B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-512/2012
U r t e i l v o m 1 2 . J u n i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
HAFENBAHN SCHWEIZ AG,
c/o Schweizerische Rheinhäfen, Hochbergerstrasse 160,
4019 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Verkehr BAV, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Leistungsvereinbarung 2011 - 2012: Landverzinsung.
A-512/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Schweizerischen Rheinhäfen (SRH) sind eine von den Kantonen Ba-
sel-Stadt und Basel-Landschaft im Jahr 2006 gegründete Anstalt des öf-
fentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie sind verantwort-
lich für die Entwicklung, Bewirtschaftung und Vermarktung des Hafenge-
biets und werden paritätisch sowie nach unternehmerischen Grundsätzen
geführt (vgl. § 1 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 des Rheinhafen-Vertrags vom
13./20. Juni 2006 [Systematische Gesetzessammlung des Kantons Ba-
sel-Landschaft (SGS) 421.1]). Sie haben ein unentgeltliches selbständi-
ges und dauerndes Baurecht an der im Eigentum der beiden Gründerkan-
tone stehenden Infrastruktur wie Hafenbecken, Quais, nicht öffentlichen
Strassen, Versorgungs- und Entsorgungseinrichtungen, Hochbauten so-
wie sämtlichen Anlagen der Konzessionierten Hafenbahnen der Kantone
Basel-Stadt und Basel-Landschaft (§ 2 Abs. 3 Rheinhafen-Vertrag). Sie
können den Bahninfrastrukturbetrieb in den Rheinhäfen rechtlich verselb-
ständigen, einem Dritten übertragen und entsprechende Vereinbarungen
abschliessen (§ 5 Abs. 6 Rheinhafen-Vertrag).
B.
Die Hafenbahn Schweiz AG ist eine im Dezember 2010 gestützt auf § 5
Abs. 6 Rheinhafen-Vertrag gegründete 100-prozentige Tochtergesell-
schaft der SRH, die von diesen die Geschäftsbereiche der beiden Hafen-
bahnen übernommen hat. Ihr Zweck ist der Betrieb, Unterhalt und Bau
der Eisenbahninfrastruktur für den Güter- und Personenverkehr zur Si-
cherstellung der schienenseitigen Anbindung der SRH an das Normal-
spurschienennetz der Schweiz und Deutschlands. Sie hat an den Anla-
gen der beiden Hafenbahnen ein entgeltliches selbständiges und dauern-
des Unterbaurecht, das ihr mit den Unterbaurechtsverträgen vom 14. De-
zember 2011 (betreffend Hafenbahn des Kantons Basel-Landschaft;
nachfolgend: Unterbaurechtsvertrag HBL) bzw. 27. Januar 2012 (betref-
fend Hafenbahn des Kantons Basel-Stadt; nachfolgend: Unterbaurechts-
vertrag HBS) von den SRH übertragen wurde. Die Verträge sehen für die
Jahre 2011 und 2012 einen pauschalen Unterbaurechtszins von
Fr. 1'236'807.– (Ziff. 35 Unterbaurechtsvertrag HBL) bzw. Fr. 2'002'938.–
(Ziff. 46 Unterbaurechtsvertrag HBS) vor. Für die Jahre 2013 bis 2020
wird ein Unterbaurechtszins von Fr. 15.– pro Quadratmeter und Jahr an-
gestrebt (Ziff. 35 Unterbaurechtsvertrag HBL und Ziff. 47 Unterbaurechts-
vertrag HBS).
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Seite 3
C.
Die von den beiden Hafenbahnen bzw. nunmehr der Hafenbahn Schweiz
AG betriebenen Bahnstrecken gelten als Strecken von nationaler Bedeu-
tung im Sinn von Art. 49 Abs. 3 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezem-
ber 1957 (EBG, SR 742.101) und werden entsprechend vom Bund allein
finanziert. Für die Leistungsvereinbarung für die Jahre 2011 und 2012
(nachfolgend: Leistungsvereinbarung 2011 - 2012) reichte die Hafenbahn
Schweiz AG (in Gründung) beim Bundesamt für Verkehr (BAV) am 8. Ok-
tober 2010 separate Offerten für die beiden Hafenbahnen ein, die sie in
der Folge überarbeitete. In den überarbeiteten Offerten vom 5. Januar
2011 bezifferte sie den Unterbaurechtszins mit Fr. 15.– pro Quadratmeter
und Jahr bzw. mit Fr. 2'023'890.– pro Jahr für die Hafenbahn Basel-
Landschaft und Fr. 2'257'140.– pro Jahr für die Hafenbahn Basel-Stadt.
Das BAV zeigte sich mit den beiden Offerten hinsichtlich der ungedeckten
Betriebskosten und der Abschreibungen grundsätzlich einverstanden, er-
achtete aber die Landverzinsung und deren Höhe als fragwürdig. Die an-
schliessenden Verhandlungen führten zu keinem Ergebnis.
D.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2011 setzte das BAV die Höhe der
Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 auf Fr. 5.– pro
Quadratmeter und Jahr fest. Zur Begründung führte es aus, im vorliegen-
den Fall könne die geforderte Subventionseffizienz nicht durch einen Ver-
gleich mit ähnlichen Fällen beurteilt werden, da im Unterschied zur Ha-
fenbahn Schweiz AG fast alle Unternehmen mit Eisenbahninfrastruktur im
Besitz der betriebsnotwendigen Grundstücke seien. Es scheine deshalb
gerechtfertigt, Art. 12 der Verordnung vom 4. November 2009 über die
Konzessionierung und Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur (KFEV,
SR 742.120) heranzuziehen. Danach könne bei Vereinbarungen über die
Vergütung für die Benützung von Landflächen im Zusammenhang mit
dem Anschluss zwischen öffentlichen Transportunternehmen neben den
pagatorischen Kosten eine kalkulatorische Verzinsung vorgesehen wer-
den, die in der Regel nicht mehr als fünf Franken pro Quadratmeter und
Jahr betragen dürfe.
E.
Die Hafenbahn Schweiz AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt
am 27. Januar 2012 Beschwerde gegen die Verfügung des BAV (nachfol-
gend: Vorinstanz) vom 19. Dezember 2011 und beantragt, diese sei auf-
zuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinn ihrer Ausführungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt sie vor, die
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streitigen Unterbaurechtszinsen stellten echte (pagatorische), nicht bloss
kalkulatorische Kosten dar und seien für den Betrieb der Eisenbahninfra-
struktur notwendig. Sie entsprächen zudem vollumfänglich den Marktbe-
dingungen bzw. seien sogar als vergleichsweise günstig zu betrachten,
lägen sie doch am unteren Rand der von den SRH von anderen Unter-
nehmen für hafenlogistische und verkehrliche Nutzungen des Hafenare-
als verlangten Baurechtszinsen. Sie seien demnach vom Bund vollum-
fänglich anzuerkennen. Eine analoge Anwendung von Art. 12 KFEV
komme nicht in Frage.
F.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. April 2012 die
Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, die Höhe der Abgeltung sei
durch die eingereichte Planrechnung nicht bereits definitiv bestimmt.
Art. 52 EBG sehe vielmehr vor, dass Unternehmen, die sich unwirtschaft-
lich verhielten, die Abgeltung gekürzt werden könne. Es stelle sich ent-
sprechend die Frage, ob ein Unterbaurechtszins von Fr. 15.– pro Quad-
ratmeter und Jahr für den Betrieb einer defizitären Eisenbahninfrastruktur
zu rechtfertigen sei. Da relevante Vergleichsgrössen fehlten, habe sie
Art. 12 KFEV als Vergleichsgrösse herangezogen und in Anlehnung an
diese Bestimmung den Zins festgesetzt.
G.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 4. Mai
2012 an ihrem Antrag und ihren Ausführungen in der Beschwerde fest
und weist die Argumentation der Vorinstanz zurück.
H.
Auf die Vorbringen der Parteien im Einzelnen und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
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nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Die angefochtene Verfügung stützt sich mit dem EBG und der KFEV
auf öffentliches Recht des Bundes. Sie stammt von einer Behörde nach
Art. 33 Bst. d VGG, eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das
Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (vgl. Art. 51 Abs. 5 EBG).
1.2. Zur Beschwerde nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefoch-
tenen Verfügung und hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen.
Sie ist mit der beantragten vollumfänglichen Anerkennung der Unterbau-
rechtszinsen gemäss den Offerten für die Leistungsvereinbarung
2011 - 2012 nicht durchgedrungen und hat daher ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung.
Sie ist somit ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.3. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft Verfügungen der Vorinstanz
betreffend Vereinbarungen über die Abgeltung nach Art. 49 EBG auf Ver-
letzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens und unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 51 Abs. 6 EBG).
3.
Die Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur und insbesondere das Be-
stellverfahren werden im 6. Kapitel des EBG und im 6. Abschnitt der
KFEV geregelt. Die heute geltende Regelung ist seit dem 1. Januar 2010
in Kraft (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4290/2009
vom 21. Dezember 2010 E. 4). Gemäss Art. 49 Abs. 1 EBG finanzieren
Bund und Kantone die Eisenbahninfrastruktur gemeinsam. Strecken von
nationaler Bedeutung werden vom Bund allein finanziert (Art. 49 Abs. 3
EBG). Dieser richtet Abgeltungen nur an Unternehmen aus, die die for-
mellen Voraussetzungen gemäss Art. 50 EBG erfüllen. Er, die beteiligten
Kantone und die Eisenbahnunternehmen legen aufgrund von Planrech-
nungen der Unternehmen die von der Sparte Infrastruktur zu erbringen-
A-512/2012
Seite 6
den Leistungen und die dafür vorgesehenen Abgeltungen im Voraus in
einer Vereinbarung verbindlich fest (Art. 51 Abs. 1 EBG). Die Abgeltungen
dienen in erster Linie dazu, die Infrastruktur in gutem Zustand zu erhalten
und sie den Erfordernissen des Verkehrs und dem Stand der Technik an-
zupassen; in Betracht gezogen werden ausserdem eine angemessene
Grunderschliessung sowie Anliegen der Regional- und Raumordnungspo-
litik, des Umweltschutzes und der Behinderten (Abs. 2). Nach Art. 16
Abs. 2 KFEV sollen die Abgeltungen die für den Zeitraum der Vereinba-
rung ungedeckten Betriebskosten, einschliesslich des geplanten Ab-
schreibungsaufwands, gemäss der Mittelfristplanung der Konzessionärin
ausgleichen. Erst mit dem Abschluss der Vereinbarung entsteht für die
beteiligten Eisenbahnunternehmen gegenüber jedem Besteller je ein
selbständiger Rechtsanspruch auf die Abgeltung (Art. 51 Abs. 3 EBG; Ur-
teil des Bundesgerichts 2P.315/2004 vom 26. April 2005 E. 2.1). Können
sich die Bundesbehörden, Kantone und Eisenbahnunternehmen bei der
Aushandlung oder Anwendung einer Vereinbarung über die Abgeltung
nicht einigen, entscheidet die Vorinstanz unter Berücksichtigung der
Grundsätze von Art. 51 Abs. 2 EBG (Art. 51 Abs. 4 EBG). Verhält sich ein
Unternehmen unwirtschaftlich, kann der Bund nach Anhören der beteilig-
ten Kantone die von diesem im Bestellverfahren geltend gemachte Abgel-
tung kürzen (Art. 52 EBG).
4.
Vorliegend ist unbestritten, dass der Bund die von der Beschwerdeführe-
rin betriebenen Bahnstrecken als Bahnstrecken von nationaler Bedeutung
qualifiziert und entsprechend allein zu finanzieren hat (Art. 49 Abs. 3
EBG). Unbestritten ist weiter, dass er nach Art. 16 Abs. 2 KFEV grund-
sätzlich auch die ungedeckten Unterbaurechtszinsen abzugelten hat.
Streitig ist jedoch, in welchem Umfang er die Landverzinsung als Auf-
wandposten anzuerkennen hat.
4.1. Die Beschwerdeführerin bringt hinsichtlich der streitigen Frage vor,
sie sei zwingend auf die vertragliche Sicherstellung der betriebsnotwen-
digen Hafengrundstücke angewiesen. Die zu diesem Zweck abgeschlos-
senen Unterbaurechtsverträge seien verbindlich. Die streitigen Unterbau-
rechtszinsen stellten somit echte (pagatorische), nicht bloss kalkulatori-
sche Kosten dar. Ein Drittvergleich mit den Unterbaurechtszinsen, die die
SRH von anderen Unternehmen für hafenlogistische und verkehrliche
Nutzungen des Hafenareals verlangten, zeige weiter, dass sie am unte-
ren Rand lägen und günstig sowie marktkonform seien. Sie seien somit
weder zu hoch noch unangemessen, zumal sich weder die SRH noch die
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Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft als deren Eigner an der Fi-
nanzierung des Bahnbetriebs beteiligen wollten und die SRH auch nicht
verpflichtet seien, diesen aufrecht zu erhalten. Ein unwirtschaftliches Ver-
halten, das nach Art. 52 EBG eine Kürzung der Abgeltung rechtfertige,
könne ihr somit nicht vorgeworfen werden. Der Bund habe folglich die
streitigen Unterbaurechtszinsen vollumfänglich anzuerkennen. Für eine
analoge Anwendung von Art. 12 KFEV bestehe mangels einer Gesetzes-
lücke kein Raum. Sie sei überdies sachlich nicht gerechtfertigt, sei doch
der vorliegende Fall mit den Fällen von Art. 12 KFEV nicht vergleichbar.
4.2. Die Vorinstanz macht geltend, auch wenn der Bund einer Eisenbahn-
strecke nationale Bedeutung zuspreche, bedeute dies nicht, dass er die
geltend gemachten ungedeckten Betriebskosten vorbehaltlos abgelten
müsse. Art. 52 KFEV sehe ausdrücklich vor, dass Unternehmen, die sich
unwirtschaftlich verhielten, die Abgeltung gekürzt werden könne. Bezahle
ein Unternehmen freiwillig einen aus Sicht des Bestellers zu hohen Un-
terbaurechtszins, könne dies als unwirtschaftliches Verhalten taxiert wer-
den. Es führe daher nichts an der Frage vorbei, ob ein Unterbaurechts-
zins von Fr. 15.– pro Quadratmeter und Jahr für den Betrieb einer defizi-
tären Eisenbahninfrastruktur zu rechtfertigen sei. Die diesbezügliche Ar-
gumentation der Beschwerdeführerin überzeuge nicht. Für die Grundstü-
cke mit der Infrastruktur zur Erschliessung der Hafenanlagen bestehe
kein Markt. Auf den anderen Grundstücken lasse sich zudem nur deshalb
ein Unterbaurechtszins in der von der Beschwerdeführerin angegebenen
Höhe erzielen, weil sie von der Erschliessung durch die Beschwerdefüh-
rerin profitierten und einen entsprechenden Mehrwert erzielten. Die Er-
tragslage der Beschwerdeführerin erlaube weiter auch ohne Bezahlung
der Unterbaurechtszinsen die Deckung der Betriebskosten nicht. So oder
ähnlich würde es auch einem "privaten" Betreiber dieser Bahn ergehen.
Das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin könne entsprechend nicht
mit anderen Geschäftsmodellen verglichen werden. Für die massgebliche
kurzfristige Betrachtung ohne Bedeutung sei, welcher Unterbaurechtszins
ohne die Bahninfrastruktur auf dem Gelände der Beschwerdeführerin er-
zielt werden könnte. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Ver-
gleichsgrössen seien somit irrelevant. Andere, relevante Vergleichsgrös-
sen fehlten. Sie habe deshalb Art. 12 KFEV als Vergleichsgrösse für die
Höhe der Unterbaurechtszinsen herangezogen, was, auch in funktionaler
Hinsicht, durchaus angebracht sei. Damit habe sie diese Bestimmung
nicht etwa analog angewendet, sei sie doch weder davon ausgegangen
noch habe sie behauptet, es liege eine Gesetzeslücke vor, die gefüllt
werden müsse.
A-512/2012
Seite 8
5.
Wie die Parteien zutreffend ausführen, hängt die Frage, ob die Vorinstanz
die Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 zu Recht
auf Fr. 5.– pro Quadratmeter und Jahr reduziert hat, davon ab, ob nach
Art. 52 EBG die Abgeltung hinsichtlich der Unterbaurechtszinsen gekürzt
werden darf. Nachfolgend ist daher in einem ersten Schritt zu klären, was
unter einem unwirtschaftlichen Verhalten im Sinn dieser Bestimmung zu
verstehen ist (vgl. E. 5.1). Anschliessend ist zu prüfen, ob die Entrichtung
der streitigen Unterbaurechtszinsen als unwirtschaftliches Verhalten der
Beschwerdeführerin zu taxieren ist (vgl. unten E. 5.2 ff.).
5.1. Art. 52 EBG umschreibt nicht näher, was unter einem unwirtschaftli-
chen Verhalten zu verstehen ist. Die Frage ist somit durch Auslegung zu
klären. Grundlage bildet dabei der Wortlaut der Bestimmung. Ist dieser
nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Be-
rücksichtigung sämtlicher Auslegungselemente nach seiner wahren
Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Ent-
stehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung,
die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Ge-
setzesmaterialien dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu
erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihnen eine besondere
Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsver-
ständnis eine andere Lösung weniger nahe legen (vgl. BGE 121 II 697
E. 4.1). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets
von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das
grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sach-
lich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 11.4.1 m.H.).
5.1.1. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter "unwirtschaft-
lich" im hier massgeblichen Zusammenhang "nicht wirtschaftlich", "nicht
sparsam" (vgl. Brockhaus, WAHRIG Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl.
2011, S. 1551) verstanden. "Wirtschaftlich" wiederum bedeutet "spar-
sam", "gut wirtschaften könnend", "finanziell günstig", "grösstmöglichen
Erfolg mit den gegebenen Mitteln erzielend" (vgl. Brockhaus, S. 1666;
Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 3. Aufl. 2002, S. 1054 f.). Als Syn-
onyme für "wirtschaftlich" werden u.a. "effizient", "ökonomisch", "rationell",
"haushälterisch" und "sparsam" genannt (vgl. Duden, Das Synonymwör-
terbuch, 4. Aufl. 2006, S. 1057). Die französische und die italienische
Fassung greifen eines dieser Synonyme auf und sehen die Möglichkeit
einer Abgeltungskürzung vor, wenn die Geschäftsführung des Unterneh-
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mens nicht "rationell" ist ("si sa gestion n'est pas rationelle" bzw. "se la
sua questione non è razionale"). Wann das Verhalten eines Eisenbahnun-
ternehmens als wirtschaftlich bzw. unwirtschaftlich resp. seine Geschäfts-
führung als rationell bzw. nicht rationell zu qualifizieren ist, ist damit aller-
dings noch nicht geklärt. Es sind daher nachfolgend die Entstehungsge-
schichte der Norm, ihr Zweck und ihr Kontext als weitere Auslegungsmit-
tel heranzuziehen (vgl. E. 5.1.2 ff.).
5.1.2. Die Möglichkeit einer Abgeltungskürzung bei unwirtschaftlichem
Verhalten eines Unternehmens wurde bei der Neuregelung der Abgel-
tungsordnung für den Regionalverkehr als Art. 52 Bst. a ins EBG aufge-
nommen und trat am 1. Januar 1996 in Kraft (AS 1995 3681). Im Zug der
Bahnreform 1 wurde die in Art. 52 Bst. b EBG vorgesehene weitere Kür-
zungsmöglichkeit von einer anderen Bestimmung des EBG abgelöst und
Art. 52 – abgesehen von einer späteren geringfügigen redaktionellen Än-
derung – in der heute geltenden Fassung verabschiedet (AS 1998 2841,
in Kraft seit 1. Januar 1999). Eine diesem Artikel entsprechende Bestim-
mung wurde in Anlehnung an Art. 52 EBG im Rahmen des ersten Pakets
der Bahnreform 2 unter dem Titel "Festlegung der Abgeltung" als Art. 32
auch in den 6. Abschnitt des Personenbeförderungsgesetzes vom
20. März 2009 (PBG, SR 745.1) aufgenommen, der sich mit der Bestel-
lung und Abgeltung des Verkehrsangebots befasst. Sie verlangt für eine
Kürzung der Abgeltung ebenfalls ein unwirtschaftliches Verhalten (deut-
sche Fassung) resp. – damit übereinstimmend – eine unwirtschaftliche
(französische Fassung) bzw. nicht rationelle (italienische Fassung) Ge-
schäftsführung des Unternehmens.
5.1.3. Weder die Botschaft des Bundesrats zur Bahnreform 1 noch dieje-
nige zum ersten Paket der Bahnreform 2 geben Aufschluss über die in
Art. 52 EBG bzw. Art. 32 PBG vorgesehene Kürzungsmöglichkeit
(vgl. Botschaft des Bundesrats vom 13. November 1996 zur Bahnreform,
BBl 1997 I 909, insb. 955; Zusatzbotschaft des Bundesrats vom 9. März
2007 zur Bahnreform 2, BBl 2007 2681, insb. 2723). In der Botschaft des
Bundesrats zur neuen Abgeltungsordnung für den Regionalverkehr wird
die Kürzungsmöglichkeit demgegenüber erläutert (vgl. Botschaft des
Bundesrats vom 17. November 1993 über die Revision des Eisenbahn-
gesetzes, BBl 1994 I 497). Zu Art. 52 EBG wird ausgeführt, die Unter-
nehmungen des öffentlichen Verkehrs müssten ihre Leistungen nur be-
dingt unter Konkurrenzbedingungen erbringen. Die Bestimmung behalte
dem Bund daher vor, die Offerten der Transportunternehmungen zu modi-
fizieren, wenn davon auszugehen sei, diese verhielten sich nicht marktge-
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Seite 10
recht. Bst. a sehe eine generelle Kürzungsmöglichkeit vor, wenn die wirt-
schaftliche Situation einer Linie nicht befriedige. Als Beurteilungsmass-
stab würden Kennziffern der Kostenrechnung vergleichbarer Unterneh-
men in vergleichbaren Verhältnissen herangezogen. In gewissen Fällen
könne zur Beurteilung auch eine Offerte einer anderen konzessionierten
Transportunternehmung eingeholt werden. Bedingung sei in diesem Fall,
dass es sich nicht um eine theoretische Offerte handle, sondern die ange-
fragte Unternehmung tatsächlich bereit wäre, die Leistung zum offerierten
Preis längerfristig zu erbringen (vgl. BBl 1994 I 533 f.). Im Rahmen der
Kommentierung von Art. 51 EBG (vgl. AS 1995 3681) wird weiter ange-
merkt, die Unternehmung müsse sich an ihrer Leistung messen lassen.
Ob sie diese effizient (im Vergleich zu anderen Unternehmungen in ähnli-
chen Verhältnissen) und kundenfreundlich erbringe, werde sich auf die
folgenden Bestellungen auswirken und gebe die Möglichkeit von Vorbe-
halten seitens der öffentlichen Hand nach Art. 52. Es bleibe allerdings an-
zumerken, dass die unternehmerische Freiheit der Unternehmungen des
öffentlichen Verkehrs durch verschiedene Sachzwänge (z.B. Verbundtari-
fe, Anschlüsse an andere Linien) beschränkt sei. Bei der Bestellung habe
auch die öffentliche Hand zu berücksichtigen, dass die Unternehmungen
nicht isolierte, beliebig steuerbare Leistungen erbrächten, sondern in ein
Gesamtsystem eingebettet seien und ausserdem hohe Fixkosten zu be-
wältigen hätten (vgl. BBl 1994 I 531 f.).
5.1.4. Aus diesen Ausführungen, die in der parlamentarischen Beratung
– soweit ersichtlich – nicht in Frage gestellt wurden, wird deutlich, dass
der Gesetzgeber dem Bund mit Art. 52 Bst. a EBG grundsätzlich die Mög-
lichkeit einräumen wollte, die bestellten Leistungen nur so weit abzugel-
ten, als sie von den offerierenden Unternehmen in einer Weise erbracht
werden, wie sie es auch unter Konkurrenz- bzw. Marktbedingungen tun
würden. Dabei wollte er allerdings der besonderen Situation der Unter-
nehmen des öffentlichen Verkehrs, namentlich allfälligen Sachzwängen,
und ausserdem den Grundsätzen von Art. 51 Abs. 2 EBG (vgl. BBl 1994 I
532 und oben E. 3) Rechnung tragen. Der Begriff des unwirtschaftlichen
Verhaltens bzw. der nicht rationellen Geschäftsführung ist in diesem Sinn
auszulegen. Es liegt entsprechend nahe, beim Drittvergleich, der nach
dem Gesetzgeber bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung in der Regel vorzu-
nehmen ist, in erster Linie vergleichbare Unternehmen des öffentlichen
Verkehrs in vergleichbaren Verhältnissen und (erst) in zweiter Linie allfäl-
lige weitere vergleichbare Unternehmen in vergleichbaren Verhältnissen
heranzuziehen. Für den heutigen, auf Eisenbahnunternehmen be-
schränkten Art. 52 EBG ist grundsätzlich somit in erster Linie ein Ver-
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Seite 11
gleich mit vergleichbaren Eisenbahnunternehmen in vergleichbaren Ver-
hältnissen vorzunehmen.
5.2.
5.2.1. Vorliegend ist ein Vergleich mit vergleichbaren Eisenbahnunter-
nehmen in vergleichbaren Verhältnissen nicht möglich, da zum einen fast
alle Unternehmen mit Eisenbahninfrastruktur Eigentümer der betriebs-
notwendigen Grundstücke sind und zum anderen die Situationen der Be-
schwerdeführerin schweizweit einmalig ist. Diese stellt denn auch, wie
ausgeführt (vgl. oben E. 4.1), nicht auf einen derartigen Vergleich ab,
sondern auf einen Vergleich mit den Unterbaurechtszinsen, die den SRH
von anderen Unternehmen für hafenlogistische und verkehrliche Nutzun-
gen des Hafenareals zu entrichten sind. Dieses Vorgehen vermag aller-
dings nicht auf Anhieb zu überzeugen. Wie die Vorinstanz zu Recht vor-
bringt (vgl. oben E. 4.2), kann das Geschäftsmodell der Beschwerdefüh-
rerin, die mit ihrer Eisenbahninfrastruktur die zentrale Erschliessung des
Hafenareals für den Verkehrsträger Bahn bereitstellt und betreibt, nicht
mit dem von Unternehmen verglichen werden, die das Hafenareal indivi-
duell für verkehrliche oder hafenlogistische Nutzungen in Anspruch neh-
men. Namentlich vermag die Beschwerdeführerin ihre Betriebskosten
auch ohne die Bezahlung von Unterbaurechtszinsen nicht zu decken. Für
die Grundstücke mit der Infrastruktur zur Erschliessung der Hafenanlage
besteht im Weiteren, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend feststellt
(vgl. oben E. 4.2), im Unterschied zu den Hafengrundstücken ohne sol-
che Infrastruktur kein Markt. Für Letztere lässt sich überdies nur deshalb
ein Unterbaurechtszins in der von der Beschwerdeführerin angegebenen
Höhe erzielen, weil sie von der Erschliessung durch diese profitieren und
einen entsprechenden Mehrwert erzielen. Ein solcher Mehrwert lässt sich
jedoch auf den Grundstücken mit der Infrastruktur der Beschwerdeführe-
rin nicht erreichen.
5.2.2. Aus diesen Unterschieden darf allerdings nicht gefolgert werden,
der von der Beschwerdeführerin angestellte Drittvergleich sei unzutref-
fend. Die Vorinstanz macht ausdrücklich nicht geltend, die SRH seien
verpflichtet, den Betrieb der Beschwerdeführerin aufrecht zu erhalten.
Auch hält sie eine alternative Nutzung der dieser überlassenen Grundstü-
cke zwar kurzfristig nicht für möglich, schliesst sie aber nicht grundsätz-
lich aus. Unternehmen, die eine alternative Nutzung anstreben, stehen
hinsichtlich der Überlassung dieser Grundstücke durch die SRH somit po-
tentiell mit der Beschwerdeführerin in Konkurrenz. Sie sind demnach in-
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sofern mit dieser vergleichbar, als sie potentiell betriebsnotwendig auf die
Nutzung dieser Grundstücke angewiesen sind und ihnen diese (grund-
sätzlich) nur von den SRH überlassen werden können. Es erscheint ent-
sprechend nicht als sachfremd, wenn die SRH dem Rechnung tragen und
die für diese Grundstücke zu entrichtenden Unterbaurechtszinsen an
denjenigen orientieren, die sie von den Unternehmen für eine alternative
Nutzung des Hafengebiets verlangen. Die Heranziehung der Unterbau-
rechtsverträge dieser Unternehmen mit den SRH für die Wirtschaftlich-
keitsprüfung durch die Beschwerdeführerin vermag daher ungeachtet der
erwähnten Unterschiede grundsätzlich zu überzeugen. Von dieser Ein-
schätzung wäre nur abzuweichen, wenn diesem Drittvergleich die von der
Vorinstanz herangezogene Vergleichsgrösse vorzuziehen wäre. Dies ist
nachfolgend zu prüfen (vgl. E. 5.3).
5.3.
5.3.1. Jedes Eisenbahnunternehmen ist verpflichtet, einer anderen Ei-
senbahn den technischen und betrieblichen Anschluss namentlich so zu
gewähren, dass die Reisenden ungehindert von den Zügen der einen
Bahnlinie auf die einer anderen umsteigen können (Art. 34 Abs. 1 Bst. a
EBG). Die gemeinsame Benützung von Bauten, Anlagen und Einrichtun-
gen und die gegenseitige Leistungserbringung, soweit sie nicht Gegens-
tand des Netzzugangs sind, sind dabei schriftlich in einer Vereinbarung
zu regeln (Art. 34 Abs. 2 EBG). Diese Regelung gilt sinngemäss auch für
den Anschluss zwischen Eisenbahnen und anderen öffentlichen Trans-
portunternehmen (Art. 35 EBG). Art. 12 KFEV, der systematisch einen ei-
genen Abschnitt bildet (5. Abschnitt: Vereinbarung über die Zusammenar-
beit zwischen Transportunternehmen) und nicht zum 6. Abschnitt betref-
fend die Infrastrukturfinanzierung zählt, nimmt auf diese Regelung Bezug.
Er sieht vor, dass die Transportunternehmen bei Vereinbarungen über die
Vergütung für die Benützung von Bauten, Anlagen, insbesondere Land-
flächen, und Einrichtungen die Interessen der Besteller von Verkehrsan-
geboten nach Art. 28 PBG berücksichtigen und insbesondere Entgelte
vereinbaren, die neben der Anlastung der pagatorischen Kosten eine kal-
kulatorische Verzinsung vorsehen, die in der Regel nicht mehr als Fr. 5.–
pro Quadratmeter und Jahr beträgt.
5.3.2. Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass Art. 12 KFEV auf die
SRH und die hier zu beurteilende Situation nicht unmittelbar anwendbar
ist. Die Vorinstanz möchte weiter – ebenfalls zu Recht – die Bestimmung
auch nicht analog anwenden. Vielmehr will sie sie mangels relevanter
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Vergleichsgrössen in "tatbeständlicher Hinsicht" als Vergleichsgrösse he-
ranziehen. Wie dies zu verstehen ist, wird nicht ohne Weiteres klar,
braucht jedoch nicht geklärt zu werden. Ebenso wenig ist erforderlich,
näher auf Art. 12 KFEV, namentlich auf dessen Rechtmässigkeit, einzu-
gehen. Art. 12 KFEV gilt für beide am Anschluss beteiligten Unterneh-
men, also auch für dasjenige, das dem anderen zur Ermöglichung des
Anschlusses ein Grundstück zur Nutzung überlässt und dafür u.a. einen
kalkulatorischen Zins verlangt. Der maximale kalkulatorische Zins ge-
mäss dieser Bestimmung käme somit im vorliegenden Fall – ungeachtet
der weiteren sich stellenden Fragen – als alternative Vergleichsgrösse
von Vornherein nur in Betracht, wenn der Handlungsspielraum der SRH
gegenüber der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Zinshöhe in ver-
gleichbarer Weise eingeschränkt wäre. In diesem Fall wäre die Situation
der Beschwerdeführerin mit derjenigen der nach dieser Bestimmung um
Anschluss ersuchenden öffentlichen Transportunternehmen zumindest
insofern vergleichbar, als sie wie diese grundsätzlich auf einen maxima-
len Zinssatz von Fr. 5.– pro Quadratmeter und Jahr bestehen könnte. Ei-
ne derartige Beschränkung des Handlungsspielraums der SRH geht al-
lerdings aus den Akten nicht hervor und wird von der Vorinstanz auch
nicht geltend gemacht. Es besteht deshalb grundsätzlich (vgl. dazu nach-
folgend E. 5.4) kein Anlass, vom Drittvergleich der Beschwerdeführerin
abzuweichen. Zu erwähnen bleibt, dass es der Vorinstanz unbenommen
ist, auf eine mit Art. 12 KFEV übereinstimmende gesetzgeberische Be-
schränkung der Handlungsfreiheit der SRH hinzuarbeiten.
5.4.
5.4.1. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, erscheinen die
streitigen Unterbaurechtszinsen von Fr. 15.– pro Quadratmeter und Jahr
verglichen mit den Unterbaurechtszinsen, die die SRH von alternativen
Unternehmen verlangen, als günstig und marktkonform. Sie können des-
halb entgegen der Ansicht der Vorinstanz grundsätzlich nicht als unwirt-
schaftlich im Sinn von Art. 52 EBG bezeichnet werden. Nicht nachvoll-
ziehbar ist jedoch, wieso die Beschwerdeführerin bereits für die hier rele-
vanten Jahre 2011 und 2012 einen Zins in dieser Höhe geltend macht.
Wie dargelegt (vgl. oben Bst. B), wird ein derartiger Zins gemäss den
beiden Unterbaurechtsverträgen erst für die Jahre 2013 bis 2020 ange-
strebt. Für die Jahre 2011 und 2012 ist dagegen jeweils ein pauschaler
Zins vorgesehen, der für die Hafenbahn Basel-Landschaft Fr. 1'236'807.–
und für die Hafenbahn Basel-Stadt Fr. 2'002'938 beträgt. Die Bezahlung
eines höheren als des vertraglich vereinbarten Zinses kann ohne Weite-
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res als unwirtschaftliches Verhalten im Sinn von Art. 52 EBG qualifiziert
werden. Die Vorinstanz darf daher gestützt auf Art. 52 EBG die Abgeltung
bzw. die Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 um
den den vertraglich vereinbarten Zins übersteigenden Betrag kürzen. Ei-
ne weiter gehende Kürzung ist ihr dagegen nach dem Gesagten
(vgl. vorstehend und oben E. 5.2 f.) nicht gestattet.
5.4.2. Im Ergebnis ist die Beschwerde, mit der ungeachtet des förmlichen
Rückweisungsantrags implizit verlangt wird, die Landverzinsung in der of-
ferierten Höhe für die Vorinstanz verbindlich festzulegen, somit teilweise
gutzuheissen und die Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung
2011 - 2012 reformatorisch (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-3224/2010 vom 28. Juni 2010 E. 6; ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008 Rz. 3.191 m.H.) auf Fr. 1'236'807.–
pro Jahr für die Hafenbahn Basel-Landschaft und Fr. 2'002'938.– pro Jahr
für die Hafenbahn Basel-Stadt festzusetzen. Im Mehrbetrag ist die Be-
schwerde abzuweisen.
6.
6.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend unter-
liegt die Beschwerdeführerin insofern, als die Landverzinsung lediglich
auf insgesamt Fr. 3'239'745.– pro Jahr (Fr. 1'236'807.– + Fr. 2'002'938.–)
und nicht, wie implizit von ihr beantragt, auf Fr. 4'281'030.– pro Jahr
(Fr. 2'023'890.– + Fr. 2'257'140.–) festzusetzen ist. Die Vorinstanz wie-
derum unterliegt insofern, als nicht bloss eine Landverzinsung von Fr. 5.–
pro Quadratmeter und Jahr bzw. – gestützt auf die Flächenangaben im
Budget der Beschwerdeführerin – von insgesamt Fr. 1'427'010.– pro Jahr
(Fr. 674'630.– + Fr. 752'380.–) anzuerkennen ist. Die festzusetzende
Landverzinsung ist somit insgesamt Fr. 1'812'735.– pro Jahr höher, als
von der Vorinstanz beantragt, und Fr. 1'041'285.– pro Jahr tiefer, als von
der Beschwerdeführerin beantragt. Bezogen auf den streitigen Betrag von
Fr. 2'854'020.– pro Jahr unterliegt die Beschwerdeführerin somit zu rund
36%, die Vorinstanz zu rund 64%. Letztere unterliegt weiter in der
Grundsatzfrage, ob der von der Beschwerdeführerin angestellte Drittver-
gleich zulässig oder stattdessen die in Art. 12 KFEV genannte maximale
Zinshöhe als Vergleichsgrösse heranzuziehen ist. Es rechtfertigt sich da-
her, sie zu 80% und die Beschwerdeführerin zu 20% als unterliegend zu
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betrachten. Dieser sind entsprechend die auf Fr. 15'000.– festzusetzen-
den Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1
und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]) im Umfang von einem Fünftel bzw. Fr. 3'000.– aufzuerlegen.
Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat keine Kosten zu tragen (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
6.2. Die Beschwerdeführerin hat die intern zuständige Stelle mit der Inte-
ressenwahrung betraut und ist nicht durch externe Anwälte vertreten; es
steht ihr somit keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, insb. Art. 9
Abs. 2 VGKE). Ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
hat die Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
1.1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
1.2. Die Landverzinsung für die Leistungsvereinbarung 2011 - 2012 wird
für die Hafenbahn Basel-Landschaft auf Fr. 1'236'807.– pro Jahr und für
die Hafenbahn Basel-Stadt auf Fr. 2'002'938.– pro Jahr festgesetzt.
1.3. Im Mehrbetrag wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
2.1. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 15'000.– festgesetzt und im
Umfang von Fr. 3'000.– der Beschwerdeführerin auferlegt.
2.2. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Betrag von Fr. 3'000.–
wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– verrechnet.
Der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsge-
richt einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer be-
kannt zu geben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 600.0/2011-11-15/32; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Pascal Baur
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Frist steht still vom 15. Juli bis und
mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwer-
deführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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