A-5147/2014 - Abteilung I - Bundespersonal - Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-5147/2014



Ur t e i l vom 7 . Ap r i l 2 0 1 5
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter André Moser,
Gerichtsschreiberin Monique Schnell Luchsinger.



Parteien
A._______,
vertreten durch Markus Fischer, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Personalamt EPA,
Eigerstrasse 71, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses von
Angehörigen der Vertrauensstelle für das Bundespersonal.



A-5147/2014
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Sachverhalt:
A.
Im Juli 1998 empfahl die Geschäftsprüfungskommission (GPK) die Einrich-
tung einer Vertrauensstelle für das Bundespersonal. In der Folge wurde
eine solche Stelle geschaffen, welche gemäss Beschluss des Bundesrates
vom 18. November 1998 im Oktober 2000 ihren provisorischen Betrieb auf-
nahm. Gemäss Bundesratsbeschluss vom 18. Dezember 2002 wurde die
Vertrauensstelle per 1. Januar 2003 in eine definitive Einrichtung überführt.
B.
A._______ war vom 1. Mai 2001 bis 31. Dezember 2013 als Beraterin für
die Vertrauensstelle für das Bundespersonal tätig. Mit Schreiben vom 25.
März 2014 verlangte sie vom Eidgenössischen Personalamt (EPA) ein Ar-
beitszeugnis für ihre Tätigkeit bei der Vertrauensstelle und die Zustellung
des Personaldossiers zur Einsichtnahme.
C.
Am 3. April 2014 teilte das EPA A._______ mit, die für die Vertrauensstelle
tätigen Personen ständen in einem Auftragsverhältnis mit der Bundesver-
waltung. Aus diesem Grund sei über sie kein Personaldossier geführt wor-
den und folglich könne auch kein Arbeitszeugnis ausgestellt werden.
D.
Mit Schreiben vom 10. April 2014 ersuchte A._______ um Erlass einer be-
schwerdefähigen Verfügung über die rechtliche Qualifikation ihrer seit dem
1. Mai 2001 ausgeübten Tätigkeit.
E.
Am 5. Juni 2014 stellte das EPA A._______ einen Entwurf der geplanten
Feststellungsverfügung zu und räumte ihr die Möglichkeit zur Stellung-
nahme ein.
F.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2014 nahm A._______ zum Entwurf ausführlich
Stellung und legte die Gründe dar, weshalb das Rechtsverhältnis als Ar-
beitsvertrag zu qualifizieren sei.
G.
Am 7. August 2014 erliess das EPA die in Aussicht gestellte Verfügung und
stellte fest, dass zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, ver-
treten durch das EPA, und A._______ betreffend die Vertrauensstelle für
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das Bundespersonal (ohne VBS) vom 1. Mai 2001 bis 31. Dezember 2013
kein Arbeitsverhältnis, sondern ein Auftragsverhältnis bestanden habe.
Zur Begründung legt das EPA insbesondere dar, die vorliegend strittige Tä-
tigkeit sei in vier Dienstleistungsaufträgen geregelt worden, wobei der
letzte Vertrag bis 31. Dezember 2013 befristet gewesen sei. Die zu erbrin-
genden Dienstleistungen der Vertrauensperson würden die persönliche
Beratung von Mitarbeitenden umfassen und ihre Unterstützung bei der Su-
che von Lösungen bei Arbeitsplatzproblemen, welche auf dem normalen
Dienstweg keiner Regelung zugeführt werden konnten. Die Vertrauens-
stelle biete den Mitarbeitenden direkte und kostenlose Unterstützung unter
Ausschluss des Dienstweges an. Die Vertrauensstelle sei in eigenen
Räumlichkeiten untergebracht. Die Tätigkeit erfolge nach Bedarf. Der
Dienstleistungsauftrag sei aufgrund rechtlicher und organisatorischer An-
passungen bei der Vertrauensstelle nicht mehr erneuert worden. Mit dem
am 1. Januar 2014 in Kraft getretenen Art. 20a der Bundespersonalverord-
nung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) sei es nur noch ehemali-
gen höheren Kadermitarbeitern der Bundesverwaltung möglich, als Ver-
trauensperson tätig zu werden. A._______ erfülle diese Voraussetzungen
nicht. Bereits mit Schreiben vom 24. Juni 2013 sei ihr angekündigt worden,
dass der Dienstleistungsauftrag mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht er-
neuert werde. In der Folge sei ihr mit eingeschriebenem Brief vom 18. Sep-
tember 2013 der definitive Verzicht auf die Erneuerung des Dienstleis-
tungsauftrages bestätigt worden.
Aus dem Wortlaut der Dienstleistungsaufträge sei klar ersichtlich, dass es
sich um die Erbringung von Mandatsleistungen gestützt auf ein Auftrags-
verhältnis gehandelt habe. Die Honorierung sei nach Aufwand erfolgt und
es sei ein Kostendach festgelegt worden. Die Verträge würden auch keine
Ferienregelung enthalten. Bei der Ausübung des Mandats habe keine
rechtliche Unterordnung zum EPA bestanden, weder in persönlicher, zeitli-
cher noch organisatorischer Hinsicht. Die vertrauliche Zugangsmöglichkeit
zur Vertrauensstelle werde durch eigene Räumlichkeiten der Bundesver-
waltung gewährleistet.
H.
Gegen diese Verfügung reicht A._______ (nachfolgend Beschwerdeführe-
rin) mit Eingabe vom 12. September 2014 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht ein und verlangt die Aufhebung der Feststellungsverfü-
gung des EPA vom 7. August 2014. Ferner beantragt sie, es sei festzustel-
len, dass das zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten
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durch das EPA, und der Beschwerdeführerin bestehende Vertragsverhält-
nis betreffend ihre Tätigkeit bei der Vertrauensstelle für das Bundesperso-
nal (ohne VBS) seit 1. Mai 2001 als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend,
sie trete im Namen der Vertrauensstelle bzw. der Bundesverwaltung auf.
Bis Ende 2011 – also während gut 10 Jahren – habe sie regelmässig und
ohne jegliche Abrechnung und unabhängig von den tatsächlich geleisteten
Stunden eine fixe monatliche Entschädigung von Fr. (…) brutto erhalten.
Sie habe deshalb über kein eigenes wirtschaftliches Risiko verfügt, da sie
sich auf diese monatliche Zahlungen habe verlassen können. Im Weiteren
sei sie bei keinem anderen Arbeitgeber beschäftigt gewesen. Die Infra-
struktur sei ihr von der Bundesverwaltung zur Verfügung gestellt worden.
Abgesehen von der Unabhängigkeit im Kerngeschäft sei die Vertrauens-
stelle zudem personalrechtlich vollständig in die Bundesverwaltung einge-
bunden. Jedes Jahr sei ein Tätigkeitsbericht zuhanden der Vor-instanz zu
erstellen. Im Übrigen habe sie keinerlei Substitutions- oder Delegationsbe-
fugnis in Bezug auf die ihr übertragene Tätigkeit gehabt. All diese Kriterien
sprächen für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 12. November 2014 beantragt das EPA
(nachfolgend Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde und die Bestäti-
gung der angefochtenen Verfügung.
J.
Auf Gesuch der Beschwerdeführerin stellt ihr das Bundesverwaltungsge-
richt mit Verfügung vom 30. Dezember 2014 sämtliche Verfahrensakten zu.
Mit ihren Schlussbemerkungen vom 14. Januar 2015 hält die Beschwerde-
führerin an ihren bisherigen Anträgen und Standpunkten fest.

Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33
VGG entschieden hat. Bei der verfügenden Vorinstanz handelt es sich um
eine solche im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 B Ziff. V 1.4
der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. No-
vember 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Eine Ausnahme, was das Sachge-
biet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsge-
richt ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zustän-
dig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver-
fahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist durch die Verfügung der Vorinstanz vom 7. August 2014 beschwert,
worin festgestellt wurde, dass zwischen ihr und der Schweizerischen Eid-
genossenschaft betreffend ihre Tätigkeit bei der Vertrauensstelle für das
Bundespersonal (ohne VBS) für die Zeit vom 1. Mai 2001 bis 31. Dezember
2013 kein Arbeitsverhältnis, sondern ein Auftragsverhältnis bestanden
habe. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der fragli-
chen Verfügung und ist insoweit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt neben der Aufhebung der angefoch-
tenen Feststellungsverfügung, es sei festzustellen, dass das zwischen ihr
und der Schweizerischen Eidgenossenschaft seit 1. Mai 2001 bestehende
Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei. Soweit die Be-
schwerdeführerin auf das Vertragsverhältnis vom 1. Mai 2001 bis 31. De-
zember 2013 Bezug nimmt, verlangt sie mit dem Feststellungsbegehren
bloss die Reformation einer Feststellung der Vorinstanz (vgl. dazu auch
Urteil des BVGer A-1652/2006 vom 22. Juni 2009 E. 1.4; ANDRÉ MOSER/MI-
CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.211). Dieses Vorgehen ist korrekt und
auf das Feststellungsbegehren ist insoweit ebenfalls einzutreten. Soweit
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die Beschwerdeführerin mit ihrem Begehren ("ab 1. Mai 2001") die Fest-
stellung eines Arbeitsverhältnisses betreffend die Zeit nach dem 31. De-
zember 2013 verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, da die Zeit
nach diesem Termin nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung war.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand
des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesausle-
gung hätte sein sollen (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1; Urteil des BVGer A-
4537/2013 vom 17. Januar 2014 E. 1.2.1).
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
demnach – mit dem Vorbehalt in E. 1.3 – grundsätzlich einzutreten (Art. 50
und 52, Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49
VwVG). Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grund-
satz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsge-
richt ist demnach verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen
Rechtssatz anzuwenden, den es als richtig erachtet, und diesem jene Aus-
legung zu geben, von der es überzeugt ist.
2.2 Die Entscheidfindung (Rechtsanwendung) setzt voraus, dass die Sach-
lage korrekt und vollständig ermittelt wurde. Das Verwaltungsverfahren und
die Verwaltungsrechtspflege werden deshalb vom sog. Untersuchungs-
grundsatz beherrscht (Art. 12 VwVG). Danach muss die entscheidende Be-
hörde den Sachverhalt von sich aus abklären. Sie muss die für das Verfah-
ren notwendigen Sachverhaltsunterlagen beschaffen und die rechtlich re-
levanten Umstände abklären sowie darüber ordnungsgemäss Beweis füh-
ren (vgl. BGE 138 V 218 E. 6; BVGE 2009/50 E. 5.1; sowie auch: PATRICK
L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 12 N. 15 ff.). Der Untersuchungsgrund-
satz erfährt durch die Mitwirkungspflichten der Verfahrensparteien aller-
dings eine Einschränkung (Art. 13 VwVG; BGE 132 II 113 E. 3.2; BVGE
2009/60 E. 2.1.1; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N. 1.49 ff.,
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 460, JÉRÔME CANDRIAN, Introduction
à la procédure administrative fédérale, 2013, Rz. 63).
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3.
3.1 Nach Art. 110 und 122 BV ist der Bund zur Regelung des Arbeitsver-
hältnisses zuständig. In Ausübung dieser Regelungskompetenz hat der
Bundesgesetzgeber Art. 319 ff. OR erlassen (vgl. PETER HELBLING, in:
Wolfgang Portmann/Felix Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG],
2013, Art. 1 N. 6). Der Bund kann seine Arbeitsverhältnisse durch Erlass
spezialgesetzlicher Normen je einem eigenen, vom Obligationenrecht ab-
weichenden Dienst- bzw. Beamtenrecht unterstellen, muss aber nicht (vgl.
HELBLING, a.a.O., Art. 1 N. 7 und N. 9). Mit der Einführung des Bundesper-
sonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) wurde eine Annä-
herung an die in der Privatwirtschaft anwendbaren obligationenrechtlichen
Normen angestrebt. Soweit das BPG und andere Bundesgesetze nichts
Abweichendes bestimmen, gelten gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG für das Ar-
beitsverhältnis beim Bund sinngemäss die einschlägigen Be-stimmungen
des OR. Diesfalls gilt das OR als öffentliches Dienstrecht (vgl. HELBLING,
a.a.O., Art. 1 N. 10). Wo das BPG zu einer arbeitsrechtlichen Frage keine
Regel bzw. keine vom OR abweichende Norm statuiert, findet folglich –
sinngemäss – das OR Anwendung.
3.2 Das BPG setzt für seine Anwendbarkeit zwar voraus, dass ein Arbeits-
verhältnis vorliegt, definiert dieses aber nicht. Somit sind für die rechtliche
Qualifikation des Arbeitsvertrages die zivilrechtlichen Kriterien heranzuzie-
hen (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 1 N. 52 mit Hinweis auf das Urteil des BGer
1C_252/2007 vom 5. März 2008, welches jedoch ein öffentlich-rechtliches
Dienstleistungsverhältnis nach kantonalem Recht betraf). Begriffsnotwe-
nige Elemente des Arbeitsvertrages sind grundsätzlich das Zurverfügung-
stellen von Arbeitszeit eingegliedert in eine fremde Arbeitsorganisation ge-
gen Lohn (vgl. ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Ar-
beitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 319
N. 2).
3.3 Mitunter bereitet die Unterscheidung zwischen Arbeitsvertrag und Auf-
trag Schwierigkeiten. Gemäss Lehre und Rechtsprechung zum Privatrecht
entscheidet sich aufgrund einer Gesamtbeurteilung des Rechtsverhältnis-
ses und einer Mehrzahl von Kriterien, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Da-
bei ist weder die von den Parteien gewählte Bezeichnung noch die Einstu-
fung durch die Sozialversicherungen ausschlaggebend (STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 N. 2). Für das Vorliegen eines Arbeitsver-
hältnisses sprechen im Einzelnen folgende Merkmale: rechtliche Subordi-
nation, wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten, fixes Gehalt, Sozi-
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alabzüge, Dauer des Rechtsverhältnisses, Vereinbarungen betreffend Fe-
rienanspruch, Probezeit und Konkurrenzverbot sowie der Umstand, dass
der Betrieb Werkzeug, Material und Arbeitsräume zur Verfügung stellt (vgl.
Urteil des BGer 1C_252/2007 vom 5. März 2008 E. 5.2; vgl. auch HELB-
LING, a.a.O., Art. 1 N. 53 bis 64).
Das in erster Linie zu berücksichtigende Unterscheidungsmerkmal ist nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts das rechtliche Subordinations-
verhältnis, also die rechtliche Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und
organisatorischer Hinsicht (Urteil des BGer 4A_553/2008 vom 9. Februar
2009 E. 4.1), d.h., ob der Arbeitsleistende Weisungen erhält, die den Gang
der Arbeit im Detail bestimmen, und ob er eingehenden Kontrollen unter-
worfen ist. Nicht jedes Weisungs- und Kontrollrecht führt dabei zu einem
Arbeitsvertrag. Deren Mass muss über das beschränkte Weisungsrecht
und die Rechenschaftspflicht des Auftragsrechts nach Art. 397 und Art. 400
OR hinausgehen. Es sind indessen immer die Gesamtumstände des Ein-
zelfalls massgebend. Beauftragter ist insbesondere derjenige, der kraft be-
sonderer Ausbildung oder Fähigkeiten für eine Mehrzahl von Auftragge-
bern Leistungen erbringt und dabei seine Zeit frei einteilt. Wer ausschliess-
lich in den Diensten einer Unternehmung steht, dort in die Firmenstruktur
integriert ist, fixes Gehalt bezieht und die Arbeit laufend zugeteilt erhält, fällt
unter den Arbeitsvertrag. Indiz für einen Arbeitsvertrag kann auch eine län-
gere Vertragsdauer sein oder die Zurverfügungstellung von Büroräumlich-
keiten im Betrieb, die Teilnahme an Sitzungen im Unternehmen sowie ge-
nerell der Auftritt gegen aussen, so z.B. wenn der Arbeitnehmer über eine
geschäftliche E-Mail-Adresse und eine Visitenkarte des Arbeitgebers ver-
fügt (vgl. Urteil des BGer 4A_404/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 4; zum
Ganzen: STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 N. 6).
4.
Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin vom 1. Mai 2001 bis
31. Dezember 2013 als "Beraterin" bei der Vertrauensstelle für das Bun-
despersonal tätig, wobei die rechtliche Qualifikation des Beschäftigungs-
verhältnisses strittig ist. Die Vorinstanz qualifiziert das Rechtsverhältnis als
Auftrag, während die Beschwerdeführerin einen Arbeitsvertrag annimmt.
4.1
4.1.1 Die Vorinstanz macht geltend, es habe zwischen dem Bund und der
Beschwerdeführerin ein vom 1. Mai 2001 bis 31. Dezember 2013 befriste-
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tes Auftragsverhältnis bestanden. Dieses Auftragsverhältnis sei in vier auf-
einanderfolgenden Dienstleistungsaufträgen geregelt worden. Sie reichte
indessen lediglich zwei Vertragsdokumente aus den Jahren 2004 und 2012
ein. Der deutschsprachige Vertrag aus dem Jahre 2004 trat am 1. Januar
2004 in Kraft und war unbefristet. Der in französischer Sprache ausge-
stellte Vertrag aus dem Jahre 2012 war ab dem 1. Januar 2012 gültig und
bis am 31. Dezember 2013 befristet. Das von der Vorinstanz eingereichte
Exemplar dieses Vertrages ist jedoch nicht unterzeichnet. In beiden Verträ-
gen wird auf die Auftragsumschreibung vom 29. April 1999 verwiesen.
Diese hat die Vorinstanz ebenfalls (in deutscher Fassung) eingereicht. Fer-
ner wird in den Verträgen auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(AGB) des Bundes für Dienstleistungsaufträge verwiesen. Diese liegen
ebenfalls vor.
Es fehlt somit für die Zeit vor dem 1. Januar 2004 am Nachweis eines
schriftlichen Vertrages. Im Weiteren liegt auch der von der Vorinstanz be-
hauptete vierte Vertrag nicht vor. Ferner ist der eingereichte Vertrag von
2012 nicht unterzeichnet. In der angefochtenen Verfügung vom 7. August
2014 wird indessen ausgeführt, dass dieser Vertrag von 2012 unterschrie-
ben worden sei (angefochtene Verfügung, Ziff. II./5; vgl. auch Vernehmlas-
sung vom 12. November 2014, Ziff. III./2.2). Die Beschwerdeführerin be-
streitet dies nicht weiter und hat im Übrigen am 30. Dezember 2014 Ein-
sicht in sämtliche Akten erhalten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass
der von der Vorinstanz eingereichte Vertrag von 2012 tatsächlich unter-
zeichnet worden ist. Für die Frage der Qualifikation des Rechtsverhältnis-
ses kann somit auf die beiden eingereichten Verträge abgestellt werden,
zumindest soweit ihnen durch die Parteien tatsächlich nachgelebt wurde.
4.1.2 Bei den fraglichen Verträgen handelt es sich nach ihren Bezeichnun-
gen um "Aufträge". Die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses durch die
Parteien ist indessen, wie erwähnt (E. 3.3), für die rechtliche Qualifikation
nicht massgebend. Diese ist der Parteiautonomie schlechthin entzogen
(Urteil des BGer 4C.276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 3). Aus diesem
Grund ist – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – irrelevant, dass die Be-
schwerdeführerin die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses während Jah-
ren nie in Frage gestellt hat. Der Richter hat stets von Amtes wegen zu
prüfen, ob die von den Parteien verwendete Qualifikation mit dem Inhalt
des abgeschlossenen Vertrages übereinstimmt. Als Vertragsgegenstand
wurde in den genannten Verträgen festgehalten, der Vertrauensstelle ob-
liege die Beratung der Mitarbeiter in Fällen, in denen diese über festge-
stellte Unzulänglichkeiten oder Unkorrektheiten in der Verwaltungstätigkeit
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ausserhalb des Einflussbereiches der direkten Vorgesetzten Meldung er-
statten oder sich beraten lassen möchten. Die Infrastruktur (Büro, Einrich-
tung) werde zur Verfügung gestellt. Die Vertrauensstelle fertige zuhanden
der Human-Ressource-Konferenz jährlich einen anonymisierten Tätigkeits-
bericht an das EPA aus. Der vertrauliche Charakter von Aussagen und Mel-
dungen gegenüber der Vertrauensstelle bleibe gewährleistet. Mit Zustim-
mung des Mitarbeiters sei die Vertrauensstelle jedoch befugt, bei den
Dienststellen Einsicht in die Akten zu nehmen unter Einschluss der persön-
lichen Stellenbeschreibung und allfälliger Mitarbeiterbeurteilungen des Mit-
arbeiters (vgl. Vertrag 2004 und 2012, je Ziff. 2). Als Vergütung wurde im
Vertrag 2004 für die Beschwerdeführerin ein Honorar von Fr. (…) pro
Stunde (brutto) mit einem jährlichen Kostendach von Fr. (…) festgelegt.
Dies entspreche einem Beschäftigungsgrad von ca. 20% (vgl. Vertrag
2004, Ziff. 3). Im Vertrag 2012 wurde der Stundenansatz auf Fr. (…) (brutto)
erhöht, bei einem Kostendach von Fr. (…) pro Jahr (vgl. Vertrag 2012, Ziff.
5.1 und 5.4).
4.1.3 In tatsächlicher Hinsicht ist sodann unbestritten, dass die
Beschwerdeführerin vom 1. Mai 2001 bis zum 31. Dezember 2013 bei der
Vertrauensstelle tätig war. Einig sind sich die Parteien auch darüber, dass
der Beschwerdeführerin in Räumlichkeiten der Bundesverwaltung ein
Arbeitsplatz inkl. Infrastruktur (EDV, Telefon) zur Verfügung stand, den sie
auch benutzte. Ebenso ist aktenmässig erstellt, dass der
Beschwerdeführerin für ihre Leistungen vom Januar 2004 bis Januar 2012
eine monatliche Zahlung von brutto Fr. (…) ausgerichtet wurde
(vorbehältlich April 2004 sowie Mai und Juni 2005). Unbestrittenermassen
hat sie in dieser Zeit auch keine Abrechnungen über die effektiv geleisteten
Arbeitsstunden erstellt bzw. eingereicht. Dies änderte sich im Jahr 2012.
Von März 2012 bis Dezember 2013 wurden der Beschwerdeführerin
Entschädigungen aufgrund der von ihr abgerechneten Arbeitsstunden von
monatlich Fr. (…) bis Fr. (…) (brutto) ausgerichtet (ohne November 2012,
Januar 2013, Juni 2013, September 2013). Von all diesen Beiträgen führte
der Bund Sozialversicherungsbeiträge ab (Arbeitgeber- und –
nehmeranteile). Die Beschwerdeführerin war sodann der Pensionskasse
des Bundes und der Unfallversicherung angeschlossen. Aufgrund der
unbestrittenen Sachdarstellung der Beschwerdeführerin ist ferner davon
auszugehen, dass die geschilderten Vertragsabläufe – mit Ausnahme der
erwähnten Änderung bei der Abrechnung ab Februar 2012 – während der
gesamten Tätigkeit zum Tragen kamen.
5.
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Nachfolgend ist zu prüfen, ob es sich bei den fraglichen Vertragsverhält-
nissen gemäss den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien
(E. 3.3) um ein Auftrags- oder Arbeitsverhältnis handelt.
5.1 Die Vertrauensstelle für das Bundespersonal ist gemäss Art. 11 Abs. 2
Bst. b der Organisationsverordnung vom 17. Februar 2010 für das Eidge-
nössische Finanzdepartement (OV-EFD, SR 172.215.1) dem EPA admi-
nistrativ zugeordnet. Die von der Beschwerdeführerin als Mitglied der Ver-
trauensstelle (als sog. Vertrauensperson) zu erbringenden Leistungen um-
fassten die persönliche Beratung von Mitarbeitenden und ihre Unterstüt-
zung bei der Suche von Lösungen bei Problemen am Arbeitsplatz, welche
auf dem normalen Dienstweg keiner Regelung zugeführt werden können.
Sie erbrachte ihre Tätigkeit unbestrittenermassen in Räumlichkeiten und
mit Mitteln der Bundesverwaltung und verfügte ebenso über eine diesbe-
zügliche Telefonnummer und E-Mailadresse. Im Weiteren war sie persön-
lich im Staatskalender des Bundes aufgeführt (vgl. Staatskalender der
Jahre 2005 und 2012). Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
selber darlegt, hatten die Mitglieder der Vertrauensstelle ihre Arbeiten un-
tereinander und zudem auch mit der Vertrauensstelle für das Departement
für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) zu koordinieren. Die
Zusammenarbeit zwischen den beiden Vertrauensstellen habe insbeson-
dere auch eine koordinierte Öffentlichkeitsarbeit und Stellvertretungen bei
Abwesenheit oder die Übernahme von einzelnen Beratungsfällen umfasst
(angefochtene Verfügung, Ziff. II./7).
Im Weiteren geht aus der Auftragsumschreibung der Vertrauensstelle der
zivilen Departemente und der Bundeskanzlei vom 29. April 1999 (act. 19)
hervor, dass die Ansprechpartner der Vertrauensperson, darunter die Vor-
gesetzten des Ratsuchenden, Personaldienste sowie das zuständige Ge-
neralsekretariat zur Mithilfe verpflichtet sind (z.B. Gewährung von Auskünf-
ten und Akteneinsicht). Die Vertrauensstelle hat zudem jährlich einen ano-
nymisierten Tätigkeitsbericht abzuliefern. Schliesslich arbeitet sie mit an-
deren Beratungsstellen (Sozialberatungsstelle, Personaldienste, Personal-
ausschüsse) zusammen (vgl. Schreiben der GPK vom 9. Juli 1998, S. 5
[act. 17]). Entsprechend wird im Jahresbericht 2013 der Vertrauensstelle
auch ausgeführt, die Zusammenarbeit mit den kontaktierten Linien und HR-
Stellen der Bundeskanzlei und der Departemente sowie dem Berater des
VBS bei der Vertrauensstelle und in einzelnen Fällen mit den Personalver-
bänden sei sehr gut verlaufen (Jahresbericht 2013, S. 4 [act. 21]).
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5.2 Die Vertrauensstelle stellt aufgrund der Einordnung in den Verwal-
tungsapparat eine "Organisationseinheit" der Bundesverwaltung dar. Die
Beschwerdeführerin hat ihre Tätigkeit im Rahmen einer Betriebsstruktur
ausgeführt, die nicht ihr, sondern der Bundesverwaltung zuzuordnen ist.
Sie war – im oben aufgezeigten Umfang – organisatorisch in die Bundes-
verwaltung eingegliedert. Unbestrittenermassen hat die Beschwerdeführe-
rin ihre Arbeit indessen grundsätzlich frei von Weisungen ausgeübt. Auch
eine Personalbeurteilung wurde nie durchgeführt. Sie konnte insbesondere
die Vorgehensweise bei ihren Beratungen selber bestimmen und ihre Tä-
tigkeit unterstand keiner direkten Kontrolle. Dies gewährleistete die Ver-
traulichkeit der Beratungen und die Unabhängigkeit der Beschwerdeführe-
rin, welche ihre Funktion verlangte. Die insoweit fehlende rechtliche Unter-
ordnung war demnach grundsätzlich funktionsbedingt. Das für die Abgren-
zung des Arbeitsvertrages vom Auftrag in erster Linie massgebliche Krite-
rium des Subordinationsverhältnisses (E. 3.3) erlaubt damit im vorliegen-
den Fall keine eindeutige Vertragsqualifikation.
5.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung weiter aus, für die
Angestellten der Bundesverwaltung habe klar ersichtlich sein müssen,
dass es sich um Dienstleistungen einer offiziellen Stelle für das Bundes-
personal handelt. Dementsprechend habe die Beschwerdeführerin auch
über Visitenkarten mit dem Logo der Eigenossenschaft verfügt (vgl. ange-
fochtene Verfügung, Ziff. II./7 sowie Vernehmlassung, Ziff. III./3.1).
Zu beachten ist schliesslich, dass nur Mitarbeiter der Bundesverwaltung
die Dienste der Vertrauensstelle in Anspruch nehmen können bzw. das An-
gebot sich permanent und ausschliesslich an diese richtet. Es kann dem-
nach festgehalten werden, dass aufgrund der vorliegenden Umstände
(Räumlichkeiten, Telefonnummer und E-Mailadresse der Bundesverwal-
tung sowie Visitenkarte mit Logo des Bundes und Eintrag im Staatskalen-
der) die Beschwerdeführerin gegenüber den Ratsuchenden im Namen und
als Mitarbeiterin der Bundesverwaltung auftrat.
5.4 Zusammenfassend war die Beschwerdeführerin administrativ und (zu-
mindest teilweise) organisatorisch in die Bundesverwaltung eingegliedert.
Diese Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation spricht für ein Ar-
beitsverhältnis (BGer 4A_562/2008 vom 30. Januar 2009 E. 3.2.3). Im Wei-
teren trat sie im Namen und als Mitarbeiterin der Bundesverwaltung auf.
Gemäss Rechtsprechung sind dies und insbesondere auch der Umstand,
dass der Beschwerdeführerin Büroräumlichkeiten in der Bundesverwaltung
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kostenlos zur Verfügung gestellt worden sind, erhebliche Indizien für ein
Arbeitsverhältnis (E. 3.3).
5.5 Es sprechen jedoch noch weitere Gründe für das Vorliegen eines Ar-
beitsverhältnisses.
5.5.1 Die sehr lange Vertragsdauer sowie die Umstände, dass die Be-
schwerdeführerin grundsätzlich – mit den oben erwähnten Ausnahmen
(vgl. E. 4.1.3) – zumindest bis Ende 2011 ein fixes Gehalt von monatlich
Fr. (…) bezog, die Arbeit laufend zugeteilt erhielt und zur persönlichen Ar-
beitserfüllung verpflichtet war, legen die Qualifikation als Arbeitsverhältnis
nahe.
5.5.2 Auch wenn vertraglich offenbar weitere Tätigkeiten nicht ausge-
schlossen worden waren und angesichts des vorgesehenen Arbeitspen-
sums von maximal 20% pro Jahr theoretisch auch möglich gewesen sein
dürften, so ergeben sich aufgrund der Art der vorliegenden Tätigkeit gleich-
wohl gewisse Unvereinbarkeiten. So soll gemäss dem Anforderungsprofil
für die Vertrauenspersonen zur Vermeidung von Interessenkollisionen in
der Regel kein Dienstverhältnis zum Bund bestehen (vgl. Konzept der Ver-
trauensstelle der zivilen Departemente und der Bundeskanzlei vom 29. Ap-
ril 1999, Ziff. 7 [act. 18]). Zudem wird im Schreiben der GPK vom 9. Juli
1998 (act. 17) festgehalten, wichtig sei, dass die Vertrauensperson ihre all-
fällige sonstigen Beschäftigungen ohne weiteres unterbrechen kann, wenn
ein Fall zu bearbeiten ist. Die gute Erreichbarkeit müsse gewährleistet sein
(vgl. dessen Seite 5). Die Beschwerdeführerin ist insoweit eingeschränkt,
ihre Arbeitskraft anderweitig anzubieten. Dies führt insoweit zu einer wirt-
schaftlichen Abhängigkeit im arbeitsrechtlichen Sinn.
Im Weiteren konnte die Beschwerdeführerin aufgrund der jahrelangen Aus-
zahlung eines Pauschalhonorars von monatlich Fr. (…) mit der entspre-
chenden fortlaufenden Entschädigung rechnen. Ihr eigenes wirtschaftli-
ches Risiko wurde damit kalkulierbar bzw. entfiel faktisch. Damit wurden
unter den Parteien arbeitsvertragliche Verhältnisse geschaffen.
5.5.3 Schliesslich wurden der Beschwerdeführerin gemäss den eingereich-
ten Verträgen allfällige Nebenauslagen nach den Ansätzen des Bundes für
seine Mitarbeiter vergütet (vgl. Vertrag von 2004, Ziff. 3 und insbesondere
Vertrag von 2012, Ziff. 5.2, worin bezüglich Spesen auf die Bundesperso-
nalverordnung verwiesen wird). Dieser Anspruch auf Spesenentschädi-
gung spricht ebenfalls für ein Arbeitsverhältnis.
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5.5.4 Für die vorliegende Qualifikation des Rechtsverhältnisses von sehr
untergeordneter Bedeutung ist, dass die Beschwerdeführerin bei den So-
zialversicherungen als Unselbständigerwerbende eingestuft war (vgl. oben
E. 3.3 und STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 N. 6).
5.6 Gegen einen Arbeitsvertrag spricht indessen der Umstand, dass in den
Verträgen keine Ferienregelung vorgesehen ist und Entschädigungsleis-
tungen im Fall von Krankheit explizit wegbedungen wurden (vgl. Vertrag
von 2004, Ziff. 4 und auch Vertrag von 2012, Ziff. 7). Die Beschwerdefüh-
rerin macht hierzu indessen geltend, dass sie zumindest während der Zeit,
in der sie eine fixe monatliche Entschädigung von pauschal Fr. (…) (brutto)
erhielt, keine Lohnkürzung zufolge Ferien oder Krankheit hinnehmen
musste. In der Tat ist es eher unwahrscheinlich, dass sie – selbst bei weit-
gehend freier Arbeitseinteilung – nie länger krankheitsbedingt oder ferien-
halber abwesend war. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Vo-
rinstanz die monatliche Pauschalentschädigung von Fr. (…) (brutto) auch
bei Krankheit oder Ferien der Beschwerdeführerin ausgerichtet hat. In die-
sem Zusammenhang ist zu beachten, dass ihr auch im Fall von Krankheit
oder Ferien keine Befugnis zum Beizug von Dritten eingeräumt worden ist
(vgl. oben E. 5.5.1, Verpflichtung zur persönlichen Arbeitserfüllung).
6.
6.1 Aufgrund der gesamten Umstände kommt das Bundesverwaltungsge-
richt zum Schluss, dass das vorliegend zu beurteilende Rechtsverhältnis
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Beschwerde-
führerin betreffend die Vertrauensstelle für das Bundespersonal (ohne
VBS) vom 1. Mai 2001 bis 31. Dezember 2011 als Arbeitsverhältnis zu qua-
lifizieren ist.
6.2 Unbestrittenermassen hat die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2012
gemäss dem Vertrag von 2012 und dem Hinweis bezüglich Vergütung nach
Aufwand – im Gegensatz zu den vorangegangen Jahren – Abrechnungen
eingereicht und in der Folge wurden von der Vorinstanz die effektiv er-
brachten Arbeitsstunden vergütet. Die in den Akten enthaltenen Unterlagen
belegen den neuen Abrechnungsmodus nach geleisteten Tätigkeitsstun-
den (vgl. act. 6-16). Es wurde somit nicht mehr ein monatlicher fixer Betrag
ausgerichtet wie in den Jahren zuvor. Die übrigen Vertragsmodalitäten blie-
ben jedoch unverändert, sodass in Anbetracht der langjährigen Tätigkeit
der Beschwerdeführerin diese Änderung allein nicht zu einer anderen ver-
traglichen Qualifikation des Vertragsverhältnisses führen kann. Es ist damit
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auch für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2013 von einem
Arbeitsverhältnis auszugehen.
6.3 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Die Verfügung vom 7. August 2014 ist aufzuheben und es ist
festzustellen, dass zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Beschwerdeführerin betreffend die Vertrauensstelle für das Bundes-
personal (ohne VBS) vom 1. Mai 2001 bis 31. Dezember 2013 kein Auf-
tragsverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis bestand.
7.
7.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver-
fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind
daher für das vorliegende Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben.
7.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Par-
tei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für die ihr
erwachsenen und verhältnismässigen Kosten zuzusprechen. Die vorlie-
gend zum allergrössten Teil obsiegende Beschwerdeführerin ist anwaltlich
vertreten. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 4'500.- (inkl. MWST und Auslagen) als angemes-
sen. Eine Kürzung aufgrund des teilweisen Nichteintretens auf das Fest-
stellungsbegehren ist nicht angebracht. Die Parteientschädigung ist der
Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfügung des Eidgenössischen Personalamtes vom 7. August 2014
wird aufgehoben.
3.
Es wird festgestellt, dass zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft und der Beschwerdeführerin betreffend die Vertrauensstelle für das
Bundespersonal (ohne VBS) vom 1. Mai 2001 bis 31. Dezember 2013 kein
Auftragsverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis bestand.
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4.
Es werden keine Kosten erhoben.
5.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 4'500.- zu bezahlen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Jürg Steiger Monique Schnell Luchsinger

Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-
heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-
schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-
öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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