B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 09.04.2019 (9C_659/2018)
Abteilung I
A-5243/2017
Ur t e i l vom 1 6 . Augu s t 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richterin Annie Rochat Pauchard, Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiberin Tanja Petrik-Haltiner.
Parteien
A._______ AG,
c/o (…),
vertreten durch
Dr. Martin Lanz, Schellenberg Wittmer AG, Rechtsanwälte,
Löwenstrasse 19, Postfach 2201, 8021 Zürich 1,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Rechtsdienst,
Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung.
A-5243/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Ausgleichskasse des Kantons (…; nachfolgend: Ausgleichskasse)
meldete der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangein-
richtung) mit Schreiben vom 12. Mai 2017 die A._______ AG (nachfolgend:
Arbeitgeberin) zum zwangsweisen Anschluss, da diese gemäss Lohnlisten
der Jahre 2009 bis 2016 versicherungspflichtiges Personal beschäftigt
habe, jedoch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen gewesen sei.
A.b Mit Schreiben vom 22. Mai 2017 gewährte die Auffangeinrichtung der
Arbeitgeberin das rechtliche Gehör und forderte sie auf, ihr bis zum 21. Juli
2017 die Kopie einer rechtsgültig unterzeichneten Anschlussvereinbarung
per 1. Januar 2009 einzureichen oder nachzuweisen, dass die Versiche-
rungspflicht entfalle. Das Schreiben blieb unbeantwortet.
A.c Mit Verfügung vom 2. August 2017 stellte die Auffangeinrichtung den
rückwirkenden, zwangsweisen Anschluss der Arbeitgeberin seit dem 1. Ja-
nuar 2009 fest (Ziff. I des Dispositivs). In Ziff. II des Dispositivs der ange-
fochtenen Verfügung hielt sie sodann fest, dass sich die Rechte und Pflich-
ten aus dem Zwangsanschluss aus den im Anhang beschriebenen An-
schlussbedingungen ergäben, welche zusammen mit dem Kostenregle-
ment zur Deckung ausserordentlicher administrativer Umtriebe integrie-
rende Bestandteile der Verfügung bildeten.
B.
B.a Mit Eingabe vom 7. September 2017 an die Vorinstanz beantragte die
Arbeitgeberin den Erlass eines neuen, die vorgenannte Verfügung aufhe-
benden Entscheids. Sie sei in der fraglichen Periode – sofern sie überhaupt
dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer beschäftigt habe – bereits ei-
ner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen gewesen.
B.b Mit Schreiben vom 14. September 2017 überwies die Auffangeinrich-
tung die Eingabe der Arbeitgeberin vom 7. September 2017 zuständig-
keitshalber an das Bundesverwaltungsgericht.
B.c Mit Zwischenverfügung vom 20. September 2017 bestätigte das Bun-
desverwaltungsgericht den Eingang der weitergeleiteten Eingabe der Ar-
beitgeberin vom 7. September 2017. Es forderte diese auf, ihm mitzuteilen,
ob sie beim Bundesverwaltungsgericht, das sich grundsätzlich als hierfür
zuständig erachte, Beschwerde erheben wolle.
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Seite 3
C.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 bestätigt die Arbeitgeberin (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) ihren Beschwerdewillen und beantragt, die Verfü-
gung der Auffangeinrichtung (nachfolgend: Vorinstanz) vom 2. August
2017 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz
aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in den Jah-
ren 2009 bis 2016 keine versicherungspflichtigen Personen beschäftigt
habe, diesbezüglich keiner Vorsorgepflicht unterstehe und sich weder einer
Vorsorgeeinrichtung anschliessen noch der Vorinstanz eine entsprechende
Bestätigung der Ausgleichskasse vorlegen müsse. Eventualiter sei festzu-
stellen, in Bezug auf welche Personen die Beschwerdeführerin keine Ver-
sicherungspflicht treffe, und die Verfügung der Vorinstanz sei entsprechend
anzupassen.
D.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 11. Dezember 2017 die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten
der Beschwerdeführerin.
E.
Die Beschwerdeführerin nimmt mit Eingabe vom 8. Februar 2017 (recte:
2018) unaufgefordert Stellung zur Vernehmlassung der Vorinstanz, wobei
sie an ihren Anträgen vollumfänglich festhält.
F.
Auf weitere Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen
wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern – wie vorliegend – keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Die Vorinstanz ist eine Behörde
im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG, zumal sie öffentlich-rechtliche Aufgaben
des Bundes erfüllt (vgl. Art. 60 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
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Seite 4
[BVG, SR 831.40]). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde ist somit gegeben.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat als beschwerte Verfügungsadressatin ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des vorinstanzlichen Ent-
scheids und ist somit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde berech-
tigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Die Beschwerdeführerin stellt zutreffend fest, dass die Vorinstanz die
angefochtene Verfügung auch während des Beschwerdeverfahrens in
Wiedererwägung ziehen kann (vgl. Art. 58 Abs. 1 VwVG), womit sich der
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens verändern würde. Anspruch
darauf hat sie indes nicht, wie nachfolgend gezeigt wird.
1.3.1 Das Bundesgericht bejaht gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) einen Anspruch auf Wiedererwägung dann, wenn sich
die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder
der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel namhaft macht,
die im früheren Verfahren nicht bekannt waren, die zuvor aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen nicht geltend gemacht werden konnten oder
die mangels Veranlassung nicht geltend gemacht werden mussten (statt
vieler BGE 138 I 61 E. 4.3). Die Wiedererwägung ist rechtsprechungsge-
mäss jedoch nicht beliebig zulässig und darf insbesondere nicht dazu die-
nen, im ersten Verfahren versäumte oder unterlassene Mitwirkungspflich-
ten zu heilen und Tatsachen vorzubringen, welche die Partei seinerzeit ins
Verfahren einzubringen Anlass gehabt hätte (vgl. hierzu und zum Ganzen
Urteil des BVGer A-2932/2017 vom 18. Januar 2018 E. 2.2 mit Hinweisen).
1.3.2 Die im Beschwerdeverfahren neu vorgebrachten Tatsachen waren
der Beschwerdeführerin bereits zum Zeitpunkt, in welchem die Vorinstanz
ihr das rechtliche Gehör gewährte, bekannt. Sie machte diese jedoch trotz
entsprechender Aufforderung nicht geltend und reichte keine einschlägigen
Belege ein. Demzufolge hat sie rechtsprechungsgemäss keinen Anspruch
darauf, dass die sachlich dafür zuständige Vorinstanz die angefochtene
Verfügung in Wiedererwägung zieht. Vielmehr steht es dieser frei, dem
(wiederholt vorgetragenen) Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederer-
wägung nicht zu entsprechen.
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Seite 5
1.3.3 Folglich bildet die angefochtene Verfügung vollumfänglich Streitge-
genstand des vorliegenden Verfahrens.
1.4 Weiter stellt die Beschwerdeführerin ein Feststellungsbegehren (vgl.
vorne Sachverhalt Bst. C.). Ein solches ist – abgesehen von hier nicht ein-
schlägigen Ausnahmen – praxisgemäss nur zulässig, wenn das geltend
gemachte schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs-
oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (sog. Subsidiarität der
Feststellungsverfügung; statt vieler Urteil des BVGer A-7718/2016 vom
2. Juli 2018 E. 1.4 mit Hinweisen und ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommen-
tar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 25 Rz. 17 ff.). Vorlie-
gend wird kein weitergehendes schutzwürdiges Interesse substantiiert gel-
tend gemacht oder wäre ersichtlich, welches nicht bereits mit der beantrag-
ten Aufhebung der angefochtenen Verfügung in gestaltender Weise ge-
wahrt würde. Folglich ist auf das Feststellungsbegehren, welchem keine
selbständige Bedeutung zukommt, nicht einzutreten.
1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach – unter Vorbehalt
von E. 1.5 – einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid
grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann
neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit er-
heben (Art. 49 Bst. c VwVG).
2.2 Aufgrund der unbeschränkten Sachverhaltskontrolle nach Art. 49
Bst. b VwVG hat das Bundesverwaltungsgericht neue Vorbringen im Rah-
men des Streitgegenstandes zu berücksichtigen (Art. 32 VwVG; BGE 139
II 534 E. 5.4.1 mit Hinweisen und ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.196 ff.).
2.3 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der
freien Beweiswürdigung (statt vieler BGE 130 II 482 E. 3.2). Die Beweis-
würdigung endet mit dem richterlichen Entscheid darüber, ob eine rechts-
erhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist
geleistet, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur
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Seite 6
Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand ver-
wirklicht hat, wobei im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrad der über-
wiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (BGE 139 V 176 E. 5.3 und Urteil des
BGer 9C_205/2015 vom 20. Oktober 2015 E. 3.2.2; MOSER et al., a.a.O.,
Rz. 3.140 und 3.142 mit Hinweis auf BGE 125 V 193 E. 2).
2.4 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebenssach-
verhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Auslegung, de-
ren Ziel die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung ist. Ausgangs-
punkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, wobei bei Erlassen des Bundes-
rechts die Fassungen in den drei Amtssprachen gleichwertig sind (BGE
142 II 100 E. 4.1; vgl. zur Gleichwertigkeit Art. 14 Abs. 1 des Publikations-
gesetzes vom 18. Juni 2004 [PublG; SR 170.512]). Ist der Wortlaut der Be-
stimmung klar, das heisst eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur
abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der
Wortlaut ziele am «wahren Sinn» der Regelung vorbei (BGE 144 II 121
E. 3.4). Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsge-
schichte der Bestimmung (historisches Element), ihr Zweck (teleologisches
Element) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systemati-
sches Element) geben (BGE 144 II 121 E. 3.4 und BGE 143 II 646
E. 3.3.6). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Erlassen einen
pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die ein-
zelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätenordnung zu
unterstellen (BGE 144 III 100 E. 5.2; siehe zum Ganzen Urteil des BVGer
A-3285/2017 vom 21. Juni 2018 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
3.
3.1
3.1.1 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt
sind die bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) versicherten
Arbeitnehmenden (Art. 5 Abs. 1 BVG). Gemäss Art. 7 Abs. 2 BVG ent-
spricht der massgebende Lohn für die Unterstellung unter die BVG-Pflicht
dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember
1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10),
wobei der Bundesrat Abweichungen zulassen kann. Die Vorinstanz ist
demnach grundsätzlich an die Lohnbescheinigungen der Ausgleichskasse
gebunden und hat darauf abzustellen (Urteil des BVGer A-6709/2017 vom
20. Juni 2018 E. 3.1.1 mit Hinweis).
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3.1.2 Zum massgebenden Lohn gehören gemäss Art. 7 Bst. cbis der Ver-
ordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversi-
cherung (AHVV, SR 831.101) auch geldwerte Vorteile aus Mitarbeiterbe-
teiligungen. Als Mitarbeiterbeteiligungen gelten Beteiligungsrechte an einer
Gesellschaft, die auf das künftige, aktuelle oder ehemalige Arbeitsverhält-
nis zu dieser zurückzuführen sind (Wegleitung des Bundesamtes für Sozi-
alversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, Invali-
denversicherung und Erwerbsersatz [WML], Stand 1. Januar 2018,
Rz. 2014). Ebenso zum massgebenden Lohn gehören Verwaltungsratsho-
norare (Art. 7 Bst. h AHVV; vgl. Urteil des BVGer C-6123/2007 vom 3. De-
zember 2008 E. 5.3).
3.1.3 Nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind – neben hier
nicht interessierenden Ausnahmen – Arbeitnehmende, die nebenberuflich
tätig sind und für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versi-
chert sind (Art. 1j Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 18. April 1984 über die
berufliche Alters, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2,
SR 831.441.1]).
3.2
3.2.1 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmende, die obligatorisch zu
versichern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge
eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen an-
schliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend
auf das Datum des Stellenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11
Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 BVG).
3.2.2 Gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft die Ausgleichskasse, ob die
von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung ange-
schlossen sind. Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht
nachkommen, auf, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrierten Vor-
sorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG). Kommt der Arbeit-
geber der Aufforderung der Ausgleichskasse nicht fristgemäss nach, so
meldet ihn diese der Auffangeinrichtung rückwirkend zum Anschluss
(Art. 11 Abs. 6 BVG).
3.2.3 Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60 Abs. 1
BVG) und verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht nach-
kommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG). Der Anschluss er-
folgt in der Regel unbefristet (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-6709/2017
vom 20. Juni 2018 E. 3.2.3 mit Hinweis). Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG
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Seite 8
kann die Auffangeinrichtung zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 60
Abs. 2 Bst. a und b BVG Verfügungen erlassen.
3.2.4 Wie der rechtsgestaltende Zwangsanschluss nach Art. 60 Abs. 2
Bst. a BVG erfolgt der Anschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG, der fest-
stellenden Charakter hat, rückwirkend auf den Zeitpunkt, in welchem zu
versicherndes Personal erstmals seine Stelle antritt (vgl. ausführlich Urteil
des BVGer A-6709/2017 vom 20. Juni 2018 gesamte E. 3.3 mit Hinwei-
sen).
4.
Vorliegend ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin in den Jahren 2009
bis 2016 gemäss BVG obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmende be-
schäftigte. Nach Abschluss des Schriftenwechsels bleibt einzig strittig und
in chronologischer Abfolge zu prüfen, ob nachfolgend erwähnte vier Perso-
nen zu versichern waren.
4.1
4.1.1 B._______ war vom 1. Januar 2009 bis zum 28. Februar 2010 bei
der Beschwerdeführerin angestellt. Gemäss Bescheinigung der BVG-Stif-
tung der C._______ war er bis zum 31. Dezember 2009 mit einem Be-
schäftigungsgrad von 100 % versichert. In ihrer Vernehmlassung bestätigt
die Vorinstanz, dass damit für das Jahr 2009 keine Anschlusspflicht der
Beschwerdeführerin bestehe. Da B._______ gemäss Lohnbescheinigung
auch in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2010 bei der Be-
schwerdeführerin beschäftigt gewesen sei und dabei ein aufgerechnetes
Jahreseinkommen erzielt habe, das über der Eintrittsschwelle für die Ver-
sicherungspflicht liege, sei er jedoch für diese Zeitperiode bei ihr zu versi-
chern.
4.1.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Versicherungspflicht
B._______‘s für die Zeit vom 1. Januar bis zum 28. Februar 2010 nicht,
legt jedoch mit Eingabe vom 8. Februar 2018 eine E-Mail der D._______
vom 30. August 2017 vor, worin diese die Versicherung von B._______ für
diesen Zeitraum bestätigt. Damit sei erstellt, dass der vorgenannte Arbeit-
nehmer in allen relevanten Perioden versichert gewesen sei und somit
keine Pflicht zum Anschluss an die Vorinstanz bestanden habe.
4.1.3 Der Nachweis der D._______ stellt ein neues Vorbringen der Be-
schwerdeführerin im Rahmen des Streitgegenstandes dar, welches das
Bundesverwaltungsgericht zu berücksichtigen hat (vgl. vorne E. 2.2). Die
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Seite 9
Vorinstanz hat ein Doppel der vorgenannten Eingabe der Beschwerdefüh-
rerin samt Beilagen und damit auch den vorgenannten Versicherungsnach-
weis erhalten, äusserte sich jedoch nicht dazu.
4.1.4 Da keine Zweifel an der Echtheit der Bestätigung der Versicherung
bestehen, ist erstellt, dass für B._______ auch vom 1. Januar bis zum
28. Februar 2010 und damit für den gesamten fraglichen Zeitraum keine
Versicherungslücke bestand und damit diesbezüglich kein Zwangsan-
schlusstatbestand der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz gegeben ist.
4.2 Sodann strittig ist, ob E._______ und F._______ ab dem 1. Januar
2014 von der Beschwerdeführerin, für die sie zu diesem Zeitpunkt als Mit-
glieder des Verwaltungsrates tätig waren (vgl. Internet-Auszug des Han-
delsregisters des Kantons […]; eingesehen am 24. Juli 2018), im Rahmen
der beruflichen Vorsorge zu versichern waren. Zu Recht unbestritten ge-
blieben ist, dass deren Entschädigungen grundsätzlich beitragspflichtig
sind (vgl. vorne E. 3.1.2). Zu prüfen ist indes, ob sie ihre Tätigkeiten in der
fraglichen Periode nebenberuflich wahrnahmen und zugleich bereits für
eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit versichert waren, wodurch sie von
der obligatorischen Versicherung befreit wären (Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2;
vgl. vorne E. 3.1.3).
4.2.1 Die Vorinstanz liess die Frage, ob E._______ und F._______ ihre Tä-
tigkeit als Mitglieder des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin haupt-
oder nebenberuflich ausübten, offen, da sie die Voraussetzungen für einen
Zwangsanschluss ab 1. Januar 2009 aufgrund der Versicherungspflicht für
B._______ bereits erfüllt sah. Da diese verneint wird (vgl. vorangehende
E. 4.1), ist darauf einzugehen, um feststellen zu können, ob zumindest ab
dem 1. Januar 2014 ein Zwangsanschlusstatbestand zu bejahen ist.
4.2.2
4.2.2.1 Eine nebenberufliche Tätigkeit im Sinne von Art. 1j Abs. 1 Bst. c
BVV 2 setzt eine parallel ausgeübte, hauptberufliche Erwerbstätigkeit vo-
raus (vgl. vorne E. 3.1.3). Grundsätzlich unterstehen Arbeitnehmende, die
durch verschiedene Arbeitsbeziehungen verpflichtet sind, demnach dem
obligatorischen System aufgrund ihrer Haupttätigkeit (vgl. Urteil des BVGer
C-5191/2013 vom 14. Dezember 2015 E. 8.8.2). Der Verordnungsgeber
wollte mit dieser Bestimmung nach Möglichkeit verhindern, dass Arbeitneh-
mende im Dienste mehrerer Arbeitgeber jedes Mal dem Obligatorium un-
terstellt werden (vgl. Kommentar des BSV vom 2. August 1983 zum Ent-
wurf der BVV 2, S. 7 f., der Bezug nimmt auf den per 1. Januar 1985 in
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Seite 10
Kraft getretenen, alten Art. 1 Abs. 1 Bst. c BVV 2 [AS 1984 543, 543], des-
sen Wortlaut mit dem heutigen Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 übereinstimmt).
4.2.2.2 Für die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit muss
insbesondere den jeweiligen Umständen Rechnung getragen werden, wo-
bei eine zeitlich überwiegende Beschäftigung bei einem Arbeitgeber eine
Hauptbeschäftigung zu begründen vermag und weiter etwa folgende Krite-
rien herangezogen werden: die Dauer jeder Tätigkeit, die Lohnhöhe, die
Art der Tätigkeit, die Stabilität der Beschäftigung, die chronologische Rei-
henfolge bei der Ausübung der Erwerbstätigkeit und auch die persönliche
Wertung des Versicherten. Die Bestimmung des Haupt- oder Nebencha-
rakters einer Tätigkeit ist in erster Linie Sache der Vorsorgeeinrichtung (vgl.
zum Ganzen Urteile des BVGer A-1002/2016 vom 14. Oktober 2016
E. 2.2.1 und C-5191/2013 vom 14. Dezember 2015 E. 8.8.2 je mit Hinwei-
sen; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, Rz. 590;
JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: Handkommentar zum BVG und FZG,
Art. 2 BVG Rz. 48; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur berufli-
chen Vorsorge, 3. Aufl. 2013, Art. 1j BVV 2 Rz. 8). Zwei oder drei parallel
ausgeübte, gleichwertige Erwerbstätigkeiten betrachtet das Bundesgericht
jeweils als Haupttätigkeit, wodurch eine mehrfache Versicherungspflicht
gilt (BGE 136 V 390 gesamte E. 3, BGE 129 V 132 gesamte E. 3.4).
4.2.3 Laut der Beschwerdeführerin nahmen E._______ und F._______ ihre
Verwaltungsratstätigkeit nebenberuflich wahr.
E._______ sei in der fraglichen Periode von Januar 2014 bis Juli 2016 bei
verschiedenen Gesellschaften angestellt gewesen, namentlich bei der
G._______ in den Vereinigten Staaten von Amerika (USA) und bei der
H.______ in Brasilien. Sein dabei erzieltes Einkommen legte die Be-
schwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 8. Februar 2018 unter Bezugnahme
auf die Beschwerdebeilagen ausführlich dar; in den Jahren 2014 bis 2016
habe sich dieses alleine in den USA auf insgesamt USD 2‘166‘051 belau-
fen. Bei einem Einkommen in dieser Höhe könne davon ausgegangen wer-
den, dass E._______ im fraglichen Zeitraum hauptberuflich für die
G._______ tätig gewesen sei. Dementsprechend sei er der obligatorischen
Versicherung nach BVG nicht unterstellt.
Ähnliches macht die Beschwerdeführerin in Bezug auf F._______ geltend.
Dieser sei in der fraglichen Periode bei den gleichen Gesellschaften ange-
stellt gewesen und habe im Jahr 2016 in den USA insgesamt USD 95‘000
und von Januar 2014 bis Juni 2016 in Brasilien insgesamt umgerechnet
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Seite 11
Fr. 70‘233.– (BRL [brasilianische Real] 232‘000) verdient. Dies beweise,
dass er in der fraglichen Zeit hauptberuflich bei diesen Gesellschaften an-
gestellt und somit nur nebenberuflich für die Beschwerdeführerin tätig ge-
wesen sei. Daher bestehe auch betreffend F._______ keine Versiche-
rungspflicht nach BVG.
4.2.4 Diesen – unbestritten gebliebenen – Ausführungen der Beschwerde-
führerin ist in einer Gesamtwürdigung der Umstände (vgl. vorne E. 4.2.2.2)
im Ergebnis zu folgen.
4.2.4.1 Aus der Lohnbescheinigung der Ausgleichskasse ergibt sich, dass
E._______ für seine Verwaltungsratstätigkeit im Jahr 2014 Fr. 52‘504.–
und im Jahr 2016 Fr. 78‘000.– erhalten hat; für das Jahr 2015 sind keine
Zahlungen bescheinigt. Diese Beträge sind ins Verhältnis zu setzen mit
seinem in diesen Jahren in den USA erzielten Einkommen von
USD 2‘166‘051. Obwohl sich aus den Akten nichts über die Art und Dauer
seiner Tätigkeit ergibt, ist es aufgrund des erzielten Lohnes wahrscheinlich,
dass E._______ hauptberuflich eine leitende Managementfunktion in der
US-amerikanischen Gesellschaft wahrnahm und daneben strategisch im
Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin tätig war. Weil der in den USA er-
zielte Lohn um ein Vielfaches höher ist als der in der Schweiz erzielte Lohn,
ist bereits ohne Berücksichtigung der Unterschiede in Kaufkraft und Wäh-
rung nach dem verlangten Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein-
lichkeit (vgl. vorne E. 2.3) erstellt, dass E._______ im fraglichen Zeitraum
lediglich nebenberuflich für die Beschwerdeführerin tätig war.
4.2.4.2 Für F._______ ergibt sich aus der Lohnbescheinigung der Aus-
gleichskasse ein Total von Fr. 155‘752.– an Entschädigungen für die Tätig-
keit im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin in den Jahren 2014 bis
2016. Dieser Betrag ist ins Verhältnis zu setzen mit seinem zeitgleich in
den USA erzielten Einkommen von USD 95‘000 und jenem in Brasilien von
umgerechnet Fr. 70‘233.– (BRL 232‘000). Zur besseren Vergleichbarkeit
sind die Einkommen kaufkraft- und währungsbereinigt darzustellen, wozu
die Kaufkraftparitäten der jeweiligen Volkswirtschaften heranzuziehen sind,
wie sie von der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Ent-
wicklung (OECD) erhoben werden (OECD-Datenbank Kaufkraftparitäten,
htm >, abgerufen am 24. Juli 2018). Umgerechnet in USD ergibt sich damit
für die fragliche Periode eine Entschädigung für die Verwaltungsratstätig-
keit F._______‘s in der Schweiz von USD 123‘658 (Fr. 78‘500.– / 1.282 +
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Seite 12
Fr. 53‘333.– / 1.240 + Fr. 23‘919.– / 1.232). Das in Brasilien erzielte Ein-
kommen beläuft sich kaufkraft- und währungsbereinigt auf USD 125‘000
(BRL 76‘000 / 1.748 + BRL 96‘000 / 1.866 + BRL 60‘000 / 1.995). Zeitgleich
erhielt F._______ in den USA ein Einkommen von USD 95‘000. Folglich
erzielte er unter Berücksichtigung der Kaufkraft und der Währungsunter-
schiede in der fraglichen Zeitperiode in den ausländischen Gesellschaften
ein Einkommen von insgesamt USD 220‘000. Dieses liegt markant höher
als die Entschädigung der Verwaltungsratstätigkeit in der Schweiz von
USD 123‘658. Obwohl sich aus den Akten nichts über die Art und Dauer
der Tätigkeit von F._______ ergibt, kann auch bei ihm aufgrund der Lohn-
höhe davon ausgegangen werden, dass er in einer leitenden operativen
Funktion in diesen Gesellschaften tätig war und daneben eine strategische
Aufgabe im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin wahrnahm.
Da weder eine Aussage über die Reihenfolge bei der Ausübung der Tätig-
keiten noch über die persönliche Wertung der Versicherten aktenkundig ist
und die Ausführungen der Beschwerdeführerin unwidersprochen geblie-
ben sind, ist damit nach dem verlangten Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit (vgl. vorne E. 2.3) erstellt, dass F._______ im fraglichen
Zeitraum nur nebenberuflich für die Beschwerdeführerin tätig war. Insbe-
sondere scheint es weniger wahrscheinlich, dass die operativen Tätigkei-
ten in den ausländischen Gesellschaften als gleichwertig zu bewerten sind
wie die strategische Tätigkeit im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin,
weshalb keine parallelen Haupttätigkeiten vorliegen (vgl. dazu vorne
E. 4.2.2.2).
4.2.4.3 Somit erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass E._______
und F._______ ihre Tätigkeit als Mitglieder des Verwaltungsrates der Be-
schwerdeführerin in der fraglichen Zeitperiode nebenberuflich ausübten.
4.2.5 Weiter zu prüfen ist, ob E._______ und F._______ in den Jahren
2014 bis 2016 im Rahmen ihrer hauptberuflichen Erwerbstätigkeit im Sinne
von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 obligatorisch versichert und damit für ihre
Nebentätigkeit nicht der obligatorischen Versicherung nach BVG unterstellt
waren (vgl. auch vorne E. 3.1.3).
4.2.5.1 Grundsätzlich bezieht sich die vorgenannte Verordnungsbestim-
mung gemäss Art. 5 Abs. 1 BVG nur auf Personen, die auch bei der AHV
versichert sind, d.h. die – gemäss Art. 1a Abs. 1 Bst. a und b AHVG – in
der Schweiz Wohnsitz haben oder erwerbstätig sind (SCHNEIDER, a.a.O.,
Art. 2 BVG Rz. 58). Somit meint der Wortlaut «obligatorisch versichert» in
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Seite 13
Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 in erster Linie eine Versicherung der Haupter-
werbs nach dem BVG. Fraglich ist vorliegend, ob darunter auch die Versi-
cherung des Haupterwerbseinkommens im Ausland fällt.
4.2.5.2 Aus den Materialien lässt sich nicht ableiten, dass der Verord-
nungsgeber die vorliegende Konstellation bewusst aus dem Anwendungs-
bereich von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 ausnehmen wollte (vgl. Kommentar
des BSV vom 2. August 1983 zum Entwurf der BVV 2). An anderer Stelle
hat er jedoch das grenzüberschreitende Verhältnis ausdrücklich geregelt:
So werden in Art. 1j Abs. 2 BVV 2 Arbeitnehmer, die nicht dauernd in der
Schweiz tätig und im Ausland genügend versichert sind, von der obligato-
rischen Versicherung befreit. Damit sollten «gewisse Arbeitnehmer im
Dienste ausländischer Firmen oder internationaler Organisationen (erfasst
werden, die im Ausland bereits gut ausgebaute Vorsorgeeinrichtungen be-
sitzen», wobei es sich um einen «vorübergehenden (ev. einige Jahre dau-
ernden) Aufenthalt in der Schweiz» handeln müsse (Kommentar des BSV
vom 2. August 1983 zum Entwurf der BVV 2, S. 9). Vorliegend finden sich
in den Akten keine Hinweise darauf, dass die fragliche Tätigkeit im Verwal-
tungsrat einer Schweizer Gesellschaft nur befristet angetreten wurde, wes-
halb sie nicht als vorübergehend bezeichnet werden kann. Daher ist Art. 1j
Abs. 2 BVV 2 zwar nicht direkt anwendbar, kann jedoch dazu dienen,
Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 systematisch und teleologisch auszulegen (vgl.
vorne E. 2.4): So war es der – in Art. 1j Abs. 2 BVV 2 ausdrücklich kodifi-
zierte – Wille des Verordnungsgebers, Arbeitnehmer mit genügendem Ver-
sicherungsschutz im Ausland nicht unter das Obligatorium zu stellen. Einen
– heutzutage – typischen Anwendungsfall dessen stellt die Konstellation
eines Nebenerwerbs in der Schweiz bei gleichzeitigem, genügend versi-
chertem Haupterwerb im Ausland dar (vgl. zu dieser Voraussetzung nach-
folgend E. 4.2.5.3 ff.). Entsprechend ist es angezeigt, den Wortlaut von
Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 weit auszulegen, sodass mit «obligatorisch ver-
sichert» nicht nur eine Versicherung des Haupterwerbs nach dem BVG,
sondern auch eine genügende Versicherung im Ausland davon umfasst ist.
4.2.5.3 Mit Bezug auf die Frage, wann ein ausländischer Versicherungs-
schutz im Sinne von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 als genügend zu bewerten
ist, kann die Lehre zu Art. 1j Abs. 2 BVV 2 behelfsweise analog herange-
zogen werden. Nach herrschender Lehre kann es nicht darum gehen, alle
Elemente eines ausländischen Vorsorgesystems mit den Mindestbedin-
gungen nach BVG zu vergleichen. Vielmehr entscheidend ist ein globaler
Vergleich der ausländischen Vorsorge mit der schweizerischen Vorsorge
der ersten und zweiten Säule, wobei die ausländische Versicherung die
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Seite 14
Risiken Alter, Tod und Invalidität abdecken muss (zum Ganzen SCHNEIDER,
a.a.O., Art. 2 BVG Rz. 65; STAUFFER, a.a.O., Rz. 582; VETTER-SCHREIBER,
a.a.O., Art. 1j BVV 2 Rz. 16).
4.2.5.4 Für die diesbezügliche Beurteilung des vorliegenden grenzüber-
schreitenden Sachverhalts nicht einschlägig ist Staatsvertragsrecht, gehört
doch die berufliche Vorsorge nicht zum materiellen Anwendungsbereich
der Sozialversicherungsabkommen, welche die Schweiz mit anderen Staa-
ten geschlossen hat (SCHNEIDER, a.a.O., Art. 2 BVG Rz. 63; vgl. für das am
1. August 2014 in Kraft getretene Abkommen mit den USA
[SR 0.831.109.336.1] BSV, Informationen zum Abkommen über soziale Si-
cherheit zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika,
Stand 1. September 2017, alversicherungen/int/grundlagen-und-abkommen/sozialversicherungsab-
kommen/informationen-zu-abkommen0.html >, abgerufen am 24. Juli
2018, S. 4; das am 3. April 2014 mit Brasilien abgeschlossene Sozialversi-
cherungsabkommen [BBl 2014 8847] wurde bislang noch nicht ratifiziert
[vgl. BSV, Liste der Sozialversicherungsabkommen, Stand 1. Januar 2018,
lagen-und-abkommen/sozialversicherungsabkommen.html >, abgerufen
am 24. Juli 2018, S. 9]).
4.2.5.5 Vorliegend sind die Vorsorgesysteme Brasiliens bzw. der USA mit
dem schweizerischen System von Alters- und beruflicher Vorsorge zu ver-
gleichen:
– Sowohl das brasilianische als auch das US-amerikanische Vorsorge-
system bieten einen obligatorischen Versicherungsschutz für die Risi-
ken Alter, Tod und Invalidität (Website des Instituto Nacional do Seguro
Social [INSS], quentes/ >; Website der Social Security Administration [SSA], /policy/docs/progdesc/ssptw/2010-2011/americas/united
_states.html >; beide abgerufen am 24. Juli 2018).
– Das brasilianische Vorsorgesystem für Nicht-Staatsangestellte, ge-
nannt «Regime Geral de Previdência Social», kennt keine zweite
Säule, umfasst jedoch eine obligatorische erste Säule, die den Arbeit-
nehmenden 80 Prozent ihres höchsten erzielten Monatseinkommens
als Altersleistung zusichert (Bericht der OECD, Pensions at a Glance,
Latin America and the Caribbean, 2014, S. 92; Studie der Weltbank,
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Seite 15
Brazil, Critical Issues in Social Security, 2001, S. 1). Das Vorsorgesys-
tem der USA kennzeichnet demgegenüber ein hoher Anteil an privatem
Alterssparen, während durch die obligatorische «Social Security» im
Alter je nach Beitragsjahren und -höhe 18 bis 44 Prozent des früheren
Einkommens ersetzt werden (Bericht der OECD, Pensions at a Glance
2015, S. 374). Dazwischen liegt das Leistungsziel des Schweizeri-
schen Vorsorgesystems: Alters- und berufliche Vorsorge sollen im Alter
rund 60 Prozent des Bruttolohnes ersetzen (Botschaft vom 19. Dezem-
ber 1975 zum BVG, BBl 1976 149, 157 f.).
– Im Melbourne Mercer Global Pension Index 2017, einem Vergleich von
Leistungshöhe, Nachhaltigkeit und Integrität der Vorsorgesysteme ver-
schiedener Nationen, erhielten Brasilien und die USA jeweils die Note
C, vergleichbar mit Frankreich, Österreich oder Italien. Das Schweizer
Vorsorgesystem erhielt die Note B (zum Vergleich: Argentinien erhielt
die Note D, Deutschland die Note C+, Dänemark die Note B+; die Best-
note A wurde von keinem Vorsorgesystem erreicht; vgl. Bericht zum
Melbourne Mercer Global Pension Index 2017, S. 6 ff.).
Anhand dieses globalen Vergleichs ergibt sich, dass die Vorsorgesysteme
in Brasilien bzw. den USA einen genügenden ausländischen Versiche-
rungsschutz im Sinne der BVV 2 aufweisen (vgl. vorne E. 4.2.5.3).
4.2.5.6 Die Versicherung für E._______ in Brasilien ist mittels Bestätigun-
gen des INSS ab Juli 2014 nachgewiesen, womit für diese Zeitspanne die
Versicherungspflicht in der Schweiz entfällt. Ob E._______ von Januar
2014 bis Juni 2014 ebenfalls in Brasilien und in den USA versichert gewe-
sen sei, lässt sich nach Ansicht der Vorinstanz den Akten jedoch nicht ent-
nehmen. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Auffassung: Aus den Be-
schwerdebeilagen sowie aus den mit der Stellungnahme vom 8. Februar
2018 neu eingereichten Dokumenten ergebe sich, dass E._______ für die
relevanten Zeiträume sowohl in Brasilien als auch in den USA versichert
und daher in der Schweiz nicht BVG-pflichtig gewesen sei.
Tatsächlich ergeben sich aus den Akten für E._______ im Jahr 2014 in den
USA entrichtete «Social Security»-Beiträge von total USD 7‘254, was
6,2 Prozent seines anrechenbaren Einkommens von USD 117‘000 und da-
mit exakt der «Social Security»-Beitragshöhe entspricht (vgl. SSA Fact
Sheet, 2014 Social Security Changes, factsheets/colafacts2014.pdf >, abgerufen am 24. Juli 2018). In Bezug auf
Brasilien sind in den Unterlagen des INSS für jeden Monat von Januar bis
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Seite 16
Juni 2014 Sozialversicherungsbeiträge für E._______ verzeichnet. Damit
ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt (vgl. vorne E. 2.3), dass
E._______ im gesamten fraglichen Zeitraum im Ausland ebenfalls genü-
gend versichert war.
4.2.5.7 Für F._______ ist die Versicherung in Brasilien durch Bestätigun-
gen des INSS ab August 2016 nachgewiesen, womit für diese Zeitspanne
die Versicherungspflicht in der Schweiz entfällt. Ob F._______ von Januar
2014 bis Juli 2016 ebenfalls in Brasilien oder in den USA versichert gewe-
sen sei, lässt sich nach Ansicht der Vorinstanz den Akten nicht entnehmen.
Die Beschwerdeführerin hingegen bringt vor, es ergebe sich bereits aus
den Beschwerdeunterlagen und ebenso aus den mit der Stellungnahme
vom 8. Februar 2018 neu eingereichten Dokumenten, dass F._______ im
Rahmen seiner hauptberuflichen Tätigkeit für die relevanten Zeiträume in
Brasilien und in den USA versichert und demzufolge in der Schweiz nicht
BVG-pflichtig gewesen sei.
Aktenkundig ist, dass für F._______ in Brasilien im Zeitraum von Januar
2014 bis Juni 2016 monatliche Sozialversicherungsbeiträge von jeweils
BRL 482.92 im Jahr 2014, BRL 513.01 im Jahr 2015 und BRL 570.88 im
Jahr 2016 einbezahlt wurden. Für Juli 2016 sind in Brasilien keine einbe-
zahlten Sozialversicherungsbeiträge aktenkundig. Jedoch ist belegt, dass
F._______ bzw. seine Arbeitgeberfirma in den USA für das Jahr 2016
«Social Security»-Beiträge von total USD 5‘889.99 entrichtete, was
6,2 Prozent seines anrechenbaren Jahreseinkommens von USD 95‘000
und damit exakt der «Social Security»-Beitragshöhe entspricht (vgl. vorne
E. 4.2.5.6). Damit ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt (vgl.
vorne E. 2.3), dass F._______ im gesamten fraglichen Zeitraum im Aus-
land genügend versichert war.
4.2.6 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass sowohl E._______ und
F._______ in den Jahren 2014 bis 2016 im Rahmen ihrer hauptberuflichen
Tätigkeit im Ausland genügend obligatorisch versichert im Sinne von Art. 1j
Abs. 1 Bst. c BVV 2 und somit nicht der obligatorischen Versicherung des
BVG unterstellt waren. Damit besteht diesbezüglich keine Anschlussver-
pflichtung der Beschwerdeführerin.
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz stellt zur Begründung der Anschlusspflicht weiter auf
einen Lohnausweis des Jahres 2016 ab, der namens der Beschwerdefüh-
A-5243/2017
Seite 17
rerin für I._______ ausgestellt wurde. Die darauf aufgeführte Mitarbeiter-
beteiligung von Fr. 54'824.– gelte als massgebender Lohn, womit der vor-
genannte Arbeitnehmer von der Beschwerdeführerin zu versichern sei.
4.3.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, I._______ sei nie bei ihr, sondern
vielmehr bei der J._______ AG angestellt gewesen, einer Gesellschaft, die
für die Beschwerdeführerin Dienstleistungen erbringe. Der von ihr ausge-
stellte Lohnausweis sei in diesem Sinne irreführend. Bei dem im Lohnaus-
weis aufgeführten Betrag von Fr. 54'824.– handle es sich um den Ertrag
aus Optionen, die von der Beschwerdeführerin ausgegeben worden seien
und die I._______ – im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses mit der
J._______ AG – vor einiger Zeit erworben und im Jahr 2016 ausgeübt
habe. Im fraglichen Jahr 2016 habe I._______ eine Lehre als Bauer absol-
viert, wobei sein damals erworbener Lohn die erforderliche Lohnschwelle
gemäss Art. 7 Abs. 1 BVG nicht erreicht habe. Gemäss Rz. 2014 der WML
würden als massgebender Lohn einzig Beteiligungsrechte an einer Gesell-
schaft gelten, die auf das Arbeitsverhältnis zu dieser zurückzuführen seien
(vgl. vorne E. 3.1.2). Es könne denn auch nicht Zweck der BVG-Versiche-
rung sein, dass jede Gesellschaft für jeden Erwerber von Beteiligungsrech-
ten, dem sie Zahlungen leiste, BVG-Beiträge bezahlen müsse. Da
I._______ nie in einem Arbeitsverhältnis zu ihr gestanden habe, könne
auch für das Jahr 2016 keine ihre Anschlusspflicht begründende Mitarbei-
terbeteiligung vorliegen.
4.3.3 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin erweisen sich grundsätz-
lich als korrekt. Da jedoch für das gesamte Jahr 2016 ein von ihr ausge-
stellter Lohnausweis vorliegt, welcher die Beteiligungsrechte von
I._______ als versicherungsrechtlich relevanten Lohn belegt und welcher
nicht offensichtlich fehlerhaft erscheint, sondern mit der entsprechenden,
der Ausgleichskasse eingereichten Lohnbescheinigung 2016 überein-
stimmt, durfte die Vorinstanz zu Recht darauf abstellen und davon ausge-
hen, dass diesbezüglich eine Anschlusspflicht der Beschwerdeführerin be-
stehe (vgl. vorne E. 3.1.1 f.). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass
die Beschwerdeführerin auf der Lohnbescheinigung 2016 vermerkte, keine
Mitarbeitenden zu beschäftigen, da es sich bei den Beträgen lediglich um
Verwaltungsratshonorare und ausgeübte «Stock Appreciation Rights»
handle; auch solche gelten als vorsorgerechtlich massgebender Lohn (vgl.
zur Rechtslage vorne E. 3.1.2). Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte für die
Unrichtigkeit vorgenannter Dokumente: Die Beschwerdeführerin hat weder
ihre Behauptung, dass I._______ 2016 ein Einkommen generiert habe,
welches die erforderliche Schwelle zur Unterstellung unter das BVG nicht
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Seite 18
erreicht habe, noch dass die J._______ AG, zu welcher die Beschwerde-
führerin in einem Konzernverhältnis steht (vgl. Organigramm der Be-
schwerdeführerin […], abgerufen am 24. Juli 2018), seine Arbeitgeberin
gewesen sei und der Lohnausweis von ihr hätte ausgestellt werden müs-
sen, entsprechend belegt. Da sich die diesbezügliche Sachlage im Urteils-
zeitpunkt somit nicht verändert hat, ist gestützt auf den vorliegenden Lohn-
ausweis und die Lohnbescheinigung 2016 weiterhin davon auszugehen,
dass I._______ im Jahr 2016 in einem Arbeitsverhältnis zur Beschwerde-
führerin stand, in dessen Rahmen er eine Mitarbeiterbeteiligung von
Fr. 54'824.– erhielt, womit er nach BVG obligatorisch zu versichern war. Da
I._______ im fraglichen Zeitraum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
bei der Beschwerdeführerin angestellt war, trifft Letztere somit ab dem
1. Januar 2016 eine Anschlussverpflichtung.
4.4 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
zwischen dem 1. Januar 2009 und dem 31. Dezember 2015 keine nach
dem BVG zu versichernde Arbeitnehmende beschäftigte und damit erst ab
dem 1. Januar 2016 der Anschlusspflicht nach Art. 11 Abs. 1 BVG unterlag.
Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und die angefochtene
Verfügung in diesem Sinne abzuändern. Anzufügen bleibt, dass die Vor-
instanz den rückwirkenden, zwangsweisen Anschluss der Beschwerdefüh-
rerin seit dem 1. Januar 2009 gestützt auf die nach vorgängiger Abklärung
gegebene Sach- und geltende Rechtslage im Zeitpunkt ihres Entscheids
zu Recht festgestellt hat. Unter diesen Umständen sind die Kosten für die
Verfügung und Durchführung des Zwangsanschlusses geschuldet,
obschon sie in der Verfügung vom 2. August 2017 nicht formell fest- und
auferlegt wurden (vgl. auch Urteil des BVGer A-2347/2018 vom 12. Juli
2018 und vorne Sachverhalt Bst. A.c). Die vorinstanzliche Verfügung ist in
diesem Sinne zu ergänzen.
5.
5.1 Ausgangsgemäss ist der teilweise unterliegenden Beschwerdeführerin
von den gesamten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘500.– ein er-
mässigter Betrag von Fr. 800.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 zweiter Satz
VwVG). Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet. Der Vorinstanz sind in Anwendung von Art. 63
Abs. 2 VwVG keine Kosten aufzuerlegen.
5.2 Im Rahmen ihres teilweisen Obsiegens hat die anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
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Seite 19
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) grundsätzlich
Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz.
Unter Berücksichtigung der mangelhaften Mitwirkungspflicht im vorinstanz-
lichen Verfahren und der Tatsache, dass die Vorinstanz ihren Entscheid
gestützt auf die zum Zeitpunkt ihres Entscheids gegebene Aktenlage kor-
rekt gefällt hat, rechtfertigt es sich jedoch, von der Zusprechung einer Par-
teientschädigung gänzlich abzusehen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten
wird.
Dispositiv-Ziffer I der vorinstanzlichen Verfügung vom 2. August 2017 wird
wie folgt abgeändert und ergänzt: «Es wird gestellt, dass die Arbeitgeberin
seit dem 1. Januar 2016 der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zwangs-
weise angeschlossen ist. Ihr werden die Kosten in der Höhe von Fr. 450.–
für die Verfügung sowie in der Höhe von Fr. 375.– für die Durchführung des
Zwangsanschlusses auferlegt.»
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘500.– werden der Beschwer-
deführerin im Umfang von Fr. 800.– auferlegt. Der einbezahlte Kostenvor-
schuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
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Seite 20
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Tanja Petrik-Haltiner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
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