B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-5361/2012
U r t e i l v o m 2 2 . A p r i l 2 0 1 3
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter André Moser, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Stephan Metzger.
Parteien
A._______
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizer Armee, Führungsstab der Armee FST A, Rodt-
mattstrasse 110, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichtrekrutierung.
A-5361/2012
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Sachverhalt:
A.
Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informati-
ons- und Objektsicherheit (IOS; nachfolgend: Fachstelle) wurde vom Füh-
rungsstab der Armee FST A mit der Durchführung einer Personensicher-
heitsprüfung betreffend den Stellungspflichtigen A._______ beauftragt.
B.
Auf das Auskunftsersuchen der Fachstelle hin legte die Jugendanwalt-
schaft des Kantons X._______ folgende strafrechtlich relevanten Vorfälle
dar:
Am 8. Juni 2009 wurde A._______ eines Vergehens i.S.v. Art. 19 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 (Betäu-
bungsmittelgesetz, aBetmG, SR 812.121) und einer Übertretung desselben
nach Art. 19a aBetmG – begangen im Zeitraum zwischen dem 1. Juni 2008
und dem 3. Juni 2009 – schuldig gesprochen.
Gleichentags wurde A._______ des Hausfriedensbruchs i.S.v. Art. 186 des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR
311.0), der Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Abs. 1 des Stras-
senverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01), der Verei-
telung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nach Art. 91a
Abs. 1 SVG, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall nach Art. 92 Abs. 1
SVG, der Entwendung zum Gebrauch nach Art. 94 Abs. 1 Ziff. 1 aSVG und
des Fahrens ohne Führerausweis nach Art. 95 Abs. 1 aSVG – begangen am
15. Juni 2008 – schuldig gesprochen und insgesamt zu einem Freiheitsent-
zug von drei Wochen, bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von sechs Mo-
naten und einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt.
C.
Die Fachstelle erachtete die vorhandenen Einträge im Schweizerischen
Strafregister für die Risikobeurteilung als ausreichend und verzichtete
hernach auf die Durchführung einer persönlichen Befragung von
A._______.
Am 20. Januar 2012 fällte das Eidgenössische Departement für Verteidi-
gung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) den Entscheid, A._______
mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekrutierung zu entlassen. Im
Weiteren belegte es ihn mit einem militärischen Aufgebotsstopp mit der
Begründung, die Beurteilung als Sicherheitsrisiko lasse eine Re-
krutierung zur Zeit nicht zu. Seine persönlichen Verhältnisse gälten der-
zeit als ungeordnet und daher bestünden Vorbehalte, welche seine Eig-
nung für die Zuteilung zur Armee in Frage stellten.
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Gleichzeitig wurde A._______ darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Er-
mangelung einer Einsprache gegen die Risikoerklärung der Fachstelle
erwogen werde, ihn nicht zu rekrutieren und in der Folge auch nicht der
Schweizer Armee zuzuteilen. Das entsprechende Verfahren werde nach
unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist des Entscheids der IOS ausge-
löst.
A._______ nahm zu den Vorbringen schriftlich Stellung. Eine angeblich
nachträglich gemachte Stellungnahme ging bis zum 2. Mai 2012 nicht bei
der Fachstelle ein.
D.
Am 2. Mai 2012 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung und beurteilte
die wiederholt begangenen Vergehen und Übertretungen von A._______
als Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss
Art. 113 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10)
(Ziff. 1). Im Übrigen hielt sie fest, das Überlassen der persönlichen Waffe
sei nicht zu empfehlen (Ziff. 2), ebenso wenig die Verwendung innerhalb
der Schweizer Armee (Ziff. 3).
Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
E.
Mit Schreiben vom 18. Juli 2012 wurde A._______ das rechtliche Gehör
bezüglich des in Aussicht gestellten Entscheids über eine Untauglichkeit
infolge bestehender Sicherheitsrisiken beziehungsweise einer Nichtrekru-
tierung infolge der am 2. Mai 2012 erlassenen Risikoerklärung gewährt,
von welchem er keinen Gebrauch machte.
F.
Der Führungsstab der Armee FST A (nachfolgend: Vorinstanz) erliess am
13. September 2012 gestützt auf die Risikoerklärung den Entscheid i.S.
Nichtrekrutierung gemäss Art. 21 Abs. 1 MG beziehungsweise Art. 113
MG sowie als Folge der Nichterfüllung des Anforderungsprofils.
G.
Mit Eingabe vom 12. Oktober 2012 gelangt A._______ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) ans Bundesverwaltungsgericht und macht sinngemäss
die Aufhebung der Nichtrekrutierung infolge der Risikoerklärung geltend.
Die Begründung hat er am 18. November 2012 nachgereicht.
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Der Beschwerdeführer führt unter anderem aus, dass der Entscheid der
Vorinstanz nicht angemessen sei und dadurch sein Berufswunsch, sich in
(…) weiterbilden zu lassen, verunmöglicht werde. Zudem sei es für ihn
unverständlich, weshalb er nicht wenigstens zum Zivildienst zugelassen
werde.
H.
Die Vorinstanz reicht dem Bundesverwaltungsgericht am 10. Dezember
2012 ihre Vernehmlassung zur Beschwerde ein und beantragt, diese sei
abzuweisen.
I.
Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom
15. Januar 2013 fest, dass er zurzeit in einem festen Arbeitsverhältnis
stehe und am 1. Februar bzw. 1. März 2013 wieder (im Einsatz stehe).
J.
Auf die Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird, soweit entscheiderheblich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden
erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und
überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der Führungsstab
der Armee FST A ist eine Organisationseinheit des VBS. Er gehört somit
zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
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Seite 5
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen
Nichtrekrutierung zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Gerügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefochte-
nen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG).
3.
Zunächst stellt sich vorliegend die Frage, ob die Risikoerklärung, infolge
derer die Nichtrekrutierung verfügt wurde, in formelle Rechtskraft erwach-
sen ist und deren Inhalt somit nicht mehr in Frage gestellt werden kann.
3.1 Ein Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, d.h. verfahrensmässi-
ge Unanfechtbarkeit und Endgültigkeit, Unabänderlichkeit in diesem Ver-
fahren, wenn kein ordentliches Rechtsmittel ergriffen werden kann. Sie
tritt unter anderem auch dann ein, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt
abgelaufen ist (vgl. dazu RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA
KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozess-
recht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 951).
3.2 Die erstinstanzlichen Verfügungen sind nur formell rechtsbeständig,
da sie möglicherweise in einem erneuten Verfahren wieder überprüft wer-
den können. Dient ein Verwaltungsentscheid jedoch als Grundlage für ei-
nen weiteren Entscheid, hat die Behörde, welche über die zweite Mass-
nahme zu entscheiden hat, vom Ergebnis des früheren Verfahrens aus-
zugehen und es ihrem Entscheid zugrundezulegen. Die Rechtsbestän-
digkeit einer Verfügung erstreckt sich dabei nur auf das, was Gegenstand
des Gesuchs war und von der zuständigen Behörde entschieden wurde
(vgl. RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 953 f.
mit weiteren Verweisen).
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3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die am 2. Mai 2012 verfügte Ri-
sikoerklärung der Fachstelle nicht angefochten. Zwar ist diese nur formell
rechtsbeständig, da sie jedoch die Grundlage für die Nichtrekrutierung
bildet, hat die Vorinstanz, als Behörde, welche über die Nichtrekrutierung
zu entscheiden hat, vom Ergebnis der Risikoverfügung auszugehen und
es ihrem Entscheid zugrundezulegen. In der Risikoerklärung vom 2. Mai
2012 beurteilte die Fachstelle die wiederholt begangenen Vergehen und
Übertretungen des Beschwerdeführers als Hinderungsgrund für die Über-
lassung der persönlichen Waffe gemäss Art. 113 MG und empfahl, dem
Beschwerdeführer keine persönliche Waffe zu überlassen. Dieses Ergeb-
nis hat die Vorinstanz nun ihrem Entscheid bezüglich Rekrutie-
rung/Nichtrekrutierung zugrundezulegen und sie hat von einer erneuten
materiellen Prüfung abzusehen.
4.
Im Folgenden gilt es also lediglich zu prüfen, ob die Nichtrekrutierung
aufgrund der unangefochten gebliebenen Risikoerklärung vom 2. Mai
2012 zu Recht erfolgt ist.
4.1 Gemäss Art. 66 der Verordnung über die Militärdienstpflicht vom
19. November 2003 (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee,
deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des
Führungsstabs der Armee FST A einen Grundausbildungsdienst leisten,
eine neue Funktion übernehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1
MDV). Es können zudem eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vor-
sorgliche Massnahmen verfügt werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 MDV). Unge-
ordnete persönliche Verhältnisse sind ausdrücklich auch dann gegeben,
wenn Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe be-
stehen (vgl. Art. 66 Abs. 3 Bst. dbis MDV). Vorliegend wurde der Be-
schwerdeführer mit Entscheid des VBS vom 20. Januar 2012 mit soforti-
ger Wirkung vorzeitig aus der Rekrutierung entlassen und mit einem mili-
tärischen Aufgebotsstopp belegt.
In der erwähnten Verfügung betreffend vorzeitige Entlassung und Aufge-
botsstopp heisst es weiter, wenn innerhalb einer Frist von 30 Tagen keine
Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachstelle ge-
führt werde, erwäge der Führungsstab der Armee FST A, den Beschwer-
deführer nicht zu rekrutieren und in der Folge auch nicht der Armee zuzu-
teilen. Einerseits ergibt sich diese Schlussfolgerung aus Art. 13 Abs. 1 der
Verordnung über die Rekrutierung vom 10. April 2002 (VREK, SR 511.11),
gemäss welcher nur militärdiensttauglich ist, wer aufgrund seines Leis-
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tungsprofils den Anforderungen an den Militärdienst entspricht und bei
dem kein Grund für eine Nichtrekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie
kein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe nach
Art. 113 MG vorliegt. Andererseits wird gemäss Art. 14 Abs. 1 VREK der
Armee nur zugeteilt, wer militärdiensttauglich ist (vgl. zum ganzen Ab-
schnitt: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4163/2012 vom 16. Ja-
nuar 2013 E. 6.2 und A-5391/2011 vom 5. April 2012 E. 5.2).
4.2 Empfiehlt die Fachstelle, von einer Überlassung der persönlichen
Waffe sei abzusehen und erwächst diese Empfehlung in Rechtskraft,
kommt eine Rekrutierung durch die Vorinstanz faktisch nicht mehr in Fra-
ge, wenn für sie kein Anlass besteht, am Vorhandensein eines Hinde-
rungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zweifeln. Denn obschon Art. 21
Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der
inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS, SR 120) und Art. 23 Abs. 1
der Verordnung über die Personensicherheitsprüfungen vom 4. März
2011 (PSPV, SR 120.4) bestimmen, dass die Vorinstanz als entscheiden-
de Behörde nicht an die Einschätzung der Fachstelle gebunden ist, lässt
Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK keine Rekrutierung mehr zu,
wenn die Vorinstanz selbst zu keiner anderen Einschätzung gekommen
ist. Durch eine in Rechtskraft erwachsene Risikoerklärung der Fachstelle
wird nämlich unabänderlich festgestellt, dass ein Hinderungsgrund für die
Überlassung der persönlichen Waffe bestehe, aufgrund dessen eine Mili-
tärdiensttauglichkeit ausgeschlossen werden muss und als Folge – bei
keinen weiteren Zweifeln der Vorinstanz – auch keine Zuteilung zur Ar-
mee erfolgen kann.
4.3 Ist also eine Risikoerklärung unangefochten geblieben, lässt Art. 13
Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK den Verwaltungsbehörden bei der An-
ordnung von Rechtsfolgen keinen Handlungsspielraum: Ohne Anlass am
Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zwei-
feln, kommt lediglich eine Nichtrekrutierung in Frage. Die Prüfung der
Verhältnismässigkeit des Entscheids als selbstverständlicher Begleiter
der Ermessensbetätigung hat demnach zu unterbleiben (vgl. dazu PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 Rz. 11; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2010, Rz. 441).
4.4 Zu erwähnen bleibt, dass gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a MG Stellungs-
pflichtige nicht rekrutiert werden, wenn sie für die Armee infolge eines
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Strafurteils wegen eines Verbrechens oder Vergehens untragbar gewor-
den sind. Zudem erlaubt Art. 113 MG der Vorinstanz zur Prüfung von Hin-
derungsgründen für die Überlassung der persönlichen Waffe unter ande-
rem auch, selbst in das Strafregister sowie in Straf- und Strafvollzugsak-
ten Einsicht zu nehmen (Abs. 1 Bst. b) und eine Nichtrekrutierung zu ver-
fügen. Der "Umweg" über eine Personensicherheitsprüfung gemäss
Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG und deren durch Art. 13 Abs.1 i.V.m. Art. 14
Abs. 1 VREK vorgesehenen Folgen bei einer unangefochten gebliebenen
Risikoerklärung sind demnach gesetzeskonform.
4.5 Der Zivildienst ist gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes über den zivilen
Ersatzdienst vom 6. Oktober 1995 (ZDG, SR 824.0) nur für Militärdienst-
pflichtige zugänglich. Auf Gesuch hin hat die Vollzugsstelle des Bundes
für den Zivildienst (ZIVI) über die Zulassung zum Zivildienst im militäri-
schen Bereich zu entscheiden (vgl. Art. 16 ff. ZDG). Da die Zulassung des
Beschwerdeführers zum Zivildienst vorliegend jedoch nicht Gegenstand
der Prüfung bildet, kann diese Frage offengelassen werden. Auch auf die
Alternative eines waffenlosen Dienstes ist hier nicht näher einzugehen. Im
Übrigen hat sich das Bundesverwaltungsgericht bereits in mehreren Ent-
scheiden dafür ausgesprochen, dass mit der Vorinstanz einig zu gehen
sei, dass keine Auflagen erkennbar seien, die das Risiko eines Waffen-
missbrauchs verringern können (vgl. dazu u.a. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-4163/2012 vom 16. Januar 2013 E. 8.2, A-1273/2012
vom 11. September 2012 E. 6.4 und A-874/2012 vom 16. August 2012
E. 5.4.2).
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz verfügte
Nichtrekrutierung zu Recht erfolgte. Die Beschwerde ist damit abzuwei-
sen. Hinzuweisen bleibt auf Folgendes: Die Vorinstanz verlangt – mit
Blick auf das mit einer Waffe verbundene Gefahrenpotential – zu Recht,
dass die überprüften Stellungspflichtigen, denen sie eine Waffe aushän-
digt, sich durch eine besondere Zuverlässigkeit auszeichnen müssen.
Das Bundesverwaltungsgericht ist sich bewusst, dass sich die Vorinstanz
hierbei auf eine Empfehlung stützt, welche einen strengen Massstab an-
setzt und erachtet diese vorsichtige Praxis als angebracht und vertretbar
(vgl. dazu u.a. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5324/2012 vom
31. Januar 2013 E. 5.4.4 f. und A-4163/2012 vom 16. Januar 2013 E.
8.3). Dass der Beschwerdeführer nun angeblich nicht mehr zur weiteren
Ausbildung in (…) zugelassen werden dürfe, liegt aufgrund durchgeführ-
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ter Abklärungen nicht auf der Hand und erscheint weder angemessen
noch zweckdienlich zu sein.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterlie-
gend. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf Fr. 500.-- festzu-
setzen sind (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE, SR 173.320.2]). Vom geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 800.-- sind dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils Fr. 300.-- zurückzuerstatten.
7.
Angesichts seines Unterliegens steht dem Beschwerdeführer von vorn-
herein keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 VGKE e contrario). Auch der Vorinstanz wird keine Parteientschä-
digung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von
Fr. 800.-- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 300.-- wird dem Beschwer-
deführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker-
stattet. Hierzu hat er dem Bundesverwaltungsgericht seine Post- oder
Bankverbindung anzugeben.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.
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Seite 10
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Generalsekretariat VBS (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Stephan Metzger
Versand: