A-531/2014 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-531/2014


U r t e i l v o m 1 7 . S e p t e m b e r 2 0 1 4
Besetzung

Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.



Parteien

A._______,
vertreten durch lic. iur. Reto Allemann,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Finanzdepartement EFD,
Generalsekretariat Rechtsdienst,
Bundesgasse 3, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.


A-531/2014
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Sachverhalt:
A.
A._______ (nachfolgend: Arbeitnehmerin) trat per 1. Oktober 2006 als
(…) in die Dienste der Schweizerischen Eidgenossenschaft; ab dem
1. Dezember 2007 arbeitete sie als (…) des Eidgenössischen Finanzde-
partementes (EFD; nachfolgend: Arbeitgeberin).
B.
Am 27. Februar 2013, einen Monat vor dem erwarteten Geburtstermin,
gebar die Arbeitnehmerin eine Tochter. Sie hatte bis zu diesem Tag 100%
gearbeitet und bezog ab dem Tag nach der Niederkunft Schwanger-
schaftsurlaub.
C.
Mit E-Mail vom 5. Mai 2013 wandte sich die Arbeitnehmerin an die Arbeit-
geberin mit dem Wunsch, die Arbeit nach dem am 27. Juni 2013 enden-
den Mutterschaftsurlaub (vgl. Art. 60 Abs. 1 BPV) erst am 12. August
2013 wieder aufzunehmen, da sie im laufenden Jahr noch keine Ferien-
tage habe beziehen können. Am 8. Mai 2013 wies der Personalchef der
Arbeitgeberin (nachfolgend: Personalchef) sie darauf hin, dass ein Fe-
rienbezug im von ihr gewünschten Ausmass (sechs Wochen am Stück)
nicht möglich sei, worauf die Arbeitnehmerin mit E-Mail vom 13. Mai 2013
erwiderte, sie würde am 20. Juli 2013 aus den Ferien zurückkehren.
D.
In der Folge trafen sich die Parteien am 17. Mai 2013 zu einem Ge-
spräch, an welchem die Arbeitnehmerin ausführte, die im Juli 2013 ge-
planten Ferien seien bereits gebucht worden. Der Personalchef stellte ihr
in Aussicht, die Angelegenheit mit der (Vorgesetzten) zu besprechen.
E.
Der Ehemann der Arbeitnehmerin (nachfolgend: Ehemann) sandte am
22. Mai 2013 ohne deren Wissen ein E-Mail an den Generalsekretär der
Arbeitgeberin (nachfolgend: Generalsekretär) und bat darum, die Ferien
wie von seiner Gattin gewünscht zu bewilligen. Er wies darauf hin, dass
die Arbeitnehmerin unter der Unsicherheit hinsichtlich der Ferien leide,
welche man in Erwartung eines bis Ende Juli 2013 dauernden Mutter-
schaftsurlaubs geplant und gebucht habe.
F.
Am 4. Juni 2013 begab sich die Arbeitnehmerin in psychologische Be-
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handlung, anlässlich welcher eine sogenannte postpartale Depression di-
agnostiziert wurde. In der Folge fanden ambulant in unterschiedlichen
Abständen mehrere Therapie-Stunden statt.
G.
Mit E-Mail vom 6. Juni 2013 teilte der Generalsekretär der Arbeitnehmerin
mit, dass ihr die Ferien bis am 7. Juli 2013 bewilligt würden, ein darüber
hinaus gehender eigenmächtiger Ferienbezug jedoch arbeitsrechtliche
Konsequenzen bis hin zur Kündigung nach sich ziehen würde. Die Ar-
beitnehmerin bestätigte den Erhalt des E-Mails am 17. Juni 2013, äusser-
te sich jedoch nicht weitergehend, namentlich nicht zur gewährten Fe-
riendauer und zu gesundheitlichen Problemen bzw. einer drohenden oder
bereits bestehenden Arbeitsunfähigkeit.
H.
Nachdem der Mutterschaftsurlaub der Arbeitnehmerin am Tag zuvor ge-
endet hatte, überbrachte der Ehemann der Arbeitgeberin am 28. Juni
2013 ein am Vortag ausgestelltes Arztzeugnis, welches der Arbeitnehme-
rin eine Arbeitsunfähigkeit bis am 23. Juli 2013 attestierte. Der Personal-
chef antwortete namens der Arbeitgeberin noch am gleichen Tag mit ei-
nem eingeschriebenen Brief, in welchem die Arbeitnehmerin zu einer ver-
trauensärztlichen Untersuchung am 8. Juli 2013 aufgefordert wurde und
ihr für den Unterlassungsfall die Möglichkeit einer (allenfalls fristlosen)
Kündigung in Aussicht gestellt wurde. Sollte sie an diesem Tag nicht zur
Arbeit erscheinen und sich weigern, einer Untersuchung durch den Ver-
trauensarzt zuzustimmen, würde die Arbeitgeberin dies als ungerechtfer-
tigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz werten. Der Brief wurde dem Ehe-
mann gleichentags telefonisch vorgelesen und per E-Mail versandt. Am
selben Tag verreisten die Arbeitnehmerin und ihr Ehemann nach (…).
I.
Am 1. Juli 2013 telefonierte die die Arbeitnehmerin behandelnde Psycho-
login (nachfolgend: Psychologin) mit dem Ehemann sowie dem Personal-
chef. Wie mit Letzterem vereinbart informierte sie sodann am 4. Juli 2013
den involvierten Arzt des MedicalService der SBB (nachfolgend: Arzt)
über den Gesundheitszustand der Arbeitnehmerin. Jener teilte die medi-
zinische Einschätzung der Psychologin, wonach die Arbeitnehmerin trotz
Arbeitsunfähigkeit ferienfähig sei und die gebuchten Ferien als die Gene-
sung positiv beeinflussende therapeutische Massnahme anzusehen und
deshalb wie geplant zu beziehen seien, womit sich die vertrauensärztli-
che Untersuchung erübrige. Die Psychologin teilte den Inhalt des Ge-
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sprächs daraufhin dem Ehemann mit, während sie den Personalchef ver-
geblich zu erreichen versuchte. Der Arzt brachte den vorerwähnten Ge-
sprächsinhalt der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 4. Juli 2013 zur
Kenntnis.
J.
Die Arbeitnehmerin nahm in den darauffolgenden Tagen keinen Kontakt
mehr zur Arbeitgeberin auf und erschien am 8. Juli 2013 weder zur Arbeit
noch zur vertrauensärztlichen Untersuchung.
K.
Am 25. Juli 2013 trafen sich die Parteien zu einem Gespräch, anlässlich
welchem die Arbeitnehmerin ein Arztzeugnis vom 22. Juli 2013 vorlegte,
welches ihr eine 70% Arbeitsunfähigkeit bis am 21. August 2013 beschei-
nigte. Die Arbeitgeberin stellte die Arbeitnehmerin daraufhin von der Ar-
beit frei.
L.
Anlässlich eines weiteren Gesprächs zwischen den Parteien am 28. Juli
2013 teilte der Generalsekretär der Arbeitnehmerin mit, mangels notwen-
digem Vertrauensverhältnis sei deren Weiterbeschäftigung als (…) nicht
mehr denkbar. Man erachte einen Kündigungsgrund als gegeben, biete
ihr aber eine Ersatztätigkeit im Bereich (…) an. Gleichentags wurde ihr
schriftlich eine 10-tägige Frist eröffnet, um sich zu den Vorwürfen und
dem Stellenangebot zu äussern. Sodann wurde sie aufgefordert, vorü-
bergehend als (…) im (…) die (…) zu übernehmen.
M.
In ihrer Stellungnahme vom 2. September 2013 liess die Arbeitnehmerin
die Vorwürfe der Arbeitgeberin durch ihren Rechtsvertreter weitgehend
zurückweisen und das Vorliegen eines Kündigungsgrundes bestreiten.
Sie sei während der Ferien arbeitsunfähig gewesen und diese seien ihr
von der "behandelnden Ärztin" (Psychologin) und dem "Vertrauensarzt
des EFD" (Arzt) "verschrieben" worden, weshalb deren Bezug rechtmäs-
sig erfolgt sei. Die Arbeitgeberin sei über diesen Sachverhalt "terminge-
recht und vollumfassend informiert worden". Ferner protestierte die Ar-
beitnehmerin gegen die "Strafversetzung" und verlangte die Wiederein-
stellung als (…).
N.
Anlässlich einer kurzfristig einberufenen Besprechung am 9. September
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2013, an welcher der Personalchef sowie der Leiter Allgemeiner Rechts-
dienst der Arbeitgeberin teilnahmen, musste die Arbeitnehmerin ihre
Schlüssel, Badges und das von der Arbeitgeberin zur Verfügung gestellte
Mobiltelefon zurückgeben.
O.
Mit Schreiben vom 11. September 2013, welches der Arbeitgeberin vorab
per Fax zugestellt wurde, nahm der Rechtsvertreter der Arbeitnehmerin
zur Besprechung vom 9. September 2013 Stellung. Am 12. September
2013 verfügte die Arbeitgeberin die Entlassung der Arbeitnehmerin, wel-
che später wieder zurückgezogen wurde, da jene von deren Schwanger-
schaft erfahren hatte.
P.
Nachdem die Arbeitnehmerin Anfang Oktober 2013 eine Fehlgeburt erlit-
ten hatte und bis am 23. Oktober 2013 arbeitsunfähig gewesen war, kün-
digte ihr die Arbeitgeberin mit Verfügung vom 18. November 2013 erneut.
Mit Schreiben vom 18. Dezember 2013 liess die Arbeitnehmerin die Nich-
tigkeit dieser Kündigung aufgrund einer neuerlichen Schwangerschaft
geltend machen.
Q.
Mit Verfügung vom 20. Dezember 2013 kündigte die Arbeitgeberin der
Arbeitnehmerin vorsorglich für den Fall, dass sich die Kündigung vom
18. November 2013 als nichtig herausstellen sollte, auf den 31. März
2014.
R.
Mit Eingabe vom 6. Januar 2014 erhob die Arbeitnehmerin beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde gegen die mit Verfügung vom 18. No-
vember 2013 ausgesprochene Kündigung. Das entsprechende Verfahren
A-64/2014 wurde mit Abschreibungsentscheid vom 24. März 2014 infolge
Gegenstandslosigkeit erledigt, nachdem die angefochtene Kündigung von
der Arbeitgeberin mit Verfügung vom 14. Februar 2014 in Wiedererwä-
gung gezogen und aufgehoben worden war.
S.
Gegen die Kündigungsverfügung vom 20. Dezember 2013 lässt die Ar-
beitnehmerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechts-
anwalt Reto Allemann, mit Eingabe vom 30. Januar 2014 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht führen. Sie beantragt die Zusprechung
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einer angemessenen Entschädigung zufolge ungerechtfertigter Kündi-
gung in der Höhe von mindestens sechs und höchstens zwölf Monatslöh-
nen. Der gleichenorts gestellte Sistierungsantrag wurde im Nachgang zur
Verfügung vom 14. Februar 2014 mit Eingabe vom 3. März 2014 fallen
gelassen.
T.
Am 17. April 2014 ging die Vernehmlassung der Arbeitgeberin (nachfol-
gend: Vorinstanz) vom 16. April 2014 ein, mit welcher die vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde beantragt wird.
U.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2014 liess die Beschwerdeführerin die Replik
einreichen, die Duplik ("Stellungnahme") der Vorinstanz datiert vom 3. Juli
2014. Am 6. August 2014 gingen die Schlussbemerkungen der Beschwer-
deführerin ein.
V.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindli-
chen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
verwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG], SR 173.32) nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], SR 172.021), soweit das
VGG nichts anderes bestimmt.
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 33 VGG entschieden hat. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um
eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 Bst. B
Ziff. V 1.1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom
25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Sodann stellt die Verfügung
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vom 20. Dezember 2013 (act. 1/1) ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar
und kann direkt beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden
(Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG,
SR 172.220.1]). Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das
Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch den angefochtenen
Entscheid, mit welchem die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verfügt
wurde, sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Be-
schwerde legitimiert ist.
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit unein-
geschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal-
tungsgericht indes eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leis-
tungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisa-
torische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit
und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zwei-
fel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Er-
messen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, Rz. 2.160).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver-
halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG),
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von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätz-
lich frei an, ohne an die Parteianträge oder die rechtlichen Begründungen
der Parteien gebunden zu sein. Von den Verfahrensbeteiligten nicht auf-
geworfene Rechtsfragen werden indes nur geprüft, wenn hierzu aufgrund
der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender An-
haltspunkte hinreichender Anlass besteht (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 2.2 und A-1647/2013 vom
27. November 2013 E. 2.2 m.w.H.).
3.
3.1 Der vorliegend massgebliche Sachverhalt ereignete sich im Wesentli-
chen zwischen Mai und September 2013, die angefochtene Verfügung
datiert vom 20. Dezember 2013. Auf den 1. Juli 2013 trat das revidierte
Bundespersonalrecht in Kraft (vgl. die Änderungen des BPG vom 14. De-
zember 2012 [AS 2013 1493] und der Bundespersonalverordnung vom
3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3] vom 1. Mai 2013 [AS 2013 1515]).
Es ist daher vorab das auf den vorliegenden Fall anwendbare Recht zu
bestimmen.
3.2
3.2.1 Das BPG enthält bezüglich der vorgenannten Revision keine Über-
gangsbestimmung; die BPV regelt in Art. 116e lediglich einige wenige,
hier nicht massgebliche Punkte. Das anwendbare Recht ist deshalb nach
den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-546/2014 vom 16. Juni 2014
E. 3.2 und A-5381/2013 vom 8. Mai 2014 E. 3.2; PETER HELBLING, in:
Stämpflis Handkommentar zum BPG, 2013, Art. 41 N 6).
3.2.2 Gemäss den allgemeinen Grundsätzen zum zeitlichen Geltungsbe-
reich von Erlassen ist in der Regel dasjenige materielle Recht massgeb-
lich, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Gel-
tung hat. Die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes,
namentlich einer Verfügung, überprüft das Bundesverwaltungsgericht im
Allgemeinen anhand der bei dessen Ergehen geltenden materiellen
Rechtslage (BGE 139 II 243 E. 11.1; 136 V 24 E. 4.3; Urteile des Bun-
desgerichts 1C_743/2013 vom 19. März 2014 E. 5.2 und 2C_559/2011
vom 20. Januar 2012 E. 1.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 3).
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Demnach ist zur Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Kündigung auf
das Recht abzustellen, welches im Zeitpunkt der Verwirklichung des
Sachverhalts gilt bzw. galt, welcher der Kündigung zugrunde liegt (Kündi-
gungsgrund). Hat sich mithin das für die Kündigung massgebliche Verhal-
ten abschliessend vor Inkrafttreten des revidierten Bundespersonalrechts
verwirklicht, ist zu dessen Beurteilung das alte Recht anzuwenden, an-
sonsten eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung vorläge (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 3.2;
vgl. ferner BGE 138 I 189 E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts 2C_477/2013
vom 16. Dezember 2013 E. 2.4). Waren mehrere, im Verlauf einer be-
stimmten Zeitspanne eintretende Vorfälle ausschlaggebend, ist für die in-
tertemporalrechtliche Anwendbarkeit der Rechtsnormen entscheidend,
unter der Herrschaft welcher Bestimmungen sich der Sachverhaltskom-
plex schwergewichtig oder überwiegend ereignete (BGE 126 V 134 E. 4b;
Urteil des Bundesgerichts 8C_233/2010 vom 7. Januar 2011 E. 4.2.2). Im
Falle einer Kündigung bedeutet dies, dass bei Vorliegen verschiedener
Kündigungsgründe auf den für die Kündigung letztlich ausschlaggeben-
den Beweggrund abzustellen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_430/2010 vom 15. November 2010 E. 2.1.3; STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl.
2012, Art. 336 N 20, je m.w.H.)
3.3 Im an die Beschwerdeführerin gerichteten E-Mail des Generalsekre-
tärs vom 6. Juni 2013 wurde vonseiten der Vorinstanz zum ersten Mal die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses als mögliche Konsequenz eines ei-
genmächtigen Ferienbezugs erwähnt (act. 9, Beilagen-CD "Verfahrensak-
ten EFD" [nachfolgend: CD] S. 11). Diese Kündigungsandrohung wurde
mit Brief vom 28. Juni 2013 – der dem Ehemann vorab per E-Mail zuge-
stellt und dessen Inhalt ihm gleichentags mündlich mitgeteilt wurde –
wiederholt (act. 1/10). Bis am 7. Juli 2013 hatte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin den Ferienbezug indes bewilligt, erst am 8. Juli 2013
war deren Rückkehr an den Arbeitsplatz oder Untersuchung durch einen
Vertrauensarzt erwartet und gefordert worden. Dass die Beschwerdefüh-
rerin am genannten Datum weder das eine noch das andere tat und
überdies auch keinen Kontakt zur Vorinstanz aufnahm, war der entschei-
dende Umstand, der die Vorinstanz zur Kündigung veranlasste. Dies geht
ohne Weiteres aus den Kündigungsverfügungen hervor (act. 1/1, act. 1/3,
act. 9 CD S. 57 ff.). Die Tatsache, dass die Vorinstanz auch andere (an-
gebliche) Versäumnisse der Beschwerdeführerin als Kündigungsgründe
anführte, namentlich deren Verletzung der Informationspflicht sowie hohe
Mobiltelefon- und Reinigungskosten (vgl. dazu nachstehend Erw. 4.2.2,
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Seite 10
4.2.3), ändert daran nichts. Als massgebender Anlass und letztlich Auslö-
ser für die Kündigung ist das Verhalten der Beschwerdeführerin am 8. Juli
2013 anzusehen, weshalb zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der Kün-
digung – wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführen lässt – auf das
revidierte, per 1. Juli 2013 in Kraft getretene Bundespersonalrecht abzu-
stellen ist.
4.
Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Voraussetzungen eines rechtlich
zulässigen Kündigungsgrundes erfüllt sind, mithin ob die Kündigung vom
20. Dezember 2013 rechtmässig erfolgt ist.
4.1 Die Arbeitgeberin kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäss
Art. 10 Abs. 3 BPG aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kün-
digen. Die genannte Gesetzesbestimmung enthält einen Katalog mit ver-
schiedenen Kündigungsgründen, welcher jedoch – im Gegensatz zum al-
ten Recht (vgl. Art. 12 Abs. 6 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG in der Fas-
sung vom 1. Oktober 2012 [AS 2001 894], nachfolgend: aBPG; Urteil des
Bundesgerichts 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 4; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-2347/2013 vom 13. August 2013 E. 4.3.1
und A-4973/2012 vom 5. Juni 2013 E. 5) – nicht abschliessend ist ("ins-
besondere"; Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer
Änderung des Bundespersonalgesetzes [nachfolgend: Botschaft BPG],
BBl 2011 6704, 6714).
4.2
4.2.1 Als Kündigungsgrund nennt die Vorinstanz vorab den (angeblich)
eigenmächtigen Ferienbezug durch die Beschwerdeführerin bzw. deren
Weigerung, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen,
wodurch das Vertrauen in die Beschwerdeführerin, von welcher als (…)
ein höchstes Mass an Loyalität, Zurückhaltung und Integrität verlangt
worden sei (act. 9 Rz. 8), unwiederbringlich zerstört worden sei, zumal sie
mit der Vorinstanz im Vorfeld des angesetzten Termins auch keinen Kon-
takt aufgenommen habe.
Die Beschwerdeführerin habe der Vorinstanz Anfang Mai 2013 mitgeteilt,
dass sie nach dem Ende ihres Mutterschaftsurlaubs bis am 12. August
2013 Ferien "beziehen werde". Auch nachdem man ihr eröffnet gehabt
habe, dass ihrem Wunsch (aufgrund der Abwesenheit ihrer Kollegin) nicht
entsprochen werden könne, habe sie ultimativ erklärt, sie wolle die ge-
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Seite 11
planten Ferien beziehen und sei nicht bereit, darauf zu verzichten. Die
Beschwerdeführerin habe weder angefragt, ob sie Ferien beziehen kön-
ne, noch sich bereit gezeigt, falls notwendig die Ferien vorzeitig abzubre-
chen. Vonseiten der Vorinstanz sei man der Beschwerdeführerin entge-
gen gekommen und habe ihr die Ferien bis am 7. Juli 2013 bewilligt, un-
ter gleichzeitiger Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen bis hin zur
Kündigung im Falle eines eigenmächtigen Ferienbezugs (act. 9 Rz. 20-22
S. 4, Rz. 19 f. S. 6).
Am 8. Juli 2013 sei die Beschwerdeführerin weder zur vertrauensärztli-
chen Untersuchung erschienen noch habe sie Kontakt mit der Vorinstanz
aufgenommen (act. 9 Rz. 31 S. 5). Von Ersterer sei sie durch die Vorin-
stanz nicht entbunden worden. Namentlich könne die Beschwerdeführerin
aus dem Schreiben des MedicalService vom 4. Juli 2013 nichts zu ihren
Gunsten ableiten, denn dieser entscheide nicht über die Durchführung ei-
ner vertrauensärztlichen Untersuchung, könne mithin ebenso wenig je-
manden von einer solchen Begutachtung dispensieren wie die Psycholo-
gin. Dies sei allein Sache der Vorinstanz als Arbeitgeberin, wie sich aus
Art. 56 Abs. 4 BPV ergebe. Der MedicalService organisiere vertrauens-
ärztliche Untersuchungen, führe diese aber nicht selbst durch. Für die
Beschwerdeführerin habe auch kein Anlass bestanden, eine Kompetenz
des MedicalService zur Fällung eines solchen Entscheides anzunehmen.
Aber selbst wenn sie aufgrund der Telefongespräche zwischen der Psy-
chologin und dem MedicalService davon ausgegangen wäre, die vertrau-
ensärztliche Untersuchung erübrige sich, hätte sie mit der Vorinstanz
Kontakt aufnehmen und sich dessen vergewissern müssen. Die Weige-
rung, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, habe
eine ausdrückliche Anweisung der Arbeitgeberin (Vorinstanz) verletzt und
zur Folge, dass der Ferienbezug als eigenmächtig erfolgt zu gelten habe
(act. 1/1 Rz. 24, 26; act. 9 Rz. 30 f. S. 7 f., Rz. 44 f.; act. 18 Rz. 31).
4.2.2 Zur Kündigung habe aber nicht allein die Weigerung der Beschwer-
deführerin geführt, sich vertrauensärztlich untersuchen zu lassen, son-
dern das gesamte Vorgehen im Zusammenhang mit dem Ferienbezug.
Am 13. Juni 2013 habe die Beschwerdeführerin in einem Gespräch mit
der behandelnden Psychologin erwogen, die Arbeitsunfähigkeit zum Er-
reichen eines Kündigungsschutzes einzusetzen. Trotzdem habe sie am
17. Juni 2013 den angeordneten Arbeitsbeginn per 8. Juli 2013 quittiert,
ohne eine mögliche krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zu erwähnen.
Am 19. Juni 2013 habe sich die Beschwerdeführerin von der Psychologin
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krankschreiben lassen. Aber erst am 28. Juni 2013, am Tag ihrer Abreise
in die Ferien nach (…), habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz ein
Arztzeugnis – welches ihr eine Arbeitsunfähigkeit (bereits) ab dem 4. Juni
2013 bescheinigt habe – überbringen lassen, obwohl die Arbeitsverhinde-
rung bereits seit mehr als zwei Wochen diskutiert worden und seit zehn
Tagen festgestanden sei. Mit diesem Vorgehen habe sie eine Überprü-
fung ihrer Arbeitsunfähigkeit verhindert (act. 1/1 Rz. 26 f.; act. 9 Rz. 24-27
S. 5, Rz. 47; act. 18 Rz. 25). Die Vorinstanz macht damit geltend, die Be-
schwerdeführerin habe ihre jener gegenüber bestehende Informations-
pflicht verletzt und zu lange mit der Mitteilung der Arbeitsverhinderung
zugewartet.
4.2.3 Die Vorinstanz kritisiert weitere Verhaltensweisen der Beschwerde-
führerin, namentlich hohe Kosten für die Benutzung ihres geschäftlichen
Mobiltelefons und für die Reinigung von Kleidungsstücken und Schuhen
(act. 9 Rz. 11 ff.).
Soweit der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV, SR 101) garantierte und für das Verfahren vor Bundesbehörden na-
mentlich in den Art. 26-33 und 35 Abs. 1 VwVG konkretisierte Anspruch
auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. dazu Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-5859/2012 vom 15. Mai 2013 E. 3.3; zu den Voraus-
setzungen einer sog. Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs
BGE 137 I 195 E. 2.3.2) gewahrt bleibt, können diese Vorfälle entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerin grundsätzlich auch nachträglich zur
Begründung der Kündigung angeführt werden, da nicht entscheidend ist,
dass sie vor oder im Zeitpunkt der Kündigung zu deren Begründung gel-
tend gemacht werden, sondern dass sie sich vor jener zugetragen haben.
Im Gegensatz zur fristlosen Entlassung ist es im Falle einer ordentlichen
Kündigung sodann nicht erforderlich, dass die kündigende Partei die
nachgeschobenen Gründe im Zeitpunkt der Kündigung noch nicht kannte
oder kennen konnte (vgl. zum sog. Nachschieben von Kündigungsgrün-
den Urteil des Bundesgerichts 4A_169/2013 vom 18. Juni 2013 E. 4.3.2;
HARRY NÖTZLI, in: Stämpflis Handkommentar zum BPG, 2013, Art. 13
N 12; PETER HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. Aufl.
2008, S. 563; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 N 17; je
m.w.H.).
Da die Vorinstanz selbst die genannten – in keiner der drei Kündigungs-
verfügungen erwähnten – Vorkommnisse indes als "für die ausgespro-
chene Kündigung […] nicht kausal", sondern nur als "für die richtige Ein-
A-531/2014
Seite 13
ordnung des eigenmächtigen Ferienbezugs" bedeutend bezeichnet (vgl.
act. 9 Rz. 18), erübrigt es sich, näher auf diese Behauptungen einzuge-
hen. Im Übrigen wurde das nun kritisierte Verhalten der Beschwerdefüh-
rerin von der Vorinstanz offenbar jahrelang zumindest toleriert und erst
nach der Kündigungsandrohung im Zusammenhang mit dem strittigen
Ferienbezug erstmals (teilweise) gerügt (act. 9 CD S. 24, 27; eine angeb-
liche frühere, von der Beschwerdeführerin bestrittene mündliche Abmah-
nung konnte die Vorinstanz ebenso wenig nachweisen [vgl. act. 14
Rz. 14; act. 18 Rz. 21] wie eine entsprechende Weisung an die Be-
schwerdeführerin [vgl. act. 9 Rz. 14; act. 14 Rz. 17]).
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin lässt vorbringen, sie habe die Ferien im Juli
2013 im Glauben gebucht, dannzumal noch Mutterschaftsurlaub zu be-
ziehen, da die Geburt ihres Kindes ursprünglich einen Monat später ter-
miniert gewesen sei, und dies der Vorinstanz auch so mitgeteilt. Anfang
Mai 2013 habe sie bei dieser "lediglich angefragt", ob sie anschliessend
an ihren Mutterschaftsurlaub ihr sechswöchiges Ferienguthaben bezie-
hen könne. Anlässlich des Gesprächs vom 17. Mai 2013 habe sie sodann
ausdrücklich ihre Bereitschaft signalisiert, die Ferien vorzeitig abzubre-
chen (act. 1 Ziff. III Rz. 5 f.).
Die Beschwerdeführerin sei bereit gewesen, für die vertrauensärztliche
Untersuchung am 8. Juli 2013 aus den Ferien zurückzukehren und sich
dieser zu stellen. Da eine Rückreise allerdings die medizinische Zwecker-
reichung der Ferien vereitelt hätte, habe sie mit der Psychologin verein-
bart, dass diese mit dem Personalchef Kontakt aufnehme, was sie in der
Folge am 4. Juli 2013 getan habe. Anschliessend habe die Psychologin
auch mit dem "Vertrauensarzt" (Arzt) telefoniert, welcher deren Einschät-
zung geteilt habe, wonach die Ferien der Genesung dienten und sich die
auf den 8. Juli 2013 angesetzte vertrauensärztliche Untersuchung erübri-
ge. Diese Information, namentlich den Hinfall des Termins vom 8. Juli
2013, sei dem Ehemann der Beschwerdeführerin gleichentags (4. Juli
2013) mitgeteilt worden und im Vertrauen auf diese Auskunft des von der
Vorinstanz beigezogenen vertrauensärztlichen Dienstes habe jene am
8. Juli 2013 von einer Rückreise abgesehen. Aufgrund der unmissver-
ständlichen Aussage des Arztes sei die Beschwerdeführerin auch nicht
gehalten gewesen, sich nochmals mit der Vorinstanz in Verbindung zu
setzen. Dies umso weniger als der Personalchef gegenüber der Psycho-
login klar zu erkennen gegeben habe, dass die Frage betreffend vertrau-
A-531/2014
Seite 14
ensärztliche Untersuchung anlässlich der Kontaktaufnahme der Psycho-
login mit dem Arzt abschliessend geklärt werden könne. Die Beschwerde-
führerin habe das nicht anders verstehen können, als dass der Arzt auto-
risiert gewesen sei, (namens der Vorinstanz) über alle Belange im Zu-
sammenhang mit der vertrauensärztlichen Untersuchung zu entscheiden.
Die angeblich beschränkte Verantwortlichkeit des MedicalService sei ge-
gen aussen und damit für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar gewe-
sen.
4.3.2 Zum Vorwurf der Verletzung ihrer Informationspflicht lässt die Be-
schwerdeführerin anführen, dass die Vorinstanz bereits im Mai 2013 auf
ihre gesundheitliche Situation aufmerksam gemacht worden sei (act. 1
Ziff. III Rz. 12; act. 14 Rz. 64). Als sie am 17. Juni 2013 den Empfang des
E-Mails des Generalsekretärs vom 6. Juni 2013 und damit den Arbeitsan-
tritt am 8. Juli 2013 bestätigt habe (vgl. dazu act. 9 CD S. 11), sei noch
nicht absehbar gewesen, wie sich ihr Gesundheitszustand entwickeln
würde und dass sie die Arbeit am 8. Juli 2013 (noch) nicht wieder würde
aufnehmen können. Erst nach einigen Sitzungen sei klar geworden, dass
sie tatsächlich arbeitsunfähig sei, und die Psychologin habe den Bezug
der bereits gebuchten Ferien "angeordnet". Mitte Juni 2013 habe die Be-
schwerdeführerin noch gehofft, bis zur vereinbarten Rückkehr an den Ar-
beitsplatz wieder vollständig genesen zu sein. Sie habe es unbedingt
vermeiden wollen, Schwäche zu zeigen (act. 1 Ziff. III Rz. 10 f.; act. 14
Rz. 28, 41, 44). Nachdem ihr ein Arztzeugnis ausgestellt worden sei, ha-
be ihr Ehmann dieses unmittelbar nach Erhalt am 28. Juni 2013 der Vor-
instanz zugestellt (act. 14 Rz. 67). Zusammengefasst macht die Be-
schwerdeführerin damit geltend, ihre Informationspflicht nicht verletzt und
die Vorinstanz rechtzeitig über ihre Arbeitsverhinderung in Kenntnis ge-
setzt zu haben.
4.4 Die Vorinstanz stützte ihre Verfügung betreffend Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses auf Art. 10 Abs. 3 BPG, ohne dass sie ausdrücklich ei-
nen der in dieser Bestimmung aufgeführten Kündigungsgründe geltend
machte. Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten (Verletzung
der Informationspflicht, Nichtbefolgung einer dienstlichen Anweisung,
Verweigerung der vertrauensärztlich Untersuchung) liesse sich am ehes-
ten unter Bst. a oder Bst. b subsumieren, wobei die Grenzen zwischen
Verhaltensmängeln und der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder ver-
traglicher Pflichten fliessend sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5455/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.3; NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 N 26)
und die Subsumtion eines bestimmten Verhaltens unter die eine oder an-
A-531/2014
Seite 15
dere Bestimmung häufig Probleme bereitet. Ein mangelhaftes Verhalten
im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG kann sich (gleichzeitig) auch als
Pflichtverletzung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG erweisen (Urteil
des Bundesgerichts 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 4.1). Da
die Liste der Kündigungsgründe nicht abschliessend ist, ist indes eine
Zuordnung der Kündigungsbegründung zu einem der im Gesetz explizit
genannten Gründe nicht unbedingt erforderlich und überdies zu prüfen,
ob allenfalls ein anderer, gleichwertiger sachlich hinreichender Grund vor-
lag, der die ordentliche Entlassung rechtfertigte.
Das Erfordernis eines sachlichen Grundes zur Beendigung eines öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses ergibt sich bereits aus dem Gebot
pflichtgemässer Ermessensausübung, mithin aus dem Willkürverbot, dem
Verhältnismässigkeitsgebot sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben
(Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 BV i.V.m. Art. 6 Abs. 1 BPG). Mit diesem
zusätzlichen Erfordernis des sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes
geht der öffentlich-rechtliche Kündigungsschutz weiter als die Miss-
brauchstatbestände im Sinne von Art. 336 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-897/2012 vom 13. August 2012 E. 6.3.1; ferner Urteil des Bundesge-
richts 8C_974/2009 vom 2. Juni 2010 E. 5.1).
Mit der Revision des Bundespersonalgesetzes wurde die Bestimmung
über die sachlichen Kündigungsgründe offen formuliert, um der Arbeitge-
berin mehr Flexibilität einzuräumen, da es unter altem Recht teilweise
schwierig war, das zur Kündigung Anlass gebende Verhalten der Arbeit-
nehmerin unter einen der abschliessend aufgeführten Kündigungsgründe
zu subsumieren. Damit sollte zwar eine quantitative Lockerung des Kün-
digungsschutzes erfolgen, nicht jedoch eine qualitative. Nach wie vor wird
ein sachlich hinreichender Grund verlangt. Was darunter zu verstehen ist,
zählt das Gesetz in Art. 10 Abs. 3 Bst. a-f BPG beispielhaft auf, wobei es
sich um die bereits in Art. 12 Abs. 6 aBPG (abschliessend) erwähnten
Kündigungsgründe handelt. Daraus ergibt sich, dass ein nicht explizit in
Art. 10 Abs. 3 BPG genannter Kündigungsgrund grundsätzlich eine ver-
gleichbare Schwere erreichen muss, wie die gleichenorts ausdrücklich
genannten, um als sachlich hinreichender Kündigungsgrund zu gelten
(vgl. zum Ganzen Botschaft BPG, BBl 2011 6714 f.).
Für eine ordentliche Kündigung ist deshalb auch unter Geltung des neuen
Bundespersonalrechts weiterhin zu fordern, dass eine schwere Pflichtver-
A-531/2014
Seite 16
letzung vorliegt (vgl. bereits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 4.1.2 [obiter dictum]; ferner [noch zum al-
ten Recht] Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom
28. Dezember 2011 E. 7.5.3 m.w.H.; NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 N 20). Nicht
jedes pflichtwidrige Verhalten der Arbeitnehmerin rechtfertigt deren Ent-
lassung, jenes muss vielmehr eine gewisse Intensität erreichen. Dies
geht auch aus dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG hervor, wel-
cher die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten ver-
langt.
4.4.1 Die Vorinstanz macht vorab geltend, die Beschwerdeführerin habe
die auf den 8. Juli 2013 angesetzte vertrauensärztliche Untersuchung zu
Unrecht verweigert.
4.4.1.1 Die Befugnis der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin zu einer ver-
trauensärztlichen Untersuchung aufzubieten, ergibt sich aus Art. 56
Abs. 4 BPV und wurde von Letzterer nicht in Zweifel gezogen.
4.4.1.2 Am 28. Juni 2013 wurde der Beschwerdeführerin (über ihren Ehe-
mann) mitgeteilt, dass sie sich am 8. Juli 2013 einer vertrauensärztlichen
Untersuchung zu unterziehen habe. Ort und Zeit der Begutachtung wür-
den ihr noch bekannt gegeben. Ein entsprechender Auftrag erging am
3. Juli 2014 an den MedicalService der SBB (act. 9 CD S. 17 f.).
4.4.1.3 Am 1. Juli 2013 setzte der Ehemann die Psychologin über das
Aufgebot zur vertrauensärztlichen Untersuchung in Kenntnis, worauf ver-
einbart wurde, dass sich die Psychologin mit dem Personalchef sowie
dem "Vertrauensarzt" (Arzt) in Verbindung setze. Am 4. Juli 2013 teilte die
Psychologin der Beschwerdeführerin (wiederum über ihren Ehemann) te-
lefonisch das Ergebnis der Kontaktaufnahme mit: Nach Rücksprache mit
dem Personalchef sei sie mit dem Arzt überein gekommen, dass der Ter-
min vom 8. Juli 2013 hinfällig sei (act. 1/9 S. 3 f.). Gestützt auf diese Aus-
kunft unterliess es die Beschwerdeführerin, am 8. Juli 2013 zur vertrau-
ensärztlichen Untersuchung zu erscheinen oder mit der Vorinstanz an-
derweitig Kontakt aufzunehmen.
Die Psychologin hielt den Ferienbezug zwar für eine der Genesung dien-
liche "therapeutische Massnahme" und befürwortete ihn daher (act. 1/9
S. 4). Von einer eigentlichen "Verschreibung" bzw. "Anordnung" der Fe-
rien (so die Beschwerdeführerin in act. 1 Ziff. III Rz. 11, act. 9 CD S. 161)
durch die Psychologin (oder den Arzt) kann jedoch keine Rede sein.
A-531/2014
Seite 17
4.4.1.4 Nachdem die Beschwerdeführerin die Vorinstanz am 28. Juni
2013 über ihre Arbeitsverhinderung informiert hatte und dieser auch be-
kannt war, dass sie in psychologischer Behandlung war, durfte sie sich
auf die Auskunft der Psychologin, die vertrauensärztliche Untersuchung
vom 8. Juli 2013 entfalle, verlassen, zumal jene wie vereinbart mit dem
Personalchef und dem Arzt Rücksprache genommen hatte. Jedenfalls
kann der Beschwerdeführerin kein mutwilliges Fernbleiben bzw. keine
absichtliche Verweigerung der Behandlung durch einen Vertrauensarzt
vorgeworfen werden. Dass der Arzt die Untersuchung nicht selbst durch-
führen sollte, mithin nicht als Vertrauensarzt vorgesehen war, konnte die
Beschwerdeführerin nicht wissen (das räumt im Übrigen selbst die Vorin-
stanz ein [vgl. act. 9 Rz. 43]). Sodann anerkennt die Vorinstanz, dass der
Personalchef festhielt, über die Arbeitsunfähigkeit sei vom Vertrauensarzt
zu befinden (act. 9 Rz. 30 S. 7 f.). Da die Beschwerdeführerin aber davon
ausgehen durfte, dass es sich beim Arzt um den Vertrauensarzt handelt,
durfte sie auch in guten Treuen annehmen, dass die Untersuchung am
8. Juli 2013 entfallen würde, nachdem dieser hatte ausrichten lassen, ei-
ne solche erübrige sich. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass es –
wie die Vorinstanz zur Recht vorbringt – Sache der Arbeitgeberin ist, über
die Durchführung einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu entschei-
den. Denn durch seine Aussage, der Vertrauensarzt habe über die Ar-
beitsunfähigkeit zu entscheiden, erweckte der Personalchef bei der Be-
schwerdeführerin (und zuvor bei der Psychologin) den berechtigten Ein-
druck, die Vorinstanz habe den Entscheid betreffend die vertrauensärztli-
che Untersuchung an den Arzt delegiert. Weshalb in dieser Angelegenheit
keine Vertretung möglich sein sollte, wie die Vorinstanz geltend macht, ist
nicht ersichtlich. Vielmehr betraut man gerade bewusst eine externe
Fachperson mit der Feststellung der Arbeits(un)fähigkeit und ist es daher
nicht abwegig, dieser den Entscheid zu überlassen, ob überhaupt eine
Begutachtung notwendig ist (oder bereits aufgrund der Krankenakte beur-
teilt werden kann, ob eine Arbeitsverhinderung gegeben ist).
Es mag angezeigt gewesen sein, dass sich die Beschwerdeführerin zwi-
schen dem 4. und 8. Juli 2013 direkt mit der Vorinstanz in Verbindung ge-
setzt hätte, um sich von der Richtigkeit der Auskunft der Psychologin zu
vergewissern. Angesichts der konkreten Umstände, namentlich ihres Aus-
landaufenthaltes und der mutmasslich klaren Verhältnisse, vermag ein
solches Versäumnis jedoch eine Kündigung sachlich nicht zu rechtferti-
gen.
A-531/2014
Seite 18
Mangels Organisation der vertrauensärztlichen Untersuchung durch den
MedicalService der SBB hätte diese im Übrigen am 8. Juli 2013 wohl oh-
nehin nicht stattfinden können.
4.4.2 Weiter führt die Vorinstanz zur Begründung der Kündigung an, die
Beschwerdeführerin habe ihre Informationspflicht verletzt, namentlich zu
lange zugewartet, bis sie die Vorinstanz über ihren Gesundheitszustand
bzw. ihre Arbeitsunfähigkeit in Kenntnis gesetzt habe.
Als Ausfluss der in Art. 20 BPG normierten Treuepflicht hat die Arbeit-
nehmerin der Arbeitgeberin voraussehbare bevorstehende Abwesenhei-
ten und Arbeitsverhinderungen rechtzeitig mitzuteilen (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-8111/2010 vom 15. April 2011 E. 4.4.2 m.w.H.;
HELBLING, a.a.O., Art. 20 N 36; [zu Art. 321a OR:] STREIFF/VON KAE-
NEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321a N 4 Ziff. 8). Aus der Treuepflicht der Ar-
beitnehmerin kann indes keine Verpflichtung hergeleitet werden, ihre Ar-
beitgeberin über das Auftreten von beliebigen Krankheiten zu informieren.
Gesundheitsdaten gehören zu den besonders geschützten Personenda-
ten (Art. 3 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den
Datenschutz [DSG, SR 235.1]). Eine Offenlegung derartiger Informatio-
nen kann im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses höchstens verlangt wer-
den, wenn es gilt, die Gesundheit der Parteien oder Dritter zu schützen.
Eine solche Informationspflicht kann jedoch – selbst bei leitenden Ange-
stellten – nicht (allein) dadurch gerechtfertigt werden, dass die Arbeitge-
berin daran interessiert ist, möglichst früh von der Möglichkeit krankheits-
bedingter Absenzen zu erfahren (Urteil des Bundesgerichts 4C.192/2001
vom 17. Oktober 2001 E. 2b/aa). Namentlich ist "eine Offenbarungspflicht
bezüglich psychischer Probleme nur zurückhaltend anzunehmen" (Urteil
des Bundesgerichts 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 4.4).
4.4.2.1 Mit der Geburt ihrer Tochter und dem Beginn des Mutterschaftsur-
laubs Ende Februar 2013 war für die Beschwerdeführerin vorhersehbar,
dass ihre im Juli 2013 geplanten Ferien, die offenbar bereits früher ge-
bucht worden waren, nicht mehr in den Mutterschaftsurlaub fallen wür-
den. Gegenüber der Vorinstanz thematisierte sie die Ferien erstmals mit
E-Mail vom 5. Mai 2013. Obwohl die Beschwerdeführerin zu diesem Zeit-
punkt bereits seit rund zwei Monaten wusste bzw. wissen konnte, dass
sie die Ferien von der Vorinstanz würde bewilligen lassen müssen, kann
ihr keine verspätete Kontaktaufnahme im Sinne einer Pflichtverletzung
vorgeworfen werden. Es ist naheliegend und vertretbar, dass die Ferien-
regelung mit der Arbeitgeberin nach der Geburt des Kindes keine zeitliche
A-531/2014
Seite 19
Priorität hatte. Die Beschwerdeführerin meldete sich sieben Wochen vor
dem Ende des Mutterschaftsurlaubs bzw. Beginn der geplanten Ferien
bei der Vorinstanz, was angesichts der konkreten Umstände als (gerade)
noch rechtzeitig erscheint. Den Ferienwunsch formulierte sie zwar nicht
als Frage, indes zeigt die gewählte Konditionalform "möchte", dass sie
sich die Ferien bewilligen lassen wollte und die Vorinstanz – entgegen de-
ren Darstellung (vgl. act. 9 Rz. 20 S. 4) – nicht vor vollendete Tatsachen
stellte. Dies zeigt sich auch darin, dass die Beschwerdeführerin im ge-
nannten E-Mail nicht erwähnte, dass die Ferien bereits gebucht worden
waren (was die Vorinstanz zusätzlich unter Druck gesetzt hätte, die Fe-
rien zu bewilligen).
4.4.2.2 Betreffend die Arbeitsunfähigkeit geht aus den Akten hervor, dass
sich die Beschwerdeführerin am 4. Juni 2013 erstmals in medizinische
bzw. psychologische Behandlung begab, in deren Anschluss eine post-
partale Depression diagnostiziert wurde. Als Massnahme wurde eine am-
bulante psychotherapeutische Begleitung vorgesehen sowie eine neue
Evaluation der Wiederaufnahme der Berufstätigkeit empfohlen (act. 1/8).
Zu diesem Zeitpunkt war von einer Arbeitsunfähigkeit der Beschwerde-
führerin noch nicht die Rede. Im Arztzeugnis vom 27. Juni 2013 wurde le-
diglich festgehalten, dass sich die Beschwerdeführerin wegen Krankheit
seit dem 4. Juni 2013 in psychologischer Behandlung befand, und das
ärztliche Zeugnis vom 22. Juli 2013 wurde erst viel später ausgestellt.
Gemäss dem ambulanten Verlauf der psychologischen Behandlung wur-
de am 13. Juni 2013 erstmals eine Arbeitsunfähigkeit thematisiert. Fest-
gestellt wurde eine solche am 19. Juni 2013. Da sie (einstweilen und
mindestens) bis am 22. Juli 2013 und damit über den 8. Juli 2013, den
Tag der geplanten Wiederaufnahme der Arbeit, befristet war, wäre es
zwar naheliegend gewesen, die Vorinstanz bereits zu diesem Zeitpunkt
über die Arbeitsverhinderung in Kenntnis zu setzen. Dadurch, dass sich
die Beschwerdeführerin erst rund eine Woche später ein ihre Arbeitsunfä-
higkeit bescheinigendes Arztzeugnis ausstellen und dieses am Tag ihrer
Abreise in die Ferien, am 28. Juni 2013, der Vorinstanz überreichen liess,
hat sie ihre Informationspflicht erst spät wahrgenommen. Aufgrund der
sensiblen, besonders schützenswerten Gesundheitsdaten kann dieses
Vorgehen jedoch noch nicht als schwere Pflichtverletzung bezeichnet
werden, welche einen sachlich hinreichenden Grund für eine Kündigung
darstellen würde. Dies auch aufgrund des nicht ansteckenden bzw. für
Dritte nicht gefährlichen Leidens der Beschwerdeführerin und der Tatsa-
che, dass sie die Vorinstanz immer noch rund eine Woche vor dem ge-
A-531/2014
Seite 20
planten Arbeitsantritt über die Arbeitsverhinderung informierte. Wie im
Falle einer leitenden Stelle vermag daran im Übrigen auch die exponierte
Funktion der Beschwerdeführerin als (…) nichts zu ändern.
Soweit geltend gemacht wird, der Ehemann habe die Vorinstanz bereits
mit E-Mail vom 22. Mai 2013 über die angeschlagene Psyche der Be-
schwerdeführerin orientiert, kann diese daraus nichts zu ihren Gunsten
ableiten, wusste sie von diesem E-Mail doch gerade nichts (act. 14
Rz. 42). Zudem musste die Vorinstanz vom Inhalt des E-Mails nicht auf
eine Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin schliessen. Für diese be-
stand umgekehrt indes jedenfalls vor dem sogenannten ambulanten Erst-
gespräch vom 4. Juni 2013 kein Anlass, sich wegen einer allfälligen Ar-
beitsverhinderung mit der Vorinstanz in Verbindung zu setzen, umso
mehr als zu diesem Zeitpunkt bis zur geplanten Wiederaufnahme der Ar-
beit (am 8. Juli 2013) noch rund ein Monat verstreichen sollte.
4.5 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass es für die Beschwer-
deführerin zwar durchaus möglich und allenfalls sogar angezeigt gewe-
sen wäre, die Vorinstanz früher über ihren geplanten Ferienbezug und die
bevorstehende Arbeitsverhinderung in Kenntnis zu setzen sowie sich vor
dem Termin für die vertrauensärztliche Untersuchung deren Ausfall von
der Vorinstanz bestätigen zu lassen. Ob der Beschwerdeführerin aber ein
pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist, kann letztlich offen bleiben, da
ihr auf jeden Fall kein schwerer Verstoss gegen ihre dienstlichen Pflichten
oder die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten im
Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG vorgeworfen werden kann, wie es für
eine ordentliche Kündigung erforderlich wäre. Es lag mithin kein sachlich
hinreichender Grund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vor, der die Vorin-
stanz zur Entlassung der Beschwerdeführerin berechtigte. Die Beschwer-
de ist demnach gutzuheissen.
5.
5.1 Heisst das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen eine
Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeit-
geberin mangels sachlich hinreichender Gründe gut, so muss es der Be-
schwerdeführerin eine Entschädigung von in der Regel mindestens sechs
Monatslöhnen und höchstens einem Jahreslohn zusprechen, deren Höhe
unter Würdigung aller Umstände festzulegen ist (Art. 34b Abs. 1 Bst. a
und Abs. 2 BPG).
A-531/2014
Seite 21
5.2 Die Botschaft äussert sich nicht zu den einzelnen Bemessungskrite-
rien der Entschädigung, sondern verweist lediglich darauf, dass der Ent-
schädigung ein prohibitiver Charakter zukommen solle (es soll sich für die
Arbeitgeberin nicht "lohnen", eine Arbeitnehmerin ohne rechtlich genü-
genden Grund zu entlassen) und ihre Höhe absichtlich über derjenigen
des OR liege (Botschaft BPG, BBl 2011 6724). Es rechtfertigt sich daher,
zur Bemessung der Höhe der Entschädigung auf die Rechtsprechung zu
Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. a aBPG bzw. Art. 336a OR sowie
zu Art. 337c Abs. 3 OR abzustellen, regelt Art. 34b Abs. 2 BPG doch nicht
nur die Entschädigung im Falle einer ungerechtfertigten ordentlichen
Kündigung, sondern auch diejenige im Falle einer unrechtmässigen frist-
losen Entlassung (vgl. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG und dazu Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 10.2), und
sieht Art. 34c Abs. 2 BPG für den Fall einer missbräuchlichen Kündigung
im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. b BPG (subsidiär zum Weiterbeschäfti-
gungsanspruch) eine analoge Entschädigung vor.
Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist demnach auf die
Schwere der Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persön-
lichkeit der Arbeitnehmerin, die Intensität und Dauer der vertraglichen Be-
ziehungen zwischen den Parteien sowie die Art und Weise der Kündi-
gung, die Strafwürdigkeit des Verhaltens der Arbeitgeberin und die
Schwere eines allfälligen Mitverschuldens der Arbeitnehmerin, das Mass
der Widerrechtlichkeit der Entlassung, die soziale und finanzielle Lage
der beschwerdeführenden Partei sowie das Alter der Betroffenen und de-
ren Stellung im Unternehmen der Arbeitgeberin abzustellen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 6.3.2.2;
NÖTZLI, a.a.O., Art. 19 N 23 [zu Art. 19 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. a
aBPG]; Urteile des Bundesgerichts 8C_620/2013 vom 25. Februar 2014
E. 4 und 4A_571/2008 vom 5. März 2009 E. 5.1 [zu Art. 336a OR] sowie
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014
E. 10.2 und 10.3 m.w.H. [zu Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG bzw. Art. 337c
Abs. 3 OR]).
5.3
5.3.1 Die 1977 geborene Beschwerdeführerin stand im Zeitpunkt der
Kündigung seit rund sieben Jahren als (…) in den Diensten der Vorin-
stanz (act. 1/1 Rz. 1). Die Arbeitsleistungen und das Verhalten der Be-
schwerdeführerin gaben grundsätzlich zu keinen Beanstandungen An-
lass, sondern wurden vielmehr geschätzt (act. 1/4-6b; act. 9 Rz. 11,
A-531/2014
Seite 22
Rz. 17 S. 6). Von der Vorinstanz erhobene Bemängelungen betreffend
Kosten für die Reinigung von Kleidern und Schuhen sowie für das Mobil-
telefon sind erst im Sommer 2013 und im Zusammenhang mit der Ausei-
nandersetzung betreffend den Ferienbezug dokumentiert, weshalb ihnen
keine wesentliche Bedeutung zukommen kann, umso mehr als dieses
Verhalten zuvor offenbar zumindest geduldet wurde.
5.3.2 Die Beschwerdeführerin ist verheiratet und lebt mit ihrem berufstäti-
gen Ehemann zusammen, mit dem sie eine gemeinsame Tochter hat. Ihr
letzter Monatslohn betrug Fr. 4'930.10 brutto. Angesichts ihrer Ausbildung
sowie Berufserfahrung, der guten Referenzen und des noch relativ jun-
gen Alters dürfte es für die Beschwerdeführerin nicht mit besonderen
Schwierigkeiten verbunden sein, auf dem Arbeitsmarkt eine neue adä-
quate Stelle zu finden.
5.3.3 Die durch die Kündigung verursachte Persönlichkeitsverletzung bei
der Beschwerdeführerin ist als mittelschwer zu bezeichnen. Die Vorin-
stanz kündigte einer langjährigen und geschätzten Mitarbeiterin, welche
gerade Mutter geworden war und mit gesundheitlichen Problemen zu
kämpfen hatte, welcher Umstand für die Bemessung der Entschädigung
zu berücksichtigen ist, selbst wenn es sich dabei nicht um Beweggründe
für die Kündigung handelte. Zwar bot man ihr eine Ersatzstelle an (vgl.
act. 1/13), welche von der Beschwerdeführerin jedoch zu Recht als nicht
gleichwertig beurteilt wurde, wie ein Blick auf die Stellenbeschriebe
(act. 1/12a+b) zeigt (zu Recht merkt auch die Vorinstanz an, die Arbeit als
(…) sei "kaum mit anderen Tätigkeiten vergleichbar", eine entsprechende
Stelle "besteht zudem schlicht nicht" [act. 9 Rz. 8, 10]). Daher kann ihr
nicht negativ angelastet werden, dass sie auf die Ersatzstelle nicht ein-
ging. Infolge der Nichtigkeit von zwei ausgesprochenen Kündigungen
wegen zwei Schwangerschaften, aus denen Fehlgeburten resultierten,
wurde der Beschwerdeführerin insgesamt dreimal gekündigt. Deren Ver-
halten war demgegenüber grundsätzlich korrekt, auch wenn sie gegen-
über der Vorinstanz früher und öfter hätte kommunizieren können.
5.3.4 Unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigt es sich, der Be-
schwerdeführerin eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen zuzu-
sprechen.
Da dieser Entschädigung im Sinne von Art. 34b Abs. 1 Bst. a in Verbin-
dung mit Abs. 2 BPG – welche weitestgehend derjenigen von Art. 19
Abs. 3 aBPG entspricht – überwiegend ein Strafcharakter zukommt (die
A-531/2014
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Botschaft BPG spricht von der "prohibitiven" Wirkung der Entschädigung
[BBl 2011 6724]), sind auf ihr keine sozialversicherungsrechtlichen Abzü-
ge zu entrichten und der Beschwerdeführerin sechs Bruttomonatslöhne
auszubezahlen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-73/2014 vom
14. Juli 2014 E. 10.4.5 m.w.H.).
6.
Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per-
sonalrechtlichen Angelegenheiten für die Beschwerdeführerin unabhängig
vom Ausgang des Verfahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34
Abs. 2 BPG). Der unterliegenden Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.
7.1 Der im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vollumfänglich
obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese Parteientschädigung umfasst die Kosten
der Vertretung und allfällige Auslagen der Partei. Das Gericht setzt die
Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, man-
gels Einreichung einer solchen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das
Anwaltshonorar wird dabei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemes-
sen, wobei der Stundenansatz mindestens Fr. 200.– und höchstens
Fr. 400.– beträgt (Art. 7 ff. VGKE).
7.2 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote ein-
gereicht, welche in den Schlussbemerkungen vom 5. August 2014 be-
gründet wird und einen Zeitaufwand von 32.25 Stunden, einen Stunden-
ansatz von Fr. 300.– sowie Auslagen von Fr. 184.– ausweist (act. 22
Art. 6 und Beilage). Die in der Kostennote ausgewiesenen Kosten sind
nicht unbesehen zu ersetzen, sondern bezüglich Stundenaufwand viel-
mehr auf ihre Angemessenheit bzw. Notwendigkeit hin zu überprüfen
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.84 m.w.H.). Abzustellen ist
dagegen grundsätzlich auf den geltend gemachten Stundenansatz, so-
weit er sich innerhalb des Rahmens von Art. 10 Abs. 2 VGKE bewegt und
sich nicht als offensichtlich überhöht erweist. Es kann in der Regel nicht
Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein, über einen "Einheitsan-
satz" unterschiedliche Marktpreise einzuebnen (Urteil des Bundesverwal-
A-531/2014
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tungsgerichts A-2163/2012 vom 1. April 2014 E. 27.3.1; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.86).
7.3 Der angemessene (notwendige) zeitliche Aufwand für das vorliegende
Verfahren erscheint insgesamt als nicht überdurchschnittlich hoch. Was
die konkrete Abrechnung anbelangt, übersteigen namentlich die für die
Schlussbemerkungen veranschlagten rund vier Stunden das angemes-
sene Mass, wird darin doch in weiten Teilen lediglich auf die bisherigen
Ausführungen der Beschwerdeführerin verwiesen und werden die gegen-
teiligen Angaben der Vorinstanz bestritten.
Die vom Rechtsvertreter vorgenommene Einstufung der Schwierigkeit
des vorliegenden Verfahrens als "durchschnittlich" erscheint als noch ver-
tretbar. Dies gilt auch für den dafür eingesetzten, wenn auch an der obe-
ren Grenze liegenden Stundenansatz von Fr. 300.–.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die der Beschwerdeführerin
zuzusprechende Parteientschädigung auf gesamthaft Fr. 9'000.– (inklusi-
ve Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Sie ist der Vorinstanz zur
Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die
Vorinstanz verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von
sechs Bruttomonatslöhnen auszurichten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 9'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
A-531/2014
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Marianne Ryter Oliver Herrmann


Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange-
fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei
der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl.
Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen
Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel-
lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert
30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und
100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (Art. 42 BGG).

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