B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-5152/2013
Ar r ê t d u 7 a v r i l 2 0 1 5
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
André Moser, Marianne Ryter, juges,
Déborah D'Aveni, greffière.
Parties
A._______,
représenté par Maître Christophe Sansonnens, avocat,
Route de Beaumont 20, Case postale 116, 1709 Fribourg,
recourant,
contre
Département fédéral de la défense, de la protection de la
population et des sports,
Armée suisse, Forces aériennes,
Papiermühlestrasse 14, 3003 Bern,
autorité inférieure.
Objet
Application de l'ancien droit selon l'art. 8 al. 1 let. a de
l'ORCPP aux membres du service de vol militaire.
A-5152/2013
Page 2
Faits :
A.
A.a A._______, né le (…) 1961, a été engagé en date du (…) 1982 dans
l'escadre de surveillance et nommé pilote militaire de carrière par le Chef
d'arme des troupes d'aviation et de défense contre avions. Il est entré en
service le (…) 1982, en classe de traitement 15.
A.b Après différentes modifications de son contrat, A._______ est, depuis
le 1er janvier 2011, lié à la Confédération suisse, représentée par le
Groupement Défense, Forces aériennes, par contrat de droit public des 15
et 17 décembre 2010. Engagé en tant que pilote militaire de carrière, il
exerce la fonction de (…). Il est désormais colloqué en classe de traitement
28. Son contrat spécifie qu'en principe, les droits et les obligations y
afférents ont pour base la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la
Confédération (LPers, RS 172.220.1), l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le
personnel de la Confédération (OPers, RS 172.220.111.3), l'ordonnance
du DDPS du 9 décembre 2003 sur le personnel militaire (O pers mil, RS
172.220.111.310.2), ainsi que les autres dispositions d'exécution de la
LPers.
B.
B.a Le 11 décembre 2009, le Groupe de l'Union démocratique du centre
(UDC) a déposé une interpellation parlementaire (09.4240) ayant pour
objet la règlementation concernant les retraites anticipées du personnel de
la Confédération. Le Conseil fédéral a été prié de répondre aux questions
suivantes:
1. Combien de personnes travaillant à la Confédération ou dans un de ses
établissements et entreprises ont pu bénéficier d'une retraite anticipée en
2008 et 2009? A partir de quel âge pouvaient-elles en bénéficier?;
2. Sur ces mêmes années, que représentaient au total le versement du salaire
et les prestations sociales dont ces personnes ont bénéficié? Comment ces
indemnités financières étaient-elles réparties entre les départements, les
établissements et les entreprises?;
3. Selon les prévisions du Conseil fédéral, à combien devraient se monter
toutes les indemnités de retraite anticipée susmentionnées pour l'année 2010
et sur les années du plan de financement 2011 à 2013?
B.b Le Conseil fédéral a répondu en date du 24 février 2010. En résumé,
il explique que depuis le 1er juillet 2008, date correspondant au passage à
la primauté des cotisations, une partie des militaires de carrière et des
membres du Corps des gardes-frontière sont libérés de l'obligation de
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travailler jusqu'à trois ans avant le versement de la rente vieillesse et de la
rente transitoire PUBLICA, tout en continuant de toucher leur salaire
intégral, au sens d'une préretraite. Cette règlementation a été introduite par
égard à ces personnes qui accomplissent leurs tâches dans des conditions
de travail difficiles. Au total, c'est-à-dire Défense (Département fédéral de
la défense, de la protection de la population et des sports [DDPS]) et
Administration fédérale des douanes (Département fédéral des finances
[DFF]) confondues, 37 personnes ont pris un congé de préretraite en 2008,
pour l'équivalent de Fr. 6'326'266.-. En 2009, elles étaient 109, pour un
montant total de Fr. 26'028'700.-. Les coûts attendus pour 2010 et les
années du plan financier étaient les suivantes: Fr. 44'730'700.- en 2010;
Fr. 52'569'100.- en 2011; Fr. 56'261'700.- en 2012; Fr. 61'223'600.- en
2013. Le Conseil fédéral a également indiqué avoir décidé, le 17 février
2010, d'examiner en profondeur, dans le cadre du réexamen des tâches et
du programme de consolidation 2011-2013, la règlementation relative à la
préretraite dans les professions de monopole.
C.
Par note du 5 décembre 2012 de l'Office fédéral du personnel (OFPER),
A._______ a été informé du projet le concernant visant à remplacer le
congé de préretraite par une nouvelle formule d'assurance. Il en ressort
que, contrairement au congé de préretraite, qui ne prévoyait le versement
d'indemnités qu'à la fin de la carrière professionnelle, la formule
d'assurance permet d'indemniser en permanence, soit au cours de la
carrière professionnelle, les prestations particulières au moyen de
cotisations surparitaires supplémentaires. Pour les militaires de carrière, la
cotisation d'épargne supplémentaire correspond à 6% du gain assuré
indépendamment de l'âge et de la classe salariale, mais n'est pas ou plus
versée en cas de passage dans une fonction de la classe 30 et plus. L'âge
réglementaire de la retraite sera relevé de deux ans, soit à 60 ans pour les
officiers et sous-officiers de carrière. L'indemnité unique est pour sa part
supprimée. La note précise également que les officiers et sous-officiers qui
auront atteint l'âge de 53 ans révolus au moment du changement de
système resteront soumis au régime de préretraite. Ceux qui seront soumis
au nouveau système bénéficieront d'une hausse unique de leur avoir
vieillesse compte tenu de la durée de fonction (formation de base non
comprise).
A-5152/2013
Page 4
D.
D.a Le 20 février 2013, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur la
retraite des membres des catégories particulières de personnel (ORCPP,
RS 172.220.111.35), laquelle est entrée en vigueur le 1er juillet 2013.
D.b Par courriel du même jour, l'OFPER a informé les employés concernés
de l'adoption de l'ORCPP par le Conseil fédéral. L'OFPER y reprend les
points principaux du nouveau régime d'assurance et présente les réponses
détaillées à six questions importantes. En particulier, il souligne que des
dispositions transitoires existent; que, pour les militaires de carrière, la
possibilité de choisir entre le nouveau régime d'assurance ou le régime de
préretraite n'existe pas; que la bonification est versée directement à
PUBLICA et est créditée sur l'avoir de vieillesse personnel, de sorte qu'il
n'est pas possible de la toucher en espèce; que, sous le nouveau régime
également, les coûts de la rente transitoire sont assumés par l'employeur,
lorsque l'employé prend sa retraite à l'âge réglementaire.
E.
E.a Le Chef du personnel de la Défense a, par lettre du 20 mars 2013,
informé les officiers de carrière, les pilotes militaires de carrière, les
opérateurs de bord de carrière et les sous-officiers de carrière de la mise
en œuvre de l'ORCPP. Il expose notamment que les personnes qui
n'auront pas atteint l'âge de 53 ans révolus le 30 juin 2013 seront
transférées dans la nouvelle formule d'assurance et qu'il en découle pour
elles qu'une bonification individuelle unique financée par l'employeur sera
calculée d'ici la fin avril 2013, qu'elles recevront en seconde partie du mois
de mai 2013 une information personnelle sur le calcul et le montant de cette
bonification unique, que celle-ci sera versée à PUBLICA le 1er juillet 2013
et qu'un certificat personnel avec état respectivement au 30 juin 2013 et au
1er juillet 2013 leur sera remis.
E.b Par lettre du 27 mai 2013, le Chef du personnel de la Défense a signifié
à A._______ qu'une bonification unique d'un montant de Fr. 388'401.95 lui
serait créditée au 1er juillet 2013 sur son avoir vieillesse auprès de
PUBLICA. Ce montant correspond à la multiplication du gain assuré
déterminant de A._______, à savoir Fr. 208'818.25, par le nombre
d'années de service, soit 31, par 6%, correspondant à la cotisation
surparitaire de l'employeur.
F.
Par lettre du 26 juin 2013, A._______ s'est adressé au Service du
personnel de la Défense, en indiquant que l'application du nouveau
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Page 5
système ne lui paraissait pas opportune. Il a expliqué avoir constaté être
fortement lésé par le nouveau régime, qui aurait pour conséquence, dans
son cas, que le travail supplémentaire fourni tout au long de sa carrière
serait rémunéré à un tarif bien inférieur que celui préalablement convenu
et qu'il s'agirait d'une modification unilatérale et non admissible du contrat
de travail. Pour ces motifs, il a expressément demandé à pouvoir rester
soumis au régime de préretraite et requis la notification d'une décision
écrite motivée, pour le cas où il ne serait pas donné une suite favorable à
sa demande.
G.
En date du 16 juillet 2013, le Chef du personnel de la Défense a spécifié à
A._______ qu'il ne remplissait pas les conditions mentionnées à l'art. 8 al.
1 let. a ORCPP, de sorte que l'ancien droit ne pouvait pas lui être appliqué.
H.
Par mémoire du 13 septembre 2013, A._______ (ci-après: le recourant) a
interjeté recours devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après aussi: le
Tribunal), en concluant à l'annulation de la décision du 16 juillet 2013, ainsi
qu'à son maintien dans l'ancien système de préretraite, subsidiairement au
versement d'une indemnité correspondant à la différence entre le montant
qu'il aurait reçu en cas de démission au 30 juin 2013 et le montant de la
bonification unique.
En résumé, le recourant considère que le changement de régime introduit
par l'ORCPP consiste en une modification unilatérale de son contrat de
travail, qui ne résulte cependant pas d'une modification imprévisible ni
fondamentale des circonstances, de sorte que les conditions d'application
de la clausula rebus sic stantibus ne sont pas réalisées. Il soutient que
durant ses 31 années d'activité au sein des Forces aériennes, il lui a
toujours été affirmé que l'important travail supplémentaire fourni aurait été
compensé par trois années de congé de préretraite. Le recourant prétend
dès lors être au bénéfice de droits acquis, lesquels sont opposables au
législateur, et que les conditions devant être réalisées pour qu'il puisse leur
être porté atteinte ne sont pas remplies en l'espèce.
I.
Dans leur réponse du 21 octobre 2013 (timbre postal), les Forces
aériennes ont conclu à l'irrecevabilité du recours, dans la mesure où il
serait dépourvu d'objet, subsidiairement à son rejet.
A-5152/2013
Page 6
En particulier, il y est souligné que la compétence pour rendre une décision
dans le présent litige relève de l'employeur, soit des Forces aériennes, si
bien que le Chef du personnel de la Défense n'était pas compétent pour le
faire. Les Forces aériennes retiennent que, n'ayant elles-mêmes pas
encore pu rendre de décision, le recours interjeté par le recourant est
prématuré. Sur le fond du litige, elles relèvent que les prétentions
financières des fonctionnaires ne constituent en principe pas des droits
acquis, puisque les rapports de service de droit public sont définis par la
législation applicable et toute évolution du cadre juridique se répercute sur
lesdits rapports. Elles ajoutent que les prétentions du recourant n'ont pas
été fixées une fois pour toutes dans la loi et qu'il n'apporte pas la preuve
de la promesse qui lui aurait été faite s'agissant du congé de préretraite.
J.
Par réplique du 20 décembre 2013, le recourant a persisté dans ses
conclusions.
Pour l'essentiel, le recourant prétend qu'en toute bonne foi, il n'avait pas à
douter de la compétence du Service du personnel. Il précise contester les
mesures introduites par l'ORCPP en ce qu'elles péjorent la compensation
des heures supplémentaires et des désagréments subis pendant l'exercice
d'une fonction particulière, telle qu'elle était prévue par le congé de
préretraite. A son sens, le nouveau régime s'applique non seulement aux
heures supplémentaires effectuées ensuite de l'entrée en vigueur de
l'ORCPP, mais également à toutes les heures supplémentaires déjà
effectuées durant ses 31 années de service. Fondé sur l'art. 6 al. 2 LPers,
le recourant considère que les dispositions du Code des obligations
du 30 mars 1911 (CO, RS 220) relatives aux heures supplémentaires
trouvent application en l'espèce et en déduit que, pour les heures
supplémentaires déjà effectuées, il doit pouvoir obtenir la compensation
qui lui a toujours été promise, à savoir une période de trois ans durant
laquelle il est libéré de l'obligation de travailler, tout en touchant un plein
traitement.
K.
Par duplique du 10 février 2014, les Forces aériennes ont confirmé
conclure à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. D'un
point de vue formel, elles considèrent que le dossier devrait leur être
transmis pour qu'elles rendent une nouvelle décision remplissant les
exigences posées à une décision susceptible de recours.
A-5152/2013
Page 7
L.
Dans ses observations du 1er avril 2014, le recourant retient que le fait que
les Forces aériennes se prévalent de leurs propres défaillances pour
retarder la présente procédure relève de l'abus de droit. Il ajoute que, dans
le présent cas, leur position est claire et qu'en cas de renvoi, elles rendront
une décision similaire à celle d'ores et déjà prise. En référence aux
arguments développés dans la duplique, le recourant précise qu'il ne
conteste pas la suppression de l'indemnité unique. Il se plaint en revanche
du caractère discriminatoire de l'indemnité rétroactive proposée par le
nouveau régime de retraite aux collaborateurs restants en comparaison
avec l'indemnité qu'aurait reçue un collaborateur ayant démissionné avant
le 1er juillet 2013. Il est d'avis qu'il en résulte un traitement inégal.
M.
Faisant suite à l'ordonnance du 27 novembre 2014 par laquelle le Tribunal
administratif fédéral les a invitées à prendre position procédurale au titre
de la compétence qu'elles invoquent dans la procédure de recours, les
Forces aériennes ont déclaré, par écriture du 18 décembre 2014 (timbre
postal), qu'elles ratifiaient l'acte attaqué, soit le courrier du 16 juillet 2013.
Elles ont en outre indiqué que les directives du 1er octobre 2005 sur la
délégation de signature du chef de l'Armée pour les décisions prises au
nom de l'employeur ont été remplacées par les directives du 1er février
2013 sur la délégation du droit de signature du chef de l'Armée pour les
décisions prises au nom de l'employeur (Dir sig), dont une copie a été
remise au Tribunal.
Par ordonnance du 20 janvier 2015, le Tribunal a signalé aux parties que
la cause était gardée à juger.
N.
Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin
dans les considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la
loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32)
n'en dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d'office et
librement sa compétence (art. 7 PA), ainsi que la recevabilité des recours
qui lui sont soumis.
A-5152/2013
Page 8
1.2
1.2.1 Aux termes des art. 31 et 32 al. 1 let. c LTAF et des art. 36 et 36a
LPers, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA qui sont prises par
l'employeur, à l'exception des décisions relatives à la composante
"prestation" du salaire, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité
des sexes.
Lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il importe en soi peu que
celui-ci soit désigné comme tel ou qu'il en remplisse les conditions
formelles fixées par la loi. Est bien plutôt déterminant le fait qu'il revête les
caractéristiques matérielles d'une décision (cf. ATF 133 II 450 consid. 2.1;
arrêts du Tribunal administratif fédéral A-692/2014 du 17 juin 2014 consid.
3.1 et A-213/2013 du 29 avril 2014 consid. 4.2 et réf. cit.; JÉRÔME
CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, Bâle 2013,
n. 19 p. 15 et réf. cit.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle
2013, n. 2.14), selon des critères objectifs et indépendamment de la
volonté de l'autorité ou de celle de l'administré (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-4013/2007 du 22 décembre 2008 consid. 4.1.2 et réf
cit.; plus récent: B-5196/2011 du 14 juin 2012 consid. 3.5).
1.2.2 En l'espèce, l'écriture du 16 juillet 2013 satisfait aux conditions fixées
par l'art. 5 al. 1 PA. Le refus de permettre au recourant de rester soumis au
régime de retraite qui lui était applicable avant l'entrée en vigueur de
l'ORCPP est bien une manifestation de volonté unilatérale, obligatoire et
exécutoire émanant d'un organe de l'Etat. De plus, il ne fait pas de doute
que l'acte du 16 juillet 2013 a été pris sur la base du droit du personnel de
la Confédération et qu'il concerne la situation juridique concrète du
recourant. Le DDPS est en outre l'employeur du recourant et le présent
litige n'est pas exclu du recours à une autorité judiciaire. Dès lors, le
Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du présent
litige.
1.2.3 S'agissant de la question de la compétence décisionnelle de l'autorité
inférieure, le Tribunal relève que le Commandant des Forces aériennes,
qui a ratifié l'écriture du 16 juillet 2013 du Chef du personnel de la Défense,
est compétent pour rendre les décisions prises au nom de l'employeur. En
effet, au sens de l'art. 2 al. 1 let. d Dir sig, le chef de l'Armée délègue le
droit de signature pour les décisions prises au nom de l'employeur, dans
son domaine de compétence, au Commandant des Forces aériennes. Ce
faisant, les Forces aériennes ont donc guéri le vice dont l'acte attaqué était
A-5152/2013
Page 9
entaché, puisqu'originairement rendu par une autorité qui n'était pas
habilitée à le signer et qui, partant, était incompétente. Le Tribunal précise
toutefois qu'il aurait dans tous les cas fallu retenir que les Forces
aériennes, agissant par le biais de leur commandant, avaient réparé l'acte
vicié en intervenant devant lui, particulièrement en répondant au recours,
et en faisant droit à l'argumentation contenue dans l'acte attaqué
concernant le fond de la cause (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_1014/2012
du 13 novembre 2013 consid. 6.5, spéc. 6.5.1 et 6.5.3). Dans la présente
procédure, les Forces aériennes ont donc la qualité d'autorité inférieure.
1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure. Etant
le destinataire de la décision qui le déboute, il est particulièrement atteint
et a un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou sa
modification (art. 48 al. 1 PA). Il a donc qualité pour recourir.
1.4 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA)
prévus par la loi, le recours est ainsi recevable, de sorte qu'il convient
d'entrer en matière.
2.
En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal administratif fédéral dispose
d'une pleine cognition (art. 49 PA). Il vérifie d'office les faits constatés par
l'autorité inférieure (art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des
parties (art. 13 PA). Il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs
invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée
dans la décision entreprise (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n.
2.156). Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les
questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments
des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 135 I 91 consid. 2.1; ATAF
2014/24 consid. 2.2 p. 348 s. et réf. cit.).
3.
En l'espèce, le recourant indique expressément ne pas contester la
suppression de l'indemnité unique, ni l'augmentation de l'âge de la retraite.
Il s'oppose, en revanche, à l'application de l'ORCPP en ce qu'elle péjore la
compensation des heures supplémentaires et des désagréments subis
pendant l'exercice d'une fonction particulière. En d'autres termes, le
recourant conteste la suppression du congé de préretraite et son
remplacement par un système dit d'assurance, qui lui serait moins
favorable, et considère que l'ancien droit doit lui rester applicable sur ce
point. Si, à son sens, son contrat de travail ne peut pas faire l'objet de
modifications unilatérales de la part de son employeur, il précise que le
A-5152/2013
Page 10
congé de préretraite bénéficie de la protection des droits acquis, du fait
d'assurances qui lui ont été données tout au long de ses 31 années de
service. Il est d'avis que le changement légal, se traduisant en particulier
par le versement d'une bonification unique à l'entrée en vigueur de
l'ORCPP, ne s'applique pas uniquement aux heures supplémentaires
futures, mais également à toutes celles déjà effectuées durant ses
31 années de service antérieures à l'entrée en vigueur de l'ordonnance.
Enfin, un traitement inégal résulterait de l'application de l'art. 9 ORCPP,
dans la mesure où, s'il avait démissionné avant l'entrée en vigueur de
l'ORCPP, il aurait touché une somme en espèces d'un montant bien plus
important que la bonification qui a été créditée sur son avoir vieillesse.
Il appert donc que le recourant fait valoir que l'application du nouveau droit,
c'est-à-dire des dispositions de l'ORCPP, viole le principe de la protection
de la bonne foi et de la non-rétroactivité des normes (art. 9 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS
101]), ainsi que la garantie de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.) quant
à un point très particulier.
4.
4.1 Comme la jurisprudence a déjà eu l'occasion de l'affirmer, l'ORCPP
consiste en une ordonnance dépendante de substitution trouvant son
fondement en particulier à l'art. 37 LPers. Cette norme de délégation, selon
laquelle le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution, se limite
au droit du personnel et les grandes lignes de la matière déléguée sont
réglées dans la LPers elle-même. Une telle délégation n'étant pas exclue
par la Constitution fédérale (cf. art. 164 al. 2 Cst.), la norme de délégation
en vertu de laquelle l'ORCPP a été édictée est licite (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-5627/2014 du 12 janvier 2015 consid. 4, spéc. 4.3,
et 5.1).
4.2 Dans le cadre d'un contrôle concret de la norme, le Tribunal administra-
tif fédéral, s'agissant des ordonnances fédérales dites dépendantes, vérifie
si le Conseil fédéral s'en est tenu aux limites des compétences que la loi
lui a attribuées. En outre, dans la mesure où la loi n'autorise pas le
délégataire à s'écarter de la Constitution, respectivement que la règle-
mentation du Conseil fédéral ne reprend pas purement et simplement un
élément contraire à la Constitution inscrit dans la loi au sens formel, le
Tribunal administratif fédéral juge non seulement de la légalité de ladite
règlementation, mais aussi de sa constitutionnalité. Lorsque le Conseil
fédéral dispose d'une très large marge d'appréciation, comme cela est le
cas en l'espèce, celle-ci lie alors le Tribunal (cf. art. 190 Cst.). Dans de
A-5152/2013
Page 11
telles circonstances, le Tribunal n'est pas en droit de substituer sa propre
appréciation à celle du Conseil fédéral. Il doit au contraire se limiter au
contrôle consistant à savoir si la règlementation en cause outrepasse
manifestement le cadre de la délégation de compétence prévue par la loi
ou si, pour d'autres raisons, cette règlementation apparaît contraire à la loi
ou à la Constitution. Dans ce contexte, il peut notamment examiner si une
disposition de l'ordonnance repose sur des motifs sérieux ou si elle
contrevient aux art. 8 ou 9 Cst., parce qu'elle est vide de sens ou inutile,
opère des distinctions juridiques sans motif raisonnable, ou encore parce
qu'elle omet de faire des distinctions qui auraient justement dû être faites.
La responsabilité concernant l'opportunité de la mesure prescrite incombe
au Conseil fédéral; il ne revient pas au Tribunal de s'exprimer au sujet
de son caractère approprié du point de vue économique ou politique
(cf. ATF 140 II 194 consid. 5.8, ATF 139 II 460 consid. 2.3, ATF 137 III 217
consid. 2.3; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5627/2014 précité
consid. 5.2, A-1956/2014 du 2 octobre 2014 consid. 4.2).
5.
Le contexte légal d'espèce est le suivant.
5.1 Comme déjà exposé, fondé sur l'art. 37 LPers, le Conseil fédéral a
édicté l'ORCPP, laquelle est entrée en vigueur le 1er juillet 2013. Cette
ordonnance a pour but d'indemniser les membres de catégories
particulières de personnel, tels que les militaires de carrière, pour les
exigences et les charges particulières liées à l'exercice de leur fonction (cf.
art. 1 al. 1 ORCPP). Elle s'applique en particulier aux membres du service
de vol militaire visés à l'art. 2 al. 2 let. a ch. 1, let. b ch. 1, let. c et d de
l'ordonnance du 19 novembre 2003 sur le service de vol militaire (OSV, RS
512.271; cf. art. 2 let. a ch. 2 ORCPP). S'agissant tout d'abord du
financement de la retraite, l'ordonnance prévoit que l'employeur verse, en
sus des cotisations d'épargne réglementaires, des cotisations supplé-
mentaires en faveur de la prévoyance professionnelle des membres de la
catégorie particulière de personnel précitée à raison de 6% du gain assuré
(cf. art. 3 ORCPP). Ladite cotisation supplémentaire n'est plus versée aux
militaires de carrière visés à l'art. 2 al. a ch. 1 et 2 ORCPP, dès qu'ils
quittent leur fonction, qu'ils sont rangés dans une classe de salaire 30 ou
dans une classe plus élevée, qu'ils sont transférés à un poste non militaire
(art. 17 O pers mil) ou que le temps de travail qu'ils fournissent pour les
besoins du service ne représente plus un plein temps (art. 19 al. 1 O pers
mil; cf. art. 4 al. 1 let. a ch. 1 à 4 ORCPP). Pour ce qui concerne l'âge
ordinaire de la retraite, les rapports de travail des militaires de carrière
visés à l'art. 2 let. a ch. 1 et 2 ORCPP prennent fin à 60 ans révolus (cf.
A-5152/2013
Page 12
art. 5 al. 1 let. a ORCPP). Leur rente transitoire réglementaire est
intégralement financée par l'employeur (cf. 6 al. 1 ORCPP).
Enfin, l'ORCPP fixe à son art. 8 les dispositions transitoires relatives à
l'application du droit en vigueur. Il y est spécialement prévu que les art. 33
à 34a, 88g à 88j et 116c OPers continuent de s'appliquer aux membres du
service de vol militaire visés à l'art. 2 al. 2 let. a ch. 1 et let. b ch. 1, let. c et
d OSV ayant 53 ans révolus au moment de son entrée en vigueur (cf. art.
8 al. 1 let. a ch. 1 ORCPP). Ceux qui n'ont pas atteint l'âge requis se voient
verser sur leur avoir vieillesse une bonification unique financée par
l'employeur (cf. art. 9 al. 1 ORCPP). Le montant de la bonification
correspond au produit de la multiplication du gain assuré moyen durant les
années de service accomplies jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ORCPP,
c'est-à-dire jusqu'au 1er juillet 2013, par le pourcentage fixé à l'art. 3 al. 2
ORCPP, et par le nombre d'années de service, après la fin de la formation
de base (cf. art. 9 al. 2 let. a ch. 1 ORCPP).
5.2 Pour sa part, le droit antérieur, restant applicable en vertu des
dispositions transitoires de l'ORCPP pour les personnes qui avaient atteint
l'âge de 53 ans révolus au moment de son entrée en vigueur, prévoyait
que, pour autant qu'à l'âge de 58 ans l'employé eût exercé sa fonction
pendant dix ans au moins après l'accomplissement de sa formation de
base, les rapports de travail prenaient fin lorsque l'intéressé atteignait l'âge
de 61 ans (cf. anciens art. 33 al. 1 let. a et 88g al. 1 let. a OPers). A cette
même condition, l'employé pouvait se voir accorder un congé de préretraite
avant la fin des rapports de travail, lequel débutait au plus tôt à l'âge de 58
ans et durait au maximum 36 mois (cf. anciens art. 34 al. 1 et 2 let. a et
88g al. 1 let. a OPers). L'employé avait alors droit à son salaire entier (cf.
ancien art. 34a al. 1 OPers), le versement du salaire étant cependant réduit
s'il avait exercé une fonction au sens de l'ancien art. 33 al. 1 OPers pendant
moins de 33 années de service à partir de la fin de la formation de base
spécifique pour la fonction (cf. ancien art. 34a al. 2 OPers). Dans le cas où
l'officier ou sous-officier de carrière, qui remplissait les conditions fixées à
l'ancien art. 88g al. 1 let. a OPers, quittait sa fonction avant le début de son
congé de préretraite, il recevait, pour chaque année de service accomplie
dans cette fonction à partir de la fin de la formation de base spécifique pour
la fonction, un trente-troisième du salaire auquel il avait droit selon l'ancien
art. 34a al. 1 OPers pour la durée maximale du congé de préretraite. Ce
montant était versé sur l'avoir vieillesse de l'employé auprès de PUBLICA
ou en espèces directement à l'employé si celui-ci le demandait, en cas de
changement dans une fonction ne figurant pas à l'ancien art. 33 OPers et
de prolongement des rapports de travail avec l'employeur, ou en espèces
A-5152/2013
Page 13
directement à l'employé, en cas de cessation des rapports de travail avant
l'âge de la retraite (cf. ancien art. 34a al. 3 OPers). Pour autant qu'il existait
un droit aux prestations de la caisse de pensions au sens de l'ancien art.
88i OPers, les officiers et sous-officiers de carrière se voyaient verser une
indemnité équivalant à la moitié, voire aux trois-quarts, d'un salaire annuel
au début de leur congé de préretraite, ou au plus tard au début du
versement des prestations de la caisse de pensions (cf. ancien art. 88h al.
1 let. a OPers, resp. art. 116c al. 2 OPers).
6.
6.1 D'emblée, le Tribunal relève que le recourant se méprend lorsqu'il
considère que les principes propres aux contrats de droit administratif sont
transposables aux contrats régissant les rapports de travail de droit public.
En effet, si les premiers sont régis par les principes de la structure
privatiste, et que le principe de l'autonomie de la volonté, propre aux
relations de droit privé, se substitue quasi entièrement à celui de la légalité,
tel n'est pas le cas pour les rapports de travail du personnel fédéral (cf.
PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Berne 2011, p.
418 s.). Le statut du fonctionnaire, respectivement de l'employé sous le
régime du droit public, c'est-à-dire l'ensemble des droits et obligations que
celui-ci a envers la collectivité publique, est défini par une loi et échappe
donc à une détermination autonome par les intéressés eux-mêmes, de telle
manière que la volonté du candidat à la fonction a pour objet, non le statut
lui-même, mais l'acceptation de ce statut (cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 426
s.).
6.2
6.2.1 Si les rapports de travail fondés sur le droit privé, qui reposent sur un
contrat bilatéral, ne peuvent pas être modifiés unilatéralement par l'une
des parties pendant la durée du contrat ou, plus précisément, ne peuvent
l'être au détriment du travailleur qu'à condition de respecter le délai de
résiliation, les prétentions pécuniaires du personnel de la Confédération
sont, en revanche, régies par des lois et ordonnances fédérales. Les
rapports de service publics reposent donc sur la législation, dont le contenu
est fixé et peut être modifié unilatéralement par la Confédération, en tant
qu'employeur. C'est pourquoi, ces rapports de travail suivent l'évolution –
également en ce qui concerne leur aspect pécuniaire – réservée à la
législation (arrêt du Tribunal fédéral du 2 juillet 1999, publié à la Revue de
droit administratif et fiscal [RDAF] 2002 I 434, spéc. p. 435; cf. ég. ATF 134
I 23 consid. 7.1; REGINA KIENER, in: Griffel [éd.], Kommentar zum Verwal-
tungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG; ci-après:
VRG-Kommentar], 3ème éd., Zurich 2014, § 37 n. 3). Les principes de
A-5152/2013
Page 14
l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire constituent en règle
générale des garants suffisants des prétentions pécuniaires des agents
publics contre les interventions du législateur, respectivement du Conseil
fédéral (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.1; KIENER, VRG-Kommentar, op. cit., §
37 n. 3).
Les agents publics ne disposent d'une garantie absolue que si leurs
prétentions bénéficient de la protection des droits acquis, laquelle découle
aussi bien du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) que de la garantie de la
propriété (art. 26 Cst.). Or, les prétentions pécuniaires des agents publics
– qu'elles se rapportent au salaire ou aux prestations de retraite – n'ont en
règle générale pas le caractère de droit acquis, si ce n'est dans le cas où
la législation fixe une fois pour toutes les situations particulières et les
soustrait aux effets des modifications légales, ou lorsque des assurances
précises ont été données à l'occasion de l'engagement individuel ou que
des contrats ont été conclus en ce sens (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.1 et 7.2
et réf. cit., ATF 130 I 26 consid. 8.2.1, ATF 130 V 18 consid. 3.3; arrêts du
Tribunal fédéral 1C_230/2007 du 11 mars 2008 consid. 4.1, 9C_78/2007
du 15 janvier 2008 consid. 5.1 et 5.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-5494/2013 du 8 avril 2014 consid. 5.1; quant aux conséquences, cf. en
particulier KASPAR SUTTER/MARKUS MÜLLER, Historische Rechtspositionen
– Fortwirkung oder Untergang?, Schweizerisches Zentralblatt für Staats-
und Verwaltungsrecht [ZBl], 114/2013, p. 474 ss et réf. cit., dont l'ATF 138
V 366 consid. 6.1). Plus généralement, le principe de la confiance ne peut
s'opposer à une modification du droit que si cette dernière porte atteinte à
des droits acquis ou viole le principe de la non-rétroactivité des normes
(ATF 130 I 26 consid. 8.1, ATF 128 II 112 consid. 10b/aa).
6.2.2 Avant de déterminer si le congé de préretraite consiste ou non en un
droit acquis du recourant, il convient d'apporter quelques précisions quant
au cadre dans lequel intervenait cette notion, étant considéré que, se
fondant sur différents documents, le recourant expose que le congé de
préretraite servait à compenser les heures supplémentaires.
6.2.2.1 L'art. 17a al. 1 LPers prévoit que les dispositions d'exécution régis-
sent le temps de travail ainsi que les vacances et congés; elles
règlementent également le volume et la compensation des heures
d'appoint et des heures supplémentaires. Les heures d'appoint et les
heures supplémentaires ne sont indemnisées que si elles sont ordonnées
ou si elles ont été reconnues comme telles (art. 17a al. 2 LPers). Si le
temps de travail et les heures d'appoint et heures supplémentaires sont
règlementés à l'art. 64, respectivement à l'art. 65 OPers, le DDPS était
A-5152/2013
Page 15
cependant habilité à édicter, en accord avec le DFF, des dispositions
dérogatoires applicables au personnel militaire s'agissant notamment de
ces domaines (cf. art. 115 let. f et g OPers). Ledit département a fait usage
de cette possibilité en prévoyant notamment à l'art. 19 O pers mil, dans sa
version au 1er janvier 2004 (RO 2003 5015), que: le temps de travail des
officiers de carrière, officiers généraux compris, et des sous-officiers de
carrière est régi par les besoins du service (al. 1); lors d'une surcharge
temporaire exceptionnelle de travail, une compensation doit être accordée
sous forme de temps libre (al. 2); le travail le dimanche et les jours fériés
reconnus comme fériés dans toute la Suisse est compensé par du temps
libre (al. 3). Si l'art. 19 O pers mil a subi quelques modifications entrées en
vigueur le 1er octobre 2014, afin de tenir compte d'un éventuel engagement
à temps partiel, la teneur des alinéas exposés reste inchangée.
Au vu de la règlementation qui précède, il faut retenir que, pour cette
catégorie d'agents, dont il n'est pas contesté que le recourant fasse partie,
la notion d'heures supplémentaires ou d'heures d'appoint au sens de l'art.
65 OPers n'est pas reconnue à ce titre.
6.2.2.2 Les documents auxquels le recourant se réfère évoquent effective-
ment la notion d'heures supplémentaires ou d'heures d'appoint.
Ainsi ressort-il de la note de l'OFPER du 5 décembre 2012 qu'"avec le
congé de préretraite, […], les heures d'appoint non rémunérées ou non
compensées pour des raisons de service font l'objet d'une indemnisation
forfaitaire intervenant à la fin de la carrière professionnelle". De même, le
rapport de la Commission de gestion du Conseil national du 10 octobre
2006 contient ce qui suit: "Cette retraite anticipée est considérée comme
une compensation indispensable à la flexibilité et à l'engagement
demandés aux militaires de carrière dans leur emploi du temps, ainsi qu'à
l'éloignement de leurs familles. La retraite anticipée est censée constituer,
en quelque sorte, une compensation des heures supplémentaires effec-
tuées durant la durée totale des rapports de service". Dans un rapport du
16 avril 1998 de cette même commission, il est relevé que "la retraite
anticipée ne constituerait rien d'autre qu'une compensation des heures
supplémentaires pendant toute la durée des rapports de service". Enfin, il
ressort des lignes de conduite du 29 avril 2010 pour l'application de l'art. 19
O pers mil établies par le Chef de l'Armée que les officiers de carrière, dont
les pilotes militaires de carrière font partie, bénéficient d'une
règlementation spéciale et d'une compensation pour le travail supplé-
mentaire effectué et qu'il est admis qu'ils accomplissent, pendant toute la
durée de l'exercice de leur profession, en moyenne au moins 50 heures de
travail hebdomadaire.
A-5152/2013
Page 16
6.2.2.3 Cela étant, les extraits qui précèdent mettent uniquement en
lumière l'effet compensatoire qui pouvait être attribué au congé de
préretraite – équivalant au maximum à 36 mois de salaire entier sans
devoir travailler – pour le militaire de carrière dont le temps de travail est
régi par les besoins du service ; et auquel, par voie de conséquence, les
dispositions relatives aux heures supplémentaires ou heures d'appoint ne
sont pas applicables, quand bien même ce temps de travail s'élèverait en
moyenne à 50 heures par semaine. Si cet effet compensatoire ne peut être
nié, cela ne signifie pas pour autant, comme le recourant en fait le
raccourci, que le congé de préretraite consistait en une rémunération, voire
en une compensation, par du temps libre, des heures supplémentaires ou
heures d'appoint au sens de l'art. 65 OPers. Une telle interprétation ne
trouve en effet pas appui à l'art. 19 O pers mil. Bien plutôt, le congé de
préretraite doit être considéré comme une compensation forfaitaire qui,
tenant compte de la fonction exercée et des désagréments en termes de
temps de travail que celle-ci engendrait tout au long de la carrière
professionnelle, intervenait en fin de carrière. La particularité selon
laquelle, pour autant que certaines conditions fussent réalisées, un
employé qui quittait sa fonction avant le congé de préretraite recevait, pour
chaque année de service accomplie à partir de la fin de la formation de
base spécifique, un trente-troisième du salaire auquel il aurait eu droit pour
la durée maximale du congé de préretraite, ne change rien au
raisonnement opéré. A savoir, la distinction à établir entre, d'une part, la
notion de compensation des heures supplémentaires proprement dites et,
d'autre part, le mode de compenser un temps de travail important lié à la
fonction elle-même, pour lequel il n'existe pas d'heures supplémentaires.
Ainsi donc, au vu du contexte légal exposé, il ne peut être valablement
soutenu que le congé de préretraite s'apparentait à une accumulation
d'heures supplémentaires au sens de l'OPers dont le moment de la
rémunération était repoussé dans le temps. Les dispositions du Code des
obligations relatives aux heures supplémentaires auxquelles le recourant
se réfère ne trouvent donc pas application.
6.2.3 En l'espèce, force est de constater que les dispositions légales
propres au congé de préretraite, telles qu'elles ont existé jusqu'à l'entrée
en vigueur de l'ORCPP, ne fixaient pas une fois pour toutes cette prétention
de l'employé en la soustrayant aux effets de modifications légales futures,
ce que le recourant ne prétend d'ailleurs pas.
A-5152/2013
Page 17
S'agissant d'éventuelles assurances qui lui auraient été données par son
employeur, le recourant soutient que, durant les 31 années d'activité au
sein des Forces aériennes, il lui a toujours été affirmé que l'important travail
supplémentaire fourni aurait été compensé par trois années de préretraite,
durant lesquelles les rapports de travail étaient maintenus et le salaire
versé. Le recourant ne fait à aucun moment état d'assurances plus
précises dans ses écritures. Or, le fait que les bases légales applicables lui
aient été indiquées expressément, voire répétées, même à plusieurs
reprises, ne constitue pas une assurance qui lui aurait été donnée à
l'occasion d'un engagement individuel et qui créerait des droits acquis. Il
appert bien plutôt que les indications fournies par l'employeur ne consistent
qu'en un rappel ou une évocation des dispositions légales applicables, si
bien qu'il s'agit uniquement d'un renseignement donné par l'administration.
A ce propos, la jurisprudence a souligné que l'administration n'était liée par
un renseignement émanant d'elle que dans la mesure où la règlementation
légale n'avait pas subi de modification depuis lors (cf. ATF 130 I 26 consid.
8.1; plus récent: arrêt du Tribunal fédéral 2C_763/2013 du 28 mars 2014
consid. 4.4). En outre, s'il semble que le recourant prétend que son
employeur lui aurait fait miroiter à un moment donné certains avantages, il
faut retenir que, conformément à la pratique du Tribunal fédéral, cela ne
saurait pas l'autoriser à y voir l'équivalant d'une promesse et à se prévaloir
plus tard de la protection de la bonne foi (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.5, ATF
126 II 377 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid.
5.5.1).
En définitive, le congé de préretraite n'était autre qu'une expectative, de
sorte qu'il n'existe pas, comme ici, à défaut d'une promesse qualifiée et
irrévocable, de droit au maintien des expectatives lorsque l'éventualité
assurée ne s'est pas encore réalisée (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.2 et réf. cit.,
ATF 130 V 18 consid. 3.3; arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité
consid. 5.2). Allant plus loin, le Tribunal fédéral a retenu, s'agissant de
prétentions découlant de la prévoyance professionnelle, que
des expectatives de prestations peuvent également être modifiées
dans les situations où les cotisations ont été versées dans le but précis de
financer des prestations qu'il convient par la suite de réduire ou
de supprimer (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral
9C_78/2007 précité consid. 5.2), ce qui rend la modification litigieuse en
l'espèce d'autant moins contestable. Enfin, le Tribunal fédéral considère
qu'il n'existe aucun droit à pouvoir bénéficier d'une retraite anticipée
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_78/2007 précité consid. 5.2 et réf. cit.), ce
qui a fortiori vaut également pour un régime tel que le congé de préretraite.
A-5152/2013
Page 18
Il faut donc retenir que le congé de préretraite, qui figurait à l'art. 34 OPers
avant son abrogation par l'entrée en vigueur de l'ORCPP, ne consiste pas
en une prétention protégée par des droits acquis.
6.3
6.3.1 La jurisprudence a déduit du droit à la protection de la bonne foi que,
selon les circonstances, le législateur, respectivement le Conseil fédéral
investi du pouvoir réglementaire, tout en disposant d'un large pouvoir
d'appréciation, est tenu d'adopter des dispositions transitoires afin de
permettre aux administrés de s'adapter à la nouvelle situation légale ou de
maintenir des dispositions qu'ils ont prises de bonne foi, en fonction de
l'ancienne règlementation, et sur lesquelles il ne leur est pas facile de
revenir (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1 et réf. cit.; arrêt du Tribunal fédéral
9C_78/2007 précité consid. 5.6.1). Si ce principe vaut également pour les
modifications des prétentions salariales ou de retraite des agents publics,
la jurisprudence n'a toutefois admis, jusqu'à ce jour, qu'avec retenue que
l'absence d'un régime transitoire pouvait être contraire au droit
constitutionnel, ne trouvant même rien à redire à l'entrée en vigueur sans
régime transitoire d'une nouvelle règlementation prévoyant une diminution
salariale de peu d'importance (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1; plus récents:
arrêts du Tribunal fédéral 2C_763/2013 précité consid. 4.4, 2C_158/2012
du 20 avril 2012 consid. 3.7).
6.3.2 Comme évoqué plus avant en détail (cf. consid. 5.1), l'art. 8 al. 1 let. a
ch. 1 ORCPP, contenant les dispositions transitoires relatives à
l'application du droit en vigueur, prévoit en particulier que l'ancien droit
continue à s'appliquer aux pilotes militaires de carrière ayant 53 ans
révolus au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP. La suppression du
congé de préretraite étant la conséquence du passage d'un système de
prestations à un système d'assurance, il est spécialement prévu que les
catégories particulières de personnel dont le recourant fait partie, n'ayant
pas atteint l'âge de 53 ans révolus requis, se voient verser sur leur avoir
vieillesse une bonification unique financée par l'employeur (cf. art. 9 al. 1
ORCPP). L'art. 9 al. 2 à 5 ORCPP fixe pour sa part les règles de calcul de
cette bonification.
Force est donc de constater que le Conseil fédéral a édicté des dispositions
transitoires. En fixant la limite de l'application de l'ancien droit aux
personnes ayant 53 ans à l'entrée en vigueur de l'ORCPP, il a prévu que
la réforme ne déploierait la plénitude de ses effets que cinq ans après son
entrée en vigueur. Il apparaît que ce délai laisse aux employés qui n'avaient
pas atteint cet âge à la date couperet une période suffisamment longue
A-5152/2013
Page 19
pour s'adapter. Pour sa part, à aucun moment le recourant n'a fait valoir
que ce laps de temps serait insuffisant, ni qu'il aurait pris des dispositions
en fonction de l'ancienne règlementation. S'il compare le montant de la
bonification qu'il s'est vu allouer au 1er juillet 2013 sur son avoir vieillesse
à celui qu'il aurait obtenu s'il avait fait usage de l'ancien art. 34a al. 3 OPers
avant l'entrée en vigueur de l'ORCPP, qui l'a abrogé, et s'en plaint, il s'avère
que la question de savoir si un droit à l'octroi d'un délai transitoire courant
durant la période de résiliation aurait éventuellement pu être reconnu par
le Conseil fédéral, tel qu'exposé à titre exemplatif par le Tribunal fédéral
dans un de ses arrêts (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1), n'a pas lieu d'être
en l'espèce. En effet, le recourant n'a pas résilié son contrat de travail, si
bien qu'il ne saurait se plaindre de ne pas se voir appliquer les
conséquences d'une option qu'il n'a pas choisie. Contrairement à ce que le
recourant soutient, il n'y a aucune violation de l'égalité de traitement (art. 8
al. 1 Cst.) sur ce point. Le traitement différent existant désormais entre les
personnes qui avaient plus ou moins de 53 ans révolus à l'entrée en
vigueur de l'ORCPP découle de la nécessité pour le Conseil fédéral de
déterminer une date couperet (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_495/2011
du 13 décembre 2011 consid. 4.3), et celle-ci a été fixée de manière
raisonnable.
Il y a ainsi lieu de retenir que les dispositions transitoires prises par le
Conseil fédéral sont de nature à permettre au recourant de s'adapter à la
situation nouvelle, si bien qu'elles lui sont pleinement applicables. Ces
dispositions ne violant pas non plus la garantie de l'égalité de traitement,
le grief soulevé en ce sens par le recourant doit être écarté.
6.4 Il convient encore d'examiner si les dispositions de l'ORCPP, en
particulier les art. 8 et 9 ORCPP, violent le principe de la non-rétroactivité
des normes, comme le recourant paraît le prétendre.
6.4.1 L'interdiction de la rétroactivité (proprement dite) fait en principe
obstacle à l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant
son entrée en vigueur (cf. ATF 137 V 105 consid. 5.3.1, ATF 136 V 24
consid. 4.3, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.202; PIERRE
MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif,
vol. I, 3ème éd., Berne 2012, p. 184). En revanche, si les faits ayant
pris naissance sous l'empire de l'ancien droit déploient encore des effets
sous le nouveau droit, on parle de rétroactivité improprement dite, laquelle
est généralement admise, sous réserve des droits acquis (cf. ATF 137 II
371 consid. 4.2, ATF 122 V 405 consid. 3b; ATAF 2009/3 consid. 3.2;
MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 190 s.).
A-5152/2013
Page 20
6.4.2 En l'espèce, les dispositions de l'ORCPP touchent les rapports de
travail du recourant, qui constituent par définition une situation juridique
durable. Si la cause, soit les rapports de travail, est effectivement
antérieure à cette modification, cette dernière ne s'applique qu'au régime
juridique futur. La situation du recourant n'était, en effet, en rien révolue au
moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP, puisque la modification légale
est intervenue avant la survenance de l'éventualité (cf. MOOR/FLÜCKI-
GER/MARTENET, op. cit., p. 191, spéc. note de bas de page n° 489), en
l'espèce la préretraite. A cet égard, il convient de rappeler que, comme le
Tribunal a eu l'occasion de le poser précédemment (cf. consid. 6.2.2), la
conception du recourant selon laquelle le congé de préretraite aurait pour
but de compenser les heures supplémentaires effectuées, de telle sorte
que leur rétribution serait acquise et uniquement reportée dans le temps,
ne saurait être suivie. Pour sa part, le versement d'une bonification unique
(cf. art. 9 ORCPP) est simplement la conséquence de la modification du
régime de retraite et permet d'éviter que le recourant soit prétérité par
rapport à des agents qui débuteraiten leur activité de pilote militaire de
carrière dès le départ sous le nouveau droit. Il s'agit donc, en l'espèce, d'un
cas de rétroactivité improprement dite, laquelle est admissible. Cela vaut
d'autant plus qu'il a été posé plus avant que le congé de préretraite ne
consistait pas en une prétention protégée par des droits acquis (cf. consid.
6.2.3).
Il ne saurait donc valablement être considéré que les dispositions de
l'ORCPP violent le principe de la non-rétroactivité des normes.
6.5 En résumé, le congé de préretraite n'est pas protégé par des droits
acquis, les dispositions transitoires prises par le Conseil fédéral laissent au
recourant le temps de s'adapter à la nouvelle situation légale et les
dispositions de l'ORCPP ne violent pas le principe de la non-rétroactivité
des normes. Aussi y a-t-il lieu de retenir que les seuls motifs pouvant faire
échec à l'application d'une modification législative ne sont pas réalisés (cf.
ci-avant. consid. 6.2.1). Le grief soulevé par le recourant, selon lequel la
protection de sa bonne foi justifie que l'ancien droit lui reste applicable, doit
par conséquent être rejeté, et l'ORCPP trouve bien application en l'espèce.
7.
Pour conclure, le Tribunal relève encore que, comme le recourant le
souligne lui-même, la modification de régime est motivée par des considé-
rations économiques. En date du 17 février 2010, le Conseil fédéral a
décidé d'examiner en profondeur la règlementation relative à la préretraite
A-5152/2013
Page 21
dans les professions de monopole, faisant ainsi suite à une interpellation
du Groupe de l'UDC du 11 décembre 2009 (09.4240) le priant de répondre
à des questions concernant la règlementation relative aux retraites
anticipées (Vorruhestandsregelungen en allemand, soit en réalité la
règlementation concernant la préretraite; cf. ci-avant Faits B. et la note du
5 décembre 2012 de l'OFPER). Sur ce point, la jurisprudence admet qu'il
est loisible au législateur, respectivement au Conseil fédéral, de réduire
certaines dépenses publiques afin de maintenir ou de rétablir l'équilibre des
finances. Il lui appartient aussi, s'il le juge opportun, de réviser et d'adapter
le statut de certains fonctionnaires, leurs prétentions pécuniaires
comprises, selon sa conception actuelle de l'importance et de la valeur des
fonctions qu'ils exercent (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.23/2000 précité
consid. 5a; arrêt du Tribunal fédéral précité, publié à la RDAF 2002 I 434,
spéc. p. 435). Il en découle que la modification légale intervenue apparaît
au demeurant légitime et ne saurait, dès lors, être considérée comme
arbitraire.
8.
Eu égard aux considérations qui précèdent, c'est à juste titre que l'autorité
inférieure a considéré que le recourant ne pouvait pas rester soumis à
l'ancien droit, étant donné la teneur des dispositions transitoires de
l'ORCPP. Pour cause, né le (…) 1961, il n'avait que 51 ans, et non 53 ans
révolus, au moment de l'entrée en vigueur de l'ORCPP, soit en date du
1er juillet 2013, de telle façon que la condition expressément mentionnée à
l'art. 8 al. 1 let. a ch. 1 ORCPP, dont la réalisation est nécessaire pour que
l'ancien droit reste applicable, n'est manifestement pas remplie. Au surplus,
les modifications des modalités de retraite introduites par l'entrée en
vigueur de l'ORCPP ne violent pas le principe de l'égalité de traitement (art.
8 al. 1 Cst.), ni de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.).
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté.
9.
Conformément à l'art. 34 al. 2 LPers, la procédure de recours est gratuite,
de sorte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure.
Le Tribunal peut, d'office ou sur requête, allouer à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA, art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]). Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres
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autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Aucune
indemnité à titre de dépens ne sera allouée en l'espèce.
(dispositif à la page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Déborah D'Aveni
Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de
travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral,
pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse
s'élève à 15'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique
de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF). S'il s'agit d'une contestation non
pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question
de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit
public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision
contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans
une langue officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :