Abtei lung I
A-5335/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 0 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter André Moser (Vorsitz), Richter Beat Forster, Rich-
terin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Stefan von Gunten.
A._______,
vertreten durch Herr Oliver Blum,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Nummernwiderruf.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-5335/2009
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2005 teilte das Bundesamt für Kom-
munikation (BAKOM) der A. die Einzelnummern xxx, xxx, xxx, xxx, xxx,
xxx, xxx, xxx, xxx und xxx (nachfolgend Einzelnummern genannt) aus
dem Bereich Unterhaltung, Spiele und Response zu.
B.
Die A. warb auf der Webseite www.........ch u.a. mit folgendem Text:
"Wir vermitteln Freizeit-, Ferien- und Partnerschaftskontakte gemäss
Kundenwünschen über die persönliche, telefonische Betreuung. Viele Leute
haben wir auf diese Weise bereits glücklich gemacht. Einige von Ihnen haben
auch schon eine Familie gegründet.
Wir verbinden Dich einfach, schnell und diskret mit Deinem Wunschpartner
oder Deiner Wunschpartnerin für Ferien, Freizeit oder auch fürs Leben. Ruf
uns auf einer der folgenden Nummern an und gib uns Deine Vorstellungen
und Wünsche persönlich am Telefon bekannt."
Sie schaltete unter dieser und der Webseite www.........ch wie auch in
Printmedien Kontaktanzeigen. Wie der Webseite www.........ch
entnommen werden konnte, handelte es sich dabei um Kontakte im
Bereich "Partnerschaft", "Freizeit", "Flirten/Plaudern", "Abenteuer" und
"Erotische Kontakte". Als Kontaktnummer wurde dabei eine der
obgenannten Einzelnummern bekannt gegeben. Die Kosten für einen
Anruf beliefen sich teils auf Fr. 3.13 pro Anruf zuzüglich Fr. 3.13 pro
Gesprächsminute, teils auch auf Fr. 4.99 pro Anruf zuzüglich Fr. 4.99
pro Gesprächsminute.
Einerseits riefen Personen auf die veröffentlichten Nummern an, ande-
rerseits wurden Leute, welche auf dem Internet oder in Printmedien
Kontaktinserate aufgegeben hatten, direkt von den Mitarbeiterinnen
und Mitarbeitern der A. angegangen, auf deren "Dienst" und
(angeblich) passende Partnerinnen und Partner aufmerksam gemacht
und dazu veranlasst, auf eine der genannten Mehrwertdienstnummern
anzurufen.
C.
Nachdem das BAKOM aufgrund von zahlreichen Meldungen von Kon-
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sumentinnen und Konsumenten, Berichten in der Sendung "Kassen-
sturz" und in Printmedien auf die Geschäftspraktiken der A.
aufmerksam geworden war, führte es drei Testanrufe, u.a. auch auf die
Nummer xxx, durch, um den gehegten Verdacht der rechtswidrigen
Verwendung der Nummern zu überprüfen.
D.
Aufgrund dieser Testanrufe gelangte das BAKOM zur Auffassung, es
werde hier "Kundenfang" betrieben, was gegen Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr verstosse. Es würden verschiedene verpönte
Handlungsweisen praktiziert, die irreführende, nötigende und belästi-
gende Elemente umfassten. Mit Schreiben vom 16. März 2009 eröffne-
te das BAKOM deshalb ein Nummernwiderrufsverfahren und forderte
die A. auf, Stellung zu nehmen. Zugleich wies es darauf hin, dass beim
Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) ein Gutachten eingeholt werde
und sich die A. bei dessen Vorliegen dazu werde äussern können.
E.
Mit Schreiben vom 19. März 2009 ersuchte das BAKOM das seco als
die für die Lauterkeitsgesetzgebung zuständige Bundesbehörde um
eine gutachterliche Überprüfung des vorgelegten Sachverhalts auf all-
fällige Verletzungen des Lauterkeitsrechts hin. Diesem Schreiben bei-
gelegt waren die (anonymisierten) Konsumentenbeschwerden, die Be-
richte des Kassensturzes, des Beobachters und des Grenchner Tag-
blattes sowie die Protokolle der Testanrufe des BAKOM.
Das Gutachten reichte das seco am 17. April 2009 ein. Darin hielt es
fest, die Geschäftspraktiken der A. verletzten die Art. 2, 3 Bst. b, h und
i des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG, SR 241).
F.
Am 29. Mai 2009 reichte die A. eine Stellungnahme zu den Vorwürfen
und zum Gutachten des seco ein.
G.
Mit Verfügung vom 21. August 2009 ordnete das BAKOM mit sofortiger
Wirkung den Widerruf der zugeteilten Einzelnummern an und wies die
Swisscom (Schweiz) AG an, diese innerhalb von drei Werktagen aus-
ser Betrieb zu nehmen. Es führte dabei aus, die A. habe die vom seco
festgestellte Verletzung (u.a.) von Art. 2, 3 Bst. b, h und i UWG nicht
entkräften können, weshalb sich der Widerruf der Einzelnummern
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rechtfertige. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung
entzog das BAKOM die aufschiebende Wirkung.
H.
Mit Beschwerde vom 25. August 2009 gelangt die A. (Be-
schwerdeführerin) an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt die
Aufhebung der Widerrufsverfügung vom 21. August 2009 sowie die
(superprovisorische) Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
I.
Nachdem das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung
am 25. August 2009 superprovisorisch wiederhergestellt hatte, wies es
das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung nach Anhörung der Vorinstanz mit
Zwischenverfügung vom 22. September 2009 ab.
J.
Mit Eingabe vom 23. September 2009 ergänzt die Beschwerdeführerin
innerhalb der Beschwerdefrist ihre Beschwerde vom 25. August 2009.
Ihre Anträge lauten nun wie folgt: Die angefochtene Verfügung und der
darin verfügte Widerruf der Einzelnummern xxx seien aufzuheben und
das Nummernwiderrufsverfahren sei einzustellen. Eventualiter sei die
angefochtene Verfügung aufzuheben und der Beschwerdeführerin
stattdessen Frist zum Nachweis der weiteren Umsetzung der bereits
eingeleiteten Korrekturmassnahmen anzusetzen. Subeventualiter sei
die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur neuen Entscheidung
an das BAKOM zurückzuweisen.
Ihre Anträge begründet sie im Wesentlichen damit, dass die Vorinstanz
das rechtliche Gehör verletzt habe und dies – aufgrund der Schwere –
bei der angerufenen Beschwerdeinstanz nicht geheilt werden könne.
Die Reklamationen aus der Bevölkerung seien im Lichte einer von den
Medien lancierten Kampagne zu sehen und im Vergleich zu den bisher
140'000 Anrufen als üblich zu betrachten. Das Gutachten und dadurch
auch die angefochtene Verfügung stützten sich auf einen unrichtigen
Sachverhalt. Dieser basiere mehrheitlich auf einer Vielzahl von Mut-
massungen, bestrittenen Behauptungen und freien Interpretationen.
Der Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" werde dabei verletzt.
Die Kunden würden auf die Dienstleistungen und die entsprechenden
Tarife aufmerksam gemacht. Sie wüssten, was sie erwarte. Insofern
verstosse sie nicht gegen lauterkeitsrechtliche Bestimmungen. Die
Vorinstanz führe auch nicht aus, inwiefern die Beschwerdeführerin be-
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sonders aggressive Verkaufsmethoden anwende. Der Widerruf sei im
Sinne der Verhältnismässigkeit weder erforderlich noch zumutbar. Die
Beschwerdeführerin habe – aufgrund der festgestellten Missstände –
personelle, strukturelle und technische Korrekturmassnahmen ergrif-
fen. Diese seien aber von der Vorinstanz unberücksichtigt geblieben.
Falls die Nummern widerrufen würden, scheine das Ende der A.
unausweichlich. Sieben Arbeitsplätze würden verloren gehen.
K.
In ihrer Vernehmlassung vom 8. Oktober 2009 schliesst die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde und verweist im Wesentlichen auf die
angefochtene Verfügung. Sie führt aus, es reichten Verdachtsmomen-
te, damit eine Nummer widerrufen werden könne. Die Beschwerde-
führerin sei darüber informiert worden, dass beim seco ein Gutachten
eingeholt werde und es sei ihr Gelegenheit geboten worden, sich zum
Gutachten zu äussern. Auch im vorliegenden Verfahren könne die
Beschwerdeführerin nochmals Stellung nehmen. Sie suggeriere
Konsumentinnen und Konsumenten, über ihre Dienste einen Partner
oder eine Partnerin finden zu können. Dies sei auf www.........ch und
www.........ch ersichtlich. Die Schilderungen der Konsumentinnen und
Konsumenten und der Medien deckten sich mit den gemachten
Erfahrungen (mittels Testanrufen) und der Einschätzung des seco. Bei
Verdachtsfällen sei die Anwendung des geltend gemachten
Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" per se ausgeschlossen.
Gerade in sensiblen Bereichen, in denen erhöht kostenpflichtige Ein-
zelnummern zum Einsatz kämen, sei zum Schutz der Konsumentinnen
und Konsumenten nicht nur auf den durchschnittlichen, sondern auf
den nicht besonders gewandten und deswegen verstärkt schutzwürdi-
gen Konsumierenden abzustellen. Der Widerruf sei sowohl erforderlich
wie auch zumutbar.
L.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom
5. November 2009 an den Anträgen gemäss Beschwerde(ergänzung)
vom 23. September 2009 fest. Sie hält den Verdacht einer Gesetzes-
verletzung für nicht zutreffend und den verfügten Widerruf der
Nummern in jedem Fall für unverhältnismässig.
M.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befind-
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lichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden.
Eine Ausnahme ist vorliegend nicht gegeben und das BAKOM ist eine
Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Demnach ist das Bundes-
verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung un-
mittelbar betroffen und macht ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung geltend. Sie ist daher ohne Weiteres be-
schwerdelegitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher
einzutreten.
1.4 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs, indem die Vorinstanz auf die ergriffenen Korrekturmassnahmen
nicht eingegangen sei und sie – die Beschwerdeführerin – sich nicht
vorgängig (gegenüber dem seco) zu den Medienberichten und den
diesbezüglichen Konsumentenbeschwerden habe äussern können.
1.4.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) folgt die grundsätzliche Pflicht der Behör-
den, ihren Entscheid zu begründen. Die Bürgerinnen und Bürger sollen
wissen, warum die Behörde entgegen ihrem Antrag entschieden hat.
Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn
die Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Dies
ist nur möglich, wenn sowohl sie wie die Rechtsmittelinstanz sich über
die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sin-
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ne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid
stützt. Eine verfügende Behörde muss sich somit nicht mit jeder tatbe-
ständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander-
setzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, S. 151 Rz. 3.103 ff.).
1.4.2 Die Vorinstanz hat sich mit den Korrekturmassnahmen insofern
auseinandergesetzt, als sie bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit
und der Suche nach einem milderen Mittel ausführt, eine denkbare
mildere Anordnung als der Widerruf der Einzelnummern sei grund-
sätzlich die Ansetzung einer Frist zur Vornahme von Korrekturmass-
nahmen oder zum Nachweis, dass beim Betrieb der zugeteilten Einzel-
nummern alle Vorschriften eingehalten worden seien. Beide Möglich-
keiten seien der Beschwerdeführerin eingeräumt worden. Der Nach-
weis habe aber nicht erbracht werden können. Es handle sich um ein
gewolltes, systematisches Vorgehen, um eine Geschäftspraktik. In der
Vernehmlassung vom 8. Oktober 2009 fügte sie an, dass bei
Verdachtsfällen nach Art. 24g Abs. 2 der Verordnung vom 6. Oktober
1997 über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich (AEFV, SR
784.104) die Möglichkeit zur Vornahme von Korrekturmassnahmen
nicht offen stehe.
1.4.3 Diesbezüglich hat die Vorinstanz die wesentlichen Überlegungen
dargelegt, warum sie sich nicht eingehend mit den Korrekturmassnah-
men befasst hat. Sie hat im Übrigen auch umfassend begründet, wes-
halb die Einzelnummern widerrufen werden. Die Beschwerdeführerin
war daher sehr wohl in der Lage, die Verfügung sachgerecht anzufech-
ten. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör wurde insofern Genüge
getan.
1.4.4 Auch bezüglich der vorgängigen Stellungnahme an das seco zu
den Medienberichten und den betreffenden Konsumentenbeschwer-den
ist den Ausführungen der Vorinstanz zu folgen. Mit Bezug auf Rechts-
gutachten besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im
nicht streitigen Verwaltungsverfahren mit lediglich einer Partei grund-
sätzlich kein Anspruch darauf, zu einer Expertise, welche sich auf die
blosse Beantwortung von Rechtsfragen beschränkt, vor Erlass der
Verfügung Stellung zu nehmen. Soweit die rechtlichen Erörterungen im
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Gutachten in die Begründung des Erkenntnisses Eingang gefunden
haben, sei mit der Möglichkeit, diese Rechtsanwendung im
Rechtsmittelverfahren überprüfen zu lassen, der Gehörsanspruch
gewahrt (BGE 128 V 272 E. 5b/cc).
1.4.5 Mit der Information über die Einholung des Gutachtens beim seco
und der Gelegenheit zur zweifachen Stellungnahme, welche die
Beschwerdeführerin mit ihren Eingaben vom 17. April und 29. Mai 2009
wahrgenommen hat, ist ihrem Gehörsanspruch im vorinstanzlichen
Verfahren auch hier hinreichend Rechnung getragen worden. Die Rüge
der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit insgesamt als
unbegründet.
2.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b AEFV kann die Vorinstanz die Zuteilung
von Adressierungselementen widerrufen, wenn der Inhaber des Adres-
sierungselements das anwendbare Recht, insbesondere die Bestim-
mungen der AEFV, die Vorschriften des BAKOM oder die Bestimmun-
gen der Zuteilungsverfügung missachtet. Einzeln zugeteilte Nummern
können zudem gemäss Art. 24g Abs. 2 AEFV widerrufen werden, wenn
der Verdacht besteht, dass die Inhaberin oder der Inhaber sie zu einem
rechtswidrigen Zweck oder in rechtswidriger Weise missbraucht.
2.1 Es ist damit zu prüfen, ob ein Widerrufsgrund gemäss Art. 11 AEFV
oder Art. 24g AEFV vorliegt und ob der Widerruf verhältnismässig ist.
2.2 Mit der Bestimmung, dass bereits aufgrund eines Verdachtes die
Nummer widerrufen werden kann, sieht die Verordnung in Bezug auf
Art. 24g Abs. 2 eine Herabsetzung des Beweismasses vor. Dies bezieht
sich indessen nur auf die Sachverhaltsfeststellung, bei der Auslegung
hingegen gibt es keine Vermutungsregeln (STEFAN TRECHSEL,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Bern 1997,
Art. 1 N. 5 mit Verweisen). Aufgrund des sich aus den Akten er-
gebenden Sachverhaltes ist deshalb festzustellen, ob insbesondere von
einem Verstoss gegen die Lauterkeitsgesetzgebung auszugehen ist.
Nach der Verordnungsbestimmung reicht indes, wie erwähnt, bereits
der Verdacht.
2.3 Ob das Angebot der Beschwerdeführerin nun als "Partner-
vermittlung" oder als "Plauder- und Unterhaltungslinie" bezeichnet wird,
ist irrelevant. Tatsächlich wird Konsumentinnen und Konsumenten
versprochen, sie "einfach und schnell" mit real existierenden Inserenten
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zu verbinden. Sei es für die gemeinsame Gestaltung der "Freizeit" oder
"Ferien", sei es für eine "Partnerschaft", ein "Abenteuer" oder einen
"erotischen Kontakt". Es ist die Rede von "WunschpartnerInnen" und
dass einige "auch schon eine Familie gegründet hätten". Selbst wenn
es sich "nur" um eine "Plauderlinie" handeln sollte, wird nicht nur ein
besonders schützenswerter, sondern auch ein durchschnittlicher
Konsument davon ausgehen, dass er mit ehrlich Interessierten
verbunden wird. Insofern handelt es sich, wie die Vorinstanz und das
seco richtig festgestellt haben, um eine "Partnervermittlungsagentur" –
egal ob im engeren oder im weiteren Sinne.
2.4 Wie den verschiedenen, durchaus glaubwürdigen Berichten in den
Medien (Beobachter, Kassensturz, etc. ) über die "Schicksale" von Be-
troffenen entnommen werden kann und die Testanrufe der Vorinstanz
bestätigen, sind diese Versprechen "systematisch" gebrochen worden
und ist der Konsument mit fadenscheinigen Ausreden in seinem
(Irr-)Glauben gelassen bzw. bestärkt worden, der Kontakt mit dem
Wunschpartner komme "gleich" zu Stande, er solle "jetzt" nicht aufge-
ben. Tatsächlich verstecken sich hinter den Inserentinnen und Inseren-
ten – zumindest in Einzelfällen – fiktive Personen bzw. Mitarbeiterinnen
und Mitarbeiter der Beschwerdeführerin. Sinn und Zweck dieser
Telefonlinien scheint einzig zu sein, den Konsumenten möglichst lange
in seinem Irrglauben und in der Telefonleitung zu halten oder zu
äusserst kostspieligen Anrufen zu verleiten.
2.5 Dementsprechend kann nicht die Rede davon sein, das seco bzw.
die Vorinstanz seien von einem falschen Sachverhalt ausgegangen.
Das seco hat diesen Sachverhalt beurteilt und ist auch aus Sicht des
Bundesverwaltungsgerichts zu einem nachvollziehbaren rechtlichen
Schluss gelangt. Das Gutachten lässt keinen Zweifel offen, dass mit
dem Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin Bestimmungen des
UWG verletzt worden sind. Selbst wenn reale Kontakte tatsächlich
schnell und rasch vermittelt worden sein sollten und es zufriedene
Kunden gäbe, so bestehen doch zahlreiche Beispiele, die auf trü-
gerische und unlautere Geschäftspraktiken im Sinne einer gewollten
und systematischen Vorgehensweise schliessen lassen. Ausserdem
war sich die Beschwerdeführerin dieses Missstandes offenbar bewusst,
andernfalls hätte sie nicht entsprechende Korrekturmassnahmen
eingeleitet. Insoweit ist daher ein Widerrufsgrund nach Art. 24g Abs. 2
AEFV zu bejahen.
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2.6 Im Übrigen ist sowohl aus dem Gutachten (Seite 4 Ziffer 3) wie
auch aus der angefochtenen Verfügung (Seite 10 Ziffer 3) ersichtlich,
weshalb das seco und die Vorinstanz von aggressiven Verkaufsme-
thoden im Sinne von Art. 3 Bst. h UWG ausgehen. Diesen Ausführun-
gen ist zuzustimmen, und es ist ihnen nichts beizufügen. Die übrigen
Widerrufsgründe, welche die angefochtene Verfügung aufführt,
brauchen vorliegend nicht weiter behandelt zu werden.
3.
In einem weiteren Schritt gilt es zu prüfen, ob der Widerruf der Num-
mern verhältnismässig ist.
3.1 Jedes staatliche Handeln muss gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im öffent-
lichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Gemäss Rechtspre-
chung und Lehre umfasst die Verhältnismässigkeit drei Elemente, die
kumulativ beachtet werden müssen: Erstens muss die Verwaltungs-
massnahme geeignet sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte
Ziel zu erreichen. Zweitens muss die Massnahme erforderlich sein, um
dieses Ziel zu erreichen, d.h. sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich
geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg aus-
reichen würde. Drittens muss das Verhältnis zwischen dem öffentlichen
Interesse an der Massnahme und den durch den Eingriff beeinträchtig-
ten privaten Interessen vernünftig sein (BGE 128 II 297 E. 5.1 sowie
ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Auflage, Zürich 2006, N. 581 ff., je mit Hinweisen).
3.2 Das öffentliche Interesse an der von der Vorinstanz angeordneten
Massnahme liegt im Schutz der Konsumierenden vor missbräuchlichen
Geschäftspraktiken der Nummerninhaber (Entscheid der ehemaligen
Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt
[REKO/INUM] F-2006-63 E. 7.2 vom 6. September 2006). Der
Vorinstanz ist zuzustimmen, dass es sich vorliegend um einen
sensiblen Bereich handelt, der einen erhöhten Schutz geniessen muss
(vgl. Vernehmlassung vom 8. Oktober 2009, S. 5). So hat das
Bundesgericht im Zusammenhang mit Preisangaben bei der
Erwachsenenunterhaltung denn auch festgehalten, es stelle bei der
Beurteilung der Preisanschriften nicht nur auf durchschnittliche, son-
dern gerade auch auf nicht besonders gewandte und deswegen ver-
stärkt schutzwürdige Konsumenten ab. Denn es gehe darum, auch
diejenige potentielle Kundschaft zu schützen, die selbst zur Lösung
von einfachen Rechenaufgaben nicht in der Lage sei (vgl. BGE
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132 II 240 E. 4.3.4; BGE 128 IV 177 E. 2.3). Diese Ausführungen
erfolgten im Rahmen von Preisangaben bei Mehrwertdienstnummern
bei TV-Gewinnspielen und Erotikdiensten, insbesondere bei hohen
Tarifen. Neben den ebenfalls hohen Tarifen kommt für den Grad an
Sensibilität vorliegend hinzu, dass Personen ernsthafte zwischen-
menschliche Kontakte in Aussicht gestellt werden. Dass es sich um
einen sensiblen Bereich handelt, geht vor allem auch aus den
geldwerten und emotionalen Verlusten der Betroffenen hervor, wie sie
in den genannten Berichten erwähnt werden.
3.3 Dem Schutz der Konsumierenden dient diesbezüglich unter ande-
rem auch das UWG. Der Widerruf streitiger Nummern, mit welchen ge-
gen das UWG verstossen wurde, ist geeignet, dieses öffentliche Inte-
resse zu wahren.
3.4 Zu untersuchen ist damit weiter, ob der Widerruf der Nummern
zum Erreichen dieses Zweckes erforderlich war. Der Nummernwiderruf
stellt eine strenge Massnahme dar, um die anwendbaren Vorschriften
im Interesse des Schutzes der Konsumentinnen und Konsumenten
durchzusetzen. Darum ist es angebracht, zuerst mildere Mittel zu
ermitteln und einzusetzen, wenn diese den gleichen Erfolg ver-
sprechen. Eine denkbare mildere wirksame Anordnung ist die Gele-
genheit zur Vornahme von Korrekturmassnahmen oder zum Nachweis,
dass beim Betrieb der zugeteilten Nummern, entgegen den Feststel-
lungen der Vorinstanz, alle Vorschriften eingehalten wurden (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-3323/2007 vom 17. Oktober
2007 E. 12.3).
3.5 Wird eine rechtswidrige Nutzung einer Nummer korrigiert, ändert
dies nichts am Umstand, dass die Nummer zumindest vorübergehend
widerrechtlich genutzt wurde. Ein einmal gesetzter Widerrufsgrund liegt
damit auch bei nachträglicher Korrektur vor. Die REKO/INUM hat sich
unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit eines Widerrufs
wiederholt mit der Frage befasst, ob bei einer nachträglichen Behebung
eines Mangels von einem Widerruf abzusehen bzw. ob der
Nummerninhaberin die Möglichkeit zur Vornahme von Korrektur-
massnahmen zu bieten sei. Im Entscheid F-2004-5 E.5.4 vom 4. Mai
2004 hat sie es als verhältnismässig bezeichnet, eine Nummer im
Wiederholungsfall ohne Ansetzung einer Frist für Korrek-
turmassnahmen zu widerrufen (vgl. Entscheid der REKO/INUM F-2005-
174 vom 21. November 2005 E. 9.4.3, bestätigt in BGE 132 II 240).
Seite 11
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3.6 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Frist zum Nach-
weis der rechtskonformen Nutzung der zugeteilten Einzelnummern ge-
setzt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist gegen die Be-
schwerdeführerin aber bisher (offenbar) noch kein Nummernwiderrufs-
verfahren eingeleitet worden. Bei der Verfügung vom 15. Mai 2009
handelt es sich nämlich um eine Verweigerung der Zuteilung neuer
Nummern und nicht um einen Widerruf (vgl. Beilage 3 zur Ver-
nehmlassung vom 8. Oktober 2009 sowie Schlussbemerkungen der
Beschwerdeführerin, S. 5). Da gegen die Beschwerdeführerin bisher
noch kein Nummernwiderrufsverfahren eingeleitet worden ist, wäre die
Ansetzung einer Frist zum Ergreifen von Korrekturmassnahmen
grundsätzlich angezeigt gewesen. Dessen ungeachtet hat sich die
Vorinstanz – zumindest im Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht – mit den Korrekturmassnahmen der Beschwerdeführerin aus-
einandergesetzt, deren Gebaren bereits in der angefochtenen
Verfügung als unlautere Geschäftspraktik bezeichnet und die
Massnahmen daher für unbehelflich befunden.
3.7 Mit der Vorinstanz geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon
aus, dass es sich im Falle der Beschwerdeführerin um eine
rechtswidrige Geschäftspraktik handelt. Es besteht der Verdacht, dass
die Beschwerdeführerin mit der Tätigkeit, für die die Nummern
eingesetzt werden, selbst gewollt und systematisch gegen geltendes
Recht verstösst. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat,
erweisen sich die Nummern als Mittel zum Zweck und es kann nur die
Unterbindung der rechtswidrigen Tätigkeit in Frage kommen. Deshalb
sind die bisherigen und alle weiteren Massnahmen zu Recht für
unbehelflich erklärt worden. Dieser Praktik kann insofern nur mit dem
Widerruf sämtlicher Einzelnummern entgegengewirkt werden. Der
Widerruf erscheint daher auch erforderlich zu sein.
3.8 In Lehre und Rechtsprechung ist statt von Verhältnismässigkeit
von Eingriffszweck und Eingriffswirkung, oft auch von "Verhältnismäs-
sigkeit im engeren Sinne", zutreffender von "Zumutbarkeit", die Rede.
Eine Verwaltungsmassnahme ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein
vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Ein-
griff, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt, wahrt. Es ist deshalb
eine wertende Abwägung vorzunehmen, welche im konkreten Fall das
öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch den Eingriff be-
einträchtigten privaten Interessen der Betroffenen miteinander ver-
gleicht. Der staatliche Eingriff muss durch ein das private Interesse
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überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Nur in die-
sem Fall ist er den Privaten zumutbar. Für die Interessenabwägung
massgeblich sind also einerseits die Bedeutung der verfolgten öffentli-
chen Interessen und andererseits das Gewicht der betroffenen priva-
ten Interessen. Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches
Interesse besteht, die aber tief greifende Auswirkungen auf die
Rechtsstellung der Privaten hat, soll unterbleiben (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., N. 613 ff.).
3.9 Die Interessen der Beschwerdeführerin am Betrieb der Mehrwert-
dienstnummer sind privater, rein wirtschaftlicher Natur. Ihr Interesse
begründet sie dahingehend, dass mit dem Widerruf der Nummern die
A. wohl dem Ende geweiht wäre und dadurch sieben Arbeitsplätze
verloren gingen.
3.10 Das öffentliche Interesse am Widerruf der Einzelnummern be-
steht im Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten vor unlauteren
Geschäftspraktiken. Wie in E. 3.2 erwähnt, handelt es sich vorliegend
um einen sensiblen Bereich. Das Interesse ist dementsprechend als
hoch und gegenüber den Interessen der Beschwerdeführerin als
überwiegend einzustufen.
3.11 Im Weiteren bedeutet der Widerruf der Nummern offenbar nicht
den Untergang der Beschwerdeführerin. Wie die Vorinstanz in der
Vernehmlassung vom 8. Oktober 2009, S. 9 ausführt, bietet die
Beschwerdeführerin ihre Dienste nun über eine geografische Nummer
(xxx) an. Bei diesem Modell könne die Beschwerdeführerin ihre
Dienste nicht mehr direkt über die Telefonrechnung abrechnen lassen,
sondern sie müsse selber Rechnung stellen. Somit könnten offenbar
auch die betroffenen Angestellten der Beschwerdeführerin
weiterbeschäftigt werden.
3.12 Aus diesen Gründen erweist sich der Widerruf der Nummern
ohne weiteres auch als zumutbar.
4.
Sowohl Haupt- wie auch Eventualanträge sind daher vollumfänglich
abzuweisen.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin
als unterliegend und hat die entsprechenden Kosten des Verfahrens,
Seite 13
A-5335/2009
bestimmt auf Fr. 1'500.--, zu übernehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie
werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe ver-
rechnet.
5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.-- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 5470-20/1000250124; Einschreiben)
- das GS UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Stefan von Gunten
Seite 14
A-5335/2009
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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