A-5205/2018 - Abteilung I - Mehrwertsteuer - MWST; solidarische Mithaftung Liquidator/Sachwalte...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-5205/2018, A-5206/2018



Ur t e i l vom 1 4 . Ok to be r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Sonja Bossart Meier (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Raphaël Gani,
Gerichtsschreiberin Anna Strässle.



Parteien
A._______,
(…),
vertreten durch
Tax Partner AG, (…),
Beschwerdeführer,



gegen


Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer,
Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern,
Vorinstanz,




Gegenstand
MWST; solidarische Mithaftung Liquidator/Sachwalter.



A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die vormalige B._______ AG (nachfolgend: B._______ AG) war vom 1. Ja-
nuar 1995 bis 24. September 2010 als Mitglied und Gruppenträgerin bzw.
-vertreterin der MWST-Gruppe B._______ AG im Register der Mehrwert-
steuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) ein-
getragen.
B.
Am 20. September 2007 wurde der B._______ AG nach den übereinstim-
menden Angaben der Parteien durch das zuständige Gericht die Nachlass-
stundung gewährt und als Sachwalter wurde A._______ eingesetzt. An-
stelle der ursprünglich beabsichtigten Nachlassstundung (Stundungsver-
gleich) wurde den Gläubigern – so auch der ESTV – mit Schreiben des
Sachwalters vom 22. Juli 2008 ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtre-
tung vorgeschlagen. Am 23. Februar 2009 wurde dieser Nachlassvertrag
nach Angaben der Parteien gerichtlich genehmigt und A._______ als Liqui-
dator mit Einzelunterschrift eingesetzt.
C.
Am 24. September 2010 wurde über die B._______ AG der Konkurs eröff-
net. Die ESTV gab (soweit hier interessierend) ihre Forderungen in Höhe
von CHF 142'681.55 (sowie Verzugszins und Betreibungskosten) für die
Zeit vom 20. September 2007 bis zum 31. Dezember 2009 und von
CHF 12'089.66 (sowie Verzugszins) für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis
24. September 2010 ein. Mit Urteil vom 5. April 2011 wurde das Konkurs-
verfahren mangels Aktiven eingestellt und die B._______ AG wurde am
12. Juli 2011 von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht.
D.
Nach diverser Korrespondenz zwischen der ESTV und A._______ bzw.
dessen Vertreter teilte die ESTV A._______ mit Schreiben vom 5. Septem-
ber 2012 mit, es bestehe bei der ESTV eine Masseverbindlichkeit von
CHF 154'771.21 zuzüglich Verzugszinsen betreffend die Zeit vom 20. Sep-
tember 2007 bis zum 24. September 2010. Sie forderte ihn aufgrund der
Solidarhaftung der mit der Liquidation betrauten Personen (gemäss Art. 32
Abs. 1 Bst. c des Mehrwertsteuergesetzes vom 2. September 1999
[aMWSTG, AS 2000 1300] bzw. Art. 15 Abs. 1 Bst. e des Bundesgesetzes
vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz,
MWSTG, SR 641.20]) auf, ihr innert 10 Tagen mitzuteilen, wie dieser Aus-
stand bereinigt werden könne, einen Abzahlungsvorschlag zu unterbreiten
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oder den gesamten Betrag zu überweisen. Ohne Gegenbericht würde ge-
gen ihn Betreibung eingeleitet.
E.
Am 27. Juli 2016 erliess die ESTV – nachdem A._______ die Mithaftung
bestritt und einen anfechtbaren Entscheid verlangte – zwei Verfügungen
gegen A._______ und forderte von ihm Mehrwertsteuern in Höhe von
CHF 142'681.55 (sowie Verzugszins und Betreibungskosten) betreffend
die Zeit vom 4. Quartal 2007 bis zum 4. Quartal 2009 und von
CHF 21'271.-- (zuzüglich Verzugszins) betreffend das 1.-3. Quartal 2010.
F.
Mit Einsprache vom 13. September 2016 liess A._______ die Aufhebung
der beiden Verfügungen vom 27. Juli 2016 beantragen.
G.
In ihren Einspracheentscheiden vom 19. und vom 30. Juli 2018 erkannte
die ESTV, A._______ schulde der ESTV als solidarisch haftender Liquida-
tor für die Zeit vom 20. September 2007 bis zum 31. Dezember 2009 Mehr-
wertsteuern in Höhe von CHF 142'681.55, Verzugszins von CHF 11'613.--
und Betreibungs- und Verfahrenskosten von CHF 900.-- (insgesamt
CHF 155'194.55) und für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 24. September
2010 Mehrwertsteuern von CHF 21'271.-- zuzüglich Verzugszins von
4.5 % für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 24. September 2010.
Die ESTV erläutert namentlich, der Ansicht von A._______, es liege kein
Liquidationsergebnis vor, weil der Konkurs mangels Aktiven eingestellt
worden sei und die B._______ AG bereits seit Ende 2006 jeweils ein ne-
gatives Eigenkapital ausgewiesen habe, könne nicht gefolgt werden. Bei
einer vorausgegangenen faktischen Liquidation – so die ESTV – sei es
nicht ungewöhnlich, dass im ordentlichen Konkursverfahren kein Liquida-
tionsüberschuss mehr erzielt werden könne. Im Steuerrecht liege eine Li-
quidation nicht nur dann vor, wenn eine Gesellschaft formell aufgelöst
werde, sondern auch, wenn sie durch Aufgabe ihrer Aktiven faktisch liqui-
diert werde. Werde anlässlich einer Liquidation keine Liquidationsbilanz er-
stellt bzw. eingereicht, müsse die ESTV das Liquidationsergebnis ermes-
sensweise bestimmen. Vorliegend sei bereits im Jahr 2007, kurz nachdem
A._______ als Sachwalter eingesetzt worden sei, mit der faktischen Liqui-
dation der B._______ AG begonnen worden. Diese Annahme wird in der
Folge näher begründet. Weiter könne die Einschränkung «bis zu Betrag
des Liquidationsergebnisses» nach Art. 15 Abs. 2 Bst. e MWSTG und
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Art. 32 Abs. 1 Bst. c aMWSTG nicht im Sinne des Verrechnungssteuer-
rechts, bei welchem auf das Ergebnis aus der letzten Bilanz vor Beginn der
Liquidation nach Tilgung der Schulden und Liquidationskosten abgestellt
werde, verstanden werden. Zur Bestimmung des Umfangs der Mithaftung
seien somit vielmehr sämtliche Erlöse, die während der Liquidation erzielt
worden seien, d.h. die Einnahmen aus den während der Liquidation er-
brachten Leistungen, relevant.
H.
Mit Eingabe vom 12. September 2018 lässt A._______ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
erheben mit dem Antrag, die angefochtenen Einspracheentscheide seien
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ESTV aufzuheben.
In der Begründung wird hervorgehoben, dass der Liquidator nur bis zum
Betrag des Liquidationsergebnisses hafte; die Haftung setze einen Aktiven-
überschuss voraus. Die Liquidation sei vorliegend (erst) mit der Genehmi-
gung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung Ende Februar 2009
eingeleitet worden. Die B._______ AG habe aber schon lange vorher ein
negatives Eigenkapital aufgewiesen. Es sei auf die Jahresrechnungen ab-
zustellen, welche ordnungsgemäss von der Revisionsgesellschaft geprüft
und für richtig befunden worden seien. Selbst wenn die Aktiven zu den im
Sachwalterinventar angenommenen Werten eingesetzt würden, wäre die
B._______ AG immer noch überschuldet gewesen. Die ESTV mache es
sich zu einfach mit ihrer «Milchmädchenrechnung», in welcher die Passi-
ven schlicht nicht existierten. Massgebend sei das Gesamtvermögen, wel-
ches selbstverständlich auch die Schulden umfasse. Weiter wird ausführ-
lich erläutert, dass der Beschwerdeführer nie über ein Liquidationsergebnis
verfügt sowie keine Verteilung von Verwertungserlösen an die Aktionäre
vorgenommen habe, was aber Voraussetzung einer faktischen Liquidation
sei.
I.
Mit Vernehmlassung vom 29. Oktober 2018 beantragt die ESTV (nachfol-
gend auch: Vorinstanz) die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
Sie hält an ihren in den Einspracheentscheiden gemachten Darlegungen
fest und ergänzt diese.
J.
In seiner Replik vom 5. Dezember 2018 nimmt der Beschwerdeführer Stel-
lung zur Vernehmlassung.
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Seite 5
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligen wird – soweit ent-
scheidrelevant – nachfolgend eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Ge-
mäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die angefochtenen Einspracheent-
scheide stellen solche anfechtbare Verfügungen dar. Eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Zudem ist die Vorinstanz eine Behörde im Sinne
von Art. 33 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig. Der Beschwerdeführer
ist als Adressat der angefochtenen Einspracheentscheide zu deren An-
fechtung legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde im
Übrigen frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 VwVG, Art. 52
Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
1.2 Grundsätzlich bildet jeder vorinstanzliche Entscheid bzw. jede Verfü-
gung ein selbständiges Anfechtungsobjekt und ist deshalb einzeln anzu-
fechten. Es ist gerechtfertigt, von diesem Grundsatz abzuweichen und die
Anfechtung in einem gemeinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil zu-
zulassen, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen
Zusammenhang stehen und sich in allen Fällen gleiche oder ähnliche
Rechtsfragen stellen (vgl. anstelle vieler: BGE 131 V 222 E. 1; 128 V 124
E. 1; Urteil des BVGer A-6390/2016 und A-6393/2016 vom 14. September
2017 E. 1.1.1 m.w.Hw.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.17). Im vorliegenden
Fall liegt eine solche Konstellation vor und die unter den Nummern
A-5205/2018 und A-5206/2018 eröffneten Verfahren können vereinigt wer-
den.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid in
vollem Umfang überprüfen. Der Beschwerdeführer kann neben der Verlet-
zung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder un-
vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49
Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen (Art. 49 Bst. c VwVG).
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Seite 6
1.4 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter
Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richti-
gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als
den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es
überzeugt ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54 unter Verweis
auf BGE 119 V 347 E. 1a). Weiter gilt im Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGE 130 II 482
E. 3.2).
1.5 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, wobei bei Erlassen
des Bundesrechts die Fassungen in den drei Amtssprachen gleichwertig
sind. Der Wortlaut (bzw. die grammatikalische Auslegung) ist jedoch nicht
allein massgebend. Von ihm kann abgewichen werden, wenn triftige
Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vor-
schrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus dem Sinn und Zweck
der Norm (teleologische Auslegung), der Entstehungsgeschichte bzw. dem
Willen des Gesetzgebers (historische Auslegung) und/oder aus dem Zu-
sammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen (systematische Ausle-
gung) ergeben (statt vieler: BGE 140 II 80 E. 2.5.3 m.w.Hw.). Das Bundes-
gericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Metho-
denpluralismus leiten lassen (statt vieler: BGE 131 II 13 E. 7.1 m.w.Hw.).
Es sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall
im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten
Überzeugungskraft haben. Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu
wählen, die der Verfassung entspricht (statt vieler: BGE 134 II 249 E. 2.3;
BVGE 2007/41 E. 4.2; vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer A-5099/2015
vom 20. Januar 2016 E. 1.5 m.w.Hw.).
1.6 Das MWSTG ist am 1. Januar 2010 in Kraft getreten. Es löste das vom
1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2009 in Kraft gewesene aMWSTG ab.
Die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen sowie die darauf gestützt er-
lassenen Vorschriften bleiben grundsätzlich weiterhin auf alle während ih-
rer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsver-
hältnisse anwendbar (Art. 112 Abs. 1 MWSTG). Vorliegend richtet sich die
materielle Beurteilung in Bezug auf die Steuerperioden 2007 bis 2009 nach
dem aMWSTG und für die Steuerperiode 2010 nach dem MWSTG (in der
damaligen Fassung).

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Seite 7
2.
2.1 Der Bund erhebt eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem System
der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug (sog. Mehrwertsteuer; vgl.
Art. 130 BV sowie Art. 1 Abs. 1 aMWSTG bzw. Art. 1 Abs. 1 MWSTG). Die
Steuer wird unter anderem auf den im Inland von steuerpflichtigen Perso-
nen gegen Entgelt erbrachten Lieferungen und Dienstleistungen erhoben
(sog. Inlandsteuer vgl. Art. 5-7 aMWSTG bzw. Art. 1 Abs. 2 Bst. a und Art. 3
Bst. c-e MWSTG).
2.2 Art. 15 Abs. 1 Bst. e MWSTG und Art. 32 Abs. 1 Bst. c aMWSTG sehen
eine sog. Liquidatorenhaftung vor, wonach
– bei Beendigung der Steuerpflicht einer aufgelösten juristischen Person,
Handelsgesellschaft oder Personengesamtheit ohne Rechtspersön-
lichkeit
– die mit der Liquidation betrauten Personen
– bis zum Betrag des Liquidationsergebnisses
mit der steuerpflichtigen Person solidarisch haften.
Diese Personen haften nur für Steuer-, Zins- und Kostenforderungen, die
während ihrer Geschäftsführung entstehen oder fällig werden; ihre Haftung
entfällt, soweit sie nachweisen, dass sie alles ihnen Zumutbare zur Fest-
stellung und Erfüllung der Steuerforderung getan haben (Art. 15 Abs. 2
MWSTG und Art. 32 Abs. 3 aMWSTG).
2.3 Eine weitgehend identische Regelung kennt Art. 15 Abs. 1 Bst. a des
Verrechnungssteuergesetzes vom 13. Oktober 1965 (VStG, SR 642.21;
soweit Abweichungen bestehen, sind diese vorliegend nicht relevant). In
der Lehre zur Mehrwertsteuer wird für die Liquidatorenhaftung weitgehend
auf die Lehre und Rechtsprechung zum VStG verwiesen, zumal die mehr-
wertsteuerliche Liquidatorenhaftung derjenigen im VStG nachgebildet
wurde (THOMAS A. MÜLLER, Die solidarische Mithaftung im Bundessteuer-
recht, 1999, S. 150; SUSANNE GANTENBEIN, in: Zweifel/Beusch/Glauser/Ro-
binson [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, MWSTG,
2015, N. 24 zu Art. 15; THOMAS P. WENK, in: Kompetenzzentrum MWST der
Treuhand-Kammer [Hrsg.], , 2000, N. 16 zu Art. 32 aMWSTG;
MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, S. 545; ROBERT
DANON, La responsabilité fiscale solidaire des organes en cas de liquida-
tion d’une société de capitaux, in: Quelques actions en responsabilité,
A-5205/2018, A-5206/2018
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2008, S. 222; XAVIER OBERSON, La responsabilité fiscale des organes diri-
geants des sociétés anonymes, in SJ 2006 II 293, S. 306; NORDIN/PORT-
MANN, Verantwortlichkeit im Unternehmenssteuerrecht, in: Entwicklungen
im Gesellschaftsrecht, 2014, S. 220). Auch Art. 55 Abs. 1 DBG (SR 642.11)
sieht eine weitgehend identische Liquidatorenhaftung vor. Die diesbezügli-
che Rechtsprechung und Lehre stützt sich ebenfalls auf die Rechtspre-
chung zu Art. 15 Abs. 1 Bst. a VStG (Urteil des BGer 2C_607/2017 vom
10. Dezember 2018 E. 5.2; MÜLLER, a.a.O., S. 154).
2.4
2.4.1 Die Liquidatorenhaftung nach Art. 15 Abs. 1 Bst. a VStG kommt auch
bei einer faktischen Liquidation einer Gesellschaft zur Anwendung (statt
vieler: Urteile des BGer 2C_499/2011 vom 9. Juli 2012 E. 7.2 und
2C_812/2010 vom 23. März 2011 E. 6.1; Urteile des BVGer A-5786/2012
vom 7. August 2013 E. 2.4.1 und A-1898/2009 vom 26. August 2010 E. 4.1
m.Hw.; diese Rechtsprechung wurde auch für Art. 55 Abs. 1 DBG über-
nommen: Urteil des BGer 2C_607/2017 vom 10. Dezember 2018 E. 5.2).
2.4.2 Eine solche die Liquidatorenhaftung begründende faktische Liquida-
tion liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn die Gesellschaftsaktiven ver-
äussert oder verwertet werden und der Erlös nicht reinvestiert, sondern an
die Anteilsinhaber verteilt wird (BGE 115 Ib 274 E. 10a; Urteile des BGer
2C_806/2013 vom 24. März 2014 E. 3.2 und 2C_695/2009 vom 3. Februar
2010 E. 2.1). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Gesellschaft sämtliche
Aktiven entzogen werden; es genügt, wenn die Gesellschaft ihrer wirt-
schaftlichen Substanz entleert wird (BGE 115 Ib 274 E. 10a; Urteile des
BGer 2C_806/2013 vom 24. März 2014 E. 3.2 und 2C_502/2008 vom
18. Dezember 2008 E. 3.1). Verlangt wird für die Annahme einer faktischen
Liquidation, dass die Gesellschaft ausgehöhlt bzw. ihr die wirtschaftliche
Substanz entzogen wird, so dass die ordentliche Geschäftstätigkeit nicht
mehr möglich ist (Urteil des BGer 2C_868/2010 vom 19. April 2011 E. 4.1
m.Hw.; ausführlich zum Ganzen auch: THOMAS MEISTER, in: Zwei-
fel/Beusch/Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steu-
errecht, VStG, 2. Aufl. 2012, N. 11 f. zu Art. 15 VStG und MÜLLER, a.a.O.,
S. 142).
In der Lehre wird teilweise für eine zurückhaltende Annahme der faktischen
Liquidation plädiert. So hält etwa MÜLLER (a.a.O., S. 143) dafür, dass nicht
jede sich nachträglich als objektiv unvernünftig herausstellende Disposition
(welche etwa getätigt wurde, um einen Weg aus der Krise zu finden) als
faktische Liquidation bzw. als Beginn derselben angesehen werden dürfe.
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Von anderen Autoren wird hervorgehoben, dass die Tatsache allein, dass
die Geschäftstätigkeit aus wirtschaftlichen Gründen reduziert werden muss
(und somit Aufwände wie auch Erträge zurückgehen) nicht zum Schluss
führe, es sei eine faktische Liquidation im Gang, dies solange die Gesell-
schaft versuche, ihre Tätigkeit weiterzuführen (ROUILLER/BAUEN/BER-
NET/LASSERRE ROUILLER, La société anonyme suisse, 2. Aufl. 2017,
S. 492; zum Ganzen auch: DANON, a.a.O., S. 207 f.).
2.4.3 Als Beginn der faktischen Liquidation gilt der Zeitpunkt, in dem die
Gesellschaftsaktiven versilbert werden und die Aktionäre bzw. die ihnen
nahestehenden Personen den Verwertungserlös erhalten (vgl. Urteile des
BGer 2C_607/2017 vom 10. Dezember 2018 E. 5.3 und 5.3.2,
2C_806/2013 vom 24. März 2014 E. 3.3 und 2C_695/2009 vom 3. Februar
2010 E. 2.1). Massgebend ist, dass in Würdigung der gesamten Umstände
eine Vermögensdisposition nicht mehr als geschäftliche Transaktion, son-
dern als Aushöhlung der Gesellschaft bezeichnet werden muss (zum Gan-
zen: zum DBG: Urteil des BGer 2C_472/2015 vom 14. September 2016
E. 3.3.3 und 3.3.4; zum VStG: Urteile des BVGer A-5786/2012 vom 7. Au-
gust 2013 E. 2.5.2, A-567/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.4.2 und
A-2784/2010 vom 9. September 2010 E. 4.2.2).
2.4.4 In der Lehre wird (unter Hinweis auf die vorgenannte Rechtspre-
chung) vertreten, dass auch im Bereich der Mehrwertsteuer eine «faktische
Liquidation» als Auslöser der Liquidatorenhaftung genüge (ausführlich:
MÜLLER, a.a.O., S. 151; GANTENBEIN, a.a.O., N. 24 zu Art. 15; WENK,
a.a.O., N. 18 zu Art. 32 aMWSTG). Die Frage wurde bisher – soweit er-
sichtlich – noch nicht gerichtlich entschieden.
Art. 15 Abs. 1 Bst. e MWSTG und Art. 32 Abs. 1 Bst. c aMWSTG sprechen
von «einer aufgelösten juristischen Person», zudem ist von «Liquidation»
die Rede. Der Wortlaut stimmt insofern mit Art. 15 Abs. 1 Bst. a VStG über-
ein. Dies spricht für eine einheitliche Auslegung des haftungsauslösenden
Tatbestands. Dasselbe gilt aufgrund der Tatsache, dass die Liquidatoren-
haftung im MWST-Recht grundsätzlich aus dem Verrechnungssteuerrecht
übernommen wurde (vgl. E. 2.3).
Weiter ist zu überprüfen, ob Sinn und Zweck der Bestimmungen ebenfalls
eine einheitliche Auslegung nahelegen: Die solidarische Mithaftung und im
Besonderen die Liquidatorenhaftung bezweckt einerseits die Absicherung
der Steuerforderung durch die Ausweitung des Kreises der Haftenden. An-
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Seite 10
dererseits soll auch eine Präventivwirkung erzeugt werden: So trifft die Mit-
haftung (wie namentlich die Liquidatorenhaftung) Personen, die auf die Er-
füllung der Steuerpflicht Einfluss ausüben können. Durch die drohende So-
lidarhaftung sollen sie motiviert werden, für die Begleichung der Steuerfor-
derung zu sorgen (MÜLLER, a.a.O., S. 55 ff. und zur Liquidatorenhaftung
S. 56, 58 f., 140; Urteil des BGer 2C_472/2015 vom 14. September 2016
E. 3.3.2; NORDIN/PORTMANN, a.a.O., S. 211). Dies entspricht dem Zweck
der solidarischen Mithaftung bei der MWST; auch hier stellt neben der Ab-
sicherungsfunktion die Präventivfunktion Hintergrund der Haftung dar
(GANTENBEIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 15 m.Hw.; MOLLARD/OBERSON/TISSOT
BENEDETTO, a.a.O., S. 545 Rz. 437; Bericht der Kommission für Wirtschaft
und Abgaben vom 28. August 1996 zu einem Bundesgesetz über die Mehr-
wertsteuer [Bericht WAK-N], BBl 1996 V 766). Sinn und Zweck der Liqui-
datorenhaftung der verschiedenen Steuerarten stimmen somit zweifellos
überein (ebenso: MÜLLER, a.a.O, S. 151; DANON, a.a.O., S. 222). Auch dies
spricht für eine einheitliche Auslegung und Anwendung des Instituts der
Liquidatorenhaftung. Wird eine Gesellschaft durch eine faktische Liquida-
tion ausgehöhlt, so wird sich bei einer späteren formellen Liquidation kaum
noch ein Liquidationsergebnis realisieren lassen (s.a. MÜLLER, a.a.O.,
S. 151). Die faktische Liquidation kann dabei die Bezahlung der Mehrwert-
steuer genauso gefährden wie die Bezahlung anderer Steuern. Es recht-
fertigt sich somit, – im Einklang mit der herrschenden Lehre – die faktische
Liquidation auch bei der Mehrwertsteuer als haftungsauslösenden Tatbe-
stand anzusehen.
2.5 Der Haftungsumfang ist gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. e MWSTG und
Art. 32 Abs. 1 Bst. c aMWSTG auf den Betrag des Liquidationsergebnisses
begrenzt. Eine identische Haftungsbegrenzung ist in Art. 15 Abs. 1 Bst. a
VStG und Art. 55 Abs. 1 DBG enthalten. Es handelt sich jedoch nicht nur
um eine Haftungsbegrenzung; dass überhaupt ein Liquidationsergebnis
vorliegt, ist gleichzeitig eine Bedingung der Liquidatorenhaftung. Verbleibt
nach Abzug der Schulden und Liquidationskosten kein positives Liquida-
tionsergebnis, entfällt die solidarische Haftung (MÜLLER, a.a.O., S. 147).
2.5.1 Massgebend für die Bestimmung dieses Liquidationsergebnisses ist
nach ständiger Rechtsprechung im Bereich der Verrechnungsteuer das
Gesamtvermögen der Gesellschaft bei Beginn der Liquidation. Liquida-
tionsüberschuss ist der Betrag, welcher der Gesellschaft nach Tilgung der
Schulden und der Liquidationskosten verbleibt (Urteile des BGer
2C_806/2013 vom 24. März 2014 E. 3.5.1 und vom 17. Februar 1978, ASA
47 541 ff. E. 9; Urteil des BVGer A-5786/2012 vom 7. August 2013 E. 2.6.1;
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s.a. zu Art. 55 Abs. 1 DBG: Urteile des BGer 2C_607/2017 vom 10. De-
zember 2018 E. 5.3 und 2C_472/2015 vom 14. September 2016 E. 3.3).
2.5.2 In der Lehre zur Mehrwertsteuer wird unter Hinweis auf die Rechts-
lage bei der Verrechnungssteuer davon ausgegangen, dass das Liquida-
tionsergebnis für die mehrwertsteuerliche Liquidatorenhaftung ebenfalls
nach diesen Grundsätzen zu bestimmen ist (GANTENBEIN, a.a.O., N. 25 zu
Art. 15; WENK, a.a.O., N. 20 zu Art. 32 aMWSTG; bereits zur Verordnung
vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV, AS 1994 1464]:
KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, 1994, S. 87).
2.5.3 Massgebend ist gemäss der Rechtsprechung – wie erwähnt – das
Gesamtvermögen bei Beginn der Liquidation. Liegt keine korrekt erstellte
Liquidationsbilanz vor, wie dies etwa bei einer faktischen Liquidation in der
Regel der Fall ist, wird zur Berechnung des mutmasslichen Liquidationser-
gebnisses auf die letzte vor Beginn der Liquidationshandlungen einge-
reichte Bilanz abgestellt (Urteile des BGer 2C_806/2013 vom 24. März
2014 E. 3.5.1 f., 2C_502/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4.2; zu Art. 55
Abs. 1 DBG: Urteile des BGer 2C_607/2017 vom 10. Dezember 2018
E. 5.3.2 und 2C_472/2015 vom 14. September 2016 E. 3.3.4). Es handelt
sich dabei nämlich um die letzte Bilanz, die noch nicht durch Liquidations-
handlungen verfärbt worden ist (zum Ganzen: Urteil des BGer
2C_695/2009 vom 3. Februar 2010 E. 2.2 m.Hw.; Urteile des BVGer
A-5786/2012 vom 7. August 2013 E. 2.5.2, A-567/2011 vom 29. Dezember
2011 E. 2.4.2 und A-1898/2009 vom 26. August 2010 E. 5.2 m.Hw.).
Zur Berechnung des Liquidationsergebnisses sind die Aktiven zum Ver-
kehrswert einzusetzen (zum VStG: Urteil des BGer vom 17. Februar 1987,
ASA 47 541, 550; Urteile des BVGer A-5786/2015 vom 7. August 2013
E. 2.6.1 m.Hw. und A-2725/2008 vom 17. September 2009 E. 5.1). Unklare
Positionen sind ermessensweise zu bestimmen (zum VStG: Urteile des
BGer 2C_806/2013 vom 24. März 2014 E. 3.5.1 und 2C_695/2009 vom
3. Februar 2010 E. 2.2; zum DBG: Urteile des BGer 2C_607/2017 vom
10. Dezember 2018 E. 5.3.2 und 2C_472/2015 vom 14. September 2016
E. 3.3.4).
2.5.4 Hinsichtlich der Berechnung des Betrages des Liquidationsergebnis-
ses ist die ESTV der Ansicht, die Einschränkung «bis zum Betrag des Li-
quidationsergebnisses» nach Art. 15 Abs. 1 Bst. e MWSTG und Art. 32
Abs. 1 Bst. c aMWSTG sei nicht im Sinne des Verrechnungssteuerrechts
A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 12
(Aktiven abzüglich Schulden und Liquidationskosten, vgl. E. 2.5.1) zu ver-
stehen. Bereits unter der Warenumsatzsteuer hätten die Liquidatoren dafür
gehaftet, dass aus dem Liquidationserlös die verfallenen und während der
Liquidation fällig werdenden Steuerbeträge vorweg bezahlt würden. Auch
die Haftung nach dem hier anwendbaren Recht beziehe sich folglich auf
die «während der (faktischen/förmlichen) Liquidation entstandenen, nicht
mit den laufenden Einnahmen/Erlösen beglichenen Mehrwertsteuerschul-
den (Masseverbindlichkeiten)». Zur Bestimmung des Umfangs der Mithaf-
tung seien somit sämtliche Erlöse, die während der Liquidation erzielt wor-
den sind, relevant. Dazu gehörten vorliegend die Einnahmen aus den wäh-
rend der Liquidation erbrachten Leistungen, namentlich der (nicht dekla-
rierte) Betriebsverkauf, sowie (zusätzliche) Veräusserungen von Gegen-
ständen gemäss Sachwalterinventar (Einspracheentscheide [EE]
Ziff. 2.4.4, bekräftigt in der Vernehmlassung S. 3).
Dieser Auffassung der ESTV kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist der
einhelligen Lehre, wonach die Rechtsprechung aus dem Bereich der Ver-
rechnungssteuer zur Bestimmung des Liquidationsergebnisses auch für
die Mehrwertsteuer übernommen werden kann (soeben E. 2.5.2), aus fol-
genden Gründen zuzustimmen:
Wie bereits in Erwägung 2.4.4 gezeigt, legen sowohl der Wortlaut als auch
der Sinn und Zweck der Bestimmungen eine einheitliche Auslegung nahe.
Die ESTV macht zwar in der Vernehmlassung zu Recht darauf aufmerk-
sam, dass das Steuerobjekt bei der Verrechnungssteuer und der Mehrwert-
steuer nicht das gleiche sei, namentlich bei der Verrechnungssteuer der
Liquidationserlös steuerbar sei, während dies bei der Mehrwertsteuer nicht
der Fall sei. Dies ändert jedoch nichts am Gesagten. Als Voraussetzungen
der Liquidatorenhaftung gelten – wie gezeigt – das Vorliegen einer (formell-
rechtlichen/faktischen) Liquidation sowie ein Liquidationsergebnis, welche
jedoch nichts mit dem Steuerobjekt zu tun haben. Mit der Liquidatorenhaf-
tung sollen nicht nur ganz bestimmte Steuertatbestände (wie z.B. bei der
Verrechnungssteuer der Liquidationserlös) abgesichert werden. Träfe die
Auffassung der ESTV zu, wäre im Übrigen nicht nachvollziehbar, dass der
Gesetzgeber für die Mehrwertsteuer den Terminus «bis zum Betrag des
Liquidationsergebnisses» gewählt hat, und nicht vielmehr «bis zum Betrag
der Entgelte [oder Einnahmen] aus Leistungen».
Der Verweis der ESTV auf den früheren Art. 12 Abs. 2 des Bundesratsbe-
schlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer, welcher noch
A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 13
von «Liquidationserlös» sprach, ändert ebenfalls nichts am Gesagten. Ers-
tens können die Begriffe Liquidationserlös und Liquidationsergebnis durch-
aus als gleichbedeutend verstanden werden, womit fraglich ist, ob unter
der Warenumsatzsteuer eine abweichende Regelung bestand. Zweitens
wurde der Wortlaut der Bestimmung mit der aMWSTV gerade geändert
und die Regelung im Bereich des Verrechnungssteuerrechts übernommen
(E. 2.3), und auch der Begriff Liquidationsergebnis wurde an denjenigen
des VStG angepasst. Seither ist von «Liquidationsergebnis» die Rede und
vorliegend ist einzig dieser Begriff auszulegen.
Insgesamt kann sich die Auslegung bei der Mehrwertsteuer also an die
Auslegung im Verrechnungssteuerrecht anlehnen. Hierbei können die in
Erwägung 2.5.1-2.5.3 dargelegten Grundsätze zur Höhe und Eruierung
des Liquidationsergebnisses auch für die Mehrwertsteuer herangezogen
werden.
3.
3.1 Die vorliegend strittigen Forderungen betreffen Mehrwertsteuern für die
Zeit vom 20. September 2007 bis zum 31. Dezember 2009 und vom 1. Ja-
nuar 2010 bis zum 24. September 2010. D.h. es geht um Forderungen ab
dem Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung am 20. September
2007 und der gleichzeitigen Einsetzung des Beschwerdeführers als Sach-
walter (erst später, mit dem am 23. Februar 2009 genehmigten Nachlass-
vertrag mit Vermögensabtretung wurde dieser als Liquidator eingesetzt;
vgl. Sachverhalt Bst. B). Die Forderungen der ESTV erstrecken sich bis
zum Moment der Konkurseröffnung am 24. September 2010 (Sachverhalt
Bst. C).
Die Höhe der Mehrwertsteuerforderung der ESTV als solches ist nicht strit-
tig. Streitpunkt ist im Wesentlichen die Frage, ob der Beschwerdeführer für
diese Schulden solidarisch haftbar ist.
3.2 Die Haftung nach Art. 15 Abs. 1 Bst. e MWSTG und Art. 32 Abs. 1
Bst. c aMWSTG bedingt u.a. «die Beendigung der Steuerpflicht einer auf-
gelösten juristischen Person». Dies ist hier der Fall: Die B._______ AG
wurde am 12. Juli 2011 im Handelsregister gelöscht, nachdem das Kon-
kursverfahren am 5. April 2011 mangels Aktiven eingestellt worden war
(vgl. Handelsregisterauszug). Die ESTV löschte sie per Datum der Kon-
kurseröffnung (am 24. September 2010) ebenfalls im Register der Mehr-
wertsteuerpflichtigen.
A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 14
Sodann ist die Haftung gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. e MWSTG und Art. 32
Abs. 1 Bst. c aMWSTG begrenzt bis zum «Betrag des Liquidationsergeb-
nisses», wobei das Vorliegen eines Liquidationsergebnisses gleichzeitig
eine Voraussetzung der Haftung darstellt (E. 2.5). Ob diese vorliegend er-
füllt ist, wird im Folgenden geprüft.
3.3 Massgebender Ausgangspunkt für die Bestimmung des Liquidationser-
gebnisses ist das Gesamtvermögen der Gesellschaft «bei Beginn der Li-
quidation» (E. 2.5.1). Somit ist zwecks Eruierung der Höhe des Liquida-
tionsergebnisses zunächst der Beginn der Liquidation zu bestimmen. Dies-
bezüglich sind sich die Parteien nicht einig.
3.4 Zum Verständnis des Sachverhalts sind zunächst die konkreten Um-
stände des vorliegenden Falls zu umreissen.
Die B._______ AG geriet offenbar aufgrund eines Grossauftrags des Kan-
tons (…), auf dessen Ausführung sie sich konzentriert habe, für welchen
seitens des Kantons (…) aber die Zahlungen eingestellt wurden, in Liqui-
dationsschwierigkeiten. Die Auseinandersetzung sei Gegenstand eines
Prozesses geworden (Bericht des ehemaligen Verwaltungsrats der
B._______ AG vom 22. Juli 2008, Akten Vorinstanz [act.] 4).
Am 20. September 2007 wurde der B._______ AG nach übereinstimmen-
den Angaben der Parteien (u.a. Einspracheentscheide S. 2) die Nachlass-
stundung gewährt und als Sachwalter wurde der Beschwerdeführer einge-
setzt. Gemäss Letzterem sei zunächst ein Stundungsvergleich (gemäss
Art. 314 ff. SchKG [SR 281.1]) beabsichtigt gewesen, dies bis zum Ab-
schluss des Prozesses gegen den Kanton (…). Der Betrieb sei deswegen
auch unverändert weitergeführt worden. Im Verlaufe des Frühjahrs 2008
habe man dann aber festgestellt, dass die erforderlichen Barmittel nicht
beschafft werden können. Aufgrund dessen habe der Beschwerdeführer
als Sachwalter mit Schreiben vom 22. Juli 2008 (act. 4) den Gläubigern
schliesslich einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (vgl. act. 4) im
Sinn von Art. 317 ff. SchKG vorgeschlagen (zum Ganzen: Schreiben vom
1. März 2010 an die ESTV, act. 10; Schreiben vom 15. März 2010 an die
Gläubiger, act. 10; Schreiben vom 27. Februar 2012 an die ESTV, act. 14;
Beschwerde S. 5 ff.). Dieser Vertrag wurde am 23. Februar 2009 gerichtlich
genehmigt und der Beschwerdeführer wurde als Liquidator eingesetzt (vgl.
Handelsregisterauszug).
A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 15
Daraufhin wurde gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers die Liqui-
dation in Angriff genommen. Der Beschwerdeführer habe sich bemüht, den
während der Nachlassstundung weitergeführten Betrieb telquel abzutre-
ten. Im Oktober 2009 hätten zwei Offerten und im November 2009 sogar
ein Vertragsentwurf vorgelegen. Nachdem völlig überraschend die Kündi-
gung von sieben Mitarbeitern eingetroffen sei, habe der Interessent sein
Angebot zurückgezogen. Bis zu diesem Zeitpunkt seien keine Aktiven ver-
wertet worden, da der Betrieb für den Interessenten möglichst attraktiv er-
halten bleiben musste. Den restlichen drei Mitarbeitern sei schliesslich
ebenfalls gekündigt worden und der Betrieb sei nach Ablauf der Kündi-
gungsfrist (die letzte sei Ende März 2010 abgelaufen) eingestellt worden.
Das gesamte Inventar sei mit Vertrag vom 17. März 2010 (Beilage 10 zu
act. 14) zum Preis von CHF 130'000.-- (an den vorgenannten Interessen-
ten) verkauft worden (vgl. Beschwerde S. 5 ff.; Schreiben vom 1. März
2010 an die ESTV, act. 10; Schreiben vom 15. März 2010 an die Gläubiger,
act. 10; Schreiben vom 27. Februar 2012 an die ESTV, act. 14). Was dabei
Gegenstand der Veräusserung vom 17. März 2010 gewesen ist, ist unter
den Parteien umstritten.
Wie der Beschwerdeführer weiter ausführt, hätten die nach dem Verkauf
des Inventars noch vorhandenen Aktiven aus Forderungen bestanden, die
mangels Liquidität nicht erstritten und somit nicht hätten verwertet werden
können. Der Beschwerdeführer sei schliesslich gezwungen gewesen, das
Konkursbegehren zu stellen (vgl. Schreiben vom 27. Februar 2012 an die
ESTV, act. 14; Beschwerde S. 7).
Wie erwähnt, wurde am 24. September 2010 über die B._______ AG der
Konkurs eröffnet. Mit Schreiben vom 16. März 2011 (act. 12) teilte das zu-
ständige Konkursamt den Gläubigern mit, dass sich bei der Erstellung des
Inventars gezeigt habe, dass die Konkursmasse lediglich über liquide Mittel
von CHF 10'920.30 verfüge und im Übrigen diverse bestrittene Guthaben
und Ansprüche bestünden, welche (wenn überhaupt) auf gerichtlichem
Weg geltend gemacht werden müssten. Hierfür würden die liquiden Mittel
aber nicht ausreichen. Den Gläubigern werde Gelegenheit eingeräumt, ei-
nen Kostenvorschuss zu leisten, damit der Konkurs durch- bzw. weiterge-
führt werden könne. Andernfalls werde beim zuständigen Gericht Antrag
auf Einstellung des Konkurses mangels Aktiven gestellt. Das Konkursver-
fahren wurde am 5. April 2011 tatsächlich mangels Aktiven eingestellt und
die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht (vgl. E. 3.2).
A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 16
3.5 Zunächst ist festzuhalten, dass vorliegend eine formelle Liquidation
stattfand, indem ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung im Sinn von
Art. 317 ff. SchKG genehmigt und abgewickelt wurde.
Anders als der ordentliche Nachlassvertrag nach Art. 314 ff. SchKG (auch
«Stundungsvergleich»), der eine Sanierung bezweckt, dient der Nachlass-
vertrag mit Vermögensabtretung (auch «Liquidationsvergleich»; Art. 317 ff.
SchKG) der Liquidation des Vermögens des Schuldners (vgl. auch etwa
Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3, Art. 322 ff. SchKG). Es handelt sich um eine «abge-
schwächte Form des Konkurses». Trotz des vertraglichen Elements liegt
eine Zwangsvollstreckung und ein öffentlich-rechtliches Verfahren vor
(zum Ganzen: BAUER/HARI/JEANNERET/WÜTHRICH, in: Basler Kommentar,
SchKG, 2. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 317; BGE 114 III 120). Dass die
B._______ AG nach Genehmigung des Nachlassvertrags liquidiert werden
sollte, ergibt sich auch aus dem vorliegenden Nachlassvertrag vom 22. Juli
2008 (act. 4). Auch im Schreiben des Beschwerdeführers vom 8. April
2009 (act. 7) werden die nächsten Schritte zur Liquidation beschrieben.
Vorliegend ist somit aufgrund des Nachlassvertrags mit Vermögensabtre-
tung von einer eigentlichen, formellen Liquidation auszugehen.
Wie bereits erwähnt, soll mit dem Abstellen auf den «Beginn der Liquida-
tion» für die Eruierung des Liquidationsergebnisses sichergestellt werden,
dass das ganze Vermögen erfasst wird, bevor die ersten Verwertungen
stattfinden (vgl. E. 2.5.1 und 2.5.3). Als Beginn der Liquidation gilt vorlie-
gend demnach die Genehmigung des Nachlassvertrags mit Vermögensab-
tretung am 23. Februar 2009, da nach dem gesetzlich vorgesehenen Ab-
lauf erst nach dieser Genehmigung zur Liquidation (mit Verwertung der Ak-
tiven) zu schreiten ist.
3.6 Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass vorliegend eine formelle
Liquidation vorlag, deren Beginn auf den 23. Februar 2009 festzusetzen
ist.
3.7 Die ESTV beruft sich jedoch auf die Rechtsfigur der «faktischen Liqui-
dation» und geht davon aus, diese faktische Liquidation habe bereits im
Jahr 2007, nämlich kurz nach der Einsetzung des Beschwerdeführers als
Sachwalter, begonnen (vgl. Ziff. 2.4.3 des EE betreffend die Jahre
2007-2009). Sie geht damit offenbar, da der Sachwalter am 20. September
2007 eingesetzt worden ist, davon aus, der Beginn der faktischen Liquida-
tion sei im Herbst 2007 anzusiedeln.
A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 17
3.7.1 Bevor auf die einzelnen Argumente der ESTV zur Begründung einer
faktischen Liquidation eingegangen wird, ist Folgendes in Erinnerung zu
rufen: Für die Annahme einer die Liquidatorenhaftung begründenden fakti-
schen Liquidation ist nach der Rechtsprechung und Lehre – wie aufgezeigt
– erforderlich, dass Veräusserungen von Aktiven stattfinden und die Erlöse
an die Aktionäre oder nahestehenden Personen verteilt werden. Weiter
wird verlangt, dass die Gesellschaft «ausgehöhlt» und ihr die eigentliche
wirtschaftliche Substanz entzogen wird, so dass die ordentliche Geschäfts-
tätigkeit nicht mehr möglich ist (E. 2.4.2). Dies wiederum bedingt, dass für
den Betrieb der Gesellschaft wesentliche Aktiven veräussert werden.
3.7.2 Die ESTV nennt verschiedene Vorkommnisse, die an sich eine Ver-
äusserung von Aktiven beinhalten und aufgrund des soeben Gesagten the-
oretisch eine faktische Liquidation begründen könnten. Diese sind nachfol-
gend zu prüfen.
3.7.2.1 Einerseits beruft sich die ESTV darauf, die B._______ AG habe mit
Vereinbarung vom 9. November 2007 eine Forderung gegen den Kanton
(…) ihrer Schwestergesellschaft, der C._______ AG, unentgeltlich abge-
treten (Ziff. 2.4.3 des EE betreffend die Jahre 2007-2009). Der Beschwer-
deführer bestreitet diese Forderungsabtretung.
Eine solche Forderungsabtretung ist aus den Bilanzen nicht ersichtlich: Die
fragliche Forderung gegenüber dem Kanton (…) wurde in der Bilanz der
B._______ AG per Ende 2007 weiterhin aktiviert, soweit ersichtlich mit rund
CHF 1,5 Mio. (vgl. act. 23: Anhang der Jahresrechnung per Ende 2007,
Ziff. 13). Im Sachwalterinventar per 20. September 2007 (act. 4) ist sie mit
CHF 1,3 Mio. aufgenommen. Im Jahr 2008 wurde sie in der handelsrecht-
lichen Jahresrechnung («vorsichtshalber») vollständig abgeschrieben,
aber im Anhang Ziff. 13 nach wie vor erwähnt (act. 23). Im Konkursinventar
vom 7. Februar 2011 (act. 12) wurde die Forderung noch pro memoria
(p.m.) aufgeführt, da der Kostenvorschuss für das gerichtliche Verfahren
zur Geltendmachung dieser Forderung nicht hatte bezahlt werden können.
Die ESTV verweist zur Begründung der von ihr behaupteten Forderungs-
abtretung auf eine Verfügung vom 18. Februar 2008 des Handelsgerichts
des Kantons (…) (vgl. act. 3). Darin wurde tatsächlich festgehalten, dass
die Forderung mit einer Vereinbarung vom 9. November 2007 der
C._______ AG abgetreten worden sei. Gleichzeitig wurde jedoch ange-
zweifelt, ob ein «realer Geschäftsvorgang» vorliege. Das Gericht nahm an,
dass die Forderungsabtretung einzig oder zumindest im Hauptzweck dazu
A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 18
dienen sollte, die Kautionspflicht zu vermeiden und qualifizierte diese des-
wegen als unzulässige Gesetzesumgehung (Verfügung vom 18. Februar
2008, S. 4 f.). Dieses (mutmassliche) Vorgehen würde zwar ein zweifelhaf-
tes Licht auf die B._______ AG werfen. Dies ist aber vorliegend nicht ent-
scheidend. Massgeblich ist, dass angesichts der Ausführungen in dieser
Verfügung und der weiterbestehenden Bilanzierung bei der B._______ AG,
der Aufnahme ins Sachwalterinventar und in das Inventar des Konkursam-
tes von einer Forderungsabtretung nicht ausgegangen werden kann und
somit auch nicht von einer Handlung (Veräusserung), die geeignet wäre,
eine faktische Liquidation zu begründen.
3.7.2.2 Zudem ergänzt die ESTV in der Vernehmlassung (S. 5), zu der Be-
triebsaushöhlung zugunsten Nahestehender passe auch, dass das ge-
mäss Bilanz per Ende 2006 bestehende Aktivdarlehen von rund
CHF 1,8 Mio. gegenüber der D._______ AG – einer weiteren Schwester-
gesellschaft der B._______ AG – nicht eingezogen worden sei.
Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass die Tatsache, dass das erst
per 31. Januar 2011 rückzahlbare Darlehen (vgl. act. 12, Konkursinventar
vom 7. Februar 2011) in den hier fraglichen Jahren 2007 bis 2009 nicht
eingezogen worden war, kein Indiz für einen Forderungsverzicht darstellt.
Weiter ist festzustellen, dass das Darlehen im Sachwalterinventar per
20. September 2007 (act. 4) und in der Bilanz per Ende 2007 (act. 23) noch
in vollem Umfang von rund CHF 1,8 Mio. aufgeführt wird. Von einem Ver-
zicht auf die Rückzahlung bereits im Jahr 2007 kann somit nicht ausgegan-
gen werden.
Ein Indiz auf einen Verzicht auf die Rückforderung könnte allenfalls in der
per Ende 2008 vorgenommenen Rückstellung von CHF 851'808.42 (vgl.
Jahresrechnung 2008 und ebenso 2009, beide in act. 23) gesehen werden.
Im Inventar des Konkursamtes wurde das Darlehen hingegen wiederum in
(vollem) Umfang von CHF 1,95 Mio. aufgenommen, allerdings darauf hin-
gewiesen, dass der genaue noch offene Darlehensbetrag nicht eruiert wer-
den konnte (act. 12, Konkursinventar vom 7. Februar 2011, S. 4 f.). Auf-
grund der Aktenlage ist ein teilweiser Darlehensverzicht im Jahr 2008 denk-
bar, aber nicht erstellt.
Die Frage braucht aber nicht abschliessend geklärt zu werden, denn ohne-
hin könnte der teilweise Verzicht auf eine Darlehensforderung gegenüber
der Schwestergesellschaft allein nicht auf eine faktische Liquidation
A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 19
schliessen lassen. Wie dargelegt (E. 2.4.2 und 3.7.1) kann eine faktische
Liquidation erst angenommen werden, wenn die Gesellschaft ihrer wirt-
schaftlichen Substanz derart entleert wird, dass die ordentliche Geschäfts-
tätigkeit nicht mehr möglich ist. Dies bedingt die Veräusserung der für den
Betrieb der Gesellschaft wesentlichen Aktiven. Der fragliche teilweise Ver-
zicht auf eine Forderung gegenüber der Schwestergesellschaft allein ver-
möchte diese Anforderungen nicht zu erfüllen.
3.7.2.3 Sodann habe die B._______ AG – so die ESTV weiter – im Jahr
2007 mit der Veräusserung von Betriebsfahrzeugen begonnen und daraus
einen ausserordentlichen Ertrag von CHF 8'349.85 erzielt. Angesichts der
Höhe des Betrags kann, wie der Beschwerdeführer geltend macht, davon
ausgegangen werden, dass die B._______ AG lediglich ein einziges Fahr-
zeug (von gemäss Sachwalterinventar per 20. September 2007 [act. 4] to-
tal 33 Fahrzeugen) veräussert habe. Dies kann nicht als Indiz für eine fak-
tische Liquidation bezeichnet werden.
3.7.2.4 Des Weiteren führt die ESTV unter Ziff. 2.4.5 der Einspracheent-
scheide Folgendes aus: Gemäss Inventar des Sachwalters per 20. Sep-
tember 2007 hätten «freie Aktiven» von rund CHF 3 Mio. bestanden (Fahr-
zeuge, Werkzeug, Mobiliar, Kontokorrentguthaben). Am 24. September
2010 sei der Konkurs eröffnet worden und am 16. März 2011 habe das
Konkursamt der ESTV mitgeteilt, dass nur liquide Mittel von CHF 10'920.30
bestünden und der Konkurs mangels Aktiven eingestellt werde. Dies be-
deute nichts anderes – so die Vorinstanz –, als dass die Gesellschaft in der
Zwischenzeit (faktisch) liquidiert worden sei. Was mit den genannten
«freien Aktiven» von rund CHF 3 Mio. geschehen sei, sei nicht bekannt.
Dass diese insgesamt Gegenstand des Vertrags zur Veräusserung des In-
ventars vom 17. März 2010 gewesen seien, sei nicht belegt und namentlich
im Hinblick auf die Bewertung allein der Fahrzeuge im Sachwalterinventar
von CHF 385'380.-- nicht überzeugend. Unklar sei auch der Verbleib der
Sachwerte des «Magazins E._______». Weiter seien gemäss den MWST-
Abrechnungen in den Jahren 2007 bis 2009 noch beträchtliche Einnahmen
aus Leistungen erzielt worden. Welche Sachverhalte diesen Umsätzen zu-
grunde gelegen hätten, sei der ESTV trotz Nachfrage nicht mitgeteilt wor-
den. In Ziff. 2.4.3 der Einspracheentscheide erwähnt die Vorinstanz zudem,
ein Vergleich der Jahresrechnungen mit dem Inventar des Sachwalters
zeige, dass offensichtlich diverse (freie) Aktiven bestanden hätten, die nicht
bilanziert und somit liquidiert worden seien.
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Seite 20
Dieses letztgenannte Argument wird von der ESTV nicht substantiiert; sie
benennt die «diversen Aktiven» nicht, welche «offensichtlich» nicht bilan-
ziert worden seien. Ein Vergleich zwischen Bilanz und Sachwalterinventar
ist schwierig, da sie in Detaillierungsgrad und Gliederung voneinander ab-
weichen. Die Annahme, dass das Sachwalterinventar Aktiven enthält, wel-
che in den Bilanzen nicht aktiviert worden wären, ist jedenfalls nicht erstellt.
Sofern die ESTV darauf Bezug nehmen sollte, dass die Werte teilweise
(z.B. bei den Debitoren, Werkzeugen, Fahrzeugen) nicht übereinstimmen
und im Sachwalterinventar höher sind als in der Bilanz, so wäre dazu Fol-
gendes festzuhalten: Das Inventar muss durch eine Schätzung des Sach-
walters erstellt werden (Art. 299 Abs. 1 SchKG) und ist nach Verkehrswer-
ten (Wert, der bei einer Veräusserung der Gegenstände mutmasslich er-
zielt werden kann) zu erstellen (JOLANTA KREN KOSTKIEWICS, Schuldbetrei-
bungs- & Konkursrecht, 3. Aufl. 2018, Rz. 1838 sowie JOLANTA KREN KOST-
KIEWICS, SchKG Kommentar, 19. Aufl. 2016, Rz. 2 zu Art. 299). Die Bilan-
zen können demgegenüber handelsrechtlich zulässigerweise abgeschrie-
bene Werte enthalten (namentlich im Jahr 2008 kam es denn auch offen-
kundig zu Abschreibungen [vgl. act. 23: a.o. Aufwand von rund
CHF 4,8 Mio.]). Aus den Wertdifferenzen lässt sich deswegen nicht zwin-
gend ableiten, dass gewisse Aktiven, welche im Sachwalterinventar aufge-
führt waren, in der Bilanz nicht aktiviert (und bereits verkauft) worden wä-
ren.
Was den Hinweis der ESTV auf Einnahmen aus Leistungen in den MWST-
Abrechnungen 2007-2009 anbelangt, so weisen die Jahresrechnungen
dieser Jahre im Ertrag keine Verkaufserlöse aus. Hingegen sind «Erlöse
aus ausgeführten Arbeiten» vorhanden und es wurden somit offenbar noch
Einnahmen aus der eigentlichen Geschäftstätigkeit erzielt, welche gemäss
den Ausführungen des Beschwerdeführers bis Anfang 2010 (reduziert)
weitergeführt wurde (E. 3.4). Die Vermutung der ESTV, dass es sich bei
den Umsätzen um den Verkauf von Aktiven handelt, lässt sich somit aus
den Akten nicht erhärten.
In Bezug auf die von der ESTV genannten CHF 3 Mio. «freier Aktiven» ge-
mäss Sachwalterinventar (beide in: act. 4) ist festzuhalten, dass darin ne-
ben Anlagevermögen von rund CHF 1,17 Mio. Kontokorrentguthaben von
rund CHF 1,8 Mio. enthalten sind, namentlich die Forderung gegenüber
der Schwestergesellschaft von rund CHF 1,7 Mio.; auf die Frage «was da-
mit geschah», wurde bereits unter Erwägung 3.7.2.2 eingegangen. Somit
ist noch auf den Verbleib des Anlagevermögens von rund CHF 1,17 Mio.
einzugehen.
A-5205/2018, A-5206/2018
Seite 21
Dass anlässlich der Eröffnung des Konkurses kein Anlagevermögen mehr
vorhanden war, ist gemäss der Darstellung des Beschwerdeführers darauf
zurückzuführen, dass das gesamte Inventar mit Vertrag vom 17. März 2010
(act. 14, Beilage 10) für CHF 130'000.-- verkauft worden sei. Die Zweifel
der ESTV, ob dabei sämtliches Anlagevermögen übergegangen ist, sind
zwar nachvollziehbar. So scheint der Preis von CHF 130'000.-- angesichts
der Bewertung des Anlagevermögens im Sachwalterinventar von rund
CHF 1,17 Mio. tatsächlich gering. Ebenfalls enthält der Vertrag vom
17. März 2010 keine Inventarliste, womit unbekannt ist, was effektiv ver-
kauft wurde. Auf der anderen Seite finden sich in den Akten keine Indizien
für den von der ESTV vermuteten Verkauf von Anlagevermögen. Im Ge-
genteil ergibt sich aus einem Angebot vom 29. September 2009 (act. 14,
Beilage 5) für die Übernahme des gesamten Betriebs, welches auch eine
Auflistung der zu übernehmenden Posten enthält, dass 33 Fahrzeuge (was
der Anzahl gemäss Sachwalterinventar entspricht) übernommen werden
sollten, Werkzeuge im Wert von rund CHF 25'000.-- und Lagermaterial im
Wert von CHF 90'000.--. Auch das von der ESTV erwähnte «Magazin
E._______» ist aufgeführt. Daraus ist zu schliessen, dass zumindest am
29. September 2009 das im Sachwalterinventar ausgewiesene Anlagever-
mögen offenbar weitgehend noch existierte. Es kann somit bis zu diesem
Datum nicht von (massgeblichen) Veräusserungen von Aktiven ausgegan-
gen werden.
Es wäre zwar allenfalls denkbar, dass (entgegen den Angaben des Be-
schwerdeführers) zwischen dem 29. September 2009 und dem Verkauf
vom 17. März 2010 Anlagevermögen verkauft worden ist. Dies wäre jedoch
vorliegend irrelevant, weil ohnehin per 23. Februar 2009 von einer formel-
len Liquidation auszugehen ist (E. 3.5). Relevant wären höchstens Ver-
äusserungen vor diesem Datum, weil (nur) solche den Beginn der Liquida-
tion zeitlich vorverschieben würden, und solche sind – wie ausgeführt –
anhand der Akten nicht ersichtlich.
3.7.3 Insgesamt ergibt sich, dass die Veräusserung von Aktiven in einem
Umfang, der auf eine faktische Liquidation schliessen lassen würde, nicht
stattgefunden hat. So ist im Jahr 2007 keinerlei massgebliche Veräusse-
rung von Aktiven dokumentiert. Auch für die Folgejahre und bis zur formel-
len Liquidation steht lediglich eine einzige allfällige (unbewiesen geblie-
bene) Veräusserungshandlung im Raum, nämlich der teilweise Forde-
rungsverzicht per Ende 2008, der allein nicht zur Annahme einer faktischen
Liquidation führen könnte (E. 3.7.2.2). Abgesehen davon ist (vor dem Be-
ginn der formellen Liquidation mit der Genehmigung des gerichtlichen
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Nachlassvertrages am 23. Februar 2009) keinerlei massgebliche Ver-
äusserung von Aktiven belegt, und schon gar nicht in einem Umfang, der
(was erforderlich wäre, vgl. E. 2.4.2 und 3.7.1) die Weiterführung der Ge-
schäftstätigkeit verunmöglichen würde.
3.7.4 Die weiteren von der Vorinstanz aufgeführten Elemente zur angebli-
chen faktischen Liquidation (wie z.B. eine Betriebsumstellung, eine beab-
sichtigte Veräusserung des Teils «F._______», oder den Rückgang von
Aufwänden und Erträgen) vermögen ebenfalls keine faktische Liquidation
zu begründen, weil sie keinerlei Veräusserungshandlungen beinhalten
(E. 2.4.2 und 3.7.1).
Im Übrigen vermag die ESTV auch aus ihrem Vorbringen, die Mehrwert-
steuer als Masseverbindlichkeit wäre vorab zu bezahlen gewesen und der
Beschwerdeführer habe sich wiederholt nicht korrekt verhalten, nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten (z.B. Ziff. 2.4.5, 3. Absatz EE, Vernehmlassung
S. 4 f., Verfügungen S. 6 und 8, vgl. act. 22). Schuldhaftes Verhalten dieser
Art ist keine Voraussetzung der Liquidatorenhaftung gemäss Art. 15 Abs. 1
Bst. e MWSTG und Art. 32 Abs. 1 Bst. c aMWSTG (Garantenhaftung) und
für sich allein nicht haftungsbegründend.
3.7.5 Eine der formellen Liquidation mit Beginn am 23. Februar 2009 vo-
rangegangene faktische Liquidation ist somit nicht anzunehmen.
3.8 Relevanter Ausgangspunkt für die Bestimmung des Liquidationsergeb-
nisses ist das Gesamtvermögen der Gesellschaft bei Beginn der Liquida-
tion, hier am 23. Februar 2009. Der Liquidationsüberschuss ist der Betrag,
welcher der Gesellschaft nach Tilgung der Schulden und der Liquidations-
kosten verbleibt (E. 2.5.1).
3.8.1 Gemäss der Rechtsprechung wäre an sich auf die letzte vor Beginn
der Liquidation erstellte Bilanz abzustellen (E. 2.5.3). Massgeblich wäre
dabei (bei einem Beginn der Liquidation am 23. Februar 2009) die Bilanz
per Ende 2008 (act. 23). Der Abschluss 2008 verfügt (gleich wie im Übrigen
die Abschlüsse per 2006 und 2007, act. 23) über ein negatives Eigenkapi-
tal und somit über kein Liquidationsergebnis. Allerdings kann dann nicht
(telquel) auf die Jahresrechnung abgestellt werden, wenn Aktiven (klar) un-
ter den Verkehrswerten (welche zur Bestimmung des Liquidationsergeb-
nisses relevant sind, vgl. E. 2.5.3) bewertet oder zu Unrecht gar nicht akti-
viert wären oder Passiven (klar) überhöht wären. Die vorliegend relevante
Bilanz 2008 enthält zum Teil (erheblich) abgeschriebene Werte. So wurde
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offenbar Anlagevermögen abgeschrieben (vgl. bereits E. 3.7.2.4), ebenso
wie die Forderung gegenüber dem Kanton (…) in Höhe von rund CHF 1,5
Mio. (vgl. dazu act. 23, Anhang zur Jahresrechnung 2008) und auf der For-
derung gegenüber der Schwestergesellschaft eine Rückstellung gebildet
(vgl. E. 3.7.2.1). Die Jahresrechnung per Ende 2008 bietet somit keine
rechtsgenügende Grundlage für die Eruierung des effektiven Liquidations-
ergebnisses.
3.8.2 Hingegen bietet sich vorliegend an, auf den Status per 20. Septem-
ber 2007 und das Inventar des Sachwalters (beide in: act. 4) abzustellen,
welche – wie dargelegt – nach Verkehrswerten erstellt werden müssen (vgl.
E. 3.7.2.4). Es bestehen keine Anzeichen, dass dies vorliegend nicht der
Fall sein sollte oder der Status und das Inventar allfällige andere Fehler
enthalten würden. So sind namentlich das Guthaben gegenüber dem Kan-
ton (…) (anders als in der Jahresrechnung 2008) mit CHF 1,3 Mio. und das
Guthaben gegenüber der Schwestergesellschaft mit rund CHF 1,7 Mio.
aufgeführt. Zudem wird das Sachwalterinventar auch von der ESTV nicht
angezweifelt (im Gegenteil führt sie in Ziff. 2.4.5 der EE aus, das Inventar
könne «als Ausgangswert» für das Liquidationsergebnis herangezogen
werden). Weiter ergibt sich weder aus den Akten ein Grund für die An-
nahme noch wird von der Vorinstanz geltend gemacht, dass die Schulden
klar überbewertet wären.
Die Aktiven betragen gemäss Sachwalterinventar rund CHF 5,1 Mio. Ge-
mäss Status per 20. September 2007 (act. 4) sowie dem Gläubigerver-
zeichnis des Sachwalters (vgl. act. 8, Beilage zum Schreiben des Sach-
walters vom 10. Juni 2009) betragen die im Nachlassverfahren angemel-
deten Forderungen total rund CHF 8,4 Mio. (CHF 7 Mio. anerkannt und
CHF 1,4 Mio. bestritten). Damit ergibt sich ein klares negatives Ergebnis,
die Schulden überwiegen die Aktiven um mehrere Millionen. Es ist somit
kein positives Liquidationsergebnis vorhanden.
3.8.3 Ist ein positives Liquidationsergebnis zu verneinen, ist eine Solidar-
haftung des Beschwerdeführers ausgeschlossen (E. 2.5).
Die weiteren Voraussetzungen der Liquidatorenhaftung müssen bei die-
sem Ergebnis nicht geprüft werden. Dies gilt namentlich etwa für die Frage,
ob der Beschwerdeführer (wie die ESTV annimmt) bereits als Sachwalter
gehaftet hätte, oder (wie er geltend macht) erst in seiner Funktion als Li-
quidator. Nicht zu untersuchen ist auch die Frage, ob der Liquidator einer
Gesellschaft neben den Steuerforderungen, die aus der Tätigkeit dieser
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Gesellschaft resultierten, auch für die Steuerschulden anderer Gruppenge-
sellschaften (für welche er nicht als Liquidator tätig war) haften würde (was
der Beschwerdeführer in Abrede stellt). Ebenso wenig geprüft zu werden
braucht die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verjährung für das
Jahr 2010.
3.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtenen Einsprache-
entscheide in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben sind.
4.
4.1 Als obsiegende Partei hat der Beschwerdeführer keine Verfahrenskos-
ten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Entsprechend sind ihm die einbezahl-
ten Kostenvorschüsse in Höhe von insgesamt CHF 6'000.-- nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz
können als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
4.2 Der obsiegende, vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64
Abs. 1 und Abs. 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteient-
schädigung zulasten der Vorinstanz.
Bei Fehlen einer (detaillierten) Kostennote wird die Entschädigung auf-
grund der Akten festgesetzt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Diese ist vorliegend er-
messensweise sowie praxisgemäss auf CHF 9'000.-- (inkl. Auslagen) fest-
zusetzen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahren A-5205/2018 und A-5206/2018 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Einspracheentscheide vom
19. und vom 30. Juli 2018 werden aufgehoben.

A-5205/2018, A-5206/2018
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3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Die vom Beschwerdeführer
geleisteten Kostenvorschüsse in der Höhe von insgesamt CHF 6'000.--
werden ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
erstattet.
4.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von CHF 9'000.-- zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Sonja Bossart Meier Anna Strässle


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
A-5205/2018, A-5206/2018
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einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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