B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-5075/2018
Ur t e i l vom 2 2 . M ä r z 2 0 1 9
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jürg Steiger,
Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Parteien
Verband Schweizer Medien,
vertreten durch Dr. Jascha Schneider-Marfels, Rechtsanwalt,
BALEX AG,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG
SSR,
Generaldirektion / Generalsekretariat, Rechtsdienst,
Beschwerdegegnerin,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach 256, 2501 Biel/Bienne,
Vorinstanz.
Gegenstand
Beteiligung der SRG am Joint Venture Admeira AG; Ab-
schreibung des Verfahrens.
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Sachverhalt:
A.
Am 13. Juli 2015 meldete die Schweizerische Radio- und Fernsehgesell-
schaft (SRG) dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gestützt auf
Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und
Fernsehen (RTVG, SR 784.40) eine geplante Kooperation (Joint Venture)
im Bereich der Werbevermarktung mit der Ringier AG und der Swisscom
AG. Die SRG legte dar, das Joint Venture solle die Werbeinventare der drei
Unternehmensgruppen (TV-, Online- und Print-Werbung, Sponsoring etc.)
sowie Werbeinventare von Dritten gegenüber Werbetreibenden vermark-
ten. Es werde aus einer neu zu gründenden Holding-Gesellschaft beste-
hen, an welcher die drei Partner je zu einem Drittel beteiligt seien. Die Hol-
ding werde ihrerseits eine operative Vermarktungsgesellschaft halten.
Diese operative Gesellschaft werde aus der vormaligen SRG-Tochterge-
sellschaft Publisuisse AG bestehen, in welche Aktiven, Passiven, Verträge,
Personal und gegebenenfalls weitere Rechte von Swisscom und Ringier
eingebracht würden.
Das BAKOM leitete daraufhin verschiedene Abklärungen ein, um zu prü-
fen, ob die Beteiligung der SRG am Joint Venture die Erfüllung des Pro-
grammauftrags beeinträchtigen oder den Entfaltungsspielraum anderer
Medienunternehmen erheblich beschränken könnte. Ist dies der Fall, kann
das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kom-
munikation (UVEK) Auflagen zur Geschäftstätigkeit, zur Finanzierung, zur
Trennung der Rechnungsführung und zur organisatorischen Trennung ma-
chen oder die entsprechende Tätigkeit nötigenfalls ganz untersagen
(Art. 29 Abs. 2 RTVG).
B.
In der Folge reichte der Verband Schweizer Medien (nachfolgend: VSM) –
nebst diversen Medienunternehmen – dem BAKOM eine Stellungnahme
ein. Er beantragte, es sei ihm und seinen Mitgliedern Tamedia AG, NZZ-
Mediengruppe und Freiburger Nachrichten AG Parteistellung einzuräumen
und Akteneinsicht zu gewähren. In der Sache beantragte der VSM, es sei
der SRG die Beteiligung am Joint Venture zu untersagen, eventualiter
seien ihr verschiedene Auflagen zu machen.
C.
Mit Verfügung vom 29. Februar 2016 nahm das UVEK die Beteiligung der
SRG am Joint Venture zur Kenntnis und verzichtete auf den Erlass von
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Auflagen. Zudem wies es die Gesuche der Intervenienten aus der Medien-
branche auf Parteistellung ab.
D.
Gegen die Verneinung der Parteistellung erhob u.a. der VSM Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess die Beschwerde in seinem
Urteil A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016
gut und wies die Sache mit der Anweisung, den Beschwerdeführenden
Parteistellung zu gewähren, an das UVEK zurück. Die gegen diesen Ent-
scheid erhobene Beschwerde der SRG wies das Bundesgericht mit Urteil
2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 ab.
E.
Nach Wiederaufnahme des Verfahrens durch das BAKOM teilte die SRG
diesem mit Schreiben vom 9. Mai 2018 mit, dass sie den Verkauf ihrer Be-
teiligung am Joint Venture, welches inzwischen unter der Firma "Admeira
AG" am Markt auftrat, beschlossen habe. Die Meldung vom 13. Juli 2015
erweise sich deshalb als gegenstandslos und werde zurückgezogen. Das
damit zusammenhängende Verfahren könne wegen Gegenstandslosigkeit
abgeschrieben werden. Am 16. Mai 2018 wies die SRG das BAKOM er-
gänzend darauf hin, dass die Kommunikation des Verkaufs der Beteiligung
bis in drei Wochen erfolge und bis dahin als Geschäftsgeheimnis gelte.
F.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 forderte das BAKOM die SRG auf, umge-
hend nach der Kommunikation die verbindliche Bestätigung des Verkaufs
der Beteiligung sowie Informationen zu allfälligen weiteren verfahrensrele-
vanten Modalitäten des Verkaufs einzureichen.
G.
Am 27. Juni 2018 informierte die SRG das BAKOM dahingehend, dass der
Verkauf der Admeira-Beteiligung an die Swisscom AG und die Ringier AG
erfolgt sei. Mit dem Verkauf sei die SRG nicht mehr an der Admeira AG
beteiligt. Die Meldung vom 13. Juli 2015 erweise sich somit als gegen-
standslos und gelte als zurückgezogen.
H.
In einer Medienmitteilung vom 28. Juni 2018 liess die Admeira AG verlau-
ten, die SRG verkaufe ihre Beteiligung. Der Aktienanteil werde von den
beiden Mitaktionären Ringier AG und Swisscom AG zu gleichen Teilen
übernommen. Die Admeira AG geniesse weiterhin das Vertrauen der SRG
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Seite 4
und vermarkte exklusiv deren Premium-Inventar in den kommenden Jah-
ren.
I.
Auf entsprechende Nachfrage des BAKOM vom 3. Juli 2018 teilte die SRG
gleichentags mit, der Verkauf der Beteiligung sei am 29. Juni 2018 vollzo-
gen worden.
J.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 schrieb das BAKOM "das durch die Mel-
dung der SRG vom 13. Juli 2015 ausgelöste Verfahren nach Art. 29 RTVG
betreffend die Beteiligung der SRG am Joint Venture Admeira AG" als ge-
genstandslos ab (Ziff. 1), regelte die Verfahrenskosten (Ziff. 2) und stellte
den übrigen Parteien die Eingabe der SRG vom 27. Juni 2018 zur Kenntnis
zu (Ziff. 3). Zur Begründung führte es aus, die SRG habe die Meldung vom
13. Juli 2015, welche den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nach
Art. 29 RTVG bilde, zurückgezogen. Sie habe die Beteiligung an der Ad-
meira AG verkauft und sei nicht mehr als Aktionärin am Joint Venture be-
teiligt. Damit entfalle im vorliegenden Verfahren nach Art. 29 RTVG die
Grundlage. Die anderen Parteien hätten in ihren Anträgen gefordert, es sei
der SRG eine Beteiligung am Joint Venture zu verbieten. Sie könnten in
diesem Verfahren nicht mehr erreichen als den jetzigen Zustand, den die
SRG mit dem Verkauf der Beteiligung an der Admeira AG hergestellt habe.
Massnahmen nach Art. 29 Abs. 2 RTVG seien auf die Zukunft gerichtet. An
der Weiterführung des Verfahrens bestehe deshalb kein Rechtsschutzinte-
resse mehr.
K.
Mit Schreiben vom 4. Juli 2018 ersuchte der VSM das BAKOM, ihm vor
einer allfälligen Erledigung des Verfahrens das rechtliche Gehör und Ak-
teneinsicht zu gewähren.
L.
Nach weiteren Korrespondenzen und Einholung von Stellungnahmen der
SRG und der Admeira AG zu den Akteneinsichtsgesuchen des VSM und
einer weiteren Partei hiess das BAKOM die Akteneinsichtsgesuche mit
Verfügung vom 21. August 2018 gut, soweit sie sich nicht auf Dokumen-
tenpassagen beziehen, welche von der SRG und der Admeira AG mit Ge-
schäftsgeheimnissen belegt wurden. Diese Verfügung erwuchs in der
Folge in Rechtskraft.
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Seite 5
M.
Mit Eingabe vom 6. September 2018 erhebt der VSM (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) gegen den Abschreibungsentscheid des BAKOM (nach-
folgend: Vorinstanz) vom 3. Juli 20018 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Darin beantragt er, es sei die angefochtene Verfügung aufzu-
heben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Be-
schwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er
habe keine Gelegenheit gehabt, vor Erlass der Abschreibungsverfügung
die Akten zu konsultieren, sondern erst nach Abschreibung des Verfahrens
Akteneinsicht erhalten. Zudem sei ihm verwehrt geblieben, zum Rückzugs-
schreiben der SRG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) Stellung zu neh-
men und weitere Anträge zu stellen. Die Vorinstanz habe seit dem 11. Mai
2018 gewusst, dass die Beschwerdegegnerin beschlossen habe, ihre Ak-
tien an der Admeira AG zu verkaufen, habe diese Information jedoch nicht
weitergeleitet, sondern am 22. Mai 2018 tatsachenwidrig mitgeteilt, die Be-
schwerdegegnerin habe Unterlagen eingereicht, welche noch der Ergän-
zung bedürften. Sodann macht er geltend, die Vorinstanz habe den Sach-
verhalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ungenügend abgeklärt.
Zahlreiche verfahrensrelevante Fragen seien unbeantwortet geblieben. So
sei völlig unklar, ob der Verkauf tatsächlich vollzogen worden sei. Die
Vorinstanz habe sich hierzu keine Belege vorlegen lassen, sondern ledig-
lich auf Parteibehauptungen der Beschwerdegegnerin vertraut. Auch seien
die Modalitäten des Verkaufs und der künftigen Zusammenarbeit zwischen
der Beschwerdegegnerin und der Admeira AG nicht untersucht worden und
die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob sich daraus eine Umgehung von
Art. 29 RTVG ergebe. Schliesslich äussere sich die Vorinstanz nicht zu den
Konsequenzen der mehr als zweijährigen Beteiligung der Beschwerdegeg-
nerin an der Admeira AG. Die Vorinstanz habe das Verfahren wie bei Gel-
tung der Dispositionsmaxime nach dem Rückzug der Meldung abgeschrie-
ben, obwohl vorliegend die Offizialmaxime zur Anwendung gelange.
N.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom
29. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Dem in Art. 29 Abs. 2
RTVG vorgesehenen Verfügungsverfahren gehe das Meldeverfahren nach
Art. 29 Abs. 1 RTVG voraus. Die Meldung bestimme auch den Verfahrens-
gegenstand. Mit dem Verkauf der Beteiligung und dem Rückzug der Mel-
dung sei der Verfahrensgegenstand dahingefallen und das Verfahren ge-
genstandslos geworden. Damit bestehe auch kein Rechtsschutzinteresse
mehr an einem Entscheid. Verfahrensgegenstand sei allein die Beteiligung
an der Admeira AG gewesen. Die Vermarktungsverträge zwischen ihr und
der Admeira AG seien nie Gegenstand des Meldeverfahrens gewesen und
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Seite 6
könnten es auch nicht sein, weil es im Gegensatz zum Halten einer Betei-
ligung nicht um eine Tätigkeit gehe, die ausserhalb der Konzession stehe
und vom Programmauftrag getrennt werden könne. Sollte die Vorinstanz
die Vermarktungsverträge selbst einer Prüfung unterziehen wollen, so
habe sie gestützt auf Art. 86 RTVG aufsichtsrechtlich vorzugehen. Der Ver-
kauf der Beteiligung sei der Vorinstanz mitgeteilt und am 28. Juni 2018 öf-
fentlich kommuniziert worden. Auch die Admeira AG habe über den Ver-
kauf der Beteiligung mit Medienmitteilung vom 28. Juni 2018 informiert. Der
Vollzug des Verkaufs sei sodann am 29. Juni 2018 erfolgt. Massnahmen
nach Art. 29 Abs. 2 RTVG seien auf die Zukunft gerichtet, weshalb sich
Abklärungen zur früheren Beteiligung als irrelevant erweisen würden.
Schliesslich liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Da die Ab-
schreibung des Verfahrens einer Gutheissung des Hauptantrages des Be-
schwerdeführers gleichkomme, habe die Vorinstanz gestützt auf Art. 32
Abs. 2 Bst. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) auf eine Anhörung verzichten können.
O.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 2018 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie begrün-
det ihre Anträge im Wesentlichen mit den bereits in der angefochtenen Ver-
fügung vorgebrachten Argumenten. Ergänzend führt sie aus, Gegenstand
des abgeschriebenen Verfahrens sei die Beteiligung der Beschwerdegeg-
nerin am Joint Venture gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe ihre Be-
teiligung verkauft. Der Vollzug sei am 29. Juni 2018 erfolgt. Eine Konsulta-
tion des Handelsregisters bestätige, dass die von der Beschwerdegegnerin
gestellten Verwaltungsratsmitglieder ausgeschieden seien. Rundfunk- und
finanzaufsichtsrechtliche Fragen rund um die neue Konstellation nach Ver-
kauf der Beteiligung durch die Beschwerdegegnerin seien nicht im vorlie-
genden Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG, sondern von den zuständigen
Aufsichtsbehörden BAKOM und UVEK von Amtes wegen zu prüfen. Einzig
dann, wenn die Abklärungen auch zu einem neuen Verfahren nach Art. 29
RTVG führen würden, sei eine Partizipation von Medienunternehmen als
Parteien naheliegend. Es sei jedoch fraglich, ob die neue Konstellation in
den Anwendungsbereich von Art. 29 RTVG falle. Es fehle dem Beschwer-
deführer an einem aktuellen schützenswerten Interesse an der Weiterfüh-
rung des Verfahrens. Soweit sich die Beschwerde auf die neue Konstella-
tion bei der Vermarktung des Werbeportfolios der Beschwerdegegnerin be-
ziehe, bewege sie sich ausserhalb des Gegenstandes des vorliegenden
Verfahrens, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne. Eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs liege sodann nicht vor, da der Sachverhalt
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nicht strittig gewesen sei und zu Fragen der Rechtsanwendung grundsätz-
lich kein Anhörungsrecht bestehe.
P.
In seinen Schlussbemerkungen vom 14. Dezember 2018 hält der Be-
schwerdeführer an seinen Anträgen und Standpunkten fest. Zusätzlich
macht er geltend, die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Abtre-
tungserklärungen vom 29. Juni 2018 seien nur von der Beschwerdegegne-
rin unterzeichnet. Es liege jedoch keine Empfangsbestätigung der Käufer
vor, obwohl eine Zession ein zweiseitiges Rechtsgeschäft sei. Die Eigen-
tumsübertragung sei somit nicht belegt und der Sachverhalt nicht vollstän-
dig und korrekt abgeklärt.
Q.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen
Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG, sofern diese von einer Vorinstanz im Sinne
von Art. 33 VGG erlassen wurden und kein Ausnahmegrund nach Art. 32
VGG vorliegt.
Die Abschreibungsverfügung der Vorinstanz vom 3. Juli 2018 ist eine Ver-
fügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG. Das BAKOM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 Bst. d VGG und ist somit eine Vorinstanz des Bundesverwal-
tungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht ge-
geben (vgl. Art. 32 VGG und Art. 99 RTVG). Das Bundesverwaltungsge-
richt ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich wie
funktionell zuständig.
2.
Nachfolgend ist die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers zu
prüfen.
A-5075/2018
Seite 8
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder
keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefoch-
tene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Inte-
resse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und eigene Anträge gestellt. Bezüglich der Beantwortung der Frage, ob er
nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG besonders berührt ist, kann vollumfäng-
lich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1703/2016,
A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 sowie auf das Urteil
des Bundesgerichts 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 verwiesen wer-
den, in denen dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren
Parteistellung und damit auch die geforderte Nähe zur Streitsache zuge-
sprochen wurde. Fraglich und näher zu untersuchen ist jedoch, ob dem
Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder
Änderung der angefochtenen Verfügung zukommt.
2.2 Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG
liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerde-
führers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (BGE
140 II 214 E. 2.1). Das Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nut-
zen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen ob-
siegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar
beeinflusst werden kann. Die Beschwerde dient nicht dazu, abstrakt die
objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu überprüfen, son-
dern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil zu verschaffen (BGE
141 II 307 E. 6.2 und 141 II 14 E. 4.4; Urteile des BVGer A-3156/2018 vom
5. Februar 2019 E. 2.1.3 und A-149/2016 vom 2. September 2016 E. 5.1;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 944). Das schutzwürdige Interesse
besteht damit im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu ver-
meiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde (BGE 139
II 279 E. 2.2 und 131 II 587 E. 2.1; Urteil des BGer 2C_888/2015 vom
23. Mai 2016 E. 2.1; Urteile des BVGer A-149/2016 vom 2. September
2016 E. 5.1 und C-3090/2014 vom 4. März 2016 E. 5.2). Dieser drohende
Nachteil muss im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen und unmittelbar
mit dem gutheissenden Entscheid abgewendet werden können. Der prak-
tische Nutzen muss mithin bereits mit dem Obsiegen eintreten (Urteile des
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Seite 9
BVGer A-3156/2018 vom 5. Februar 2019 E. 2.1.3 und A-149/2016 vom
2. September 2018 E. 5.1; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler
(Hrsg.), Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 48 N 22). Kein ausreichen-
des Rechtsschutzinteresse besteht auch dann, wenn die Interessen in ei-
nem anderen Verfahren gewahrt werden können (Urteil des BGer
2A.288/2006 vom 28. Juni 2006 E. 1.4; Urteile des BVGer A-3156/2018
vom 5. Februar 2019 E. 2.1.3 und A-149/2016 vom 2. September 2018
E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 945).
2.3 Der Beschwerdeführer beantragte im vorinstanzlichen Verfahren, es
sei der Beschwerdegegnerin die Beteiligung am Joint Venture zu untersa-
gen. Damit wollte er eine Beteiligung der Beschwerdegegnerin am geplan-
ten Joint Venture (Admeira AG) verhindern. Nachdem das geplante Joint
Venture im Laufe des Verfahrens realisiert wurde, hätte eine Gutheissung
des Antrages des Beschwerdeführers dazu geführt, dass die Beschwerde-
gegnerin ihre Beteiligung an der Admeira AG hätte aufgeben bzw. verkau-
fen müssen. Einer solchen möglichen Anordnung ist die Beschwerdegeg-
nerin durch den freiwilligen Verkauf der Beteiligung zuvorgekommen. Der
Beschwerdeführer äussert zwar Zweifel daran, dass der Verkauf der Betei-
ligung tatsächlich vollzogen wurde, doch hat die Beschwerdegegnerin den
Vollzug mit entsprechenden Abtretungserklärungen belegt und hat auch
die Admeira AG den Verkauf in einer Medienmitteilung bestätigt. Es ist des-
halb ohne Weiteres von der tatsächlichen Veräusserung der Beteiligung
auszugehen, zumal auch keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen. Der
Umstand, dass die Abtretungserklärungen nur von der Beschwerdegegne-
rin unterzeichnet sind und keine Empfangsbestätigungen der Käufer vor-
liegen, ändert daran nichts. Eine Abtretung gemäss Art. 164 des Obligatio-
nenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]) ist zwar ein zweiseitiges Ver-
fügungsgeschäft und bedarf nebst einer Veräusserungserklärung des Ze-
denten einer Annahme des Zessionars, diese kann jedoch auch stillschwei-
gend erfolgen oder gar als antizipiert erteilt gelten, wenn der Zessionar auf-
grund des Verpflichtungsgeschäftes mit der Abtretung rechnet oder gar da-
rauf drängt (vgl. GIRSBERGER/HERMANN, in: Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht I, 6. Aufl. 2015, Art. 164 N 15; Urteile des BGer 4A_10/2012 vom
2. Oktober 2012 E. 2.1.2 und 4A_686/2012 vom 21. Oktober 2013 E. 4.3).
Die Abtretungserklärung als Verfügungsgeschäft im Rahmen eines Aktien-
kaufs bedarf somit einzig der Unterschrift des Zedenten, vorliegend also
der Beschwerdegegnerin (vgl. Urteil des BGer 4A_133/2009 vom 3. Juni
2009 E. 2.4 m.w.H.; GIRSBERGER/HERMANN, a.a.O., Art. 165 N 2). Eine Mit-
unterzeichnung durch die Käufer oder deren schriftliche Empfangsbestäti-
gung war daher nicht erforderlich.
A-5075/2018
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Im Ergebnis hat der Beschwerdeführer mit dem Verkauf der Beteiligung
durch die Beschwerdegegnerin sein Ziel, nämlich die Verhinderung einer
Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG, trotz Abschrei-
bung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit erreicht. Mehr hätte er
auch bei einer Gutheissung seines Antrages nicht erlangen können. Fak-
tisch entspricht die aufgrund des Verkaufs der Beteiligung an der Admeira
AG durch die Beschwerdegegnerin erfolgte Abschreibung des Verfahrens
somit einer Gutheissung bzw. Anerkennung des Hauptantrages des Be-
schwerdeführers. Bei diesem Ausgang war auf die Eventualanträge des
Beschwerdeführers nicht mehr einzugehen.
Durch die Abschreibung des Verfahrens entsteht dem Beschwerdeführer
somit kein Nachteil. An der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen
Verfügung bzw. der Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz be-
steht folglich für den Beschwerdeführer grundsätzlich kein Rechtsschutz-
interesse.
2.4 Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag auf Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung und Rückweisung zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz denn auch hauptsächlich damit, dass zusätzliche Untersu-
chungshandlungen in Bezug auf die zwischen der Beschwerdegegnerin
und der Admeira AG abgeschlossene Zusammenarbeit vorzunehmen
seien. Damit macht er geltend, das vorinstanzliche Verfahren hätte sich
nicht auf die Beteiligung der Beschwerdegegnerin an der Admeira AG be-
schränken dürfen, sondern hätte auch den nach Veräusserung der Beteili-
gung abgeschlossenen Vermarktungsvertrag mitumfassen müssen. So-
dann verlangt er, dass sich die Vorinstanz in ihrer Verfügung zu den rund-
funkrechtlichen Konsequenzen äussert, welche die Beteiligung der Be-
schwerdegegnerin an der Admeira AG während mehr als zwei Jahren zur
Folge hat.
2.4.1 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung
bildet oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, soweit es
im Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde
nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde
in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Auflage 2013, Rz. 2.8).
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Zu klären gilt es somit, ob der Vermarktungsvertrag zwischen der Be-
schwerdegegnerin und der Admeira AG Gegenstand des vorinstanzlichen
Verfahrens war oder hätte sein müssen und ob die Vorinstanz auch allfäl-
lige Konsequenzen der zwischenzeitlich bestandenen Beteiligung der Be-
schwerdegegnerin an der Admeira AG hätte prüfen müssen.
2.4.2 Nach Art. 29 Abs. 1 RTVG muss die Beschwerdegegnerin in der Kon-
zession nicht festgelegte Tätigkeiten, welche die Stellung und die Aufgabe
anderer schweizerischer Medienunternehmen beeinträchtigen könnten,
der Vorinstanz vorgängig melden. Diese Meldepflicht eröffnet dem UVEK
die Möglichkeit, bei Fehlentwicklungen zu intervenieren und allenfalls ge-
stützt auf Art. 29 Abs. 2 RTVG Auflagen zu verfügen (vgl. Urteil des BVGer
A-1703/2016, A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 E. 5.3;
Botschaft des Bundesrates vom 18. Dezember 2018 zur Totalrevision des
RTVG, BBl 2003 1610 und 1693). Im Gegensatz zu einer Bewilligung als
"Verbot mit Erlaubnisvorbehalt" stellt die Meldepflicht eine "Erlaubnis mit
Verbotsvorbehalt" dar und löst noch kein Verwaltungsverfahren aus (UHL-
MANN/KASPAR, Meldepflichten im Verwaltungsrecht, in: recht 03/2013
S. 135ff. Ziff. 2.3 und 3.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 44 N 5; Urteil des BVGer A-1703/2016,
A-2244/2016, A-2412/2016 vom 29. September 2016 E. 5.4). Beim Verfah-
ren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG handelt es sich denn auch um eine spezielle
Form der staatlichen Aufsicht über Radio und Fernsehen (vgl. Urteil des
BGer 2C_1024/2016 vom 23. Februar 2018 E. 2.3.1). Das Verfahren nach
Art. 29 Abs. 2 RTVG wird somit nicht durch die Meldung an sich ausgelöst,
sondern stellt eine Reaktion der Behörde auf die Meldung dar.
2.4.3 Die Vorinstanz hat das Verfahren nach Art. 29 Abs. 2 RTVG nicht auf
Gesuch hin eröffnet, sondern von Amtes wegen aufgrund der Meldung der
Beschwerdegegnerin vom 13. Juli 2015. Während ein auf Gesuch hin ein-
geleitetes Verfahren von der Dispositionsmaxime beherrscht wird und ein
Rückzug des Gesuches dazu führt, dass der Verfahrensgegenstand dahin-
fällt und das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit beendet wird, gilt bei
einem von Amtes wegen eingeleiteten Verfahren die Offizialmaxime, womit
die Behörde über den Verfahrensgegenstand bestimmt und das Verfahren
auch vorzeitig ohne Erlass einer materiellen Verfügung beenden und we-
gen Gegenstandslosigkeit abschreiben kann (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 82 ff und 457 ff.;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 138 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O., § 30 N 19; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 983 ff.).
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Seite 12
2.4.4 Gelangte nach dem Ausgeführten im vorinstanzlichen Verfahren die
Offizialmaxime zur Anwendung, so oblag es der Vorinstanz, den Verfah-
rensgegenstand zu bestimmen. Sie beschränkte das Verfahren der Mel-
dung der Beschwerdegegnerin entsprechend auf deren Beteiligung an der
Admeira AG. Der Rückzug der Meldung vom 13. Juli 2015 durch die Be-
schwerdegegnerin zog zwar insofern – im Gegensatz zu auf Gesuch hin
eingeleitete Verfahren, bei welchen die Dispositionsmaxime zur Anwen-
dung gelangt – nicht ohne Weiteres die Beendigung des Verfahrens nach
sich, nichtdestotrotz fiel der Verfahrensgegenstand nach der tatsächlichen
Veräusserung der Beteiligung durch die Beschwerdegegnerin dahin. Zwar
wäre es aufgrund der Offizialmaxime allenfalls möglich gewesen, das Ver-
fahren auf den neu abgeschlossenen Vermarktungsvertrag auszudehnen,
eine Verpflichtung hierzu bestand für die Vorinstanz jedoch nicht. Es obliegt
der Vorinstanz bzw. dem UVEK als Aufsichtsbehörden der Beschwerde-
gegnerin (vgl. Art. 36 und 86 RTVG) zu entscheiden, ob und in welchem
Rahmen die neue Konstellation zu prüfen ist und welche Massnahmen al-
lenfalls zu ergreifen sind. Hierzu können sie jederzeit ein neues Verfahren
von Amtes wegen eröffnen. Ohnehin ist fraglich, ob der Abschluss des er-
wähnten Vermarktungsvertrages unter die nicht konzessionierten Tätigkei-
ten fällt und damit Gegenstand eines Verfahrens nach Art. 29 RTVG bilden
kann. Auf diese Frage braucht vorliegend jedoch nicht näher eingegangen
zu werden. Die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit
ist bei dieser Sachlage jedenfalls nicht zu beanstanden.
Auch allfällige rundfunkrechtliche Konsequenzen der vorübergehenden
Beteiligung bildeten nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens.
Art. 29 RTVG gibt der Vorinstanz bzw. dem UVEK die Möglichkeit, nach
erfolgter Meldung einer Tätigkeit bei Bedarf zu intervenieren. Die Interven-
tion in Form von Auflagen oder gar einem Verbot gilt nur für die Zukunft und
nicht rückwirkend. Wie erwähnt handelt es sich bei der Meldepflicht nach
Art. 29 Abs. 1 RTVG um eine "Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt", weshalb die
Tätigkeit bis zu einer Intervention des UVEK rechtmässig erfolgt. Das
RTVG sieht keine Sanktionen oder andere Konsequenzen für den Fall vor,
dass sich die vorgängig gemeldete und zwischenzeitlich aufgenommene
Tätigkeit als unzulässig erweisen sollte. Nur bei einer Verletzung der Mel-
depflicht könnte die Beschwerdegegnerin sanktioniert und mit einem Be-
trag von bis zu Fr. 10'000.– belastet werden (Art. 90 Abs. 2 Bst. i RTVG).
Entsprechend musste sich die Vorinstanz nicht mit der Frage nach allfälli-
gen Konsequenzen der vorübergehenden Beteiligung der Beschwerde-
gegnerin an der Admeira AG auseinandersetzen, nachdem die Beschwer-
degegnerin ihrer Meldepflicht diesbezüglich nachgekommen war.
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2.4.5 Im vorinstanzlichen Verfahren bildete somit einzig die Beteiligung der
Beschwerdegegnerin an der Admeira AG Verfahrensgegenstand und die-
ser musste nicht auf den Vermarktungsvertrag ausgedehnt werden. Auch
allfällige Konsequenzen der vorübergehenden Beteiligung mussten nicht
geprüft werden und bildeten nicht Verfahrensgegenstand. Der Beschwer-
deführer geht mit seinen Anträgen somit über den Streitgegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens und damit auch über den möglichen Streitge-
genstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus, weshalb darauf
nicht eingetreten werden kann.
2.5 Zusammengefasst ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer an der Än-
derung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung kein Rechtsschutz-
interesse zukommt und er im Übrigen mit seinen Anträgen über den mög-
lichen Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus-
geht. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. Der Vollständigkeit
halber bleibt anzumerken, dass der Vorinstanz wegen des Verzichts auf
Abklärungen betreffend den Vermarktungsvertrag keine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes oder eine unvollständige Feststellung des
Sachverhalts vorgeworfen werden kann, denn der Untersuchungsgrund-
satz bzw. die Pflicht der Behörde zur Feststellung des Sachverhaltes von
Amtes wegen wird durch den Streitgegenstand begrenzt. Einzig der zum
Streitgegenstand gehörende Sachverhalt ist von Amtes wegen abzuklären
(vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N 23; FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 43). Schliesslich er-
weist sich auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbe-
gründet. Die Vorinstanz konnte auf eine Anhörung des Beschwerdeführers
zum Meldungsrückzug der Beschwerdegegnerin vor Abschreibung des
Verfahrens verzichten, zumal diesem durch die Verfahrenserledigung kein
Nachteil entstand und die Abschreibung faktisch einer Gutheissung des
Hauptantrages entsprach. Vor Verfügungen, in denen die Behörde den Be-
gehren der Parteien voll entspricht, braucht sie diese nicht anzuhören
(Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG). Die Akteneinsicht wurde dem Beschwerde-
führer sodann auf Gesuch hin mit Verfügung vom 21. August 2018 gewährt.
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3.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu entscheiden
3.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend gilt der Beschwerdeführer als
unterliegend, weshalb er die auf Fr. 2'000.– festzusetzenden Verfahrens-
kosten zu tragen hat (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu entnehmen. Der Rest-
betrag von Fr. 3'000.– ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückzuerstatten.
3.2 Angesichts seines Unterliegens hat der Beschwerdeführer keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1
VGKE e contrario). Dasselbe gilt für die nicht anwaltlich vertretene Be-
schwerdegegnerin (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE) sowie die
Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 3'000.– wird nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat der Be-
schwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht seine Kontoangaben an-
zugeben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
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– die Vorinstanz (Ref-Nr. 312.6/1000398136; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Marcel Zaugg
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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