A-5191/2017 - Abteilung I - Liquidation (partielle) des institutions de prévoyance - LPP; liquidation partielle

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour I
A-5191/2017



Ar r ê t d u 2 6 aoû t 2 0 1 9
Composition
Annie Rochat Pauchard (présidente du collège),
Daniel Riedo, Jürg Steiger, juges,
Raphaël Bagnoud, greffier.



Parties
1. A._______,
2. B._______,
les deux représentées par
Maître Guy Longchamp,
recourantes,



contre

Autorité de surveillance LPP et des fondations
de Suisse occidentale,
Avenue de Tivoli 2, Case postale 5047, 1002 Lausanne,
autorité inférieure.




Objet
LPP ; liquidation partielle.



A-5191/2017
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Faits :
A.
B._______ (ci-après : la Société) et l’institution de prévoyance A._______
(ci-après : la Caisse) sont toutes deux sises à *** et inscrites au registre du
commerce du canton ***. Affiliée auprès de la Caisse depuis le 1er janvier
2014, la Société a résilié par courrier du 17 juin 2013 le contrat d’affiliation
qui la liait avec sa précédente institution de prévoyance, C._______ (ci-
après également : le fonds), sis à *** et inscrit au registre du commerce du
canton ***.
B.
Par courrier du 19 décembre 2013 adressé à C._______, la Société requit
la mise en œuvre de la procédure de liquidation partielle en raison de la
résiliation du contrat d’affiliation qui les liait. Par courrier du 17 juillet 2014,
C._______ lui répondit que le règlement de liquidation, adopté par le
conseil de fondation en 2008, n’avait pas encore été approuvé par l’autorité
de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (ci-après :
l’As-So), mais qu’il prévoyait cependant comme condition à la liquidation
partielle une diminution du nombre total d’assurés de plus de 10 % au
cours d’une année, condition qui n’était pas réalisée durant l’année 2013.
C.
Par courrier du 27 septembre 2016, Me Guy Longchamp, agissant pour le
compte de la Caisse, requit l’As-So d’enjoindre C._______ de procéder à
la liquidation partielle. Par courrier du 6 octobre 2016, l’As-So lui répondit
qu’en l’absence de règlement de liquidation valablement approuvé, elle ne
pouvait imposer l’exécution d’une liquidation partielle, ni être saisie afin
d’en vérifier les conditions. Par courrier du 30 novembre 2016, Me Guy
Longchamp requit le prononcé d’une décision formelle susceptible de
recours. Suite à un nouvel échange d’écritures, Me Guy Longchamp réitéra
sa demande de décision formelle.
D.
Par décision du 12 juillet 2017, l’As-So déclina sa compétence s’agissant
de prononcer la liquidation partielle de C._______. La Caisse (ci-après : la
recourante 1) et la Société (ci-après : la recourante 2) ont déféré cette
décision au Tribunal administratif fédéral par recours du 13 septembre
2017 (procédure A-5191/2017), concluant principalement à ce qu’elle soit
réformée « en ce sens qu’il est constaté que les conditions d’une liquidation
partielle à la suite de la résiliation du contrat d’affiliation par la société
B._______ au 31 décembre 2013 sont réunies et qu’en conséquence il est
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ordonné au [fonds] de mettre en œuvre une procédure de liquidation
partielle et d’établir en particulier les montants à transférer au titre de part
aux réserves et provisions techniques de même qu’à la réserve de
fluctuation de valeur ». Subsidiairement, les recourantes concluent à ce
que la décision querellée soit annulée et la cause renvoyée à l’As-So (ci-
après également : l’autorité inférieure) pour nouvelle décision au sens des
considérants. L’autorité inférieure a conclu au rejet du recours par réponse
du 16 novembre 2017. Les parties ont confirmé leurs positions respectives
dans un échange ultérieur d’écritures.
E.
Par décision du 26 septembre 2018, l’As-So approuva le règlement de
liquidation partielle du 20 septembre 2018 du fonds, « en vigueur dès le
1er janvier 2005 ». Les recourantes ont déféré cette décision au Tribunal
administratif fédéral par recours du 29 octobre 2018 (procédure
A-6178/2018), concluant principalement à sa réforme « en ce sens qu’il est
constaté que le règlement de liquidation partielle du [fonds] n’est pas
applicable rétroactivement au 1er janvier 2005 mais dès le jour de son
adoption par l’[As-So] » et, subsidiairement, à son annulation « en ce sens
que le règlement de liquidation partielle du [fonds] n’est pas applicable à la
résiliation du contrat d’affiliation par la société B._______ au 31 décembre
2013, compte tenu du dépôt du recours par cet employeur le 13 septembre
2017 sous référence A-5191/2017 ». Plus subsidiairement encore, les
recourantes concluent à ce que la décision attaquée soit annulée et à ce
que la cause soit renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.
F.
Invitée par ordonnance du 9 octobre 2018 à faire parvenir au Tribunal une
copie du règlement de liquidation partielle de C._______ et à déposer ses
observations concernant l’influence de l’adoption dudit règlement sur la
procédure A-5191/2017, l’autorité inférieure a observé par mémoire du
7 novembre 2018 que « la décision d’approbation du règlement du
26 septembre 2018, ainsi que la procédure de recours qui l’a suivie
[A-6178/2018], ne supprime pas l’intérêt à ce que la question de principe
posée par la présente procédure [A-5191/2017] soit tranchée, à savoir la
compétence d’une autorité de surveillance pour constater que les
conditions d’une liquidation partielle d’une institution de prévoyance sont
remplies et pour ordonner l’exécution, lorsqu’aucun règlement y relatif n’a
encore été adopté ». L’autorité inférieure s’est en outre prononcé en faveur
de la jonction des causes A-5191/2017 et A-6178/2018, « dans la mesure
toutefois où elles sont recevables ».
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G.
Par observations responsives du 11 janvier 2019 dans la procédure
A-5191/2017, les recourantes ont déclaré ne pas s’opposer à la jonction
des causes, étant précisé qu’il « ne saurait être question pour l’autorité de
surveillance, respectivement pour la fondation d’adopter un règlement de
liquidation partielle postérieurement au dépôt du recours formé le
13 septembre 2017 et ainsi vouloir tenter de "régler" postérieurement au
dépôt dudit recours la lacune existante ». Faisant en substance valoir la
non-validité du règlement de liquidation partielle du 27 septembre 2018,
respectivement la non-applicabilité dudit règlement au cas de liquidation
partielle consécutif à la résiliation du contrat d’affiliation par la recourante 2,
les recourantes ont par ailleurs entièrement maintenu les conclusions
prises au pied de leur mémoire de recours du 13 septembre 2017.
H.
Par mémoire de réponse déposé le 17 mai 2019 dans la procédure
A-6178/2018, l’autorité inférieure a – implicitement – conclu à
l’irrecevabilité du recours du 29 octobre 2018, pour défaut de qualité pour
agir des recourantes.
Les autres faits seront repris, pour autant que besoin, dans les
considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions  non réalisées en l’espèce  prévues à
l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), celui-ci connaît, selon l'art. 31 de cette loi, des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises
par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions
rendues par les autorités de surveillance en matière de prévoyance
professionnelle peuvent être contestées devant le Tribunal administratif
fédéral, conformément à l'art. 33 let. i LTAF en combinaison avec l'art. 74
al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40).
En l’occurrence, l’autorité inférieure ayant statué en sa qualité d’autorité de
surveillance, le tribunal de céans est matériellement compétent pour
connaitre du présent litige. Par ailleurs, les décisions de l’autorité inférieure
du 12 juillet 2017 et du 26 septembre 2018, dont sont recours, constituent
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bien des décisions au sens respectivement des let. c et b de l’art. 5 al. 1
PA (concernant la nature juridique de l’approbation du règlement de
liquidation partielle par l’autorité de surveillance prévue par l’art. 53b al. 2
LPP, cf. ATF 139 V 72 [traduit in : RDAF I 2014 p. 332 ss et p. 339 ss]
consid. 2.2, en particulier consid. 2.2.2). Les recours des 13 septembre
2017 et 29 octobre 2018 sont donc également recevables de ce point de
vue. La procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose
pas autrement (art. 37 LTAF).
1.2
1.2.1 D'après l'art. 24 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du
4 décembre 1947 (PCF, RS 273) en relation avec l'art. 4 PA, il y a lieu de
réunir en une seule procédure des recours qui présentent une étroite unité
dans le contenu de leur état de fait, qui portent sur des décisions
étroitement liées et dans lesquels se posent les mêmes questions de droit.
Une telle solution répond en effet à un souci d'économie de procédure et
correspond à l'intérêt de toutes les parties (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2e éd., 2013, n. marg. 3.17 ; ATF 131 V 224 consid. 1 et 128 V 126
consid. 1 ; arrêts du TF 1B_83/2017 du 8 mars 2017 consid. 2 et
6B_690/2014 du 12 juin 2015 consid. 1 ; arrêts du TAF A-1234/2017 du
17 avril 2019 consid. 1.2 et A-5433/2015 du 2 mars 2017 consid. 1.2.1).
1.2.2 Certes en l’occurrence, les procédures A-5191/2017 et A-6178/2018
ne portent pas sur le même complexe de faits et concernent des décisions
différentes – à savoir celles rendues par l’autorité inférieure le 12 juillet
2017 (A-5191/2017) et le 26 septembre 2018 (A-6178/2018). Ces
procédures posent en outre des questions juridiques distinctes : dans l’une
(A-5191/2017), il s’agit en effet de déterminer si, en l’absence d’un
règlement approuvé et entré en force, l’autorité inférieure était compétente
pour vérifier les conditions de la liquidation partielle et, le cas échéant,
ordonner à C._______ de mettre en œuvre la procédure à cet effet
consécutivement à la résiliation du contrat d’affiliation par la recourante 2
(cf. à ce sujet consid. 1.4 ci-après), alors que dans l’autre (A-6179/2018),
la recourante conteste que le règlement adopté le 20 septembre 2018 par
C._______ et approuvé le 26 septembre 2018 par l’autorité inférieure
puisse s’appliquer rétroactivement au 1er janvier 2005, subsidiairement au
31 décembre 2013, soit à la résiliation du contrat d’affiliation par la
recourante 2.
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Il n'en demeure pas moins que les procédures en cause présentent une
étroite unité dans les faits, puisqu'elles concernent les mêmes parties, à
savoir les recourantes et l'autorité inférieure. Elles portent en outre sur des
décisions étroitement liées, en ce sens que le sort de l’une est susceptible
d’influer sur le sort de l’autre. Par ailleurs, si les conclusions des recours
du 13 septembre 2017 et du 29 octobre 2018 diffèrent certes, le dépôt des
deux recours poursuit néanmoins en définitive le même objectif, soit la
mise en œuvre d’une procédure de liquidation partielle de C._______ en
raison de la résiliation du contrat d’affiliation de la recourante 2. Dans ces
circonstances et attendu qu’aucune des parties ne s’y oppose, il apparaît
judicieux de joindre les causes A-5191/2017 et A-6178/2018 et de les
traiter dans un seul et même arrêt, sans qu'il ne se justifie, au préalable,
de rendre sur ce point une décision incidente pouvant faire séparément
l’objet d’un recours au Tribunal fédéral, la jonction n’étant en l'occurrence
pas susceptible de causer de préjudice irréparable (cf. art. 93 al. 1 let. a de
la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] ;
ATF 141 III 80 consid. 1.2).
1.3
1.3.1 Selon l’art. 6 PA, ont  entre autres  qualité de parties les personnes
dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à
prendre. Cette disposition est directement liée à celle de l’art. 48 PA, qui
prévoit, à son premier alinéa, que quiconque a pris part à la procédure
devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a),
est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c) a qualité
pour recourir (cf. arrêts du TAF A-3817/2008 du 20 juillet 2010 consid. 1.3.1
et A-6610/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.1 s.). Ces conditions doivent être
remplies de manière cumulative (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit.,
n. marg. 2.60).
Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation juridique ou de fait
est susceptible d’être influencée par l'issue de la procédure. L'intérêt peut
aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours peut constituer
pour les recourantes. L'admission du recours doit apporter à celles-ci un
avantage concret (cf. ATF 137 II 40 consid. 2.3, 137 II 30 consid. 2.2.3 et
135 II 145 consid. 6.1 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif,
2011, n° 1358 ss ; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif II,
3e éd., 2011, p. 727 ss ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000,
p. 483 ss).
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Page 7
1.3.2 En l’occurrence, les recourantes sont bien les destinataires de la
décision du 12 juillet 2017, qui a été rendue à la demande de leur
mandataire et auquel elle a été notifiée. Elles ont donc pris part à la
procédure devant l’autorité inférieure au sens de l’art. 48 al. 1 let. a PA. En
tant qu’il n’est pas contestable, ni contesté, qu’elles sont en outre
spécialement touchées par la décision attaquée et qu’elles ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification, il convient de
leur reconnaitre la qualité pour recourir (cf. consid. 1.3.1 ci-avant).
1.3.3
1.3.3.1 Concernant la décision du 26 septembre 2018, par laquelle
l’autorité inférieure a approuvé le règlement de liquidation partielle de
C._______, en tant qu’elle constitue une décision au sens de l’art. 5 PA
(cf. consid. 1.1 ci-avant), il faut également pouvoir justifier d’un intérêt
actuel digne de protection à son annulation ou à sa modification (cf. ATF
139 V 72 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral a en outre déjà jugé qu’une telle
décision s’adresse avant tout à l’organe suprême de l’institution de
prévoyance concernée – soit, en l’occurrence, C._______ –, auquel revient
la tâche intransmissible et inaliénable d’édicter ledit règlement (cf. art. 51a
al. 2 let. c LPP). Cette dernière est donc seul partie à la procédure, la
décision d’approbation et le règlement (approuvé) étant communiqués à
l’ensemble des destinataires (assurés actifs et rentiers) dans le contexte
du devoir d’information prévu par l’art. 86b al. 1 LPP (cf. ATF 140 V 22
consid. 5.4.1 et 5.4.4 et 139 V 72 consid. 3.1.1 ; voir aussi LUCREZIA
GLANZMANN-TARNUTZER, Bekanntes und Neues zur Teilliquidation von
Vorsorgeeinrichtungen, in : PJA 2019 597 ss, p. 598 ; SABINA WILSON, Die
Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und
weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016,
n. marg. 404 ss ; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG Kommentar -
Berufliche Vorsorge, 3e éd., 2013, n° 25 ad art. 53b LPP).
Ainsi, en l’occurrence, il est clairement indiqué, en fin de la décision du
26 septembre 2018, que celle-ci est « notifiée » à C._______ – et à lui seul
–, alors qu’elle est simplement « communiquée » au conseil des
recourantes. Contrairement à ce que ces dernières soutiennent, elles
n’étaient donc pas parties à la procédure devant l’autorité inférieure au
sens l’art. 48 al. 1 let. a PA – ni ne devaient l’être. Comme nous allons le
voir ci-dessous, la raison en est l’absence d’un intérêt actuel digne de
protection à l’annulation ou à la modification de la décision d’approbation.
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1.3.3.2 En effet, comme le Tribunal fédéral l’a relevé, en dehors d’un cas
d’application concret, la décision d’approbation du règlement de liquidation
partielle n’a pas d’effets à l’égard des destinataires (assurés actifs et
rentiers), ni des employeurs affiliés (cf. ATF 139 V 72 consid. 3 et 4). Dans
le cadre de la modification de la LPP du 3 octobre 2003 (1re révision LPP),
en vigueur depuis le 1er janvier 2005 (RO 2004 1677 ; FF 2000 2495), le
législateur a introduit une procédure en deux étapes (cf. Message du
Conseil fédéral du 1er mars 2000 relatif à la 1re révision LPP in : FF 2000
2495 ss, ch. 2.7.5.3 p. 2351 s.). Dans un premier temps, l’institution de
prévoyance fixe elle-même les conditions et la procédure qui régissent les
liquidations partielles, dans un règlement soumis à l’approbation de
l’autorité de surveillance (cf. art. 53b al. 1 [1re phrase] et al. 2 LPP ; FF
2000 2531). Si ce contrôle préalable des dispositions réglementaires vise
certes à garantir la protection des assurés et des destinataires (cf. FF 2000
2532), la loi n’attribue aucun rôle à ces derniers dans le cadre de cette
procédure, pas plus qu’aux employeurs affiliés (cf. ATF 139 V 72
consid. 3.1.2 ; voir aussi WILSON, op. cit., n. marg. 412 ss ; VETTER-
SCHREIBER, op. cit., n° 25 ad art. 53b LPP ; HANS-ULRICH STAUFFER,
Berufliche Vorsorge, 2e éd., 2012, n. marg. 1883 ; contra : UELI KIESER, in :
Schneider/Geiser/Gätcher [édit.], Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 36
ad art. 53b LPP [ouvrage antérieur à l’arrêt du TF publié aux ATF 139 V
72]).
Dans un second temps, il appartient à l’institution de prévoyance de
décider seule si, dans un cas concret, les conditions de la liquidation
partielle sont réalisées et, le cas échéant, de mettre en œuvre la procédure
ad hoc, sans le concours de l’autorité de surveillance (cf. art. 53d al. 4
LPP ; WILSON, op. cit., n. marg. 27, 73 et 394 ; KIESER, op. cit., n° 34 ad
art. 53b LPP). Ce n’est que dans cette seconde étape que la loi prévoit le
droit pour les assurés et les bénéficiaires de rentes « de faire vérifier par
l'autorité de surveillance compétente les conditions, la procédure et le plan
de répartition et de [lui] demander de rendre une décision » (cf. art. 56d
al. 6 [1re phrase] LPP), et que ceux-ci se voient donc reconnaître la qualité
de partie. Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que l’employeur
était également légitimé à requérir un tel contrôle (cf. ATF 140 V 22
consid. 4.2 et les références citées ; GLANZMANN-TARNUTZER, op. cit.,
p. 599 ; voir aussi arrêt du TF 9C_102/2018 du 23 octobre 2018 consid. 2.2
[non publié aux ATF 144 V 369]). L’autorité de surveillance n’intervient ainsi
que lorsqu’elle est saisie d’une plainte, lors d’un cas concret d’application
du règlement de liquidation partielle. Cela ressort clairement du message
du Conseil fédéral, selon lequel « [c’est] dans ce cas seulement que
l’autorité de surveillance doit se prononcer et rendre une décision » sujette
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Page 9
à recours devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l’art. 74
LPP (cf. FF 2000 p. 2531 ; ATF 139 V 72 consid. 3.1.2 et 138 V 346
consid. 6.3.3 ; cf. également WILSON, op. cit., n. marg. 412 et 459 ;
VETTER-SCHREIBER, op. cit., n° 25 ad art. 53b LPP ; STAUFFER, op. cit,
n. marg. 1883).
Il apparaît ainsi en définitive que les destinataires et les employeurs affiliés
ne disposent d’aucun moyen de droit spécial contre le règlement de
liquidation partielle, respectivement contre la décision d’approbation de
l’autorité de surveillance, qu’ils pourraient invoquer déjà au stade de la
procédure d’approbation du règlement, mais qu’un contrôle lors d’un cas
d’application concret du règlement de liquidation partielle demeure dans
tous les cas possible. L’approbation du règlement de liquidation partielle
ne lie en d’autres termes pas l’autorité de surveillance et n’exclut en
conséquence pas un contrôle concret de ses dispositions (cf. ATF 143 V
200 consid. 5.1, 140 V 22 consid. 6.1 et 139 V 72 consid. 4 ; arrêt du TAF
A-5524/2015 du 1er septembre 2016 consid. 3.4.1 ; GLANZMANN-
TARNUTZER, op. cit., p. 598 s. ; WILSON, op. cit., n. marg. 486). Il s’ensuit
que la qualité pour recourir des employeurs et des destinataires (assurés
actifs et passifs) contre la décision d'approbation du règlement de
liquidation partielle n’est donnée que dans la mesure où ceux-ci sont
directement lésés par une obligation résultant dudit règlement (cf. ATF 139
V 72 consid. 4).
Or, tel n’est pas le cas en l’occurrence, puisque le règlement de liquidation
partielle de C._______ du 20 septembre 2018 n’impose aucune obligation,
dans l’immédiat, aux recourantes. Le fait que ledit règlement prévoit
l’application rétroactive de ses dispositions dès le 1er janvier 2005 n’y
change rien. Peu importe également, dans ce contexte, que préalablement
à la décision d’approbation entreprise, ces dernières aient requis la mise
en œuvre d’une procédure de liquidation partielle « selon les règles
générales applicables et établies dans ce domaine » (cf. recours du
29 octobre 2018 [A-6178/2018], sous I.B ch. 3). Les recourantes
conservent en effet toujours la possibilité de contester la validité du
règlement et de la clause de rétroactivité qu’il contient dans le cadre d’un
cas concret d’application, comme nous allons le voir (cf. consid. 2.1 et
4.1 s. ci-après). Il s’ensuit que les recourantes, qui ne sont pas
formellement lésées par la décision d’approbation du règlement de
liquidation partielle de C._______, ne peuvent justifier d’un intérêt actuel
digne de protection à son annulation ou à sa modification.
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Page 10
1.3.3.3 Au vu de ce qui précède, le recours interjeté le 29 octobre 2018
contre la décision de l’autorité inférieure du 26 septembre 2018 doit être
déclaré irrecevable, faute de qualité pour agir des recourantes. Est
toutefois réservée l’interprétation qu’il convient de donner audit « recours »
(cf. consid. 4.1 s. ci-après).
Dans ces circonstances, la requête d’effet suspensif formée sous ch. III
dudit recours – effet dont celui-ci n’est pas pourvu de façon automatique
(cf. art. 74 al. 3 LPP) – doit être déclarée sans objet. On observera à cet
égard que dans la mesure où les recourantes peuvent contester la validité
du règlement dans le cadre d’un cas concret d’application, le fait que la
décision entreprise déploie immédiatement ses effets n’est en tout état de
cause pas susceptible d’entraîner un préjudice irréparable pour ces
dernières (cf. à ce propos arrêt du TAF A-2668/2015 du 19 mai 2017
consid. 6 ; HANSJÖRG SEILER, in : Waldmann/Weissenberger [édit.],
Praxiskommentar VwVG, 2e éd., 2016, n° 97 ad art. 55). On notera au
surplus que l’octroi de l’effet suspensif au recours, qui aurait eu pour
conséquence de retarder l’entrée en vigueur du règlement de liquidation
partielle du 20 septembre 2018 (cf. à cet égard consid. 2.5.2 ci-après),
aurait été contraire à l’intérêt des assurés (actifs et passifs) et des
employeurs demeurant affiliés auprès de C._______ (cf. à ce propos ATF
129 II 286 consid. 3 et 106 Ib 115 consid. 2.a ; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 3.24 ss).
1.3.4 Concernant le recours du 13 septembre 2017, celui-ci a été interjeté
dans le délai légal de trente jours (cf. art. 50 al. 1 PA), suspendu durant les
féries d’été (cf. art. 22a al. 1 let. b PA). Muni de conclusions valables et
motivées, il répond en outre aux exigences de contenu de la procédure
administrative (cf. art. 52 al. 1 PA). Il convient donc d’entrer en matière,
sous réserve de ce qui suit.
1.4 En procédure administrative contentieuse, l'objet du litige est défini par
trois éléments, à savoir l'objet du recours, les conclusions du recours et,
accessoirement, les motifs de celui-ci. Le contenu de la décision attaquée,
plus particulièrement son dispositif, délimite l'objet du litige. En vertu du
principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne peut en effet
statuer que sur les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels
l'autorité inférieure s'est déjà prononcée ou aurait dû le faire (cf. arrêts du
TF 2C_612/2007 du 7 avril 2008 consid. 4.1 et 1P.217/2001 du 28 mai
2001 consid. 2a ; arrêts du TAF A-2826/2017 du 12 février 2019
consid. 1.2.2 et A-2703/2017 du 18 décembre 2018 consid. 1.2.2 ; MARKUS
MÜLLER, in : Auer/Müller/Schindler [édit.], Kommentar zum Bundesgesetz
A-5191/2017
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über das Verwaltungsverfahren, 2e éd., 2019, n° 14 ad art. 44 PA ; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 2.1 ss).
En l’occurrence, dans la décision entreprise du 12 juillet 2017, l’autorité
inférieure s’est limitée à « décliner sa compétence s’agissant de prononcer
la liquidation partielle » de C._______, au motif – en substance – que ce
dernier ne disposait pas encore d’un règlement de liquidation partielle
approuvé et en vigueur. Comme cela vaut d’une manière générale pour
toutes les décisions d’irrecevabilité (cf. à cet égard ATF 132 V 74
consid. 1.1 et 124 II 499 consid. 1c ; arrêt du TF 2C_176/2012 du
18 octobre 2012 consid. 1.3 [non publié aux ATF 138 II 536] ; arrêts du TAF
A-2108/2016 du 25 août 2016 consid. 1.3 et A-3945/2013 du 2 avril 2014
consid. 1.6.1 ; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 2.213),
l'objet du litige est par conséquent limité au point de savoir si c'est à bon
droit que l'autorité inférieure s’est estimée incompétente pour ordonner la
liquidation partielle de C._______. Dans ce cadre, seuls peuvent être
soulevés des griefs relatifs à cette question et les conclusions ne peuvent
tendre, devant l’autorité de céans, qu'à la reconnaissance de la
compétence de l’autorité inférieure, soit au renvoi de la cause devant cette
dernière afin qu’elle se prononce sur la réalisation, dans le cas particulier,
d’un cas de liquidation partielle – et non, par exemple, à la réforme sur le
fond de la décision attaquée ou au prononcé direct de la liquidation partielle
du fond.
Partant, dans la mesure où les recourantes concluent à ce que la décision
querellée soit annulée et la cause renvoyée à l’autorité inférieure pour
nouvelle décision au sens des considérants, et en tant qu’elles présentent
des arguments tendant à ce que la compétence de l’autorité inférieure soit
reconnue s’agissant de prononcer la liquidation partielle de C._______ en
l’absence d’un règlement approuvé, le recours du 13 septembre 2017 est
recevable. Il est en revanche irrecevable en ce qu’il vise à ce que la
décision entreprise soit réformée « en ce sens qu’il est constaté que les
conditions d’une liquidation partielle à la suite de la résiliation du contrat
d’affiliation par la recourante 2 au 31 décembre 2013 sont réunies et qu’en
conséquence il est ordonné au [fonds] de mettre en œuvre une procédure
de liquidation partielle et d’établir en particulier les montants à transférer
au titre de part aux réserves et provisions techniques de même qu’à la
réserve de fluctuation de valeur ».
1.5 Conformément à l’art. 49 PA, les recourantes peuvent invoquer la
violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou incomplète des faits
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pertinents (let. b) et l'inopportunité (let. c ; cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd., 2016,
n. marg. 1146ss ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 2.149).
2.
2.1 L’un des buts poursuivis par la 1re révision de la LPP était notamment
de simplifier la procédure de surveillance applicable à la liquidation partielle
d’institutions de prévoyance, afin de décharger les autorités de surveillance
(cf. FF 2000 2529 [ch. 2.7.5.1] et 2531 [ch. 2.7.5.3] ; WILSON, op. cit.,
n. marg. 27 et 73 ; STAUFFER, op. cit., n° marg. 178). Sous le régime de
l’ancien droit, celles-ci devaient, lors de toute affiliation, examiner si les
conditions d’une liquidation partielle ou totale étaient réunies et approuver
le plan de répartition établi par l’institution de prévoyance (cf. à cet égard
FF 2000 2530 ch. 2.7.5.2 ; cf. également WILSON, op. cit. n. marg. 19 ss).
Désormais, comme déjà exposé (cf. consid. 1.3.3.2 ci-avant), il appartient
à l’organe suprême de l’institution de prévoyance de se prononcer seul sur
l’existence d’un cas de liquidation partielle et, le cas échéant, de fixer le
plan de répartition et de mener la procédure de liquidation partielle de
manière autonome, sur la base des dispositions règlementaires qu’il a lui-
même établies. Il jouit à cet égard d'une certaine marge discrétionnaire
(cf. ATF 136 V 322 consid. 10.1 et 10.2 ; arrêt du TAF A-2907/2015 du
23 mai 2016 consid. 5.1.1 ; KIESER, op. cit., n° 28 ad art. 53b LPP ; Office
fédéral des assurances sociales [OFAS], Bulletin de la prévoyance
professionnelle n° 100 du 19 juillet 2007 [ci-après cité : Bulletin n° 100],
ch. 590), que l’autorité de surveillance se doit de respecter (cf. ATAF
2008/53 consid. 4.2 ; arrêt du TAF A-2730/2016 du 23 avril 2018
consid. 2.2 et la jurisprudence citée) et qui n’est limitée que par le but de
l’institution de prévoyance et par les principes généraux applicables en cas
de liquidation partielle (cf. art. 53d al. 1 LPP), soit notamment ceux de la
bonne foi, de l'égalité de traitement et de la proportionnalité (cf. ATF 136 V
322 consid. 10.1 ; arrêt du TF 9C_319/2010 du 31 mars 2011 consid. 4.1 ;
ATAF 2008/53 consid. 4.2 ; arrêts du TAF A-2730/2016 du 23 avril 2018
consid. 2.2 et A-1626/2015 du 8 décembre 2017 consid. 7.2.2 ; WILSON,
op. cit. n. marg. 83 et 85 ss).
Dans le cadre de la 1re révision de la LPP, un délai de trois ans à compter
du 1er janvier 2005 a ainsi été imparti aux institutions de prévoyance pour
adapter leur règlement en conséquence (cf. let. d des dispositions finales
de la modification du 18 août 2004 [en vigueur depuis le 1er janvier 2005 ;
RO 2004 4279 4653] de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance
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professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2, RS 831.441.1]).
De son côté, l’autorité de surveillance n’intervient désormais plus que sur
plainte (cf. consid. 1.3.3.2 ci-avant), en règle générale dans le cadre d’une
procédure de liquidation partielle en cours, mais également lorsque
l’institution de prévoyance refuse de mettre en œuvre une telle procédure
et que l’autorité de surveillance est saisie d’une demande des destinataires
ou de l’employeur tendant à ce qu’elle se prononce sur la réalisation d’un
cas de liquidation partielle (cf. ATF 143 V 200 ; arrêt du TAF A-5524/2015
précité consid. 3.1 ; WILSON, op. cit. n. marg. 459).
2.2 Outre la procédure (compétences décisionnelles, information des
destinataires, moment exact de la liquidation, détermination et transferts
des fonds libres et des provisions et réserves techniques, détermination et
répartition d’un éventuel découvert, critères de calcul et clé de répartition,
modalités d’exécution du plan de répartition, fardeau de la preuve, etc. ;
voir entre autres WILSON, op. cit., n. marg. 163 ss ; KIESER, op. cit., n. 29 ss
ad art. 53b LPP), qui occupe en principe la part la plus importante du
règlement, celui-ci doit ainsi venir concrétiser les conditions de la
liquidation partielle. A cet égard, l’art. 53b al. 1 LPP prévoit que les
conditions pour une liquidation partielle sont présumées remplies lorsque
l'effectif du personnel subit une réduction considérable (let. a), qu’une
entreprise est restructurée (let. b) ou que le contrat d'affiliation est résilié
(let. c).
Comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires, les
différents états de fait visés à l'art. 53b al. 1 LPP ne fondent qu'une
présomption (légale) réfragable (pour plus de détails, cf. arrêt du TAF
A-2907/2015 précité consid. 1.3 et 5.1.2 ; cf. également ATAF 2008/53
consid. 6.2 et arrêt du TAF A-2730/2016 précité consid. 2.1). En fonction
de leurs particularités, les institutions de prévoyance peuvent ainsi prévoir
des circonstances selon lesquelles les conditions pour une liquidation
partielle ne sont pas remplies, entraînant ainsi le renversement de la
présomption de l’art. 53b al. 1 LPP (cf. Bulletin officiel du Conseil des Etats
2002 1049 ; ATF 143 V 200 consid. 4.1, 138 V 346 consid. 6.2 et 136 V
322 consid. 10.2 ; ATAF 2008/53 consid. 6.2 ; KIESER, op. cit., n° 10 ad
art. 53b LPP ; cf. également consid. 2.3 ci-après).
2.3 Dans leurs règlements, les institutions de prévoyance doivent spécifier
les différentes suppositions de fait figurant à l'art. 53b al. 1 LPP (cf. FF
2000 2554). Il ne suffit pas de reprendre cette disposition telle quelle : il
revient bien plutôt aux institutions d'adapter concrètement les conditions
de liquidation partielle à leurs spécificités (cf. ATF 138 V 346 consid. 6 ;
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arrêts du TAF A-2730/2016 précité consid. 2.2 et A-5524/2015 précité
consid. 3.3.1 ; GLANZMANN-TARNUTZER, op. cit., p. 598 ; WILSON, op. cit.,
n. marg. 73 et 107 ss).
Le règlement de liquidation partielle devra notamment définir plus
précisément les notions – figurant aux let. a et b de l’art. 53b al. 1 LPP –
de « réduction considérable de l'effectif du personnel » (cf. notamment à
cet égard ATF 136 V 322 consid. 8.3 et réf. cit. ; arrêt du TF 9C_109/2017
du 19 septembre 2017 consid. 3.1.3 ; arrêt du TAF A-2730/2016 précité
consid. 2.2.1 ; cf. également WILSON, op. cit., n. marg. 110 ss ; KIESER, op.
cit., n° 12 ss ad art. 53b LPP ; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n° 7 ss ad
art. 53b LPP) et de « restructuration d’une entreprise » (cf. notamment à
cet égard WILSON, op. cit., n. marg. 130 ; CHRISTINA RUGGLI, Aufsichts-
behördliche Tätigkeit bei der Teil- und Gesamtliquidation in der Praxis, in :
Gesamt- und Teilliquidation von Pensionskassen [op. cit.], p. 36 s. ; voir
également ATF 138 V 346 consid. 6.5.2 ; arrêt du TAF A-2730/2016 précité
consid. 2.2.2). Concernant en revanche l’état de fait visé par l’art. 53b al. 1
let. c LPP, celui-ci est suffisamment clair et ne nécessite pas d’être précisé
dans le règlement : soit un contrat d’affiliation est résilié, soit il ne l’est pas
(cf. WILSON, op. cit., n. marg. 145 ; GLANZMANN-TARNUTZER, op. cit.,
p. 598 ; cf. également ATF 143 V 200 consid. 5.2.1 ; ATAF 2008/53
consid. 6.2.1 ; arrêts du TAF A-2907/2015 précité consid. 5.1.3 et
A-5524/2015 précité consid. 7.3).
Concernant les institutions de prévoyance communes (sur cette notion,
cf. entre autres DANIEL EHRLICH/OLIVIER GEISER/JOËLLE MOERKER/ANNE
STEINER, Structure de la prévoyance professionnelle en Suisse, in : Office
fédéral de la statistique [édit.], Statistique de la Suisse - Protection sociale,
2013, ch. 1.6 p. 7 s.), le Tribunal fédéral a cependant confirmé à plusieurs
reprises qu’il peut dans certains cas se justifier de prévoir un critère
complémentaire – par exemple une variation minimale de l'effectif des
assurés et/ou du total du capital de couverture – dans les trois états de fait
visés par l'art. 53b al. 1 LPP (réduction considérable de l'effectif du
personnel, restructuration d'entreprise, résiliation du contrat d'affiliation).
Des considérations d'ordre pratique et de proportionnalité militent en effet
dans ce sens, car les grandes institutions de prévoyance communes se
trouveraient sinon constamment en liquidation partielle (cf. ATF 143 V 200
consid. 4.1 et 4.2.2 et 136 V 322 consid. 10.2 ; voir aussi arrêts du TAF
A-2730/2016 précité consid. 2.3 et A-2907/2015 précité consid. 5.4 ;
Bulletin n° 100, ch. 590 ; GLANZMANN-TARNUTZER, op. cit., p. 598 ; WILSON,
op. cit., n. marg. 150 ss ; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n° 6 ad art. 53b
LPP).
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Cela étant, concernant l’état de fait visé par la let. c de l’art. 53b al. 1 LPP,
on remarquera que lorsqu’un tel critère additionnel s’avère après-coup –
c’est-à-dire à l’occasion d’un contrôle concret – illicite, la résiliation d’un
seul contrat d’affiliation devrait en principe suffire à entraîner l’ouverture
d’une procédure de liquidation partielle de l’institution de prévoyance
commune concernée : dans la mesure où cette disposition ne nécessite
pas forcément d’être concrétisée (cf. ci-avant), l’invalidité dudit critère n’a
en effet pas pour conséquence de créer une lacune dans le règlement de
liquidation partielle de l’institution (cf. ATF 143 V 200 consid. 4.2.3 ; arrêt
du TAF A-5524/2015 précité consid. 7.3 et 7.4 ; GLANZMANN-TARNUTZER,
op. cit., p. 598 ; cf. également consid. 3.2 ci-après).
2.4 Le règlement doit fixer les conditions et la procédure de liquidation
partielle de la manière la plus objective et exhaustive possible, afin de
garantir que l’institution de prévoyance ne procède pas de façon arbitraire,
mais selon des principes uniformes et légaux (cf. FF 2000 2531 et 2554 ;
ATF 136 V 322 consid. 8.2 ; arrêt du TF 9C_109/2017 précité
consid. 3.1.2 ; arrêts du TAF A-2730/2016 précité consid. 2.1 et
A-1626/2015 précité consid. 7.2.1 ; WILSON, op. cit., n. marg. 107 ;
VETTER-SCHREIBER, op. cit., n° 5 ad art. 53b LPP). Ses dispositions
revêtent ainsi une grande importance, raison pour laquelle l’art. 53b al. 2
LPP prévoit que « [l]es prescriptions réglementaires concernant les
conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées
par l'autorité de surveillance » (cf. KIESER, op. cit., n° 34 ad art. 53b LPP).
Dans ce cadre, le rôle de cette dernière consiste – uniquement – à vérifier
si les dispositions règlementaires adoptées sont conformes à la loi et aux
principes reconnus (cf. ATF 139 V 72 consid. 2.2.2 ; WILSON, op. cit.
n. marg. 78 et 394 ss ; cf. également art. 62 al. 1 let. a LPP). A l’issue de
son contrôle, l’autorité de surveillance ne peut que donner ou refuser son
approbation ; elle ne peut en revanche pas intervenir directement dans le
contenu du règlement de liquidation partielle pour le modifier (cf. ATF 139
V 72 consid. 2.2.2). Il s’agirait en effet d’une atteinte illicite au pouvoir
d’appréciation dont l'organe suprême de l’institution jouit dans le cadre de
l’élaboration du règlement (cf. consid. 2.1 ci-avant). Tout au plus l’autorité
de surveillance a-t-elle la possibilité, dans le cas où cela s’avère
nécessaire, de donner à l’institution de prévoyance des instructions
impératives à ce sujet (cf. WILSON, op. cit. n. marg. 402).
Dans le même ordre d’idée, le fait que l’une ou plusieurs dispositions soient
jugées illicites à l’occasion d’un contrôle incident du règlement de
liquidation partielle n’entraîne pas l’abrogation ou l’annulation des
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dispositions en cause, mais a pour conséquence que celles-ci ne sont pas
applicables dans le cas concret. L’autonomie de l’institution de prévoyance
est de cette manière respectée (cf. ATF 143 V 200 consid. 5.1 et 5.2.3 ;
GLANZMANN-TARNUTZER, op. cit., p. 599).
2.5
2.5.1 Sous réserve de l'invalidation de l'une ou l'autre de ses dispositions
par l'autorité de surveillance ou judiciaire à l’occasion de l'examen d'un cas
d’application concret (cf. consid. 1.3.3.2 et 2.4 i.f. ci-avant), l'approbation
du règlement de liquidation partielle a, pour des raisons de sécurité
juridique (cf. à ce propos WILSON, op. cit., n. marg. 399), un effet constitutif,
en ce sens qu'il détermine les conditions et modalités de la liquidation
partielle de l'institution (cf. FF 2000 2555 ; ATF 143 V 200 consid. 5.1 et
140 II 194 consid. 5.8 ; arrêts du TAF A-2730/2016 précité consid. 2.1 et
A-1626/2015 précité consid. 6 et 7.2.3 ; GLANZMANN-TARNUTZER, op. cit.,
p. 598 s. ; WILSON, op. cit. n. marg. 27 et 398 ; VETTER-SCHREIBER, op. cit.,
n° 23 ad art. 53b LPP ; KIESER, op. cit., n° 34 s. ad art. 53b LPP ; voir
également Bulletin n° 100, ch. 589).
2.5.2 L’effet constitutif de l’approbation a pour conséquence que le
règlement n’entre en vigueur qu’avec celle-ci. Dans ces conditions et
attendu que, depuis le 1er janvier 2005, une liquidation partielle ne peut plus
intervenir en dehors d'un cadre réglementaire qui doit obligatoirement être
mis en place (cf. arrêts du TAF C-5329/2010 du 14 mars 2012 consid. 4.3
et C-516/2010 du 6 avril 2011 consid. 5.2 ; SYLVIE PÉTREMAND,
Prévoyance et surveillance : questions relatives aux règlements in : Kahil-
Wolf/Schneider [édit.], Nouveautés en matière de prévoyance
professionnelle, 2007, p. 147), il apparaît que l’approbation du règlement
par l’autorité de surveillance est un préalable indispensable à la mise en
œuvre d’une procédure de liquidation partielle (cf. arrêts du TAF
C-1193/2012 du 16 mars 2017 consid. 7.1.3, C-625/2009 du 8 mai 2012
consid. 5.4.2 et C-6540/2007 du 30 avril 2010 consid. 5.2.3 ; WILSON, op.
cit., n. marg. 399).
2.5.3 L’on notera également dans ce contexte que si les institutions de
prévoyance disposent d’un délai de trois ans à compter du 1er janvier 2005
pour adapter leur règlement, les dispositions de la 1re révision de la LPP
ne prévoient aucun régime transitoire, de sorte que le nouveau droit est
quant à lui applicable dès la date de son entrée en vigueur, le 1er janvier
2005. Il s’ensuit que la possibilité d’une (certaine) rétroactivité d’un
règlement de liquidation partielle découle déjà de l'esprit de la loi, puisque
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le règlement adopté par une institution de prévoyance doit également
trouver à s’appliquer aux éventuels cas de liquidation partielle survenus
entre le 1er janvier 2005 et le moment de son approbation par l’autorité de
surveillance (cf. arrêts du TAF C-1193/2012 précité consid. 7.1.3,
C-5329/2010 précité consid. 5.2.2 et C-516/2010 précité consid. 5.2 ;
WILSON, op. cit. n. marg. 399).
Dans son bulletin du 19 juillet 2007, l’OFAS indiquait déjà que « [s]i une
institution de prévoyance est amenée à procéder à une liquidation partielle
avant la fin de la période transitoire (c’est-à-dire avant le 31.12.2007), alors
qu'elle ne possède pas encore de règlement de liquidation partielle, c'est à
ce moment au plus tard que celle-ci doit se doter d'un tel règlement. Après
approbation par l'autorité de surveillance, elle en appliquera les principes
aussi bien pour une liquidation partielle dont le jour déterminant est
antérieur au moment de l’approbation du règlement de liquidation partielle
par l’autorité de surveillance (soit entre le 1er janvier 2005 et le moment où
le règlement est approuvé) que pour toutes les liquidations partielles
futures » (bulletin n° 100, ch. 591).
2.5.4 Le Tribunal administratif fédéral a déjà relevé qu’en tant qu’une
liquidation partielle ne peut plus se faire sans cadre règlementaire, le délai
de trois ans à compter du 1er janvier 2005 imparti aux institutions de
prévoyance pour adapter leur règlement ne pouvait être qu’un délai d’ordre
(cf. arrêt du TAF C-625/2009 précité consid. 5.4.2). A plusieurs reprises, il
a en outre jugé que l’application de règlements de liquidation partielle
entrés en vigueur postérieurement au 31 décembre 2007, soit après
l’écoulement du délai de trois ans accordé aux institutions de prévoyance,
à des cas de liquidation survenus antérieurement ne contrevenait pas au
droit fédéral, dès lors que les conditions pour admettre un effet rétroactif
étaient réalisées (cf. entre autres arrêts du TAF C-625/2009 précité
consid. 5.4.5 à 5.4.7, C-5329/2010 précité consid. 5.2.2 en relation avec
consid. 4.3, C-516/2010 précité consid. 5 [en particulier consid. 5.4]).
L’on rappellera à ce sujet que si la rétroactivité proprement dite –
contrairement à la rétroactivité improprement dite – est en règle générale
exclue parce qu'elle porte atteinte aux principes de la sécurité et de la
prévisibilité du droit qui découlent de l’art. 5 al. 1 et des art. 8 et 9 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.,
RS 101 ; cf. arrêt du TF 2C_797/2009 du 20 juillet 2010 consid. 4.1 ; arrêt
du TAF C-1193/2012 précité consid. 7.1.2 ; THIERRY TANQUEREL, op. cit.,
n° 420), il est toutefois possible de déroger à ce principe, qui s'applique
tant aux lois formelles qu'aux règlements (cf. arrêts du TF 2A.228/2005 du
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23 novembre 2005 consid. 2.2 et 2.3 et B 72/05 du 24 octobre 2006
consid. 4.2), aux conditions cumulatives suivantes : la rétroactivité doit être
expressément prévue par la loi ou ressortir clairement de son esprit, elle
doit être raisonnablement limitée dans le temps, ne pas conduire à des
inégalités choquantes, se justifier par des motifs pertinents et, enfin,
respecter les droits acquis (cf. arrêts du TAF C-1193/2012 précité
consid. 7.1.3 et C-5329/2010 précité consid. 5.2 et 5.3). L’on notera encore
qu’il s’agissait dans tous ces cas de procédures de recours initiées par des
assurés s’opposant à la liquidation partielle des institutions de prévoyance
concernées, alors que dans le cadre de la présente cause, les recourantes
réclament au contraire qu’il soit ordonné au conseil de fondation de
C._______ de procéder à la liquidation partielle du fonds.
3.
3.1 En l’espèce, l’objet du litige est limité au point de savoir si c’est à bon
droit que l’autorité inférieure a décliné sa compétence pour ordonner la
liquidation de C._______ (cf. consid. 1.4 ci-avant), étant précisé qu’il
convient de trancher cette question sur la base de la situation – de fait et
de droit – qui prévalait au jour de la décision entreprise, à savoir le 12 juillet
2017. Or, comme exposé, C._______ ne disposait pas, à ce moment, d’un
règlement de liquidation partielle approuvé et en vigueur.
Certes, il n’apparaît à cet égard pas satisfaisant que le règlement de
liquidation partielle en question, daté du 20 septembre 2018, et la décision
d’approbation y relative, rendue le 26 du même mois, soient intervenus
près de onze ans après l’expiration du délai – d’ordre (cf. consid. 2.5.4 ci-
avant) – dans lequel un tel document aurait dû être adopté. On remarquera
à décharge de l’autorité inférieure que celle-ci n’avait pas le pouvoir
d’intervenir directement dans le règlement pour le remanier, mais pouvait
tout au plus donner des instructions impératives au fonds (cf. consid. 2.4
ci-avant ; cf. également à ce propos dossier TAF A-6178/2018, pièces
autorité inférieure n° 35, 44, 46 à 50 et 55) – et qu’il n’apparaît au
demeurant pas, qu’avant la résiliation de son contrat d’affiliation, la
recourante 2 se soit plainte du fait que C._______ ne disposait pas encore
d’un règlement de liquidation partielle approuvé et en vigueur. Toutefois,
l’on peut légitimement s’interroger sur la longueur des discussions entre
l’As-So et C._______ à ce sujet. Initiées en avril 2008 (cf. dossier TAF
A-6178/2018, pièce autorité inférieure n° 23), celles-ci ont été
interrompues suite à la décision rendue le 18 mars 2016 – soit près de huit
ans plus tard –, par laquelle l’autorité inférieure a invité C._______ à lui
transmettre un règlement conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral
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(cf. dossier TAF A-6178/2018, pièce autorité inférieure n° 60) – décision
sur laquelle le Tribunal administratif fédéral s’est prononcé par arrêt du
23 avril 2018 (A-2730/2016). Les discussions ont ensuite été reprises dans
le courant du mois de mai 2018, pour aboutir au règlement de liquidation
du 20 septembre 2018 et à la décision d’approbation du 26 du même mois.
Cela étant, la question d’un éventuel manque de diligence de l’autorité
inférieure dans sa mission de surveillance ne fait pas partie de l’objet du
litige et n’a en conséquence pas à être examinée dans la présente
procédure de recours. Dans le cadre de celle-ci, il convient seulement de
considérer que lorsque l’autorité inférieure a rendu la décision entreprise,
le 12 juillet 2017, C._______ ne disposait pas d’un règlement de liquidation
partielle approuvé et en vigueur. Partant, dès lors qu’une liquidation
partielle ne peut plus intervenir en dehors d'un cadre réglementaire qui doit
obligatoirement être mis en place (cf. consid. 2.5.2 ci-avant), il y a lieu de
constater qu’il n’était alors pas possible, pour l’autorité inférieure,
d’ordonner l’ouverture d’une telle procédure.
3.2 Le fait que l’autorité inférieure ait été saisie en suite de la résiliation du
contrat d’affiliation de la recourante 2, comme les recourantes le font valoir,
n’y change rien. Certes, l’état de fait visé par l’art. 53b al. 1 let. c LPP est
suffisamment clair et ne nécessite pas d’être précisé dans le règlement, un
contrat d’affiliation étant résilié ou ne l’étant pas, avec pour conséquence
qu’une concrétisation réglementaire illicite de cette disposition ne saurait
en soi faire obstacle à l’ouverture d’une procédure de liquidation partielle
pour cause de résiliation d’un contrat d’affiliation (cf. consid. 2.3 ci-avant).
Toutefois, cela ne vaut que pour autant que l’institution de prévoyance
dispose d’un règlement de liquidation partielle applicable, c’est-à-dire
approuvé par l’autorité de surveillance et en vigueur. Tel était le cas dans
le cadre de la procédure définitivement close par l’ATF 143 V 200 que les
recourantes invoquent à l’appui de leur raisonnement.
En effet, comme le Tribunal administratif l’a relevé dans l’arrêt qu’il a rendu
dans cette affaire (A-5524/2015), la non-application de la disposition
règlementaire illicite dans le cadre d’un cas d’application concret n’a dans
ces circonstances pas pour effet de créer une lacune dans le règlement de
liquidation partielle, respectivement dans la règlementation applicable en
la matière (« Mit anderen Worten besteht in einer solchen Konstellation
trotz Nichtanwendung der rechtswidrigen Reglementsvorschrift keine
Lücke im Reglement bzw. keine planwidrige Unvollständigkeit der
Regelung der Teilliquidation, welche durch die rechtsanwendenden
Behörden [namentlich die Aufsichtsbehörde und das Bundesverwaltungs-
A-5191/2017
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gericht] im Rahmen der Rechtsanwendung zu beheben wäre » [arrêt du
TAF A-5524/2015 précité consid. 7.4] ; voir aussi consid. 2.3 ci-avant). En
particulier, dans un tel cas de figure, il sera toujours possible de procéder
à la liquidation partielle de l’institution de prévoyance selon la procédure
prévue à cet effet par le règlement approuvé et en vigueur, laquelle – pour
autant, naturellement, qu’elle soit conforme au droit – demeure applicable.
Il en va en revanche différemment dans le cas d’espèce où, au jour de la
décision attaquée, le 12 juillet 2017, C._______ ne disposait pas d’un
règlement en vigueur, ni, partant, d’une procédure applicable en cas de
liquidation partielle. Or, on l’a vu, un tel cadre procédural, qui assure une
certaine égalité de traitement en ce qu’il garantit que les institutions de
prévoyance procèdent selon des principes et des critères uniformes et
légaux, doit nécessairement être fixé préalablement à la mise en œuvre
d’une liquidation partielle (cf. consid. 2.4 et 2.5 ci-avant). L’on notera
également à cet égard que s’il ressort certes des pièces en mains du
tribunal de céans que dès le mois de janvier 2015, les aspects procéduraux
du règlement de C._______ ne semblaient plus litigieux – sous réserve de
corrections purement formelles – et que le désaccord ne portait plus que
sur les conditions de la liquidation partielle (cf. dossier TAF A-6178/2018,
pièce autorité inférieure n° 49 ; voir aussi pièces n° 35, 43, 44, 46 à 48, 55
et 59), la loi ne prévoit pas de régime d’approbation partielle du règlement :
celui-ci est soit approuvé et entre entièrement en vigueur, soit il ne l’est pas
et aucune de ses dispositions n’est dès lors applicable. Aussi, faute d’avoir
été approuvées, les différentes versions du règlement de liquidation
partielle successivement adoptées par C._______, en particulier celle du
24 juin 2015, ne sont ainsi jamais entrées en vigueur et ne pouvaient donc
servir de cadre pour une liquidation partielle du fonds.
Concernant enfin les « principes généraux » suivant lesquels il
conviendrait, selon les recourantes, de procéder à la liquidation partielle du
fonds (cf. recours du 13 septembre 2017 [A-5191/2017], sous III.B ch. 6 et
7 ; recours du 29 octobre 2018 [A-6178/2018], sous I.B ch. 3 et sous II.B
ch. 4 et 5), il sied de rappeler que depuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier
2005, de la 1re révision LPP, une liquidation partielle ne peut plus intervenir
que sur la base des dispositions règlementaires que l’organe suprême de
l’institution de prévoyance doit obligatoirement établir (cf. consid. 2.1 ci-
avant ; voir aussi consid. 2.5.2 ci-avant). Aussi, si aux termes de l’art. 53d
al. 1 LPP, « [l]ors de la liquidation partielle ou totale de l'institution de
prévoyance, le principe de l'égalité de traitement et les principes
techniques reconnus doivent être respectés » (voir aussi les art. 27g et 27h
OPP 2), l’on observera que lesdits principes ne font que limiter la marge
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discrétionnaire dont l’organe suprême de l’institution de prévoyance jouit
dans le cadre de l’élaboration du règlement de liquidation partielle et que
l’autorité de surveillance se doit de respecter (cf. consid. 2.1 ci-avant).
Ainsi, outre que les principes généraux auxquels les recourantes se
réfèrent ne sauraient en eux-mêmes suffire à l’exécution d’une liquidation
partielle, mais nécessitent d’être concrétisés – et qu’il conviendrait donc à
tout le moins de prévoir par qui et sur quelles bases –, l’autorité inférieure
n’avait pas le pouvoir d’ordonner qu’il soit procédé à la liquidation partielle
de C._______ selon ces principes ; il se serait en effet agi d’une atteinte
illicite au pouvoir d’appréciation du conseil de fondation de ce dernier (voir
aussi consid. 2.4 ci-avant).
3.3 Il suit de ce qui précède que dans la mesure où au jour de la décision
entreprise, C._______ ne disposait pas d’un règlement de liquidation
partielle approuvé et en vigueur, c’est à bon droit que l’autorité inférieure a
décliné sa compétence s’agissant de prononcer la liquidation partielle du
fonds. Le recours du 13 septembre 2017 doit donc être rejeté, dans la
mesure de sa recevabilité.
4.
4.1 Ceci dit, la situation a significativement évolué depuis le 12 juillet 2017,
puisque, comme exposé, C._______ dispose désormais d’un règlement
approuvé et en vigueur, sur la base duquel les recourantes ont dès à
présent la possibilité de requérir qu’il soit procédé à la liquidation partielle
du fonds et dont elles peuvent contester la validité, dans le cadre d’un
contrôle concret de ses dispositions, par la voie de la plainte auprès de
l’autorité de surveillance (cf. consid. 1.3.3.2 et 2.1 i.f. ci-avant).
Dès lors et attendu qu’il est patent que C._______ refuse de procéder à la
liquidation partielle en raison de la résiliation du contrat d’affiliation de la
recourante 2, il convient de se demander s’il n’y a pas lieu d’interpréter le
recours du 29 octobre 2018 comme une telle demande tendant à l’examen
de la validité du règlement du 20 septembre 2018, en particulier sous
l’angle de l’effet rétroactif prévu par celui-ci, et à ce qu’il soit statué sur
l’existence d’un cas de liquidation partielle. Une telle façon de procéder
apparait en effet conforme au principe de l’économie de procédure, ainsi
qu’au principe de la bonne foi inscrit à l'art. 2 du Code civil suisse du 10
décembre 1907 (CC, RS 210) et aux art. 5 al. 3 et 9 Cst., dont il découle
les déclarations entre les autorités et les administrés doivent être
interprétées selon le principe de la confiance, soit en recherchant comment
une telle déclaration ou une attitude pouvait de bonne foi être comprise en
A-5191/2017
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fonction de l'ensemble des circonstances (cf. arrêt du TF 2C_486/2014 du
25 février 2015 consid. 4.3.1 ; arrêts du TAF A-6029/2017 du 7 septembre
2018 consid. 3.4 et A-2902/2014 du 29 août 2016 consid. 5.2).
Un tel examen ne se justifie toutefois que pour autant que les chances de
succès des recourantes n’apparaissent pas d’emblée exclues. On notera
à cet égard que dans la mesure où une liquidation partielle ne peut pas
intervenir en dehors d'un cadre réglementaire (cf. consid. 2.5.2 ci-avant),
l’exécution de toute procédure de liquidation partielle de C._______ devra
obligatoirement être opérée sur la base du règlement établi par celui-ci et
approuvé par l’autorité de surveillance, le cas échéant appliqué de façon
rétroactive. Cela étant, toutes les dispositions dudit règlement ne doivent
pas forcément trouver à s’appliquer rétroactivement dans tous les cas. Il
en va en particulier ainsi du critère complémentaire prévu par l’art. 2 al. 1
du règlement du 20 septembre 2018, selon lequel les conditions pour une
liquidation partielle ne sont réalisées que « si le nombre total des assurés
existants est réduit au cours d’une année civile par des départs forcés d’au
moins 8 % au total », en tant que ce critère concerne l’état de fait visé par
l’art. 53b al. 1 let. c LPP. Comme on l’a vu (cf. consid. 2.3 ci-avant), celui-
ci est suffisamment clair et précis et ne nécessite pas d’être concrétisé
dans le règlement de liquidation partielle. Aussi, s’il peut certes se justifier
de prévoir un tel seuil quantitatif, la non-application de celui-ci n’aurait
toutefois pas pour effet de créer une lacune dans ledit règlement.
Autrement dit, si les dispositions (procédurales) du règlement du fonds du
20 septembre 2018 devraient nécessairement trouver à s’appliquer
rétroactivement aux fins d’exécution de la procédure dans l’hypothèse où
un cas de liquidation partielle devait en l’occurrence être reconnu, la
question de la rétroactivité du seuil quantitatif prévu par l’art. 2 al. 1 dudit
règlement se pose en revanche dans le cadre de l’examen – préalable –
des conditions de la liquidation partielle. Cette question doit être tranchée
en déterminant si les conditions pour admettre un effet rétroactif sont en
l’occurrence réalisées, en particulier sous l’angle de la limite temporelle
(cf. consid. 2.5.4 ci-avant). Dans la mesure où l’introduction d’un tel taux
seuil sert avant tout les intérêts du fonds de prévoyance (cf. consid. 2.3 ci-
avant) et est en soi contraire au principe de la bonne foi, qui exige que la
fortune de prévoyance suive le personnel (cf. ATF 136 V 322 consid. 10.1 ;
arrêts du TAF A-2730/2016 précité consid. 2.2 et A-1626/2015 précité
consid. 7.2.2 ; KIESER, op. cit., n° 6 ad art. 53b LPP), il convient également
de tenir compte, dans le cadre de cet examen, de la mesure dans laquelle
le retard à établir un règlement de liquidation partielle conforme au droit est
imputable à C._______.
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Il n’est ainsi pas certain que le taux seuil de 8 % prévu par l’art. 2 al. 1 du
règlement du fonds du 20 septembre 2018 soit applicable rétroactivement
à la résiliation du contrat d’affiliation de la recourante 2. Dans la négative,
il y aurait alors lieu d’ordonner qu’il soit procédé à la liquidation partielle du
fonds. Dans le cas contraire, soit dans l’hypothèse où l’application
rétroactive dudit taux devrait être considérée comme admissible, il s’agirait
alors encore de vérifier si un tel taux est en soi acceptable au regard des
principes généraux applicables en cas de liquidation partielle et, dans
l’affirmative, de déterminer si celui-ci a été atteint ou non au cours de
l’année 2013. On rappellera à cet égard qu’aux termes du règlement du
20 septembre 2018 et selon l’interprétation qu’en fait le Tribunal, tel est le
cas si le nombre de départs forcés (toutes causes confondues) intervenus
au cours de cette année représente plus de 8 % du nombre total des
assurés  actifs et, le cas échéant, bénéficiaires de rentes  présent au
31 décembre de l’année précédente, étant précisé qu’il n’y a dans ce cadre
pas lieu de tenir compte des éventuelles arrivées survenues dans le même
temps (méthode « brute » ; cf. à cet égard art. 2 al. 2 et 4 en relation avec
l’art. 4 du règlement de liquidation partielle de C._______ du 20 septembre
2018 ; voir aussi arrêt du TAF A-2730/2017 précité consid. 3.2.1). En effet,
à la connaissance de l’autorité de céans, un tel contrôle n’a pas déjà été
réalisé dans le cas d’espèce (en ce sens, cf. la réponse de l’autorité
inférieure du 16 novembre 2017 [A-5191/2017], dans laquelle cette
dernière constate que « [l]’effectif sorti suite au départ de [la recourante 2]
représentait 0,4 % du nombre total d’assurés » et en tire la conclusion que
« [d]ans ces conditions il n’apparaît pas absurde de considérer que
l’exécution d’une liquidation partielle pour un nombre aussi restreint
d’assurés serait disproportionnée » [p. 3]).
4.2 Il suit de ce qui précède que les chances de succès d’une plainte
tendant à contester la validité du règlement de liquidation partielle du fonds
du 20 septembre 2018 et à ce qu’il soit ordonné de procéder à la liquidation
partielle de C._______ n’apparaissent pas d’emblée exclues. Il convient
donc d’interpréter en ce sens le recours du 29 octobre 2018. On relèvera
encore que l’autorité de céans ne saurait se saisir directement de cette
plainte. En tant que C._______ est directement concerné par la décision à
venir, un tel procédé serait en effet constitutif d’une violation de ses droits
de partie à la procédure, en particulier de son droit d’être entendu
(cf. art. 29 ss PA et art. 29 al. 2 Cst.) et de son droit à une double instance
(à cet égard, voir entre autres MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit.,
n. marg. 3.194 ; arrêts du TAF A-2572/2017 du 12 juin 2017 consid. 4 et
A-7273/2015 du 3 décembre 2015 consid. 5). Il sied donc de transmettre
le mémoire du 29 octobre 2018 à l’autorité inférieure comme objet de sa
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compétence, en application de l’art. 8 al. 1 PA, étant précisé que la
transmission interviendra une fois la présente décision entrée en force.
5.
5.1 Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal administratif
fédéral à rejeter le recours du 13 septembre 2017 dans la mesure de sa
recevabilité, ainsi qu’à déclarer irrecevable le recours du 29 octobre 2018
et à le transmettre à l’autorité inférieure en tant que demande tendant à ce
qu’elle se prononce sur la réalisation d’un cas de liquidation partielle, en
s’inspirant, le cas échéant, des considérations émises par le Tribunal
administratif fédéral au considérant 4.1 ci-avant.
5.2 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument
d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le
dispositif, à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA).
Compte tenu des circonstances particulières du cas d’espèce, en
particulier du retard considérable pris dans l’adoption d’un règlement de
liquidation partielle conforme au droit, il se justifie cependant de remettre
entièrement ces frais (cf. art. 6 let. b du Règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L’avance de frais déjà versée par les
recourantes dans le cadre de la procédure A-5191/2017, d’un montant de
Fr. 4’000.--, leur sera restituée dès que le présent arrêt sera définitif et
exécutoire. Vu l’issue de la cause, une indemnité à titre de dépens n'est
allouée ni aux recourantes (cf. art. 64 al. 1 PA a contrario et art. 7 al. 1
FITAF a contrario), ni à l'autorité inférieure (cf. art. 7 al. 3 FITAF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les causes A-5191/2017 et A-6178/2018 sont jointes sous un seul numéro
de référence (A-5191/2017).
2.
Le recours du 13 septembre 2017 est rejeté, pour autant que recevable.
3.
Le recours du 29 octobre 2018 est déclaré irrecevable et transmis à
l’autorité inférieure au sens des considérants.
A-5191/2017
Page 25
4.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L’avance de frais versée par les
recourantes, d’un montant de Fr. 4’000.-- (quatre mille francs), leur sera
remboursée après entrée en force du présent jugement.
5.
Il n’est pas alloué de dépens.
6.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourantes (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. dossier *** ; acte judiciaire)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (recommandé)
– à la Commission de haute surveillance de la prévoyance
professionnelle (recommandé)

L’indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

La présidente du collège : Le greffier :

Annie Rochat Pauchard Raphaël Bagnoud


A-5191/2017
Page 26
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss
et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au
plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention
de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou
consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la
partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition :