquelle il ne figure ni dans le contrat ni dans la liste des points
de désaccord. Selon la recourante, l’autorité inférieure a violé le principe
de la primauté des négociations contractuelles entre les parties en admet-
tant sa compétence pour trancher les modalités du transit pour l’accès.

4.2.2 L’intimée argue, quant à elle, qu’elle a soumis à la recourante sa liste
de tarifs pour ses prestations de transit de terminaison et de transit pour
l’accès de manière formelle par lettre recommandée du 15 juillet 2013, en
vue de faire débuter ses prestations de transit dès le mois d’août 2013,
mais que la recourante les a refusés par courrier du 18 juillet 2013. Selon
elle, il s’agit d’un désaccord suffisant pour fonder la compétence de l’auto-
rité inférieure et il n’est pas nécessaire que celui-ci soit consigné séparé-
ment.

4.2.3 Pour sa part, l’autorité inférieure admet qu’un désaccord n’a pas été
consigné par les parties dans une annexe à leur contrat pour les tarifs
d’éventuelles prestations de transit pour l’accès de l’intimée. Cependant,
elle souligne qu’aucun accord n’a néanmoins été conclu par les parties à
leur sujet. Elle précise qu’en l’absence d’accord entre les parties sur le tarif
de ces prestations, elle disposait de la compétence pour les fixer. A défaut,
l’intimée ne pourrait jamais faire valoir des circonstances nouvelles, telles
que la conclusion d’un contrat avec Switch, pour demander que son contrat
avec la recourante soit complété. Elle rappelle que la recourante est oppo-
sée aux tarifs des prestations de transit de l’intimée par principe, de sorte
que l’intimée n’avait pas d’autres choix que d’introduire une procédure de-
vant elle pour les fixer. Elle ajoute que le délai de négociation de trois mois
a par ailleurs été respecté.

4.3
4.3.1 L’art. 11 al. 1 LTC prévoit une garantie de l’accès aux ressources et
services des fournisseurs occupant une position dominante sur le marché
pour les autres fournisseurs de services de télécommunication. L’art. 11a
LTC règle la procédure en cas de litiges en matière d’accès. Comme vu ci-
dessus, l’art. 21a al. 3 LTC, relatif à l’interopérabilité, renvoie notamment à
l’art. 11a al. 1 LTC. Partant, il se justifie de se rapporter mutatis mutandis à
la jurisprudence et à la doctrine développées pour les litiges en matière
d’accès afin d’examiner si l’autorité inférieure est entrée en matière à juste
titre sur la conclusion III de la requête de l’intimée, visant la fixation des
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tarifs pour ses prestations de transit de terminaison et de transit pour l’ac-
cès qu’elle allègue offrir à la recourante.

4.3.2 Si les fournisseurs n’arrivent pas à s’entendre dans un délai de trois
mois, la commission, à la demande de l’une des parties, fixe les conditions
de [l’interconnexion] sur proposition de l’office (cf. art 11a al. 1 LTC). Sa
décision a un effet formateur de droit privé (cf. ATF 125 II 613 consid. 1d ;
arrêt du Tribunal fédéral 2A.503/2000 du 3 octobre 2001 consid. 2b ;
ATAF 2013/32 consid. 5.4.1, 2012/8 consid. 4.4.1 ; Message du 10 juin
1996 concernant la révision de la loi sur les télécommunications [LTC], FF
1996 III 1361, 1384, [Message 1996 LTC] ; AMGWERD, op. cit., n° 428 ; VON
ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikationsnetzen, 2007, p. 233 et
les réf. cit.). Lorsque les parties se sont mises d’accord, l’autorité inférieure
n’est pas compétente pour entrer en matière. L’intervention de l’autorité
n’est prévue par la loi que subsidiairement, pour le cas où les parties ne
peuvent pas se mettre d’accord dans un délai raisonnable (cf. ATF 132 II
257 consid. 2.2, 131 II 13 consid. 1.2, 127 II 132 consid. 1a, 125 II 613
consid. 1c ; ATAF 2013/32 consid. 5.4.1 ; Message 1996 LTC, 1384 ; VON
ZEDTWITZ, op. cit., p. 253). Le principe de la primauté des négociations
découle de l’autonomie privée des parties (cf. Message du 12 novembre
2003 relatif à la modification de la loi sur les télécommunications [LTC], FF
2003 7245, 7258 et 7296, [Message 2003 LTC] ; AMGWERD/SCHLAURI, op.
cit., n° 6.148). En outre, la ComCom ne bénéficie pas d’une fonction de
surveillance allant au-delà de la fixation des conditions litigieuses de l’ac-
cès. De même, elle n’a pas à se préoccuper de l’exécution des conditions
de l’accès résultant d’un accord ou d’une décision. Les litiges portant sur
un accord ou sur une décision sur l’accès doivent au contraire être jugés
par les tribunaux civils (cf. art. 11b LTC ; arrêt du Tribunal fédéral
2A.503/2000 du 3 octobre 2001 consid. 2b ; ATAF 2013/32 consid. 5.4.1,
2012/8 consid. 4.4.1, 2010/19 consid. 9.3.5 et 10.2.2 ; arrêt du Tribunal ad-
ministratif fédéral A-7154/2008 du 18 février 2010 consid. 2.4 ; Message
1996 LTC, 1384). Ceux-ci sont notamment compétents lorsque, dans le
cadre de négociations contractuelles, un accord a pu être trouvé sur une
condition de l’accès mais que, par après, il s’avère qu’un désaccord existe
entre les parties sur l’interprétation ou l’exécution de cet accord. La Com-
mission de la communication n’est compétente que lorsque les parties,
dans le cadre de leurs négociations contractuelles, ne se mettent pas d’ac-
cord et qu’un désaccord initial – patent ou latent – sur un élément essentiel
ou secondaire au contrat subsiste. C’est uniquement dans ce cas qu’un
litige en matière d’accès existe. En outre, la procédure devant la ComCom
est introduite à la demande de l’une des parties pour un litige concret. Elle
ne peut pas être introduite d’office par l’autorité. Celle-ci ne peut donc pas
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intervenir de par elle-même dans un litige d’accès (cf. ATF 132 II 284 con-
sid. 6.2 et les réf. cit. ; ATAF 2012/8 consid. 4.4.1 ; arrêt du Tribunal admi-
nistratif fédéral A-6019/2010 du 19 août 2011 consid. 7 ; AMGWERD, op. cit.,
nos 349 sv. et 459 ; FISCHER/SIDLER, op. cit., n° 175).

4.3.3 Ni l’art. 11a LTC ni l’OST ne précisent quand un désaccord initial doit
être retenu. Pour répondre à cette question, il faut notamment tenir compte
que l’instance inférieure est une autorité spécialisée et qu’à ce titre, une
compétence assez large lui revient par rapport à celle des tribunaux civils
(cf. ATF 132 II 284 consid. 6.2 ; ATAF 2012/8 consid. 4.4.1 ; AMGWERD,
op. cit., nos 459-461). Étant donné qu’en statuant sur l’existence ou non
d’un désaccord initial, il est également statué sur la compétence ou non de
l’autorité inférieure pour fixer les conditions d’accès litigieuses, l’on conçoit
aisément que les exigences pour admettre un tel désaccord ne doivent pas
être trop sévères (cf. ATAF 2012/8 consid. 4.4.1 ; arrêt du Tribunal admi-
nistratif fédéral A-5982/2010 du 16 février 2011 consid. 3.4.2 et 3.4.4). Par
conséquent, un désaccord initial – patent ou latent – doit être admis lors-
que, sur la base de toutes les circonstances du cas d’espèce, il ressort que
les parties ne se seraient pas mises d’accord sur un élément essentiel ou
secondaire du contrat. Partant, il n’est pas nécessaire que les parties aient
consigné leur désaccord expressément par écrit (cf. ATF 132 II 257 con-
sid. 7.3 ; ATAF 2013/32 consid. 5.4.1, 2012/8 consid. 4.4.1). Cela se justifie
également car, dans le cas inverse, la partie la plus forte serait tentée d’em-
pêcher la survenance d’une telle réserve. En cas d’un désaccord latent,
celle-ci serait de toute façon exclue. Les partenaires doivent néanmoins
d’abord avoir négocié pendant trois mois sur les points essentiels et se-
condaires du contrat, avant que la ComCom ne puisse intervenir à la de-
mande de l’une des parties (cf. ATF 132 II 284 consid. 6.2 ; ATAF 2013/32
consid. 5.4.1, 2012/8 consid. 4.4.1, 2011/13 consid. 1.1 non publié ; Mes-
sage 1996 LTC, 1384).

4.4 Concernant le premier grief de la recourante, il convient d’examiner si
l’autorité inférieure devait qualifier la nature juridique du contrat conclu
entre Switch et l’intimée ainsi que contrôler si l’interconnexion entre ces
deux sociétés est techniquement réalisable, pour pouvoir retenir sa com-
pétence ainsi qu’un intérêt digne de protection de l’intimée à l’admission
de sa requête.

4.4.1 Il sied de rappeler que les parties ont conclu un contrat d’intercon-
nexion le 15 décembre 2011 et se sont mises d’accord sur les conditions
de leur interconnexion directe ainsi que sur celles des prestations de transit
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offertes par la recourante à l’intimée. Concernant ces prestations, l’autorité
inférieure n’était donc pas compétente pour fixer leurs conditions.

En revanche, aucun accord n’a été conclu sur les conditions des presta-
tions de transit que l’intimée allègue offrir à la recourante. Celle-ci admet
que les appels établis sur son réseau doivent être transmis au réseau de
l’intimée pour atteindre les clients de Switch. Cependant, elle évoque la
possibilité que Switch et l’intimée aient conclu un contrat prévoyant l’hé-
bergement des blocs de numéros de Switch et leur implémentation direc-
tement dans le réseau de l’intimée. Si c’est effectivement le cas, unique-
ment des prestations de terminaison et d’accès seraient offertes par l’inti-
mée à la recourante et seule une interconnexion directe entre leur réseau
serait nécessaire et suffisante pour atteindre les clients de Switch, à l’ex-
clusion de toute interconnexion indirecte et de toute prestation de transit.
Or, les conditions de l’interconnexion directe entre les parties sont réglées
exhaustivement par leur contrat du 15 décembre 2011 et ne sont pas liti-
gieuses. Partant, dans un tel cas, la ComCom aurait dû se déclarer incom-
pétente pour entrer en matière sur la requête de l’intimée, faute de désac-
cord initial sur une offre d’interconnexion actuelle et non purement théo-
rique.

Au contraire, si le contrat conclu entre Switch et l’intimée constitue un con-
trat d’interconnexion directe et que l’interconnexion entre ces deux socié-
tés est techniquement réalisable, l’intimée serait alors concrètement en
mesure d’offrir des prestations de transit de terminaison et de transit pour
l’accès à la recourante pour l’interconnecter indirectement avec Switch. Or,
vu que les parties ne se sont pas mises d’accord sur les conditions des
prestations de transit de l’intimée dans leur contrat du 15 décembre 2011,
un « litige en matière d’interconnexion » aurait alors pu et dû être constaté
par la ComCom, fondant ainsi sa compétente pour entrer en matière sur la
requête de l’intimée.

Partant, il ne suffit pas que l’intimée ait conclu un quelconque contrat avec
Switch pour qu’elle soit en mesure de fournir des prestations de transit à la
recourante. Encore faut-il qu’il s’agisse d’un contrat d’interconnexion et que
l’interconnexion entre ces deux sociétés soit techniquement réalisable.
L’autorité inférieure devait donc non seulement qualifier juridiquement le
contrat existant entre Switch et l’intimée mais également examiner d’office,
à l’aide de la collaboration de l’intimée, si l’interconnexion entre ces deux
sociétés est techniquement réalisable. L’autorité inférieure ne pouvait pas
laisser ces questions ouvertes et les renvoyer à la compétence du juge
civil.
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En effet, il y a lieu de distinguer l’offre concrète d’une prestation de transit
de son utilisation effective. Le juge civil est compétent uniquement
lorsqu’un litige naît entre les parties dans le deuxième cas de figure, soit
concernant l’interprétation et l’exécution d’un contrat ou d’une décision
d’interconnexion. Il examinerait alors si l’intimée fournit effectivement un
service de transit à la recourante conformément au contrat conclu par les
parties, respectivement à la décision rendue par l’autorité inférieure. Dans
l’affirmative, il fixerait le montant dû par la recourante en fonction de l’am-
pleur des services de transit qu’elle a consommés et des tarifs convenus
ou décidés par la ComCom. Dans ce registre, la durée d’une communica-
tion ne concerne pas l’offre d’une prestation de transit mais son utilisation
effective. Tout litige à son sujet entre les parties serait du ressort du juge
civil. L’autorité inférieure est, quant à elle, compétente pour entrer en ma-
tière sur une requête visant la fixation des conditions de l’interconnexion,
en l’espèce de prestations de transit, dans la mesure où ces prestations
sont susceptibles d’être fournies. Comme elle l’affirme, elle ne doit par
contre pas examiner si des prestations de transit sont effectivement four-
nies.
Il est utile ici de rappeler que, dans sa décision du 20 décembre 2012,
l’autorité inférieure avait qualifié la relation contractuelle entre la
requérante Callventure et 4 F COM et avait retenu que celle-ci n’était pas
constitutive d’un accord d’interconnexion car il n’était question que de
l’hébergement de blocs de numéros de 4 F COM par la requérante et de
leur implémentation dans le réseau de cette dernière. Elle avait précisé que
la transmission d’une communication de l’intimée vers 4 F COM ne
relèverait donc pas d’une prestation de transit fournie par Callventure mais
équivaudrait à une simple terminaison d’appel dans le réseau de cette
dernière. Le Tribunal ne comprend ainsi guère pourquoi, dans sa décision
du 8 décembre 2015, l’autorité inférieure renvoie, cette fois, l’examen de la
nature juridique du contrat entre l’intimée et Switch à la compétence du
juge civil, ni pourquoi elle retient que l’intimée est susceptible de fournir
des prestations de transit à la recourante, simplement sur le vu que ledit
contrat porte sur l’implémentation de cinq blocs de numéros que Switch
s’est fait attribuer par l’OFCOM, contrairement au contrat conclu
précédemment avec l’entreprise 4 F COM.
4.4.2 De même, en l’absence de contrat d’interconnexion entre Switch et
l’intimée et si les réseaux téléphoniques de ces sociétés ne sont pas con-
nectés physiquement ensemble et intégrés fonctionnellement grâce à des
systèmes logiques et à des techniques de télécommunication, l’intimée ne
disposerait pas d’un intérêt digne de protection à ce que les tarifs d’une
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prestation qu’elle n’est pas en mesure de fournir soient fixés. En effet, elle
ne serait pas touchée dans une mesure et avec une intensité plus grande
que les autres FST qui n’offrent pas non plus des prestations de transit à
la recourante et qui n’ont, dès lors, aucun intérêt à ce que les tarifs de telles
prestations soient fixés. Dans un tel cas, la qualité de partie aurait dû être
refusée à l’intimée, à l’instar de ce que l’autorité inférieure avait retenu dans
sa décision du 20 décembre 2012. Dans le cas contraire, l’intimée serait
en mesure de fournir des prestations de transit à la recourante et dispose-
rait donc d’un intérêt digne de protection à saisir l’autorité inférieure pour
que celle-ci fixe les conditions de ces prestations.

Partant, l’autorité inférieure aurait dû qualifier la nature juridique du contrat
conclu entre Switch et l’intimée ainsi qu’établir si les réseaux téléphoniques
de ces deux sociétés sont connectés physiquement ensemble et intégrés
fonctionnellement grâce à des systèmes logiques et à des techniques de
télécommunication, afin de déterminer la qualité de partie de l’intimée dans
la procédure de première instance.

4.4.3 Sur le vu de ce qui précède, il appert que la décision attaquée est
entachée d’un vice de procédure, en ce sens que les faits, permettant de
vérifier si les conditions de recevabilité de la conclusion III de la requête de
l’intimée sont remplies, ont été constatés de manière incomplète par l’auto-
rité inférieure à l’appui de sa compétence et de la qualité de partie de l’in-
timée.

Le recours doit être admis sur ce point et la présente affaire renvoyée à
l’autorité inférieure pour qu’elle qualifie, à titre préjudiciel et en tant qu’auto-
rité de première instance spécialisée en matière de télécommunications, la
nature juridique du contrat liant Switch à l’intimée et, le cas échéant, pour
qu’elle vérifie si les réseaux téléphoniques de ces deux sociétés sont con-
nectés physiquement ensemble et intégrés fonctionnellement grâce à des
systèmes logiques et à des techniques de télécommunication, de sorte que
l’intimée est en mesure d’offrir à la recourante des prestations de transit.

4.4.4 Cette solution se justifie d’autant plus que l’autorité inférieure est une
autorité spécialisée, agissant dans un domaine extrêmement technique et
dispose d’un savoir conséquent en matière de télécommunication. Elle est
ainsi plus à même qu’un tribunal de droit civil de qualifier correctement la
nature juridique du contrat existant entre Switch et l’intimée et de vérifier si
l’interconnexion entre ces deux sociétés est techniquement réalisable. De
même, le Tribunal n’a pas à se substituer à l’autorité inférieure. Cette der-
nière se doit donc d’examiner les éléments déterminants pour la décision
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et d’effectuer les clarifications nécessaires concernant l’état de fait avec
soin et de manière complète (cf. consid.1.5.2).

4.5 Par économie de procédure et vu que les parties ont suffisamment pu
s’exprimer sur celui-ci, il convient de traiter également le second grief de
la recourante dans la mesure utile à la nouvelle décision que devra rendre
l’autorité inférieure. Cependant, ce n’est que si l’autorité inférieure arrive à
la conclusion que l’intimée est effectivement en mesure d’offrir à la recou-
rante des prestations de transit, que la question de l’existence d’un désac-
cord quant au transit pour l’accès est pertinente. En effet, si l’intimée n’est
pas en état de fournir un tel service, un désaccord au sujet de ses condi-
tions serait purement théorique. Sous cette réserve, il s’agit dès lors de
vérifier si l’autorité inférieure a, à juste titre, retenu l’existence d’un désac-
cord entre les parties concernant le transit pour l’accès.

4.5.1 En l’espèce, l’intimée a remis à la recourante, par courrier du 15 juillet
2013, la liste de ses tarifs applicables pour ses prestations de transit. Par
courrier du 18 juillet 2013, la recourante a répondu qu’elle n’était pas prête
à utiliser les services de transit de l’intimée, raison pour laquelle elle n’en
acceptait pas les tarifs. La réponse négative de la recourante porte tant sur
les tarifs de transit de terminaison que sur ceux de transit pour l’accès de
l’intimée. Elle suffit pour retenir un désaccord entre les parties sur les con-
ditions de l’interconnexion concernant ces deux sortes de transit. Comme
vu ci-dessus, et contrairement à ce que soutient la recourante, il n’y a pas
besoin que le désaccord, portant sur les conditions du transit pour l’accès
de l’intimée, ait été consigné dans l’annexe au contrat, prévue à cet effet.
Par ailleurs, les négociations contractuelles ont duré plus de trois mois. Il
s’ensuit que l’autorité inférieure n’a pas violé le principe de la primauté des
négociations en retenant que les parties n’avaient pas réussi à s’entendre
dans un délai de trois mois tant sur les conditions du transit de terminaison
que sur celles du transit pour l’accès.

4.5.2 Sur le vu de ce qui précède, l’autorité inférieure a à juste titre retenu
l’existence d’un litige entre les parties en matière de transit. La recevabilité
de la requête dépend donc uniquement de l’établissement complet des
faits pertinents, conformément aux prescriptions du considérant 4.4.

5.
Par économie de procédure également et dans la mesure où les parties
ont suffisamment pu s’exprimer sur la question, il convient encore d’exami-
ner, dans la mesure qui sera indiquée dans les considérants qui suivent, si
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l’autorité inférieure devait trancher la question de l’existence d’une obliga-
tion légale de la recourante de souscrire aux éventuelles prestations de
transit de l’intimée avant d’en fixer les tarifs (cf. consid. 5.1) ; dans l’affir-
mative, si une telle obligation existe (cf. consid. 5.2), le cas échéant, quelle
est l’étendue de celle-ci (cf. consid. 5.3.1) et, finalement, si l’autorité infé-
rieure a violé le droit d’être entendu de la recourante en ne statuant pas
explicitement sur ses conclusions subsidiaires dans le dispositif de sa dé-
cision (cf. consid. 5.3.2).
5.1 Dans un premier temps, il s’agit de déterminer si l’autorité inférieure
devait trancher la question de l’existence d’une obligation légale de la re-
courante de souscrire aux éventuelles prestations de transit de l’intimée
avant d’en fixer les tarifs.

5.1.1 La recourante est convaincue qu’une obligation de percevoir les ser-
vices de transit litigieux de l’intimée constitue un prérequis à la fixation des
tarifs y relatifs et que l’autorité inférieure aurait donc dû se prononcer au
préalable sur cette question et non se contenter de fixer lesdits tarifs. Elle
critique le dispositif de la décision attaquée en ce sens qu’il contient uni-
quement la fixation des tarifs applicables mais ne comporte pas une obli-
gation de souscription aux services de transit de l’intimée.
5.1.2 L’intimée est d’avis que le litige ne porte pas sur la question de l’exis-
tence d’une obligation légale de la recourante de souscrire à ses presta-
tions de transit mais uniquement sur les questions de savoir si elle dispose
d’un intérêt à la fixation de tarifs pour ses prestations de transit et, le cas
échéant, quels tarifs devraient s’appliquer. Elle précise qu’elle n’a pas de-
mandé à la ComCom de contraindre la recourante d’acquérir ses presta-
tions de transit mais seulement de fixer les tarifs pour leur fourniture.
5.1.3 L’autorité inférieure, quant à elle, relève que la recourante ne con-
teste pas son obligation légale d’acheminer les communications à destina-
tion ou en provenance de Switch, en vue de garantir l’interopérabilité. Elle
souligne qu’en l’occurrence, cet acheminement semble être assuré au ni-
veau technique via l’interface d’interconnexion entre la recourante et l’inti-
mée. Dans sa duplique du 7 juillet 2016, l’autorité inférieure affirme qu’en
rendant la décision attaquée, elle n’a pas imposé à la recourante, ni n’avait
par conséquent à motiver, une obligation de souscription aux prestations
de transit de l’intimée. Elle est d’avis qu’elle n’avait pas à se prononcer sur
une telle obligation mais qu’elle devait uniquement statuer sur la tarification
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des prestations litigieuses pour le cas où celles-ci devaient être considé-
rées, par le juge civil, comme des prestations de transit et seraient fournies
à la recourante par l’intimée.
5.1.4 Comme vu ci-dessus (cf. consid. 4.3.1), il se justifie de se rapporter
à la jurisprudence et à la doctrine développées concernant les litiges en
matière d’accès pour déterminer si l’autorité inférieure devait trancher la
question de l’existence d’une obligation légale à la charge de la recourante
de souscrire aux prestations de transit de l’intimée avant d’en fixer les con-
ditions.
Dans les litiges en matière d’accès, la ComCom vérifie d’abord la receva-
bilité de la requête (cf. ATAF 2012/8 consid. 4 à 9 ; décision de la ComCom
en l’affaire Sunrise Communications AG contre Swisscom (Schweiz) AG du
16 décembre 2016 consid. II.1, [décision ComCom 16.12.2016] ; décision
de la ComCom en l’affaire Sunrise Communications AG contre Swisscom
(Schweiz) AG du 8 décembre 2015 consid. II.1, [décision ComCom
08.12.2015]), puis, le cas échéant, analyse en détail si l’état de fait est
couvert par les notions de ressources et de services prévues à l’art. 11 al. 1
let. a à f LTC et tombe dans le champ d’application de la règlementation en
matière d’accès (cf. ATF 131 II 13 consid. 5 et 7 ; arrêt du Tribunal fédéral
2A.503/2000 du 3 octobre 2001 consid. 4c et 5 à 11 ; ATAF 2012/8 con-
sid. 11 et 12, 2010/19 consid. 14.9, 2010/20 consid. 5.7 non publié). En-
suite, elle délimite le marché de produits en cause et le circonscrit géogra-
phiquement (cf. ATAF 2012/8 consid. 14 à 20, 2010/19 consid. 14.10,
2010/20 consid. 5.8 non publié et 6). Finalement, elle définit, après avoir
consulté la Commission de la concurrence (cf. art. 11a al. 2 LTC ; ATF 131
II 13 consid. 1.2 et les réf. cit.), si la position sur le marché en question du
fournisseur duquel l’accès est requis est dominante (cf. ATAF 2012/8 con-
sid. 21 à 24, 2010/19 consid. 14.11 à 14.14, 2010/20 consid. 5.9 non pu-
blié ; décision ComCom 16.12.2016 consid. II.2 ; décision ComCom
08.12.2015 consid. II.2.1). Ce n’est qu’après avoir vérifié de manière cir-
constanciée si les conditions prévues par l’art. 11 LTC sont remplies, et
que, partant le FST occupant une position dominante sur le marché en
question est tenu de garantir au fournisseur requérant l’accès à ses res-
sources et services concernés (cf. ATF 131 II 13 consid. 2.4 ; ATAF 2012/8
consid. 25, 2010/19 consid. 14.7 ; décision ComCom 16.12.2016 con-
sid. II.2 ; AMGWERD, op. cit., nos 190 et 224), que les conditions de l’inter-
connexion sont fixées (cf. ATF 132 II 257 consid. 2.4 ; ATAF 2012/8 con-
sid. 26 à 29 ; décision ComCom 16.12.2016 consid. III). Par ailleurs, quand
elle admet une requête d’accès, la Commission de la communication liste,
dans le dispositif de sa décision, les ressources ou les services auxquels
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le fournisseur requis est contraint d’octroyer l’accès avec les tarifs y relatifs
(cf. décision ComCom 16.12.2016, p. 36-40 ; décision partielle de la Com-
Com en l’affaire COLT Telecom Services AG contre Swisscom (Schweiz)
AG du 23 mai 2012, p. 16-17).
5.1.5 Sur le vu de la jurisprudence susmentionnée, le Tribunal retient que
la question de l’existence d’une obligation légale à la charge de la recou-
rante de souscrire aux prestations de transit de l’intimée devait être tran-
chée par l’autorité inférieure avant qu’elle ne fixe les conditions de ces
prestations. En effet, pour les litiges en matière d’accès, l’autorité inférieure
et, en cas de recours, le Tribunal administratif fédéral, ne fixent les condi-
tions de l’accès qu’après avoir tranché la question de l’existence d’une obli-
gation pour le fournisseur de services de télécommunication requis de ga-
rantir au fournisseur requérant l’accès à certaines de ses ressources et
services. Le Tribunal ne voit pas de raison de s’écarter de la jurisprudence
développée pour les litiges en matière d’accès dans la présente affaire. En
effet, la fixation des conditions de prestations de transit, que l’intimée al-
lègue offrir à la recourante, ne fait de sens que si la recourante est con-
trainte de les utiliser.
Un renvoi de l’affaire à l’instance précédente pour qu’elle tranche la ques-
tion de l’existence d’une obligation légale à la charge de la recourante de
souscrire aux prestations de transit de l’intimée ne se justifierait pourtant
pas. En effet, même si l’autorité inférieure soutient, dans sa duplique,
qu’elle devait uniquement se prononcer sur la tarification des prestations
d’interconnexion fournies par l’intimée, dans la motivation de la décision
attaquée, elle se penche sur la question de l’obligation de souscription de
la recourante avant de fixer les tarifs de ces prestations (décision de la
ComCom en l’affaire WeMobile SA contre Swisscom (Suisse) SA du 8 dé-
cembre 2015, p. 6 sv.). Elle arrive à la conclusion que « (…) Switch Tech-
nology SA, à supposer que l’accord qui la lie à la requérante puisse être
qualifié de contrat d’interconnexion, (…) remplirait pour sa part son obliga-
tion d’interopérabilité sans avoir besoin d’une interconnexion directe avec
l’intimée [ici, la recourante], dans la mesure où la requérante [ici, l’intimée]
est elle-même interconnectée avec cette dernière. Dans un tel cas, la seule
possibilité d’assurer la capacité de communication entre un client de Switch
Technology SA et un client de l’intimée devrait obligatoirement passer par
l’utilisation des prestations de transit de la requérante. L’intimée ne saurait
ainsi refuser, sans violer sa propre obligation d’interopérabilité, de faire ap-
pel à ces prestations pour le seul motif qu’elle donne à Switch Technology
SA, comme à tout autre fournisseur de services de télécommunication, la
possibilité de s’interconnecter directement avec elle. ». De même, dans sa
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réponse du 31 mars 2016, l’autorité inférieure énumère les bases légales
régissant l’interopérabilité et l’interconnexion et soutient que l’obligation de
recourir à des prestations de transit en cas d’interconnexion indirecte in-
combe aux deux parties du contrat d’interconnexion. Sur le vu de ce qui
précède, il convient de retenir que l’autorité inférieure, même si elle affirme
le contraire dans sa duplique, a tranché à juste titre, dans la décision atta-
quée, la question de l’existence d’une obligation légale de la recourante de
souscrire aux éventuelles prestations de transit de l’intimée avant d’en fixer
les tarifs.
Par souci de clarté et de cohérence avec les décisions en matière d’accès,
l’autorité inférieure aurait toutefois dû statuer sur ce point explicitement
dans le dispositif de sa décision et non pas uniquement dans la motivation,
malgré le fait que l’intimée ne l’ait pas explicitement demandé dans sa re-
quête du 30 juillet 2014.
5.2 Il s’agit dès lors de vérifier si, à supposer que l’accord qui lie l’intimée
à Switch puisse être qualifié de contrat d’interconnexion et que l’intercon-
nexion entre ces deux sociétés est techniquement réalisable (cf. con-
sid. 4.4), l’autorité inférieure a eu raison de retenir que la recourante était
obligée de souscrire aux prestations de transit de l’intimée.
5.2.1 La recourante nie être obligée de souscrire à un éventuel service de
transit de l’intimée. Elle fait valoir qu’il n’y a pas de base légale l’obligeant
à percevoir les services litigieux, que l’intimée est du même avis qu’elle, et
que ces services ne sont pas nécessaires pour remplir son obligation d’in-
teropérabilité. Par ailleurs, la recourante expose qu’elle est d’accord de
transmettre toutes les connexions traversant son réseau sur le réseau de
l’intimée, indépendamment de leur origine, lorsque celles-ci sont destinées
au réseau d’un FST qui dispose d’une interconnexion directe avec l’intimée
ou qui n’est accessible que via une interconnexion indirecte passant par le
réseau de l’intimée. La recourante précise qu’elle respecte son obligation
d’interopérabilité avec Switch, puisqu’elle a implémenté les blocs de numé-
ros de celle-ci dans son réseau, qui sont donc accessibles, et qu’elle ache-
mine le trafic pour Switch et l’intimée dans le réseau de cette dernière. La
recourante indique qu’elle traite et rémunère le service offert par l’intimée
comme une terminaison dans le réseau de celle-ci et non comme un transit
de terminaison. La recourante soutient que, faute d’obligation et de volonté
de souscription de sa part aux prestations susmentionnées, une fixation
des prix par la ComCom n’a aucun sens et que l’intimée ne dispose donc
d’aucun intérêt à ce qu’elle soit effectuée dans le contrat les liant. La re-
courante considère qu’en fixant les tarifs malgré tout, l’autorité inférieure
A-506/2016
Page 33
lui impose de souscrire auxdits services et que, de cette manière, elle viole
les dispositions relatives à l’interopérabilité.
En outre, la recourante avance que, si elle est obligée légalement d’offrir
des services de transit aux autres FST, il n’existe pas une obligation légale
de réciprocité la contraignant à y souscrire. Elle explique qu’elle est raccor-
dée directement à de nombreux FST et qu’elle est donc prédestinée à offrir
des services de transit. Elle précise qu’elle offre, dans un environnement
concurrentiel, un service pouvant être utilisé lorsque celui-ci répond à un
besoin d’un FST. Ainsi, tout FST peut – mais ne doit pas – remplir son
obligation d’interopérabilité de façon simple et sans grands investisse-
ments, notamment sans devoir créer lui-même de nombreuses interfaces
d’interconnexion. La recourante est d’avis que le seul fait qu’elle offre un
service pour lequel il existe une forte demande ne peut pas servir de base
pour l’obliger à souscrire elle-même à un tel service commercial de façon
réciproque. Elle soutient que chaque FST est libre de percevoir le service
qu’il souhaite de la part du FST qu’il veut afin de remplir son obligation
d’interopérabilité. Elle conclut qu’en l’absence de base légale l’obligeant à
percevoir les services litigieux, l’autorité inférieure ne pouvait pas fixer les
tarifs y relatifs et qu’en le faisant, elle a violé le droit fédéral.
5.2.2 Selon l’intimée, la recourante ne peut pas être confortée dans sa po-
sition selon laquelle elle remplirait son obligation d’interopérabilité en pro-
posant à tout FST de s’interconnecter directement avec elle et que, si un
FST préfère une interconnexion indirecte avec elle, comme c’est le cas
pour Switch, ce ne serait pas à elle d’en supporter les coûts supplémen-
taires. L’intimée soutient qu’en refusant de payer les frais de transit du FST
qui assure l’interconnexion indirecte, la recourante cherche à forcer tous
les FST à s’interconnecter directement avec elle. Selon elle, cette situation
est contraire au droit des télécommunications et potentiellement au droit
de la concurrence. L’intimée fait valoir qu’en suivant la position de la recou-
rante, il lui suffirait également d’offrir à tous les FST tiers la possibilité de
s’interconnecter directement avec elle afin de ne pas payer les prestations
de transit fournies par la recourante. Elle souligne que ce n’est pourtant
pas le cas et que la recourante lui facture ses propres prestations de tran-
sit, malgré qu’elle n’ait en principe aucune obligation d’y souscrire.
L’intimée poursuit que Switch, tout comme la recourante et elle-même, est
libre de s’interconnecter directement ou indirectement avec les autres FST.
Elle indique que, pour des motifs qui lui sont propres et qui peuvent rester
ouverts dans cette procédure, Switch a opté pour une interconnexion indi-
recte avec la recourante, via son réseau. Elle rappelle que la recourante
A-506/2016
Page 34
dispose de deux possibilités pour se conformer à son obligation d’intero-
pérabilité avec Switch : soit elle établit une interconnexion directe avec
Switch, soit elle établit une interconnexion directe avec un autre FST qui,
lui, dispose d’une interconnexion directe avec Switch. Elle précise qu’en ce
moment, la recourante n’est pas interconnectée directement avec Switch
et que, par conséquent, la seule possibilité d’assurer la capacité de com-
munication entre un client de Switch et un client de la recourante, est de
transiter par son propre réseau et que ce point n’est pas contesté par la
recourante. Ainsi, elle achemine des appels qui arrivent sur son réseau, via
l’interconnexion dont elle dispose avec la recourante, sur le réseau de
Switch. La recourante est contrainte d’utiliser ses prestations de transit et
doit les rémunérer comme telles et non comme de simples terminaisons
dans son réseau, faute de quoi elle viole son obligation d’interopérabilité.
L’intimée soutient que la décision de l’autorité de première instance n’a pas
créé à la charge de la recourante une obligation de souscription aux pres-
tations de transit de l’intimée, mais qu’une telle obligation découle de l’obli-
gation légale d’interopérabilité.
5.2.3 L’autorité inférieure rappelle que tous les fournisseurs de prestations
relevant du service universel, en particulier du service téléphonique public,
doivent assurer aux utilisateurs de ces prestations la possibilité de commu-
niquer entre eux (interopérabilité) et qu’ils doivent notamment pourvoir à
l’interconnexion même s’ils n’occupent pas une position dominante sur le
marché. L’autorité inférieure souligne que, si le contrat liant l’intimée à
Switch est véritablement un contrat d’interconnexion, alors la recourante
n’est pas libre de percevoir le service qu’elle souhaite pour remplir son
obligation d’interopérabilité ni de traiter les services fournis par l’intimée
comme de simples prestations d’accès ou de terminaison, mais doit les
traiter comme des prestations de transit. Selon elle, l’obligation de s’inter-
connecter, et donc de recourir à des prestations de transit en cas d’inter-
connexion indirecte, s’impose aux deux parties du contrat d’intercon-
nexion. Elle ne voit pas pourquoi la même situation de fait devrait conduire
à des solutions différentes lorsque la recourante joue le rôle de fournisseur
de transit et lorsque ce rôle incomberait à l’intimée. Elle estime qu’en con-
sidérant, le cas échéant, que la recourante pourrait être amenée à recourir
à des prestations de transit de l’intimée et en fixant par conséquent les
tarifs de celles-ci, elle n’a pas violé les dispositions légales relatives à l’in-
teropérabilité.
5.2.4 L’art. 92 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) prévoit notamment que la Confédération
veille à ce qu’un service universel suffisant en matière de services postaux
A-506/2016
Page 35
et de télécommunications soit assuré à des prix raisonnables dans toutes
les régions du pays. L’art. 1 al. 2 let. a et b LTC précise que la loi sur les
télécommunications doit en particulier garantir qu’un service universel sûr
et d’un prix abordable soit fourni à toutes les catégories de la population et
dans tout le pays et assurer que le trafic des télécommunications ne soit
pas perturbé. Quiconque fournit un service de télécommunication doit, sauf
exceptions, l’annoncer à l’OFCOM (cf. art. 4 LTC et art. 3 OST). L’art. 21a
al. 1 et 3 LTC prévoit, entre autres, que les fournisseurs de prestations re-
levant du service universel doivent assurer aux utilisateurs de ces presta-
tions la possibilité de communiquer entre eux (interopérabilité) et qu’ils doi-
vent pourvoir à l’interconnexion, même s’ils n’occupent pas une position
dominante sur le marché. L’art. 32 al.1 OST précise notamment, qu’en vue
d’assurer la capacité de communication entre les utilisateurs d’une presta-
tion relevant du service universel, les fournisseurs doivent garantir l’inter-
connexion soit directement, soit indirectement.
L’obligation d’offrir l’interconnexion en vue de garantir l’interopérabilité a
été rajoutée à l’époque au cours des délibérations parlementaires. Elle re-
lève plus d’un souci de desserte de base que de la politique de la concur-
rence (cf. ATF 132 II 257 consid. 7.2, 125 II 613 consid. 1a ; Message 2003
LTC, 7264 ; AMGWERD, op. cit., n° 186). Elle est indépendante de la posi-
tion dominante ou non des fournisseurs concernés. En comparaison avec
l’obligation d’interconnexion prévue à l’art. 11 LTC, celle prévue à l’art. 21a
LTC n’a pas pour but une amélioration des conditions de la concurrence
mais poursuit des intérêts de politique d’approvisionnement (cf. ATF 132 II
257 consid. 3.3 et 7.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.503/2000 du 3 octobre
2001 consid. 5a ; CAVALERI RUDAZ, op. cit., p. 27 ss. ; VON ZEDTWITZ,
op. cit., p. 94 et 253 ; FISCHER/SIDLER, op. cit., n° 167 ; FISCHER, op. cit.,
p. 165). Avant l’entrée en vigueur de l’art. 21a LTC le 1er avril 2007, cette
obligation était prévue à l’art. a11 al. 2 LTC. Elle fait désormais l’objet d’une
disposition séparée et complétée au sein de la section traitant des obliga-
tions relatives à la fourniture de services spécifiques (cf. Message 2003
LTC, 7264 et 7272). L’obligation d’interconnexion s’impose à tous les four-
nisseurs de prestations relevant du service universel, soit le service de té-
lécommunication de base. Elle comprend toutes les conditions nécessaires
pour que des personnes puissent entrer en contact et échanger des infor-
mations de manière complète et compréhensible (cf. ATF 127 II 132 con-
sid. 1, 125 II 613 consid. 1b ; CAVALERI RUDAZ, op. cit., p. 28 ; AMGWERD,
op. cit., n° 185 ; FISCHER, op. cit., p. 177 ss.).
La LTC restreint la liberté de conclure un contrat et de choisir son parte-
naire, c’est-à-dire si et avec qui un contrat doit être conclu, en particulier
A-506/2016
Page 36
afin de garantir l’interopérabilité. Pour être soumis à une obligation de con-
tracter, les deux conditions suivantes doivent être réunies : être un fournis-
seur de services de télécommunication et offrir une prestation relevant du
service universel selon les art. 16 LTC et 15 OST, tel que le service télé-
phonique public (cf. ATF 132 II 257 consid. 7.2 ; VON ZEDTWITZ, op. cit.,
p. 102, 105 et 249–252 ; AMGWERD/SCHLAURI, op. cit., n° 6.151 ; DPC
COMCO 2006/4, avis du 20 novembre 2006 en matière de procédure d’in-
terconnexion pour la terminaison de la téléphonie mobile, p. 741 n° 23,
[DPC COMCO 2006/4]). Par exemple, la terminaison d’un appel dans un
réseau de téléphonie mobile, laquelle est qualifiable de transmission de la
parole en temps réel au moyen de techniques de télécommunication selon
l’art. 16 al. 1 let. a LTC, constitue un service universel. Cela a pour consé-
quence que, en vue de garantir l’interopérabilité, les différents fournisseurs
de terminaison ont une obligation de contracter entre eux (cf. VON
ZEDTWITZ, op. cit., p. 249 ss. ; DPC COMCO 2006/4, p. 741 n° 23). En con-
trepartie de la prestation de transit, le demandeur de la prestation d’inter-
connexion s’oblige à payer une rétribution pour celle-ci (cf. AMGWERD,
op. cit., n° 365 ; VON ZEDTWITZ, op. cit., p. 97 et 254). Le tarif des presta-
tions est convenu par les parties ou, à défaut d’accord et sur demande
d’une partie, par la Commission de la communication (cf. art. 21a al. 3 et
art. 11a al. 1 LTC ; VON ZEDTWITZ, op. cit., p. 133 ss.).
5.2.5 Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal constate que la loi prévoit
une obligation d’interconnexion entre les fournisseurs du service télépho-
nique public. En l’espèce, la recourante et l’intimée figurent sur la liste de
l’OFCOM comme personnes s’étant annoncées auprès de cette autorité
en tant que fournisseur de services de télécommunication ainsi que sur la
liste des blocs de numéros E.164 attribués par celle-ci. Elles fournissent
une prestation relevant du service universel, soit le service téléphonique
public, et sont donc soumises à une obligation de contracter entre elles afin
de garantir l’interopérabilité.

Il ressort de la décision attaquée, et ce point n’est pas contesté par les
parties, que Switch s’est fait attribuer cinq blocs de numéros par l’OFCOM.
Pourtant, Switch ne figure actuellement ni sur la liste des blocs de numéros
E.164 attribués par l’OFCOM, ni sur celle des personnes s’étant annon-
cées auprès de cette autorité en tant que fournisseur de services de télé-
communication. Il n’apparaît ni de la décision attaquée ni des écritures des
parties pour quelles raisons Switch ne se trouve pas sur ces listes de
l’OFCOM, alors qu’elle est, sauf exception, obligée de s’annoncer si elle
fournit un service de télécommunication. Par ailleurs son but indiqué au
Registre du commerce ne semble pas non plus être en rapport avec la
A-506/2016
Page 37
fourniture d’un tel service. Il est donc peu clair si Switch constitue elle aussi
un fournisseur de prestations relevant du service universel et si elle est
donc soumise à une obligation d’interopérabilité.

Si Switch n’est en réalité pas un fournisseur de prestations relevant du ser-
vice universel, la recourante ne serait alors pas contrainte de s’intercon-
necter avec elle. Dans le cas contraire, la recourante serait contrainte de
s’interconnecter avec elle, soit directement soit indirectement. En effet,
seuls de tels fournisseurs doivent pourvoir à l’interconnexion entre eux. Le
cas échéant, la recourante et Switch devront, dans la mesure où elles dis-
posent les deux d’une interconnexion directe avec l’intimée, conclure avec
celle-ci un contrat d’interconnexion portant sur ses prestations de transit et
réglant les conditions de l’interconnexion. Certes, la recourante est libre de
s’interconnecter directement avec Switch pour satisfaire son obligation
d’interopérabilité et éviter ainsi des frais de transit. Cependant, tant que ce
n’est pas le cas, et pour autant que Switch soit un fournisseur du service
téléphonique public disposant d’une interconnexion avec l’intimée, elle n’a
pas d’autre choix que de faire transiter les appels par le réseau de l’intimée
pour atteindre celui de Switch. De cette façon, l’interconnexion est garantie
de manière indirecte et les clients du service téléphonique public de Switch
et ceux de la recourante peuvent communiquer entre eux.

En résumé, il est peu clair si Switch constitue un fournisseur de prestations
relevant du service téléphonique public et est donc également soumise à
l’obligation d’interopérabilité. Cette incertitude ne peut pas être levée par
les explications données. Il convient dès lors de renvoyer l’affaire à l’auto-
rité inférieure afin qu’elle détermine le cas échéant, en tant qu’autorité de
première instance spécialisée en matière de télécommunications, si Switch
constitue un tel fournisseur.
5.3 Finalement, il demeure à examiner l’étendue de l’obligation de la re-
courante de souscrire aux prestations de transit de l’intimée, pour autant
que celle-ci soit en mesure de les lui offrir (cf. consid. 4.4.3) et que celle-là
soit contrainte d’y souscrire (cf. consid. 5.2.5), ainsi que de répondre à la
question de savoir si l’autorité inférieure a violé le droit d’être entendu de
la recourante. En d’autres termes, il y aurait lieu de déterminer si l’obliga-
tion est limitée aux connexions qui sont établies, ou qui se terminent, sur
son réseau ou si l’obligation comprend également les connexions établies
par, ou qui se terminent, chez d’autres fournisseurs du service télépho-
nique public.
A-506/2016
Page 38
5.3.1 Sur le vu du renvoi de la cause à l’autorité inférieure concernant la
capacité de l’intimée d’offrir des prestations de transit à la recourante
(cf. consid. 4.4.3) et l’existence d’une obligation de celle-ci d’y souscrire
(cf. consid. 5.2.5), la question du transit en cascade est toutefois laissée
ouverte dans le présent arrêt afin de ne pas statuer sur l’étendue d’une
obligation pour l’heure théorique et qui dépend des réponses apportées
par l’autorité inférieure aux questions précédentes renvoyées à son ins-
tance. En effet, il s’agit de ne pas porter un jugement prématuré sur une
question importante sans avoir tous les éléments nécessaires pour ce faire.

5.3.2 Cela étant, le Tribunal constate que l’autorité inférieure n’a pas violé
le droit d’être entendu de la recourante en ne statuant pas explicitement
sur ses conclusions subsidiaires dans le dispositif de sa décision, mais uni-
quement dans la motivation de celle-ci. En effet, en admettant dans le dis-
positif la conclusion III.b de la requête de l’intimée, sans la restreindre aux
appels établis ou se terminant dans le réseau de la recourante, elle a rejeté
les conclusions subsidiaires de la recourante contraires. Par ailleurs, l’auto-
rité inférieure s’est déterminée, dans les motifs de sa décision, sur l’argu-
mentation de la recourante concernant le transit en cascade et a expliqué
les raisons pour lesquelles elle ne restreignait pas l’obligation de celle-ci
dans le sens de ses conclusions subsidiaires. La recourante était donc en
mesure de comprendre la décision de la ComCom et de l’attaquer en con-
naissance de cause. Le recours doit être rejeté sur ce point.

6.
En résumé, il convient de retenir ce qui suit.
Premièrement, il s’avère que la décision attaquée est entachée d’un vice
de procédure, en ce sens que l’autorité inférieure n’a pas constaté de ma-
nière complète les faits permettant de vérifier si les conditions de receva-
bilité de la conclusion III de la requête de l’intimée sont remplies. En effet,
elle aurait dû non seulement qualifier la nature juridique du contrat conclu
entre Switch et l’intimée mais encore vérifier si l’interconnexion entre ces
deux sociétés est techniquement réalisable pour pouvoir trancher la ques-
tion de sa compétence ainsi que celle de l’existence d’un intérêt digne de
protection de l’intimée à l’admission de sa requête. Le recours doit être
admis sur ce point et la présente affaire renvoyée à l’autorité inférieure
pour qu’elle qualifie, à titre préjudiciel, le contrat liant Switch à l’inti-
mée et, le cas échéant, pour qu’elle vérifie si les réseaux télépho-
niques de ces deux sociétés sont connectés physiquement ensemble
et intégrés fonctionnellement grâce à des systèmes logiques et à des
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Page 39
techniques de télécommunication, de sorte que l’intimée est en mesure
d’offrir à la recourante des prestations de transit (cf. consid. 4.4.3).
Deuxièmement, et à condition que l’intimée soit en mesure d’offrir à la re-
courante des prestations de transit, il convient de constater que l’autorité
inférieure n’a pas violé le principe de la primauté des négociations en
retenant que les parties n’avaient pas réussi à s’entendre dans un délai de
trois mois tant sur les conditions du transit de terminaison que sur celles
du transit pour l’accès (cf. consid. 4.5.2).
Finalement, et sous cette même réserve, il faut retenir que l’autorité infé-
rieure aurait dû statuer sur la question de l’existence d’une obligation légale
à la charge de la recourante de souscrire aux prestations de transit de l’in-
timée explicitement dans le dispositif de sa décision et non pas uniquement
dans la motivation de celle-ci (cf. consid. 5.1.5) et qu’une telle obligation
dépend, en l’espèce, de la qualité de Switch comme fournisseur de pres-
tations relevant du service téléphonique public. Cette qualité n’étant pas
établie de manière univoque, il convient de renvoyer la présente affaire
à l’autorité inférieure également afin qu’elle détermine si Switch cons-
titue un tel fournisseur (cf. consid. 5.2.5). Sur le vu du renvoi de la cause
à l’autorité inférieure pour qu’elle éclaircisse les éléments susmentionnés,
la question du transit en cascade est laissée ouverte afin de ne pas
statuer sur l’étendue d’une obligation pour l’heure théorique et qui dépend
des réponses apportées par l’autorité inférieure (cf. consid. 5.3.1). Enfin, il
s’agit de constater que l’autorité inférieure n’a pas violé le droit d’être en-
tendu de la recourante en ne statuant pas explicitement sur les conclusions
subsidiaires de celle-ci dans le dispositif de sa décision, mais uniquement
dans la motivation de celle-ci (cf. consid. 5.3.2).
7.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis et la
cause renvoyée à la Commission de la communication afin qu'elle procède
au sens du considérant 4.4 et, pour autant que les conditions de recevabi-
lité de la conclusion III de la requête de l’intimée du 30 juillet 2014 soient
remplies, également au sens du considérant 5.2.5. L’autorité inférieure de-
vra ainsi revoir la répartition des frais de la procédure devant elle selon les
réponses qu’elle apportera aux questions renvoyées à son instance.
C'est d’ailleurs le lieu de rappeler qu'en principe le recours devant le Tribu-
nal administratif fédéral est de nature réformatoire, c'est-à-dire que le Tri-
bunal statue lui-même sur la cause et ne la renvoie qu'exceptionnellement
à l'autorité inférieure avec des instructions impératives (cf. art. 61 al. 1 PA).
A-506/2016
Page 40
Or, en l’occurrence, le Tribunal, qui est par ailleurs autorité de dernière ins-
tance (cf. consid. 10), considère qu’il ne lui appartient de procéder ni à la
qualification de la nature juridique du contrat conclu entre Switch et l’inti-
mée, ni à la vérification si l’interconnexion entre les réseaux de ces socié-
tés est techniquement réalisable, ni à la détermination si Switch constitue
un fournisseur de prestations relevant du service téléphonique public. En
effet, il n’a pas à se substituer à l'autorité inférieure, qui est spécialisée en
matière de télécommunication et dispose des connaissances techniques
nécessaires pour ce faire (cf. consid. 1.5.2). Par ailleurs, si le Tribunal ve-
nait à trancher lui-même ces questions, les parties se verraient privées de
la seule voie de droit ordinaire dont elles disposent en l’espèce pour se
déterminer. Un tel procédé violerait leur droit d’être entendu (cf. ATAF
2012/21 consid. 5 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6192/2015 du
11 janvier 2017 consid. 4, A-1063/2014 du 25 mars 2015 consid. 3.6, E-
1279/2014 du 7 septembre 2015 consid. 6).
8.
Il reste à examiner la question des frais et des dépens.
8.1 L’émolument judicaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de
l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des
parties et de leur situation financière. Son montant est fixé entre 200 et
50 000 francs dans les contestations pécuniaires (cf. art. 63 al. 4bis let. b
PA en relation avec les art. 2 et 4 du règlement du 21 février 2008 concer-
nant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédé-
ral [FITAF, RS 173.320.2]). Ni la LTAF, ni la PA, ni le FITAF ne règlent com-
ment doit être calculé la valeur litigieuse en cas de revenus ou prestations
périodiques. L’art. 51 al. 4 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral
(LTF, RS 173.110), applicable par analogie (cf. BEUSCH, in : Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, art. 63 n° 32),
indique que les revenus et les prestations périodiques ont la valeur du ca-
pital qu’ils représentent. Si leur durée est indéterminée ou illimitée, le capi-
tal est formé par le montant annuel du revenu ou de la prestation, multiplié
par vingt. En l’espèce, la cause concerne une contestation pécuniaire. La
recourante a spécifié que, si son éventuelle obligation de recourir aux pres-
tations de l’intimée se limite aux appels établis sur son réseau, le montant
du litige s’élève à 10 francs pour l’année 2015, tandis que, si cette éven-
tuelle obligation devait englober également les connexions de transit en
cascade, la valeur litigieuse s’élèverait à 50 000 francs pour l’année 2015.
La prestation litigieuse étant périodique et sa durée indéterminée, ces mon-
tants doivent être multipliés par vingt. Partant, la valeur litigieuse du pré-
sent litige s’élève à un montant qui se situe entre 200 francs et 1 000 000
A-506/2016
Page 41
francs. La cause est relativement complexe et son ampleur assez impor-
tante. Dès lors, il appert dans l’ensemble adéquat de fixer les frais de pro-
cédure à 20 000 francs.
8.2 Selon l'art. 63 al. 1, 1ère phrase, PA, les frais de procédure, comprenant
l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours, sont
généralement mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe.
En cas de renvoi de la cause, le recourant est en principe considéré comme
obtenant gain de cause (cf. ATF 137 V 210 consid. 7.1, 132 V 215 con-
sid. 6.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6192/2015 du 11 janvier
2017 consid. 5.1). En l’espèce, la recourante doit être considérée comme
obtenant en partie gain de cause sur les questions tranchées par le Tribu-
nal, dans la mesure où elle gagne sur le grief relatif à la qualification par
l’autorité inférieure de la nature juridique du contrat entre Switch et l’intimée
(cf. consid. 4.4) et sur celui concernant son obligation de souscrire aux
prestations de transit de l’intimée (cf. consid. 5.2.5) puisque ces questions
sont renvoyées à l’autorité inférieure. Cependant, elle succombe sur le
grief relatif à l’existence d’un litige entre les parties en matière d’intercon-
nexion (cf. consid. 4.5) et sur celui concernant la violation de son droit
d’être entendu (cf. consid. 5.3.2). Par ailleurs, la recourante n’obtient que
partiellement gain de cause sur la question de savoir si l’autorité inférieure
devait trancher l’existence d’une obligation légale à sa charge de souscrire
aux prestations de transit de l’intimée avant d’en fixer les tarifs (cf. con-
sid. 5.1.5). Partant, les frais de procédure sont mis à hauteur de 7 000
francs, à la charge de la recourante. Pour partie, ce montant est prélevé
sur l’avance de frais déjà versée de 4 000 francs. La recourante versera le
solde de 3 000 francs dans les 30 jours dès l’expédition du présent arrêt.
Enfin, aucun frais de procédure n'est mis à la charge de l'autorité inférieure
(cf. art. 63 al. 2 PA), ni à la charge de l’intimée, bien qu’elle soit intervenue
activement dans la procédure. En effet, l’affaire est renvoyée à l’autorité
inférieure pour qu’elle statue sur des questions ayant trait à la recevabilité
de sa requête ainsi qu’à la constatation des faits et qui auraient dû être
examinées, respectivement instruites, d’office par l’autorité inférieure. En
outre, l’intimée obtient gain de cause sur la question de l’existence d’un
litige entre les parties en matière d’interconnexion (cf. consid. 4.5) et ne se
détermine pas sur celle de la violation du droit d’être entendu de la recou-
rante (cf. consid. 5.3.2).
8.3 Le Tribunal peut, d'office ou sur requête, allouer à la partie ayant entiè-
rement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indis-
pensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (cf. art. 64
al. 1 PA, art. 7 ss FITAF). En l’espèce, la recourante a procédé elle-même.
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En revanche, l’intimée a été représentée et a conclu à l’octroi de dépens,
sans soumettre de note d’honoraires. Elle a déposé une réponse de 7
pages, puis une duplique de 4 pages, en une cause qu’il convient de qua-
lifier de relativement complexe et en laquelle elle a obtenu partiellement
gain de cause (cf. consid. 4.5). Une indemnité de dépens de 2'000 francs
lui sera allouée (art. 7 al. 2 FITAF). L’autorité inférieure n’a pas le droit à
des dépens (cf. art. 7 al. 3 FITAF).
9.
Enfin, il convient de rappeler que certains documents contiennent des
données constitutives de secrets d’affaires (cf. pièces Nos 3, 22, 23 et
24 du dossier relatif à la décision de la ComCom du 8 décembre 2015).
10.
Selon l'art. 83 let. p ch. 2 LTF, le recours est irrecevable contre les déci-
sions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications
qui concernent un litige découlant de l’art. 11a LTC. Partant, le présent ar-
rêt est définitif faute de pouvoir être entrepris devant le Tribunal fédéral.

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis.
2.
Le dispositif de la décision attaquée est annulé et la cause renvoyée à
l'autorité inférieure afin qu'elle procède au sens des considérants.
3.
Pour le surplus, le recours est rejeté.
4.
Les frais de procédure sont fixés à 20'000 francs. Ce montant est porté par
7'000 francs, à la charge de la recourante. Pour partie, il est prélevé sur
l’avance de frais déjà versée de 4’000 francs. Le solde de 3’000 francs doit
être versé sur le compte du Tribunal dans les 30 jours dès l’expédition du
présent arrêt.
5.
Aucun frais de procédure n'est mis à la charge de l'autorité inférieure ni à
la charge de l’intimée.
6.
Une indemnité de dépens de 2’000 francs est allouée à l’intimée à la
charge de la recourante.

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7.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)

Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Johanna Hirsch-Sadik

Expédition :