A-5361/2013 - Abteilung I - Verrechnungssteuer - Verrechnungssteuer. Entscheid bestätigt durch BGer...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 21.11.2017 (2C_123/2016)








Abteilung I
A-5361/2013


Ur t e i l vom 1 7 . D e z embe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richterin Salome Zimmermann,
Gerichtsschreiber Stefano Bernasconi.



Parteien
A._______ Ltd., …,
vertreten durch Danielle Wenger,
und/oder Marcel C. Steinegger,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Direkte Bundessteuer,
Verrechnungssteuer, Stempelabgaben,
Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz,

B._______ AG,…,
vertreten durch Dr. iur. Peter Reichart und
Alexander Wintsch,
Verfahrensbeteiligte,






Gegenstand
Verrechnungssteuer.
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Sachverhalt:
A.
Die A._______ Ltd. ist eine Gesellschaft der […] A._______ Ltd.-Gruppe
mit Hauptsitz in […]. Ihre Haupttätigkeit besteht darin, Börsengeschäfte
zwischen Grossanlegern zu vermitteln. Für die Abwicklung der Geschäfte
verfügt sie unter anderem über einen Vertrag (Securities Clearing Agree-
ment) mit der Bank C, welche ihrerseits ein sog. Subcustodian Agreement
mit der B._______ AG (nachfolgend: Bank B) für den Handel mit Schweizer
Wertschriften abgeschlossen hat.
B.
Im Frühjahr 2007 vermittelte die A._______ Ltd. Futures auf Aktien und
Genussscheinen von sechs schweizerischen börsenkotierten Gesellschaf-
ten und tätigte betreffend die Beteiligungsrechte dieser Gesellschaften
Leerverkäufe. Die Futures und die Leerverkäufe stellten Gegengeschäfte
dar. Die Leerverkäufe fanden kurz vor dem jeweiligen Tag der Dividenden-
gutschrift statt, wodurch die Dividendenfälligkeit und damit der Anknüp-
fungspunkt für die Verrechnungssteuer in den Zeitraum zwischen Leerver-
kauf und Lieferung der geschuldeten Titel durch die A._______ Ltd. an die
jeweiligen Gegenparteien fielen. Die Lieferung der Titel erfolgte am (oder
nach dem) Tag, an welchem vor Handelsbeginn die Dividendengutschrift
vorgenommen wurde (sog. "Dividendenstichtag" oder auch "Ex-Tag"). Ei-
nige Wochen nach der Abwicklung der Geschäfte über die Bank B belas-
tete diese das Konto der A._______ Ltd. mit insgesamt Fr. […] und über-
wies den Betrag an die ESTV.
C.
Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens berief sich die Bank B gegenüber der
A._______ Ltd. auf das Zirkular Nr. 6584 der Schweizerischen Bankierver-
einigung (SBVg) vom 22. Mai 1990 ("Quellensteuerregelung bei Coupon-
abrechnungen"). Dieses würde – so die Bank B – einen Mechanismus zur
Vermeidung von Doppelrückerstattungen der Verrechnungssteuer bei
"Short"-Positionen vorsehen, und die Mitglieder der SBVg, zu denen auch
sie gehöre, hätten sich gegenüber der ESTV verpflichtet, bei Leerverkäu-
fen über den Dividendenstichtag 35% des Dividendenbetrags direkt an die
ESTV abzuführen. Dies um zu verhindern, dass die einmal erhobene Ver-
rechnungssteuer zweimal – nämlich an den alten und an den neuen Akti-
eninhaber – zurückerstattet werde. Entsprechend, so die Bank B, handle
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es sich bei den der A._______ Ltd. belasteten Fr. […] um Verrechnungs-
steuern. Für deren Rückerstattung habe sich die A._______ Ltd. an die
ESTV zu halten.
D.
Die daraufhin angegangene ESTV hingegen trat nicht auf den Rückforde-
rungsantrag der A._______ Ltd. ein und machte geltend, die
A._______ Ltd. habe sich an die Bank B zu halten. Dagegen erhob die
A._______ Ltd. am 19. Dezember 2007 – neben einer Einsprache bei der
ESTV – Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt, welches die ESTV mit Urteil A-8595/2007 vom 21. April 2008 (teil-
weise veröffentlicht in BVGE 2008/15) anwies, in der Sache ohne weitere
Verzögerung formell zu verfügen. Sofern es der Person, welche ausdrück-
lich den Erlass einer Verfügung verlange, an der Parteieigenschaft fehle,
habe die ESTV hierüber eine anfechtbare Nichteintretensverfügung zu er-
lassen.
E.
Die ESTV kam der Anweisung des Bundesverwaltungsgerichts mit Verfü-
gung vom 16. Juli 2008 nach und bestätigte diese nach entsprechender
Einsprache mit Entscheid vom 9. Dezember 2008. Die ESTV entschied,
auf das Begehren der A._______ Ltd. um Erlass einer anfechtbaren Verfü-
gung betreffend die Forderung von Fr. […] werde nicht eingetreten. Die
Überweisung der Bank B an die ESTV habe auf einer durch die Mitglied-
banken der SBVg gegenüber der ESTV eingegangenen Verpflichtung be-
ruht. Es gehe darum, die ESTV schadlos zu halten, da es im Rahmen von
"Short"-Geschäften möglich sei, dass neben der ordentlichen Verrech-
nungssteuerrückerstattung zusätzliche Zahlungen an vermeintliche Divi-
dendenempfänger erfolgen würden. Die Bank B habe bei der Bezahlung
von Fr. […] aus einer "Sorgfaltspflicht" gegenüber der ESTV gehandelt,
welche die Bank B ungeachtet der Frage, wie sie diese Zahlungen finan-
ziere, zu erfüllen habe. Die Zahlung habe keine Rechtsbeziehung zwi-
schen der A._______ Ltd. und der ESTV entstehen lassen. Es handle sich
um einen vorweggenommenen Ersatz dafür, dass die ESTV den Handel
mit schweizerischen Aktien über "Short"-Positionen zulasse, "ohne dage-
gen steuerlich zu intervenieren". Folglich habe die A._______ Ltd. gegen-
über der ESTV keine Parteistellung.
F.
Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Dezember 2008 erhob die
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A._______ Ltd. mit Eingabe vom 26. Januar 2009 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht, welches mit Urteil A-561/2009 vom 9. August 2010
(teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/61) die Beschwerde guthiess und
die ESTV anwies, gegenüber der A._______ Ltd. eine Verfügung zu erlas-
sen. Der Streitgegenstand jenes Verfahrens war auf die Frage der Partei-
stellung der A._______ Ltd. im Verrechnungssteuerverfahren der ESTV
beschränkt.
Das Bundesverwaltungsgericht wies unter anderem in E. 5.1 des Ent-
scheids auf die unterschiedlichen rechtlichen Qualifikationen der streitbe-
troffenen Zahlung durch die beteiligten Parteien hin und schloss, es be-
stehe bereits daher ein schutzwürdiges Interesse der A._______ Ltd. am
Erlass einer Verfügung über die Überwälzungspflicht der Bank B, da die
Bank B die A._______ Ltd. (zumindest anfänglich) als Regressschuldnerin
behandelt habe. Ob die rechtliche Qualifikation der Bank B, der ESTV oder
der A._______ Ltd. zutreffend sei, müsse demgegenüber (noch) nicht ent-
schieden werden, da die A._______ Ltd. so oder so Anspruch auf den Er-
lass einer Verfügung über die Regressforderung habe.
G.
Die A._______ Ltd. gelangte mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 an die
ESTV und ersuchte, im Falle, dass die von der ESTV zu Lasten der
A._______ Ltd. einbehaltenen Fr. […] wider Erwarten eine Verrechnungs-
steuerforderung im Sinne von Art. 4 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober
1965 über die Verrechnungssteuer (Verrechnungssteuergesetz, VStG; SR
642.21) sein sollte, um eine entsprechende Rückerstattung im Sinne des
Abkommen vom 8. Dezember 1977 zwischen der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und dem Vereinigten Königreich von Grossbritannien und
Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der
Steuern vom Einkommen (DBA-UK, SR 0.672.936.712).
H.
Mit Entscheid vom 12. Januar 2011 stellte die ESTV fest, die Belastung der
Bank B gegenüber der A._______ Ltd. in der Höhe von Fr. […] sei zu Recht
erfolgt. Daraufhin erhob die A._______ Ltd. am 11. Februar 2011 Einspra-
che gegen den Entscheid der ESTV und verlangte dessen Aufhebung so-
wie die Rückerstattung der Zahlung von Fr. […] zuzüglich Zinsen von 5 %.
Eventualiter sei die Bank B anzuweisen, der A._______ Ltd. im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 VStG eine Bescheinigung auszustellen, welche die notwen-
digen Angaben zur Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs ent-
halte. Subeventualiter sei die ESTV anzuweisen, der A._______ Ltd. die
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Differenz zwischen Fr. […] und demjenigen Betrag, den sie aufgrund der
von der A._______ Ltd. getätigten Transaktionen den berechtigten Perso-
nen im Rahmen des Rückerstattungsverfahrens vergütet habe, zuzüglich
Zinsen zu überweisen. Zusammenfassend hielt die A._______ Ltd. in ihrer
Einsprache fest, die ESTV handle ohne gesetzliche Grundlage, und eine
solche könne weder durch ein Zirkular der SBVg noch durch Gewohnheits-
recht ersetzt werden. Auch die Argumente der ESTV betreffend Schadlos-
haltung des Bundes und Vermeidung der Teilnahme an einer Steuerstraftat
könnten nicht überzeugen, nachdem weder der Schadenseintritt noch die
Kausalität nachgewiesen werden könnten. Das Vorgehen der ESTV sei mit
dem Legalitätsprinzip nicht zu vereinbaren und das Einbehalten der Ersatz-
zahlung in der Höhe von 35 % verstosse gegen Art. 127 BV.
Während des Einspracheverfahrens nahm die ESTV weitere Sachverhalts-
abklärungen, insbesondere zu den Aktientransaktionen, vor. Zudem erhielt
auch die Bank B als Verfahrensbeteiligte die Möglichkeit zur Stellung-
nahme, welche sie mit Eingabe vom 2. April 2012 nutzte. Darin führte sie
unter anderem aus, die A._______ Ltd. sei nicht als Regressschuldnerin
zu behandeln, da die Verrechnungssteuer nicht auf die A._______ Ltd.,
sondern auf die Käufer der Aktien überwälzt worden sei.
Es folgten weitere Stellungnahmen der Parteien, und am 23. August 2012
erging überdies ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
(HG080050-O), welches eine Klage der A._______ Ltd. gegen die Bank B
abwies. A._______ Ltd. hatte vor Handelsgericht gefordert, die Bank B sei
zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. […] nebst Schadenszins zu bezahlen
oder eventualiter ihr eine Abzugsbescheinigung gemäss Art. 14 Abs. 2
VStG auszustellen. Das Urteil des Handelsgerichts erwuchs in Rechtskraft.
I.
Mit Entscheid vom 20. August 2013 wies die ESTV die Einsprache der
A._______ Ltd. vollumfänglich ab und stellte fest, die Belastung der Bank B
gegenüber der A._______ Ltd. in der Höhe von Fr. […] sei zu Recht erfolgt.
Weiter untersagte die ESTV der Bank B, der A._______ Ltd. Bescheinigun-
gen zwecks Geltendmachung eines Rückerstattungsanspruchs in der
Höhe von Fr. […] auszustellen. Die ESTV begründete ihren Entscheid un-
ter anderem damit, dass aufgrund der zivilrechtlichen Ausgangslage zwi-
schen den involvierten Parteien die Ersatzzahlungen als Erträge aus be-
weglichem Kapitalvermögen zu behandeln seien. Die A._______ Ltd. sei
gegenüber den nachfolgenden Käufern so aufgetreten, als ob sie echte
und unbelastete Aktien und Genussscheine verkaufen würde. Die Erträge
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aus den streitbetroffenen Leerverkäufen von Aktien und Genussscheinen
würden daher unter den Begriff des beweglichen Kapitalvermögens nach
Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG fallen. Weiter hätte die Bank B ohne Ablieferung
der Ersatzzahlung in der Höhe von 35 % der künstlich geschaffenen Divi-
dende an die ESTV zum Vorteil eines anderen eine unrechtmässige Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer oder zumindest einen unrechtmässigen
Steuervorteil gemäss Art. 61 Bst. c VStG erwirkt. Daraus könne geschlos-
sen werden, dass die Bank B die strittige Ersatzzahlung zwecks Schadlos-
haltung der ESTV und zur Vermeidung der Teilnahme an einer Steuerstraf-
tat zu Recht an die ESTV abgeliefert habe. Ferner – so die Ausführungen
im Einspracheentscheid – sei die Einbehaltung der Ersatzzahlung auch
aufgrund von Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 1 bis 3 des Bundesgesetzes
vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) zu
Recht erforderlich gewesen. Im Übrigen stehe das Verhalten der
A._______ Ltd. im Widerspruch zu Treu und Glauben und sei rechtsmiss-
bräuchlich, da sie mittels Leerverkäufen Aktien und Genussscheine zum
vollen Preis verkauft habe, d.h. inklusive Dividende und potentiellem An-
spruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer darauf. Dem Leerkäu-
fer gegenüber erwecke sie mithin den Anschein, sie verkaufe ihm eine "Ori-
ginalaktie". Trotzdem verweigere sie in einem weiteren Schritt der ESTV
gegenüber die Ablieferung von 35 % der Ersatzzahlung.
Die ESTV führte weiter aus, die streitbetroffenen Leerverkäufe seien durch
die A._______ Ltd. über Konten bei der Bank B abgewickelt worden. Die
dadurch geschaffenen, der Verrechnungssteuer unterliegenden Erträge
aus beweglichem Kapitalvermögen würden deshalb im Grundverhältnis
zwischen ESTV und Bank B zu einem Steuerrechtsverhältnis gemäss Art.
10 VStG führen. Die Bank B sei daher gehalten gewesen, die Verrech-
nungssteuer an der Quelle zu erfassen und der ESTV weiterzuleiten. Die
A._______ Ltd. sei zu Recht gestützt auf Art. 14 Abs. 1 VStG von der
Bank B als Regressschuldnerin behandelt worden. Anspruch auf Rücker-
stattung hätten demgegenüber die Dividendenempfänger. Der A._______
Ltd. selbst dürfe keine Abzugsbescheinigung ausgestellt werden. Schliess-
lich sehe das Verrechnungssteuerrecht keine Möglichkeit vor, um die Dif-
ferenz zwischen den auf den Leerverkäufen erhobenen Fr. […] und den
darauf tatsächlich geltend gemachten Rückerstattungen zu ermitteln und
gestützt darauf allenfalls eine teilweise Rückerstattung vorzunehmen. Der
entsprechende Antrag der A._______ Ltd. sei abzuweisen.
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J.
Mit Eingabe vom 20. September 2013 erhob die A._______ Ltd. (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragt, der Einspracheentscheid der ESTV vom 20. August 2013
sei vollumfänglich aufzuheben und die ESTV sei anzuweisen, den einbe-
haltenen Betrag von Fr. […] zuzüglich Zins von 5 % seit dem 16. November
2007 vollumfänglich an die Beschwerdeführerin zurückzuzahlen. Eventua-
liter sei die Bank B anzuweisen, der Beschwerdeführerin im Sinne von Art.
14 Abs. 2 VStG eine Bescheinigung auszustellen, die die notwendigen An-
gaben zur Geltendmachung des Rückerstattungsanspruchs enthalte. Sub-
eventualiter sei die ESTV anzuweisen, der Beschwerdeführerin die Diffe-
renz zwischen Fr. […] und demjenigen Betrag, den sie aufgrund der von
der Beschwerdeführerin getätigten Transaktionen den berechtigten Perso-
nen im Rahmen des Rückerstattungsverfahrens vergütet habe, zu über-
weisen und zwar zuzüglich Zinsen von 5 % seit dem 16. November 2007;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ESTV. Die Be-
schwerdeführerin begründet ihre Anträge zusammengefasst damit, dass
das Vorgehen der Vorinstanz das steuerrechtliche Legalitätsprinzip (Art.
127 BV) verletze, da der Verkauf einer Aktie als Kapitalgewinn qualifiziert
und nicht von Art. 4 VStG erfasst werde. Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG scheide
daher als gesetzliche Grundlage aus. Gleiches gelte für Art. 14 VStG, für
die Normen des Gewohnheitsrechts, die Zirkulare der SBVg sowie für die
Normen des Steuerstrafrechts. Das Verhalten der Beschwerdeführerin sei
auch nicht rechtsmissbräuchlich. Zudem stehe das Vorgehen der ESTV im
Wiederspruch zum DBA-UK. Schliesslich basiere der Entscheid der Vo-
rinstanz auf unrichtigen und unvollständigen Feststellungen des Sachver-
halts und verletze in vielen Bereichen den Anspruch auf rechtliches Gehör.
K.
Mit Vernehmlassung vom 11. Dezember 2013 beantragt die ESTV, die Be-
schwerde sei unter Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen. Sie nimmt da-
bei zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin Stellung und betont, ihr
Vorgehen beruhe auf einer jahrzehntealten Praxis und der Sachverhalt sei
ausreichend ermittelt worden. Im Übrigen halte sie an der Begründung des
Einspracheentscheids fest.
L.
Nachdem sowohl die Beschwerdeführerin als auch die ESTV sich einver-
standen erklärt hatten, der Bank B (nachfolgend auch: Verfahrensbetei-
ligte) Einsicht in die Verfahrensakten zu gewähren, reichte diese mit Ein-
gabe vom 10. April 2014 eine Stellungnahme ein und beantragt, es sei die
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Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Einspracheentscheid sei zu be-
stätigen. Auf das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, die Verfah-
rensbeteiligte sei anzuweisen eine Abzugsbescheinigung auszustellen, sei
nicht einzutreten, da dies mit der beschränkten Verfahrensstellung der Ver-
fahrensbeteiligten in diesem Verfahren nicht zu vereinbaren wäre und das
Handelsgericht des Kantons Zürich diese Frage bereits rechtskräftig beur-
teilt habe. Die Verfahrensbeteiligte bringt dabei unter anderem vor, die Ge-
schäfte der Beschwerdeführerin hätten auf Profit zu Lasten des Bundes
gezielt. Die Leistung des Leerverkäufers, der dem Aktienkäufer zivilrecht-
lich die Dividende einer Schweizer Gesellschaft verspreche und im Ergeb-
nis liefere, lasse sich unter den Begriff "sonstige Erträge" i.S.v. Art. 4 Abs. 1
Bst. b VStG subsumieren. Die Ablieferung des streitbetroffenen Betrages
sei daher zu Recht erfolgt.
M.
Mit Replik vom 10. Juli 2014 nahm die Beschwerdeführerin zu der Eingabe
der Vorinstanz und jener der Verfahrensbeteiligten ausführlich Stellung. Sie
bringt unter anderem vor, es sei noch immer nicht nachgewiesen, dass eine
jahrzehntealte Praxis ausgeübt und durchgesetzt worden sei, indem die
Verfahrensbeteiligte das Konto der Beschwerdeführerin belastet habe, und
überdies hätte die Beschwerdeführerin nicht um die Verrechnungssteuer-
problematik gewusst. Die Beschwerdeführerin geht zudem ausführlich auf
den wirtschaftlichen Hintergrund ihrer Geschäftstätigkeit und der von ihr
getätigten Transaktionen ein. Weiter rügt sie, die Vorinstanz sei ihrer Un-
tersuchungspflicht nicht nachgekommen, da sie nicht untersucht habe, ob
die Verfahrensbeteiligte zusätzlich Eigengeschäfte getätigt habe. Schliess-
lich reicht die Beschwerdeführerin ein Parteigutachten, verfasst von Prof.
Dr. Z._______, ein, auf welches sie ihre rechtlichen Ausführungen in der
Replik stützt.
N.
Auch die Vorinstanz äussert sich mit Duplik vom 20. Oktober 2014 erneut
zur Sache. Dabei verweist sie hauptsächlich auf ihre Ausführungen im Ein-
spracheentscheid und in der Vernehmlassung und macht zu einzelnen
Punkten Ergänzungen, insbesondere zur ihrer Praxis bei Leerverkäufen,
zur Kenntnis der Beschwerdeführerin von der Verrechnungssteuerproble-
matik und zur rechtlichen Einordnung der streitbetroffenen Zahlung.
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O.
Zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels reichte die Verfahrensbe-
teiligte ihre Stellungnahme vom 8. Januar 2015 ein. Sie betont abermals,
dass eine Gutheissung der Beschwerde auf das nicht haltbare Ergebnis
hinauslaufen würde, der Beschwerdeführerin Gewinn zu Lasten des Steu-
erzahlers zuzusprechen. Weiter nimmt die Verfahrensbeteiligte zu dem von
der Beschwerdeführerin eingereichten Parteigutachten Stellung und führt
aus, es sei unklar, von welchem Sachverhalt der Gutachter ausgehe, die
dem Gutachter gestellten Fragen seien suggestiv und irreführend und die
Antworten des Gutachters auf die Suggestivfragen würden rechtlich nicht
standhalten.
P.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2015 äussert sich die Beschwerdeführerin
(erneut) zu den Eingaben der ESTV und der Verfahrensbeteiligten.
Q.
Mit Schreiben vom 9. Juni 2015 reichte die ESTV – nach entsprechender
Aufforderung – die Formulare 102M ein, mit welchen die Verfahrensbetei-
ligte die streitbetroffenen Zahlungen im Jahr 2007 bei der ESTV deklariert
hatte.
Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 18. August 2015 Ein-
sicht in diese Formulare gewährt, worauf sie mit Eingabe vom 28. Oktober
2015 nochmals vorbringt, der Nachweis einer gelebten Praxis betreffend
das Zirkular Nr. 6584 der SBVg sei von der ESTV nicht erbracht worden.
Die aus den Formularen ersichtlichen Transaktionsvolumen würden klar
gegen eine solche Praxis sprechen.
In der Folge bestritt die Verfahrensbeteiligte mit Stellungnahme vom
10. November 2015 die Vorbringen der Beschwerdeführerin und bekräf-
tigte ihre bereits bekannten Argumente ein weiteres Mal. Die Vorinstanz tat
dasselbe mit Schreiben vom 16. November 2015. Die Beschwerdeführerin
verzichtete schliesslich mit Schreiben vom 25. November 2015 auf eine
weitere Stellungnahme.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird –
sofern erforderlich – in den folgenden Erwägungen eingegangen.

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Seite 10
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt nicht vor und die ESTV ist
eine Behörde im Sinn von Art. 33 VGG. Die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist somit gegeben. So-
weit das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37
das Verfahren nach dem VwVG.
1.2 Die Verfahrensbeteiligte beantragt, auf das Begehren der Beschwerde-
führerin, die Verfahrensbeteiligte sei anzuweisen, ihr eine Abzugsbeschei-
nigung auszustellen, sei nicht einzutreten. Die Verfahrensbeteiligte habe
als Nebenpartei keine Verfügungsmacht über den Streitgegenstand. Die
von der Beschwerdeführerin beantragte Anweisung an die Verfahrensbe-
teiligte im Urteilsdispositiv wäre mit der beschränkten Verfahrensstellung
nicht zu vereinbaren.
Es kann hier dahingestellt bleiben, ob vorliegend auf dieses Begehren der
Beschwerdeführerin eingetreten werden kann. Denn wie im Folgenden auf-
gezeigt wird, wäre die Beschwerde in diesem Punkt selbst dann, wenn vor-
liegend über die geltend gemachte Anweisung der Verfahrensbeteiligten
materiell befunden werden könnte, abzuweisen (vgl. E. 7.3.5; zum Offen-
lassen von Prozessvoraussetzungen Urteile des BVGer A-2654/2014 vom
5. Februar 2015 E. 1.4, B-3173/2011, B-3175/2011 und B-3177/2011 vom
9. März 2012 E. 1.1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.
2013, N. 694).
1.3 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist – unter Vor-
behalt des in E. 1.2 Ausgeführten – einzutreten.
1.4 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens (Art. 49 Bst. a VwVG) –, die unrichtige bzw. unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) wie
auch die Unangemessenheit der vorinstanzlichen Verfügung (Art. 49 Bst.
c VwVG) gerügt werden. Das Bundesverwaltungsgericht kann den ange-
fochtenen Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen.
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Eine Verletzung von Art. 49 Bst. b VwVG liegt beispielsweise dann vor,
wenn eine der Untersuchungsmaxime unterworfene Behörde den Sachver-
halt nicht von Amtes wegen abgeklärt oder dies unrichtig bzw. nur unvoll-
ständig getan hat. Als unrichtig gilt die Sachverhaltsfeststellung, wenn der
angefochtenen Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zu-
grunde gelegt wurde oder entscheidrelevante Gesichtspunkte nicht geprüft
oder Beweise falsch gewürdigt wurden. Als unvollständig gilt sie, wenn
nicht über alle rechtserheblichen Umstände Beweis geführt wurde oder
eine entscheidrelevante Tatsache zwar erhoben, jedoch nicht gewürdigt
wurde und nicht in den Entscheid einfloss (vgl. Urteile des BVGer
A-6601/2013 vom 1. September 2014 E. 2.3, A-3716/2010 vom 26. März
2013 E. 2.1.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.189).
1.5 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge verpflichtet,
auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachver-
halt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet,
und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V
349 E. 1a; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54). Aus der
Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungs-
gericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Be-
gehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann eine Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (allenfalls auch nur
teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit
einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Mo-
tivsubstitution; vgl. BVGE 2007/41 E. 2; Urteil des BVGer A-1480/2012 vom
6. Dezember 2012 E. 1.3).
1.6 Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
[BZP, SR 273]). Danach haben die Bundesbehörden und Bundesgerichte
die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfas-
send und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren be-
deutet dies, dass der Richter alle Beweismittel, unabhängig davon, von
wem sie stammen, objektiv zu prüfen hat. Expertisen, die von einer Partei
eingeholt und in das Verfahren als Beweismittel eingebracht werden (Par-
tei- oder Privatgutachten), darf der Beweiswert nicht schon deshalb abge-
sprochen werden, weil sie von einer Partei stammen (BGE 137 II 266 E.
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Seite 12
3.2, BGE 125 V 351 E. 3; BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBER-
GER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, Art. 19 N. 15 f.). Der Be-
weiswert eines Parteigutachtens ist jedoch verglichen mit einem behördlich
angeordneten Gutachten regelmässig herabgesetzt und es gilt zum Vorn-
herein nicht als Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 Bst. e
VwVG, weil davon ausgegangen werden muss, dass die Partei dem Pri-
vatgutachter in erster Linie die nach ihrem eigenen subjektiven Empfinden
wesentlichen Gesichtspunkte des streitigen Sachverhalts unterbreitet. Das
private Gutachten wird im Unterschied zum behördlichen zudem nicht un-
ter Strafandrohung erstellt (BVGE 2013/9 E. 3.8.1; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.147; WALDMANN/WEISSENBERGER, a.a.O., Art. 19 N.
49).
Im vorliegenden Verfahren liegen verschiedene Pateigutachten in den Ak-
ten, welche teilweise bereits für das Verfahren vor dem Zürcher Handels-
gericht erstellt worden waren. Prof. Dr. Y._______ erstellte am 18. August
2008 bzw. 18. September 2009 ein solches für die Verfahrensbeteiligte
(vgl. […]; nachfolgend: Gutachten Y._______ [Teil 1] bzw. [Teil 2]), Prof. Dr.
Z._______ am 8. Juli 2014 (vgl. […]; nachfolgend: Gutachten Z._______)
und Prof. Dr. X._______ am 29. April 2009 (vgl. […]) solche für die Be-
schwerdeführerin.
1.7 Stellt sich im Rahmen eines Verfahrens eine Vorfrage, über welche die
sachkompetente Behörde bereits entschieden hat, fragt sich, inwieweit die
für die Hauptsache zuständige Behörde an den Entscheid über die Vor-
frage gebunden ist. Ganz grundsätzlich gilt, dass eine Behörde, für welche
sich eine Frage (nur) als Vorfrage stellt, einen allenfalls bereits bestehen-
den Entscheid der sachkompetenten Behörde zu beachten hat (ULRICH HÄ-
FELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.
Aufl. 2010, Rz. 72 ff.). Dabei besteht jedoch nur eine Bindung an das Dis-
positiv des Entscheides und nicht an dessen Begründung (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 55). Im Bereich der Verrechnungssteuer wird je-
doch vorgebracht, dass die ESTV aufgrund der Offizialmaxime im Rahmen
ihrer Zuständigkeit in keiner Weise an zivilgerichtliche Urteile gebunden sei
(HANS PETER HOCHREUTENER, in: Zweifel/Beusch/Bauer-Balmelli [Hrsg.],
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die
Verrechnungssteuer, 2. Aufl. 2012 [hiernach: VStG-Kommentar], Art. 42
N. 14).
A-5361/2013
Seite 13
2.
2.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhaltlich gebietet
das Gesetzmässigkeitsprinzip (Legalitätsprinzip), dass staatliches Handeln
insbesondere auf einem Rechtssatz (generell-abstrakter Struktur) von ge-
nügender Normstufe und genügender Bestimmtheit zu beruhen hat
(PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19 N. 1 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 381, 386, 396).
2.2 Im Schweizer Steuerrecht kommt dem Legalitätsprinzip herausragende
Bedeutung zu. Bereits auf Verfassungsebene ist festgehalten, dass die
Ausgestaltung der Steuern, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der
Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den Grundzügen im Ge-
setz selbst zu regeln sind (Art. 127 Abs. 1 BV), wobei unter dem Terminus
"Gesetz" das sog. Gesetz im formellen Sinn zu verstehen ist (vgl. [statt
vieler] BGE 128 II 112 E. 5). Von selbst versteht sich angesichts dieser
herausragenden Bedeutung, dass eine Verwaltungsverordnung oder gar
eine blosse, nicht schriftlich festgehaltene Praxis unter keinen Umständen
alleinige Grundlage für die wie auch immer ausgestaltete steuerliche Er-
fassung eines Sachverhalts darstellen kann (BVGE 2010/33 E. 3.3.1). Erst
recht gilt dies für Satzungen bzw. Regelungen einer privaten Vereinigung.
2.3 Das Gewohnheitsrecht gehört zu den Rechtsquellen des öffentlichen
Rechts, wobei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung strenge An-
forderungen an die Entstehung zu stellen sind. Damit eine gewohnheits-
rechtliche Norm anerkannt wird, muss sie (i) auf einer langandauernden,
ununterbrochenen und einheitlichen Praxis beruhen, (ii) der Rechtsüber-
zeugung der anwendenden Behörde und der betroffenen Bürger entspre-
chen, und (iii) das geschriebene Recht muss Raum für eine entsprechende
Regelung durch Gewohnheitsrecht lassen (BGE 96 V 49 E. 4; ULRICH HÄ-
FELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 8. Aufl. 2012, Rz. 12).
Wegen des strikt geltenden Legalitätsprinzips ist das Gewohnheitsrecht im
Steuerrecht als Rechtsquelle praktisch nicht von Bedeutung. Insbesondere
dürfen durch Gewohnheitsrecht keine neuen Steuern oder andere steuer-
rechtliche Verpflichtungen auferlegt werden (BGE 105 Ia 2 E. 2a; MARKUS
REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 3 N. 46; ERNST BLUMENSTEIN/PETER
LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002,
S. 19).
A-5361/2013
Seite 14
2.4 Wenngleich das Gesetz genügend bestimmt sein muss, damit die den
Rechtsunterworfenen treffenden (Steuer-)Pflichten hinreichend vorausseh-
bar sind, ist es unmöglich, Gesetze zu erlassen, aus denen die Lösung für
jede denkbare Konstellation logisch zwingend abgeleitet werden könnte.
Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebenssachver-
halte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht alsdann durch Auslegung.
Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangs-
punkt jeder Auslegung ist dabei der Wortlaut, doch kann dieser nicht allein
massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige
Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vor-
schrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsge-
schichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit
anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Das Bundesgericht hat sich bei
der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten
lassen (vgl. [statt vieler] BGE 131 II 13 E. 7.1 mit Hinweisen; vgl. auch [all-
gemein] THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht,
2005, S. 69 ff., S. 254 ff.; [steuerrechtsspezifisch] PETER LOCHER, Rechts-
missbrauchsüberlegungen im Recht der direkten Steuern der Schweiz, in:
ASA 75 S. 683 ff.). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen,
die der Verfassung entspricht. Allerdings findet die verfassungskonforme
Auslegung – selbst bei festgestellter Verfassungswidrigkeit – im klaren
Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (Art. 190 BV;
BGE 131 II 710 E. 4.1; BVGE 2007/41 E. 4.2).
3.
3.1 Der Bund erhebt eine Verrechnungssteuer unter anderem auf dem Er-
trag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 132 Abs. 2 BV; Art. 1 Abs. 1
VStG). Die Verrechnungssteuer wird bei inländischen Sachverhalten nicht
zum Zweck erhoben, den Bürger mit ihr zu belasten, sondern ist in erster
Linie als steuertechnisches Mittel gedacht, um die Erhebung von in der
Schweiz auf den verrechnungssteuerpflichtigen Leistungen geschuldeten
Einkommens- und Vermögenssteuern (bzw. Gewinn- und Kapitalsteuern)
zu sichern und damit die Steuerhinterziehung zu bekämpfen (sog. Siche-
rungszweck; REICH, a.a.O., § 28 N. 6 f.; HANS PETER HOCHREUTENER, Die
Eidgenössischen Stempelabgaben und die Verrechnungssteuer, 2013, Teil
II § 3 N. 11). Demgegenüber hat die Verrechnungssteuer direkten Fiskal-
zweck für den im Ausland steuerpflichtigen Empfänger der steuerbaren Er-
träge, soweit dieser nicht abkommensrechtlich geschützt ist, und für den
inländischen Leistungsempfänger in all den Fällen, in denen nicht sämtli-
che Anspruchsvoraussetzungen für die Rückerstattung erfüllt sind. In bei-
den Fällen verfällt die Verrechnungssteuer definitiv mit deren Erhebung
A-5361/2013
Seite 15
(vgl. [statt vieler] Urteil des BGer 2C_383/2013 vom 2. Oktober 2015 E. 2;
Urteil des BVGer A-5786/2012 vom 7. August 2013 E. 2.2, MAJA BAUER-
BALMELLI/MARKUS REICH, VStG-Kommentar, Vorbemerkungen N. 71).
3.2 Die Verrechnungssteuer wird – ihrem Charakter als Sicherungssteuer
entsprechend – an der Quelle erhoben. Dabei ist die ausschüttende Ge-
sellschaft nicht nur Steuerschuldnerin (Steuerpflichtige), sondern auch
Steuersubjekt (Art. 10 Abs. 1 VStG; THOMAS JAUSSI, VStG-Kommentar,
Art. 10 N. 1 ff.). Sicherungs- und Fiskalzweck der Verrechnungssteuer ver-
langen in der Folge deren Überwälzung auf den Empfänger, wozu der
Steuerpflichtige unter Strafandrohung (Art. 63 VStG) öffentlich-rechtlich
verpflichtet ist (BGE 131 III 546 E. 2.1; REICH/BAUER-BALMELLI, VStG-Kom-
mentar, Art. 14 N. 9). Schliesslich wird die Verrechnungssteuer dem Emp-
fänger der um die Steuer gekürzten Leistung nach Massgabe des Verrech-
nungssteuergesetzes oder im internationalen Verhältnis aufgrund eines
Staatsvertrages (teilweise) zurückerstattet (Art. 1 Abs. 2 VStG; BVGE
2010/61 E. 2.3; BAUER-BALMELLI/REICH, VStG-Kommentar, Vorbemerkun-
gen N. 71).
Diese Aufteilung in die Phase der Steuererhebung (Art. 1 Abs. 1 VStG) und
diejenige der Steuerrückerstattung (Art. 1 Abs. 2 VStG) ist wesentlich für
die Funktion der Verrechnungssteuer (vgl. MAJA BAUER-BALMELLI, Der Si-
cherungszweck der Verrechnungssteuer unter besonderer Berücksichti-
gung der Erträge aus Beteiligungen, 2001 [nachfolgend: Sicherungs-
zweck], S. 46 ff.). Aus dem Zusammenspiel ergeben sich die gewollten Si-
cherungs- und Besteuerungswirkungen. Die Zweiteilung zeigt sich deutlich
in der Systematik des VStG, dessen erster Abschnitt (Art. 4 ff. VStG) die
Erhebung regelt und der zweite (Art. 21 ff. VStG) sich mit der Steuerrück-
erstattung befasst.
3.3 Gegenstand der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Ka-
pitalvermögens sind die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Er-
träge der von einem Inländer ausgegebenen Obligationen, der von einem
Inländer ausgegebenen Beteiligungsrechte, der von einem Inländer oder
von einem Ausländer in Verbindung mit einem Inländer ausgegebenen An-
teile an einer kollektiven Kapitalanlage sowie Kundenguthaben bei inländi-
schen Banken und Sparkassen (Steuerobjekt; Art. 4 Abs. 1 Bst. a-d VStG).
Das Steuersubjekt (Art. 10 VStG) der Verrechnungssteuer wird vom Steu-
erobjekt her definiert; wer steuerbaren Ertrag ausrichtet, ist auch steuer-
pflichtig (REICH, a.a.O., § 29 N. 1; JAUSSI, VStG-Kommentar, Art. 10 N. 2
und N. 6).
A-5361/2013
Seite 16
3.4 Inländer ist in erster Linie, wer im Inland Wohnsitz, dauernden Aufent-
halt oder statutarischen Sitz hat oder als Unternehmen im inländischen
Handelsregister eingetragen ist. Als Inländer im Sinne von Art. 4 VStG gel-
ten auch juristische Personen oder Handelsgesellschaften ohne juristische
Persönlichkeit, die ihren statutarischen Sitz im Ausland haben, jedoch tat-
sächlich im Inland geleitet werden und hier eine Geschäftstätigkeit ausü-
ben (Art. 9 Abs. 1 VStG). Weil der Inländerbegriff Bestandteil der Umschrei-
bung des Steuerobjektes ist, schränkt er dieses auf Erträge aus inländi-
schen Quellen ein und schliesst dadurch die Erhebung der Verrechnungs-
steuer auf aus ausländischen Quellen fliessenden Erträgen aus (Thomas
JAUSSI/FABIAN DUSS, VStG-Kommentar, Art. 9 N. 4). Art. 9 Abs. 1 VStG be-
schreibt aber auch den steuerpflichtigen Schuldner gemäss Art. 10 Abs. 1
VStG. Nur der im Sinne von Art. 9 Abs. 1 VStG als Inländer qualifizierte
Schuldner gemäss Art. 10 Abs. 1 VStG ist aufgrund seiner steuerrechtlich
relevanten Anknüpfung in der Schweiz Steuersubjekt (JAUSSI/DUSS, VStG-
Kommentar, Art. 9 N. 5).
3.5
3.5.1 Steuerbarer Ertrag von Aktien (Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG) ist jede
geldwerte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber
der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsrechte oder an nahestehende
Dritte, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung beste-
henden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt (Divi-
denden, Boni, Gratisaktien, Gratis-Partizipationsscheine, Liquidations-
überschüsse und dergleichen; Art. 20 Abs. 1 Verrechnungssteuerverord-
nung vom 19. Dezember 1966 [VStV, SR 642.211]).
3.5.2 Grundvoraussetzung von Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG ist das Bestehen
eines gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisses. Die steuerbare
Leistung fliesst an die Inhaber der Beteiligungsrechte (oder an naheste-
hende Dritte). Das Gesetz enthält in Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG eine – grund-
sätzlich zivilrechtlich zu verstehende – Aufzählung von Stammrechten (Be-
teiligungsrechten), deren Ertrag der Verrechnungssteuer unterliegt (W. RO-
BERT PFUND, Die Eidgenössische Verrechnungssteuer, Teil 1, 1971, N.
3.2 zu Art. 4 Abs. 1 lit. b). Vorliegend relevant sind die Erträge von Aktien
(Art. 620 Abs. 1 OR) und Genussscheinen (Art. 657 OR; Genussscheine
werden – soweit hier von Bedeutung – gleich wie Aktien behandelt und sind
daher in den nachfolgenden Ausführungen durch die "Aktien" mitumfasst).
Der Verrechnungssteuer unterliegen nur die Erträge der von einem Inlän-
der (vgl. soeben E. 3.4) ausgegebenen Beteiligungsrechte (MARCO
DUSS/ANDREAS HELBING/FABIAN DUSS, VStG-Kommentar, Art. 4 N. 118 ff.).
A-5361/2013
Seite 17
3.5.3 Mit der Verrechnungssteuer sollen alle in der gesellschaftlichen Stel-
lung des Empfängers (oder desjenigen, dem der Empfänger nahersteht)
begründeten geldwerten Leistungen erfasst werden, die nicht Kapitalrück-
zahlung sind. Massgebend ist, ob eine auf dem Beteiligungsrecht beru-
hende, aus ihm fliessende geldwerte Leistung vorliegt. Auf dem Beteili-
gungsrecht beruhen Leistungen, die den Inhabern solcher Rechte erbracht
werden. Inhaber ist, wer als Eigentümer oder zufolge Besitzes des Beteili-
gungsrechts zur Ausübung der Mitwirkungsrechte berechtigt ist oder die
Vermögensrechte beanspruchen kann (PFUND, a.a.O., N. 3.11 ff. zu Art. 4
Abs. 1 lit. b; DUSS/HELBING/DUSS, VStG-Kommentar, Art. 4 N. 6).
Im Zusammenhang mit Erträgen aus diesen Beteiligungsrechten ist vor-
nehmlich darauf abzustellen, ob eine Entreicherung der Gesellschaft statt-
findet. Entreicherung wird verstanden als Vermögensabgang oder Verzicht
auf einen Vermögenszugang der Gesellschaft, d.h. als Abnahme bzw. feh-
lende Zunahme des Eigenkapitals. Ohne Entreicherung kann kein steuer-
barer Ertrag vorliegen (DUSS/HELBING/DUSS, VStG-Kommentar, Art. 4 N.
7). Gewisse Konstellationen, als Ausnahmen von dieser Regel, wurden
vom Gesetzgeber teilweise ausdrücklich für steuerbar erklärt (Sitzverle-
gung, Gratiskapitalerhöhungen bzw. Gratisaktien) oder haben ihre Grund-
lage im generell gültigen Steuerumgehungsverbot (Mantelhandel; BAUER-
BALMELLI, Sicherungszweck, S. 78 f.; DUSS/HELBING/DUSS, VStG-Kom-
mentar, Art. 4 N. 8 und 149 ff.). Zu den verrechnungssteuerpflichtigen Vor-
gängen gehören hauptsächlich Ausschüttungen von Dividenden, Ge-
winnverschiebungen (verdeckten Gewinnausschüttungen), Gratisaktien
und Liquidationsüberschüsse.
3.6 Im Rahmen der Steuererhebung wird die Verrechnungssteuerpflicht
gemäss Art. 11 Abs. 1 VStG entweder durch Entrichtung der Steuer
(Art. 12 ff. VStG) oder durch Meldung der steuerbaren Leistung (Art. 19
und 20 VStG) erfüllt.
3.6.1 Die Erhebung der Verrechnungssteuer erfolgt losgelöst vom Leis-
tungsempfänger und dessen steuerlichen Verhältnissen nach Massgabe
der Umschreibung des steuerbaren Ertrages im VStG bzw. in der VStV,
welche auf den Schuldner (Steuerpflichtiger gemäss Art. 10) der steuerba-
ren Leistung bezogen ist (DUSS/HELBING/DUSS, VStG-Kommentar, Art. 4 N.
11). Bei der Erfüllung der Steuerpflicht durch Entrichtung ist die steuerbare
Leistung bei der Auszahlung, Überweisung, Gutschrift oder Verrechnung
ohne Rücksicht auf die Person des Gläubigers um den Steuerbetrag zu
kürzen, bei Kapitalerträgen um 35 % (Art. 13 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 14
A-5361/2013
Seite 18
Abs. 1 VStG). Die steuerbare Leistung ist mithin immer nur netto, d.h. um
die Verrechnungssteuer gekürzt an die Beteiligungsinhaber auszurichten
(nachfolgend bezogen auf die Dividende auch: "Nettodividende"). Der
Steuerpflichtige muss den Steuerbetrag bei der ESTV abrechnen und ent-
richten (Art. 38 Abs. 2 VStG).
3.6.2 Gemäss Art. 14 Abs. 2 VStG hat der Steuerpflichtige dem Empfänger
der steuerbaren Leistung die zur Geltendmachung des Rückerstattungs-
anspruchs notwendigen Angaben zu machen und auf Verlangen hierüber
eine Bescheinigung auszustellen. In der Verrechnungssteuerverordnung
wird diese Bescheinigungspflicht präzisiert, wobei inhaltlich zwischen der
einfachen Abrechnung (Art. 3 Abs. 1 VStV) und der detaillierteren beson-
deren Bescheinigung (Art. 3 Abs. 2 VStV) unterschieden wird. Für jede
steuerbare Leistung darf nur eine Bescheinigung ausgestellt werden; all-
fällige Kopien oder Ersatzbescheinigungen sind deutlich als solche zu
kennzeichnen (Art. 3 Abs. 3 VStV). Gesetzessystematisch gehört die Be-
scheinigungspflicht zur Steuererhebung (Art. 4 bis 20 VStG). Sie erfolgt mit
der Überwälzung der Steuer und unabhängig davon, ob der Leistungsemp-
fänger überhaupt eine Rückerstattung verlangen wird bzw. kann. Die Be-
scheinigung soll (einzig) den Leistungsempfänger in die Lage versetzen,
mit den darin enthaltenen Angaben gegebenenfalls eine Rückerstattung
geltend zu machen (REICH/BAUER-BALMELLI, VStG-Kommentar, Art. 14
N. 3). Die Person des Leistungsempfängers ist bei Ausstellung der Be-
scheinigung noch nicht von Bedeutung. Der Gebrauch der Abzugsbeschei-
nigung durch den Leistungsempfänger erfolgt danach in der Phase der
Rückerstattung der Verrechnungssteuer (Art. 21 ff. VStG).
Gesetz und Verordnung auferlegen gemäss Wortlaut die Bescheinigungs-
pflicht dem Steuerpflichtigen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass aus-
schliesslich der Steuerpflichtige im Sinne von Art. 10 VStG befugt und ver-
pflichtet wäre, die umschriebenen Handlungen vorzunehmen. Zum Kreis
der mit den entsprechenden Pflichten betrauten Personen gehören – ne-
ben weiteren – die vom Steuerpflichtigen mit der Funktion der Zahlstelle
betrauten Banken. Zudem kann auch ein Inkassomandatar dem Leistungs-
empfänger nach Einlösung des Coupons eine Bescheinigung ausstellen
(PFUND, a.a.O., N. 2.7 f. und N. 5.2 zu Art. 14 Abs. 2). Obwohl der Steuer-
pflichtige die Aufgabe somit an Dritte übertragen kann, bleibt er für die rich-
tige Ausführung verantwortlich. In der heutigen Praxis wird – abgesehen
von Ausnahmefällen in überschaubaren personenbezogenen Verhältnis-
sen – nicht bloss auf Verlangen, sondern generell eine Bescheinigung aus-
A-5361/2013
Seite 19
gestellt. Im Bankgeschäft wird dabei zunächst für den einzelnen Verrech-
nungssteuerfall (z.B. für die Einlösung eines Coupons) eine technische Ab-
rechnung, welche sämtliche Angaben einer Abzugsbescheinigung enthält,
und alsdann, sofern der Berechtigte beispielsweise ein Depot und/oder
mehrere Konten unterhält, pro Jahr ein Steuerauszug erstellt. Dieser ent-
hält eine Zusammenstellung der technischer Abrechnungen und ist explizit
als Beleg für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer gekennzeichnet
(REICH/BAUER-BALMELLI, VStG-Kommentar, Art. 14 N. 41 ff.; URS
EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7.
Aufl. 2011, N. 783). Durch dieses standardisierte Verfahren ist die in Art. 3
VStV getroffene Unterscheidung zwischen Abrechnung und besonderer
Bescheinigung nicht mehr relevant. Jede sogenannte Abzugsbescheini-
gung hat die unter Art. 3 Abs. 2 VStV ausgeführten Angaben zu enthalten
(REICH/BAUER-BALMELLI, VStG-Kommentar, Art. 14 N. 46 f.).
Die mit der Überwälzungspflicht zusammenhängende Bescheinigungs-
pflicht dient – wie ausgeführt – primär der Identifikation des zur Rückerstat-
tung Berechtigten und zur Feststellung der Bemessungsgrundlage bei den
allgemeinen Einkommens- und Vermögenssteuern. Da für jede steuerbare
Leistung nur eine Bescheinigung ausgestellt werden darf, dient diese damit
aber auch der Verhinderung einer "Überfunktion" des Sicherungszwecks
der Verrechnungssteuer, indem durch eine möglichst zuverlässige Identifi-
kation des Leistungsempfängers und Rückerstattungsberechtigten miss-
bräuchliche Rückerstattungen der Verrechnungssteuer und insbesondere
auch Mehrfachrückerstattungen verhindert werden sollen (BAUER-BAL-
MELLI, Sicherungszweck, S. 204).
3.7 Unabhängig von der Steuererhebung (erste Phase) erfolgt in einer
zweiten Phase die (teilweise) Rückerstattung der von der steuerbaren Leis-
tung abgezogenen und der ESTV abgelieferten Verrechnungssteuer. Sie
ist für nationale Verhältnisse in Art. 21 ff. VStG geregelt. International rich-
tet sich die Rückerstattung nach einem allfälligen DBA bzw. Staatsvertrag
und nicht nach Art. 21 ff. VStG. Sind die Voraussetzungen erfüllt, erhalten
die Leistungsempfänger die Verrechnungssteuer vollständig oder zumin-
dest teilweise zurückerstattet (BAUER-BALMELLI, VStG-Kommentar, Vorbe-
merkungen zu Art. 21 N. 1 ff.).
3.7.1 Durch den Akt der Überwälzung der Steuer auf den Leistungsemp-
fänger wird dieser zum Steuerträger und damit grundsätzlich zum Rücker-
stattungsberechtigten (BAUER-BALMELLI, Sicherungszweck, S. 49). Ge-
mäss Art. 21 Bst. a VStG hat ein nach den Art. 22-28 VStG (steuerliche
A-5361/2013
Seite 20
Zugehörigkeit oder besondere Berechtigung, Deklarations- resp. Verbu-
chungspflicht) Berechtigter (bei rechtzeitiger Geltendmachung) Anspruch
auf Rückerstattung der ihm vom Schuldner abgezogenen Verrechnungs-
steuer, wenn er bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nut-
zung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besass.
3.7.2 Das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden
Vermögenswerts hat grundsätzlich derjenige, dem aufgrund von Eigentum
(Art. 641 ff. ZGB), Nutzniessung (Art. 745 ff. ZGB), eines obligationenrecht-
lichen Anspruchs oder allenfalls eines sonstigen gültigen Rechts der Nut-
zen unbelastet und effektiv zukommt. Notwendig ist die ausschliessliche
und freie Verfügungsberechtigung über den Nutzen des Vermögenswerts
(vgl. Urteil des BGer 2C_383/2013 vom 2. Oktober 2015 E. 3 f. [bestätigt
das Urteil des BVGer A-4794/2012 vom 13. März 2013, vgl. dort E. 2.6];
REICH/BAUER-BALMELLI, VStG-Kommentar, Art. 21 N. 12 mit Hinweisen).
Im internationalen Verhältnis wird das Rückerstattungsrecht im Rahmen ei-
nes DBA ebenfalls (grundsätzlich) an das Nutzungsrecht angeknüpft (vgl.
Urteil des BGer 2C_364/2012 und 2C_377/2012 vom 5. Mai 2015 E. 5;
ausführlich MAJA BAUER-BALMELLI/MATTHIAS ERIK VOCK, in: Zwei-
fel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuer-
recht, Internationales Steuerrecht, 2015, Vor Art. 10-12 OECD-Musterab-
kommen [OECD-MA] N. 12 ff.).
3.7.3 Im Rahmen des Rückerstattungsverfahrens hat der Antragsteller der
zuständigen Behörde über alle Tatsachen, die für den Rückerstattungsan-
spruch von Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen
Auskunft zu erteilen. Auf Verlangen der Steuerbehörde hat er insbesondere
auch die Steuerabzugsbescheinigungen (Art. 14 Abs. 2 VStG) einzu-
reichen (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VStG; vgl. zur Überprüfung beim Aussteller
Art. 50 Abs. 2 VStG). Kommt der Antragsteller seinen Pflichten nicht nach
und kann der Rückerstattungsanspruch nicht abgeklärt werden, so wird der
Antrag abgewiesen (Art. 48 Abs. 2 VStG).
3.8 Bezahlte (Verrechnungs-)Steuern und Zinsen, die nicht durch Ent-
scheid der ESTV festgelegt worden sind, werden zurückerstattet, sobald
feststeht, dass sie nicht geschuldet waren (Art. 12 Abs. 1 VStV). Im Fol-
genden bezeichnet der Begriff "Rückvergütung" den Vorgang, bei dem die
ESTV eine ihr geleistete Zahlung restituiert, weil diese nicht geschuldet
war. Entgegen dem hier gewählten Wortgebrauch verwendet Art. 12 VStV
A-5361/2013
Seite 21
für eine solche "Rückvergütung" den Begriff "Rückerstattung" (zur Termi-
nologie: Urteil des BVGer A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.4.1; MI-
CHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung, 2012 [nachfolgend:
Untergang], S. 57 ff.). Der Begriff der "Rückerstattung" wird demgegenüber
für die (ordentliche) Rückerstattung der Verrechnungssteuer gemäss Art.
21 ff. VStG bzw. eines Staatsvertrags verwendet.
3.8.1 Eine Voraussetzung für die Rückvergütung ist die Bezahlung einer
Nichtschuld. Dies ist unter anderem dann gegeben, wenn bei der Zahlung
ein steuerbarer Tatbestand gefehlt hat und die versteuerte Leistung gar
nicht Gegenstand der Verrechnungssteuer ist. Beruht die Zahlung nicht auf
einem rechtskräftigen Entscheid, so wird die zu Unrecht entrichtete Steuer
rückvergütet (PFUND, a.a.O., N. 5 ff. Vorbem. zu Art. 17).
3.8.2 Art. 14 Abs. 1 VStG schreibt die Pflicht zur Überwälzung der Verrech-
nungssteuer auf den Leistungsempfänger zwingend vor (E. 3.2). Es be-
steht eine grosse Wahrscheinlichkeit, dass der Steuerpflichtige auch die
nicht geschuldete Steuer auf den Leistungsempfänger überwälzt und die-
sem die gemäss Art. 14 Abs. 2 VStG notwendigen Angaben macht. So ist
es möglich, dass der Leistungsempfänger die auf ihn überwälzte, zu Un-
recht entrichtete Steuer im ordentlichen Rückerstattungsverfahren
(Art. 21 ff. VStG) zurückverlangt und der Bund im Ergebnis durch die sei-
nerzeitige Bezahlung der Nichtschuld nicht mehr unrechtmässig bereichert
ist. Eine zusätzliche Rückvergütung an denjenigen, welcher die Nicht-
schuld geleistet hat, kommt nicht in Frage. Ist aber die zu Unrecht entrich-
tete Steuer im Zeitpunkt, in welchem die Bezahlung der Nichtschuld ent-
deckt wird, zwar überwälzt, jedoch dem Leistungsempfänger noch nicht
zurückerstattet worden, oder kann dieser (z.B. als Ausländer) eine Rücker-
stattung nicht oder nur teilweise erlangen, so lässt sich eine Rückvergütung
der Steuer an denjenigen, der sie (zu Unrecht) bezahlt und überwälzt hat,
nur rechtfertigen, wenn der von der Überwälzung Betroffene (Leistungs-
empfänger) in den Genuss der Rückvergütung kommt. Der Leistungsemp-
fänger ist der zu Unrecht Entreicherte (zum Ganzen PFUND, a.a.O., N. 6.1
Vorbem. zu Art. 17; MARKUS KÜPFER, VStG-Kommentar, Art. 38 N. 13).
Es wird mit anderen Worten gemäss Art. 12 Abs. 2 VStV die Rückvergü-
tung nur gewährt, wenn feststeht, dass der von der Überwälzung betroffene
Leistungsempfänger die Rückerstattung nicht im ordentlichen Rückerstat-
tungsverfahren erlangt hat und er in den Genuss der Rückvergütung
kommt.
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Seite 22
Ist dem Leistungsempfänger eine Bescheinigung ausgestellt worden und
hat dieser den Beleg gegenüber der Rückerstattungsbehörde noch nicht
verwendet, so hat derjenige, welcher die Rückvergütung verlangt, diesen
Beleg wieder zu beschaffen (PFUND, a.a.O., N. 6.2 Vorbem. zu Art. 17).
3.8.3 Rückvergütungsberechtigt ist, wer die Nichtschuld bezahlt hat. Ge-
mäss Art. 12 Abs. 5 VStV kommen bei der Rückvergütung nicht geschul-
deter Verrechnungssteuern die Vorschriften des Gesetzes und der Verord-
nung über die Steuererhebung sinngemäss zur Anwendung.
3.9 Abgesehen von Art. 12 VStV findet sich für Rückvergütungen von Zu-
wendungen letztlich und selbst bei Fehlen positivrechtlicher Normierung
die Basis im allgemeinen öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundsatz der Rück-
forderung einer grundlos erbrachten Leistung (BEUSCH, Untergang, S. 62).
Gemäss einem allgemeinen Rechtsgrundsatz sind Zuwendungen, die aus
einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolg-
ten, zurückzuvergüten. Dieser Grundsatz, der für das Privatrecht in Art. 62
Abs. 2 OR ausgesprochen ist, gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts,
selbst wenn er in der einschlägigen Gesetzgebung nicht ausdrücklich fest-
gelegt ist (vgl. BGE 135 II 274 E. 3.1, BGE 124 II 570 E. 4b, BGE 88 I 213;
Urteil des BGer 2A.321/2002 vom 2. Juni 2003 E. 2.2; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 187 und 760; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER,
Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, Ziff. 1.5.3, S. 168 ff.; TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, a.a.O., § 16 N. 9).
Dies gilt in gleicher Weise für ungerechtfertigte Leistungen, die vom Ge-
meinwesen oder von Privaten erbracht worden sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 187; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl. 1986, Nr. 32 I, S. 191). Nach der
neueren Lehre handelt es sich bei der Beiziehung privatrechtlicher Regeln
nicht um eine analoge Anwendung von Privatrecht, sondern um unge-
schriebenes öffentliches Recht (vgl. bereits BGE 78 I 86 E. 1; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 185 und 187; diesbezüglich unklar BGE 124 II
570 E. 4; MARIANNE RYTER SAUVANT, Allgemeine Rechtsgrundsätze – Ana-
logien zum Privatrecht, 2005, S. 22 ff., 71 ff.).
3.9.1 Die Erfüllung des Tatbestands der ungerechtfertigten Bereicherung
setzt grundsätzlich voraus, dass (i) jemand bereichert worden ist, dass (ii)
diese Bereicherung aus dem Vermögen eines anderen stammt und dass
(iii) diese ungerechtfertigt ist (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG
SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 10.
A-5361/2013
Seite 23
Aufl. 2014, Rz. 1470 ff.; zur freiwilligen Leistung einer Nichtschuld vgl. BGE
124 II 570 E. 4b).
3.9.2 Ursachen der ungerechtfertigten Bereicherung können Zuwendun-
gen ohne jeden gültigen Grund, aus einem nicht verwirklichten Grund, aus
einem nachträglich weggefallenen Grund, das Verhalten des Bereicherten
selber, das Verhalten eines Dritten oder ein Naturereignis sein ([statt vieler]
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1479 - 1494).
3.9.3 Die Beweislast für das Vorhandensein der Tatbestandselemente der
ungerechtfertigten Bereicherung, aber auch jener von Art. 12 VStV trägt
jene Partei, welche die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung gel-
tend macht. Dies entspricht der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB, welche
auch im Bereich des öffentlichen Rechts als allgemeiner Rechtsgrundsatz
gilt. Demnach hat jene Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu bewei-
sen, die aus ihr Rechte ableitet ([statt aller] BGE 133 V 205 E. 5.5).
4.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die ESTV den von der Verfahrensbetei-
ligten dem Konto der Beschwerdeführerin belasteten und an die ESTV
überwiesenen Betrag von insgesamt Fr. […] zu erstatten hat.
4.1 Bevor in E. 4.4 ff. die streitbetroffenen Verkäufe der Beschwerdeführe-
rin von Beteiligungsrechten untersucht werden, sind nachfolgend zuerst ei-
nige Ausführungen zu den Grundlagen von Aktientransaktionen – mit Blick
auf den hier relevanten Zeitraum (Jahr 2007) – zu machen.
Die Verträge wurden von der Beschwerdeführerin – soweit ersichtlich –
ausserbörslich ("over the counter") abgeschlossen. Nachfolgend wird aber
dennoch – insbesondere mit Blick auf das Zivilrecht – zuerst auf den Han-
del an der Schweizer Börse SWX (Swiss Exchange, seit dem Jahr 2008
SIX; nachfolgend: SWX) eingegangen (E. 4.1.2) und anschliessend auf
den ausserbörslichen Handel (E. 4.1.3).
4.1.1 Für die rechtsgeschäftliche Übertragung von Namen- und Inhaberak-
tien bedarf es sowohl eines Verpflichtungs- wie auch eines Verfügungsge-
schäfts. Je nach Art des Wertpapiers bestehen hierzu unterschiedliche An-
forderungen. Bei Namenaktien ist für die Übertragung neben dem Rechts-
geschäft (Verpflichtungsgeschäft) die Übergabe des Besitzes an den Ak-
tientiteln und – weil Namenaktien Ordrepapiere sind – ein Indossament er-
forderlich (Art. 684 Abs. 2 OR). Bei Inhaberaktien genügt demgegenüber –
A-5361/2013
Seite 24
neben dem Rechtsgeschäft – die Übergabe des Besitzes. Unverbriefte Ak-
tienrechte werden unabhängig der Aktienart mittels Zession übertragen
(PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizeri-
sches Aktienrecht, 1996, § 44 N. 85 ff.; MARC BAUEN/ROBERT BERNET,
Schweizer Aktiengesellschaft, 2007, Rz. 272 ff.).
Auf die Besonderheiten bei der Übertragung vinkulierter Namenaktien wird
hier mangels Relevanz nicht eingegangen.
4.1.2 Die börslichen Käufe und Verkäufe der Aktien der an der SWX kotier-
ten Gesellschaften erfolgen über die Mitglieder der Börse. Angebot und
Nachfrage an einer bestimmten Aktiengattung werden in ein elektronisch
verwaltetes Auftragsbuch eingegeben. Während der Handelszeit der Börse
werden die ins Auftragsbuch eingegebenen Ordres nach fixen Regeln zu-
sammengeführt ("Matching"). Will ein Nichtbörsenmitglied Aktien an der
Börse kaufen oder verkaufen, muss es einem Börsenmitglied (meist De-
potbank) einen entsprechenden Auftrag erteilen. Dieses führt ihn in der
Folge aus (JONAS MISTELI, Dividenden-Stripping, 2001, N. 117 ff.; DIETER
ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, N. 911
und N. 1316 ff.).
4.1.2.1 Das Verpflichtungsgeschäft bei einem Aktienkauf besteht darin,
dass sich der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Aktie zu übergeben
und ihm das Eigentum daran zu verschaffen. Der Käufer verpflichtet sich
demgegenüber zur Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises. Rechte und
Pflichten der Parteien richten sich bei einem solchen Kaufvertrag grund-
sätzlich nach Obligationenrecht. Erfolgt der Kauf an der SWX, gelten zu-
dem deren Allgemeine Geschäftsbedingungen (nachfolgend: AGB SWX,
hier in der Version vom 10. August 2006 […]). Die Ziff. 5 ff. AGB SWX (Best-
immungen betreffend Usanzen) beschreiben den "Standardvertrag" zwi-
schen den Teilnehmern. Diese Usanzen werden von den Parteien im Rah-
men einer Transaktion an der SWX und bei Fehlen einer gegenteiligen Ver-
einbarung in den Aktienkaufvertrag einbezogen (Ziff. 5.1 AGB SWX;
ZOBL/KRAMER, a.a.O., N. 1243). In den AGB SWX ist vorgesehen, dass die
in der Aktie verkörperten Rechte zwischen den Parteien als unmittelbar mit
dem Vertragsabschluss übergegangen gelten (Ziff. 5.2 AGB SWX). Wer-
den zwischen dem Tag des Abschlusses und dem Zeitpunkt, in welchem
usanzgemäss die Übertragung der Effekten erfolgen sollte, Erträgnisse fäl-
lig, so stehen diese dem Käufer zu. Der Verkäufer lässt diese dem Käufer
durch Gutschrift des Entgelts oder durch die Übertragung des Coupons
zukommen (Ziff 5.2 Abs. 3 AGB SWX). Die Erfüllung der gegenseitigen
A-5361/2013
Seite 25
Verpflichtungen erfolgt innert dreier Bankwerktage (T+3), obwohl aus tech-
nischer Sicht eine sofortige Abwicklung (T+0) möglich wäre (Ziff. 4.33 und
5.18 AGB SWX; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N. 1317). Die in den verkauften Ak-
tien verkörperten Rechte gelten somit im Innenverhältnis zwischen den
Vertragsparteien usanzgemäss unmittelbar als mit dem Vertragsschluss
auf den Käufer übergegangen (MISTELI, a.a.O., N. 122). Mit anderen Wor-
ten räumt der Verkäufer dem Käufer mit Vertragsschluss das Nutzungs-
recht an den verkauften Aktien bzw. deren Erträgen ein (vgl. E. 3.7.2), die
Übertragung der Aktien und damit auch des Eigentums erfolgt drei Tage
später. Aufgrund dieser Verzögerung muss der Verkäufer dem Käufer ne-
ben der Aktie sämtliche in der Zeit zwischen Verpflichtungs- und Verfü-
gungsgeschäft (noch) ihm als Aktionär zugeflossene Werte weiterleiten.
Nur so kommt er seinen vertraglichen Verpflichtungen nach.
Ob es sich beim Kaufgegenstand des an der Börse abgeschlossenen Ver-
trags im Übrigen um eine Aktie in der Form eines Wertpapiers oder eines
Wertrechts (vgl. nachfolgend E. 4.1.4) handelt, spielt für den vorliegenden
Fall keine Rolle. Entweder wird eine Sache oder aber eine Forderung ge-
kauft. In beiden Fällen handelt es sich beim Verpflichtungsgeschäft um ei-
nen Kaufvertrag.
4.1.2.2 Die SWX übermittelt sämtliche Abschlüsse, die im börslichen Han-
del ausgeführt werden, mit den dafür notwendigen Abwicklungsinstruktio-
nen automatisch an die Settlementorganisationen zur Übertragung der Ef-
fekten und Zahlung des Kaufpreises (Ziff 4.33 und 5.23 AGB SWX; MIS-
TELI, a.a.O., N. 126).
4.1.3 Neben den oben beschriebenen börslichen Abschlüssen können Ak-
tien (und andere Effekten) – mit Einschränkungen (vgl. Börsenpflicht,
Ziff 4.8 AGB SWX) – auch ausserbörslich gehandelt werden. Die Parteien
vereinbaren direkt miteinander oder durch Vermittlung von Dritten den In-
halt des Verpflichtungsgeschäfts. Im Mittelpunkt wird dabei ebenfalls die
Übertragung der Aktien gegen Bezahlung des Kaufpreises stehen.
Erfolgt die Abwicklung der Transaktion durch eine Settlementorganisation,
werden dieser nach Vertragsschluss die entsprechenden Instruktionen er-
teilt. Ab diesem Zeitpunkt unterscheidet sich das Verfügungsgeschäft von
börslichen und ausserbörslichen Transaktionen – soweit hier relevant –
nicht. Die nachfolgenden Ausführungen gelten für beide Arten von Ver-
tragsschlüssen.
A-5361/2013
Seite 26
4.1.4 Im Rahmen des Verfügungsgeschäfts müssen die Parteien ihre ver-
sprochenen Leistungen erbringen. Der Verkäufer übergibt die Aktien und
der Käufer bezahlt den Kaufpreis.
4.1.4.1 Die Art der Übertragung der Aktien hängt davon ab, ob diese in ei-
nem Wertpapier verbrieft sind oder in der Form Wertrechts bestehen. Ge-
genstand von Aktienkäufen an der Börse können (sammelverwahrte) Wert-
papiere (ev. in der Form einer Globalurkunde) oder (blosse) Wertrechte
(unverbriefte Mitgliedschaftsrechte) sein. Bei der sogenannten Drittsam-
melverwahrung erfolgt die Verwahrung der Wertpapiere bei einer Zentral-
verwahrungsstelle, welche für die angeschlossenen Teilnehmer – meist
Banken – Sammeldepots hält und die entsprechenden Aktienkonten führt.
Im Zusammenhang mit den Wertrechten führt der Zentralverwahrer (bloss)
die entsprechenden Konten. In der Schweiz werden die Wertschriften-
dienstleistungen – soweit hier relevant – von der SIS SegaInterSettle AG
(nachfolgend: SIS; seit August 2008 SIX SIS AG) erbracht. Praktisch alle
im Wertschriftengeschäft tätigen schweizerischen Banken und andere
(ausländische) Institute sind als Teilnehmer an das System der SIS ange-
schlossen und haben dort ihre sammelverwahrungsfähigen Fremd- und Ei-
genbestände. Ziel der zentralen Sammelverwahrung ist es, den Handel mit
Wertpapieren ohne Titeltransport, rein buchungsmässig mittels Depotüber-
trag über das Sammeldepotsystem abzuwickeln (EMCH/RENZ/ARPAGAUS,
a.a.O., N. 743 ff.; ARTHUR MEIER-HAYOZ/HANS CASPAR VON DER CRONE,
Wertpapierrecht, 2. Aufl. 2000, S. 323 ff.; ROLAND VON BÜREN/WALTER A.
STOFFEL/ROLF H. WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 255
f.). Unabhängig davon, ob ein sammelverwahrtes Wertpapier (durch Tradi-
tion der Miteigentumsquote) oder ein Wertrecht (durch Zession) übertragen
wird, ist für den vorliegenden Fall entscheidend, dass mit der Übertragung
auch eine entsprechende Umbuchungen in den Teilnehmerdepots der SIS
und in den Fremd- bzw. Eigenbestandsdepots der Depotbanken erfolgt
(MISTELI, a.a.O., N. 124 f.; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 737 und 750;
DIETER ZOBL, Internationale Übertragung und Verwahrung von Wertpapie-
ren [aus schweizerischer Sicht], SZW 2001 S. 106 ff.). Handeln also zwei
Banken jeweils für ihre Kunden, so bucht die Bank des Verkäufers die Be-
stände aus dem Kundendepot aus, gleichzeitig bucht die SIS die Wert-
schriften aus dem Depot der Bank aus und überträgt diese auf das Depot
der Bank des Käufers. Die Käuferbank nimmt ihrerseits eine Buchung in
das Kundendepot vor. Im internationalen Handel können buchmässig eine
ganze Reihe von Verwahrern (Custodians) und Unterverwahren (Subcus-
todians) in verschiedenen Ländern beteiligt sein, welche über Effektenkon-
ten untereinander verbunden sind (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 745).
A-5361/2013
Seite 27
Nachfolgend wird der Einfachheit halber nur noch von Wertschriften ge-
sprochen, unabhängig davon, ob diese verbrieft oder unverbrieft sind. Re-
levant ist einzig, dass mit der Übertragung in beiden Fällen (unter anderem)
eine Umbuchung bei der SIS und bei den Depotbanken erfolgt.
4.1.4.2 Der Käufer muss den vereinbarten Kaufpreis bezahlen. Auch der
Bezahlvorgang ist automatisiert. Die mit der Abwicklung beauftragte SIS
veranlasst gleichzeitig mit der wertpapierseitigen Umbuchung die Überwei-
sung des geschuldeten Kaufpreises vom Konto des Käufers (bzw. dessen
Korrespondenzbank) auf jenes des Verkäufers (Abwicklung Zug um Zug;
MISTELI, a.a.O., N. 132).
4.2 Zu den vermögensmässigen Rechten eines Aktionärs gehört das Divi-
dendenrecht (Art. 660 Abs. 1 OR). Der Anspruch besteht, falls die Gene-
ralversammlung eine Ausschüttung des Bilanzgewinns beschliesst, und er
wird im Zeitpunkt des Beschlusses oder allenfalls an einem später festge-
setzten Termin fällig. Ausschlaggebend für die Dividendenberechtigung ist
der Fälligkeitstermin (vgl. BAUEN/BERNET, a.a.O., Rz. 290 ff.; FORSTMO-
SER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 43 N. 56). Bei Dividendenfälligkeit ist
der Aktionär berechtigt, gegen Vorlage des Dividendencoupons den Divi-
dendenanspruch geltend zu machen. Auch dieser Vorgang des Dividen-
deninkassos ist im Effektengirosystem der SIS weitgehend automatisiert.
Die SIS besorgt für ihre Teilnehmer das Inkasso der ihnen aus den depo-
nierten Eigen- und Fremdbeständen zustehenden Dividenden. Sie über-
mittelt den Teilnehmern eine Anzeige über die ihnen gemäss Bestand der
entsprechenden Depots am Ende des Tages vor dem Ex-Tag zustehenden
Dividenden. Die Dividende fliesst dann von der ausschüttenden Gesell-
schaft über deren Zahlstelle an die SIS und weiter auf die Teilnehmerkon-
ten der Banken. Handelt es sich bei den Teilnehmer um Banken, welche
die Depots von Kunden verwalten, weisen diese die Dividenden entspre-
chend ihren Kunden zu (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 779). Dies wird
mit einer (elektronisch) ausgestellten Couponabrechnung bescheinigt (zur
Bescheinigung bzw. technischen Abrechnung vgl. oben E. 3.6.2; MISTELI,
a.a.O., N. 143 ff.). Eine eigentliche Vorlage des Dividendencoupons im ur-
sprünglichen Sinn ist im automatisierten System nicht mehr notwendig
(MISTELI, a.a.O., N. 146).
4.3 Erfolgt das Verfügungsgeschäft nicht gleichzeitig mit dem Verpflich-
tungsgeschäft, kann es vorkommen, dass zwischen Verpflichtungs- und
Verfügungsgeschäft aktienrechtlich relevante Ereignisse stattfinden, so
A-5361/2013
Seite 28
beispielsweise die Generalversammlung oder eine Dividendenausschüt-
tung. In solchen Fällen stellen sich Fragen betreffend Ablauf und Zuord-
nung der Ansprüche.
4.3.1 Erfolgt der Kauf an der Börse vor dem Dividendenstichtag und wird
vor dem Erfüllungszeitpunkt (grundsätzlich drei Tage später) die Dividende
fällig und ausbezahlt, so muss der Verkäufer dem Käufer gemäss Kaufver-
trag (Ziff. 5.2 Abs. 3 AGB SWX; vgl. oben E. 4.1.2.1) nicht nur die Aktien
übertragen, sondern auch die mittlerweile ausgeschütteten Dividenden.
Die Dividenden werden dabei meist automatisch dem Verkäufer zugewie-
sen, da die Aktien am Stichtag noch in seinem Teilnehmerdepot aufgeführt
sind, obwohl bereits der Käufer die Nutzungs- bzw. Dividendenberechti-
gung erworben hat. Würde der Verkäufer dem Käufer nur die Aktie nach
dem Dividendenstichtag übertragen, käme er seinen vertraglichen Pflich-
ten nur teilweise nach. Der Verkäufer muss dem Käufer neben der Aktie
also die in der Zwischenzeit fällig gewordene und ausbezahlte Dividende
weiterleiten. Dabei ist zu beachten, dass die Dividende nur zu 65 % direkt
ausbezahlt wird. Die restlichen 35 % werden von der ausschüttenden Ge-
sellschaft als Verrechnungssteuer an die ESTV abgeführt und können erst
zu einem späteren Zeitpunkt im Rückerstattungsverfahren von den Be-
rechtigten (teilweise) zurückgefordert werden (vgl. oben E. 3.2). Die der
ESTV abgelieferten 35 % sind – im Zeitpunkt des Dividendenstichtags bzw.
kurz danach – (nur) ein "potenzieller Rückerstattungsanspruch" des Nut-
zungsberechtigten gegenüber der ESTV, welcher mit der ausbezahlten
Nettodividende verbunden ist. Daraus folgt, dass der Aktienkäufer im Erfül-
lungszeitpunkt nach dem Dividendenstichtag nicht nur Anspruch auf die
Aktie und die Nettodividende hat, sondern zudem in die Lage versetzt wer-
den muss, dass er seine ab dem Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts
erworbene Nutzungsberechtigung im Rahmen des Rückerstattungsverfah-
rens auch geltend machen kann (technische Abrechnung etc.). Kommt der
Verkäufer nicht sämtlichen vertraglichen Pflichten nach, erfüllt er den Ver-
trag nicht ordnungsgemäss.
Dieser Ablauf der Vertragserfüllung ist im System der SIS automatisiert
(vgl. dazu MarketGuide Schweiz der SIS [Version vom 17. November 2006]
Ziff. 8 […]). Wurde die Nettodividende aufgrund eines Verkaufs kurz vor
dem Ex-Tag noch dem Verkäufer gutgeschrieben, führt das System der SIS
zusammen mit der Umbuchung der Aktie ("ex coupon") anlässlich der Er-
füllung eine Ausgleichszahlung in der Höhe der Nettodividende aus. Die
dem Verkäufer gutgeschriebene Nettodividende wird diesem also sogleich
wieder belastet und dem – nunmehr berechtigten – Käufer gutgeschrieben
A-5361/2013
Seite 29
(MISTELI, a.a.O., N. 145). Es erfolgt eine Weiterleitung der Nettodividende
vom Verkäufer an den Käufer, wobei bei Letzterem die Ausgleichszahlung
als Nettodividendengutschrift ausgewiesen und bescheinigt wird. Dies führt
dazu, dass der Käufer seinen Anspruch auf Rückerstattung der Verrech-
nungssteuer aufgrund seiner (vertraglich erworbenen) Nutzungsberechti-
gung auch mit der notwendigen Bescheinigung belegen kann. Der Verkäu-
fer wird demgegenüber – soweit SIS-Bestände betroffen sind – darauf hin-
gewiesen, dass die ihm zugeteilte Gutschriftanzeige nicht für die Rücker-
stattung der Verrechnungssteuer verwendet werden darf. Das Rückerstat-
tungsrecht steht einzig dem Empfänger der Ausgleichszahlung zu (vgl.
MarketGuide SIS Ziff. 8.4.1).
4.3.2 In dem soeben beschriebenen Fall des Verkaufs kurz vor dem Divi-
dendenstichtag kann der Verkäufer einer Aktie, über die er im Verkaufszeit-
punkt verfügungsberechtigt ist ("Long"-Verkäufe), mithilfe der "Weiterlei-
tung" der Nettodividende und des damit verbundenen Rückerstattungs-
rechts durch die automatisierte Abwicklung bei der SIS seinen Pflichten
aus dem Kaufvertrag nachkommen. Gleichzeitig ist die Lückenlosigkeit des
Systems der Verrechnungssteuer gewährleistet, da zu keiner Zeit mehr
gültige Bescheinigungen im Umlauf sind, als steuerbare Leistungen von
der steuerpflichtigen Gesellschaft ausgeschüttet wurden. Eine Überfunk-
tion wird verhindert (vgl. E. 3.6.2). Die zivilrechtlichen Ansprüche zwischen
Käufer und Verkäufer, die automatisierte Transaktionsabwicklung sowie die
verrechnungssteuerlichen Vorgaben stehen im Einklang miteinander.
4.3.3 Ein Verkäufer kann aber auch Aktien verkaufen, die (noch) nicht in
seinem Eigentum stehen (sog. Leerverkauf oder auch "Short"-Verkauf). In
einem solchen Fall muss er jedoch nach dem Vertragsschluss, aber vor
dem Zeitpunkt der Lieferung, die verkauften Aktien beschaffen (z.B. durch
einen Deckungskauf; vgl. zum Begriff des Leerverkaufs FRIEDRICH SCHLIM-
BACH, Leerverkäufe, Tübingen 2015, S. 8 ff.). Wie es sich aus verrech-
nungssteuerrechtlicher Sicht verhält, wenn der Verkäufer weder im Zeit-
punkt des Verkaufs noch am Dividendenstichtag über die verkauften Aktien
verfügt (Leerverkauf) und diese erst kurz vor der Übertragung an den Käu-
fer von einem Dritten (ohne Dividendenanspruch) erwirbt (Deckungskauf),
gilt es nachfolgend anhand der von der Beschwerdeführerin durchgeführ-
ten Transaktionen zu klären.
4.4 Die Beschwerdeführerin hat im Frühjahr 2007 verschiedene Transakti-
onen mit Futures auf Aktien und Genussscheinen von sechs schweizeri-
schen börsenkotierten Gesellschaften ([…]; nachfolgend alle zusammen
A-5361/2013
Seite 30
die "SMI-Gesellschaften") und mit den Aktien bzw. Genussscheinen selbst
getätigt. Die Futures- und Aktientransaktionen stellten zwar Gegenge-
schäfte dar, erfolgten jedoch unabhängig von einander über verschiedene
Handelsplätze. Aus der nachfolgenden Beurteilung des Falles wird ersicht-
lich, dass die vorliegende Konstellation (bzw. die sich dabei stellenden Fra-
gen) nicht mit jenen, welche den jüngst ergangenen Urteilen des Bundes-
gerichts (2C_364/2012 / 2C_377/2012 und 2C_895/2012 je vom 5. Mai
2015 sowie 2C_383/2013 vom 2. Oktober 2015) zu Grunde lagen, zu ver-
gleichen ist. Allfällige (wirtschaftliche) Zusammenhänge der Futures- und
Aktientransaktionen werde daher nicht weiter untersucht. Zu beurteilen
sind demnach einzig die Käufe und Verkäufe der Aktien der SMI-Gesell-
schaften. Die Beschwerdeführerin tätigte Leerverkäufe. Dabei wurden die
Verkäufe (Verpflichtungsgeschäfte) ausserbörslich direkt mit anderen Drit-
ten (meist ebenfalls Broker) vereinbart. Mit der Abwicklung betraut wurde
danach die Verfahrensbeteiligte als Subcustodian. Sie erteilte der SIS die
entsprechenden Instruktionen. Die Deckungskäufe der Beschwerdeführe-
rin erfolgten jeweils kurz vor dem Erfüllungstermin, aber erst nach dem Di-
videndenstichtag der SMI-Gesellschaft. Die Transaktionen hatten einen er-
heblichen Umfang. Gemäss der Verfahrensbeteiligten beliefen sich die
Verkäufe im Frühjahr 2007 auf insgesamt Fr. […] (vgl. […]). Alle streitbe-
troffenen Transaktionen wurden in der soeben beschriebenen Art und
Weise abgewickelt. Dies ist unbestritten. Es muss daher nicht weiter auf
die Einzelheiten der verschiedenen Transaktionen (Anzahl Aktien, Preise
etc.) eingegangen werden. Obwohl die Geschäfte für die Beschwerdefüh-
rerin Gegengeschäfte darstellten, sind für die – hier vorzunehmende – ver-
rechnungssteuerliche Beurteilung einzig die Aktienverkäufe und -käufe re-
levant. Darum erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage, ob die Akti-
entransaktionen vor oder nach den Futurestransaktionen stattfanden (vgl.
unten E. 7.3.1).
Als Folge der Transaktionen über den Ex-Tag nahm das Börsenabwick-
lungssystem SIS (automatisch) Belastungen des Kontos der Beschwerde-
führerin in der Höhe der Nettodividendenzahlungen zugunsten der Käufer
der Aktien vor. Das Konto wurde demzufolge in gleicher Weise belastet,
wie wenn die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Verkaufs bzw. am Divi-
dendenstichtag bereits im Besitz der verkauften Aktien gewesen wäre
("Long"-Verkauf; vgl. oben E. 4.3.1 f.). Anders als bei "Long"-Verkäufen
hatte die Beschwerdeführerin selbst jedoch keine Nettodividendenzahlung
erhalten, da sie die entsprechenden Wertschriften (noch) gar nicht erwor-
ben hatte. Bei diesen Zahlungen zulasten des Kontos der Beschwerdefüh-
A-5361/2013
Seite 31
rerin handelte es sich daher nicht um Weiterleitungen der ihr zugegange-
nen Dividenden. Die Beschwerdeführerin bestreitet die (zivilrechtliche) Zu-
lässigkeit dieser Zahlungen in der Höhe der Nettodividende an die Käufer
nicht (vgl. […]). Zusätzlich belastete die Verfahrensbeteiligte das Konto der
Beschwerdeführerin aber nochmals mit insgesamt Fr. […]. Dies entsprach
35 % der Dividenden der verkauften Aktien und somit in der Höhe den bei
einer "normalen Dividendenausschüttung" anfallenden Verrechnungssteu-
ern. Dieser Betrag – zusammen mit weiteren von Dritten stammenden Be-
trägen aus anderen Transaktionen – wurde in der Folge von der Verfah-
rensbeteiligten mittels zweier Formulare 102M deklariert und der ESTV
überwiesen. Auf den Formularen war jeweils nur die Verfahrensbeteiligte
vermerkt, nicht jedoch die Beschwerdeführerin oder Dritte. Die Verfahrens-
beteiligte rechnete somit in eigenem Namen ab.
4.5 Die Kernfrage des Falles ist jene nach den (steuerrechtlichen) Konse-
quenzen dieser Leerverkäufe, welche mit Hilfe der Verfahrensbeteiligten
durch die SIS abgewickelt wurden. In einem ersten Schritt ist aus zivil- bzw.
handelsrechtlicher Sicht auf die von der Beschwerdeführerin ausgeführten
Transaktionen einzugehen, um danach eine verrechnungssteuerrechtliche
Beurteilung vornehmen zu können.
4.5.1
4.5.1.1 Mit dem Abschluss der Aktienkaufverträge verpflichtete sich die
Verkäuferin, den Käufern die entsprechenden Aktien zu übertragen. Die
Vertragsabschlüsse fanden nicht an der SWX, sondern ausserbörslich ("o-
ver the counter") statt. Die Beschwerdeführerin schloss die Geschäfte mit
den Gegenparteien (Broker) ab. Betreffend Vertragsinhalt bestätigt die Be-
schwerdeführerin, es seien keine Fragen über allfällige Belastungen oder
Gutschriften in Bezug auf die Dividenden besprochen worden (vgl. […]).
Auch sonst bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, es seien irgendwelche
(besonderen) Vereinbarungen zwischen ihr und den Käufern getroffen wor-
den. Zudem zeigen die Aufzeichnungen ("Deal Tickets"; vgl. […]), dass die
Verkäufe jeweils zu Preisen erfolgten, welche den an den jeweiligen Ver-
kaufstagen an der Börse bezahlten Preisen entsprachen. Daraus ist zu
schliessen, dass es den Käufern somit nicht möglich war zu erkennen,
dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch
nicht über die Aktien verfügte und Leerverkäufe tätigte. Die Beschwerde-
führerin verkaufte den Käufern die Aktien im "Zustand", wie sie sich bei
Vertragsschluss vor dem Dividendenstichtag befanden. Der kurze Zeit spä-
ter einlösbare Dividendencoupon gehörte daher zum Verkaufsgegenstand
(so auch Gutachten Z._______ S. 6 "Dritten Käufern gegenüber hat sich
A-5361/2013
Seite 32
die A._______ Ltd. verpflichtet, SMI-Titel vor Dividendenfälligkeit somit mit
Anspruch auf Dividende zu verkaufen"). Die Käufer hatten also im Zeit-
punkt des Kaufs die in den Aktien verkörperten Rechte erworben und hat-
ten demnach – wie bei einem Kauf an der Börse – Anspruch auf alles, was
einem Aktionär in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Übertragung der
Aktien zugeflossen war. Die Lieferfrist betrug drei Tage (vgl. die erwähnten
"Deal Tickets"). Im Falle einer Lieferung nach dem Dividendenstichtag hat-
ten die Käufer somit nicht nur Anspruch auf die Aktien ("ex coupon"), son-
dern auch auf die zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft aus-
geschütteten Dividenden, als Ersatz für den verfallenen Coupon. Die Divi-
dende setzte sich – wie gezeigt – aus der Nettodividende und der "Mög-
lichkeit zur Rückerstattung" der Verrechnungssteuer zusammen.
4.5.1.2 Da die Beschwerdeführerin die Aktien selbst erst nach dem Divi-
dendenstichtag und daher ohne Dividendencoupon ("ex coupon") erwarb,
wurden ihr am Dividendenstichtag keine Nettodividenden zugeteilt, welche
sie an die Käufer hätte weiterleiten bzw. übertragen können. Daher konn-
ten die Käufer vor dem Dividendenstichtag auch kein Nutzungsrecht an
bestimmten Aktien bzw. den ausgeschütteten Dividenden erwerben, da die
Beschwerdeführerin als Leerverkäuferin in jenem Zeitpunkt gar kein sol-
ches besass. Aus zivilrechtlicher Sicht bedeutete dies, dass die Beschwer-
deführerin ihren Verpflichtungen nicht nachkommen konnte, was Schaden-
ersatzforderungen der Käufer hätte zur Folge haben können.
Da die Nettodividenden jedoch aus Geldbeträgen bestanden, konnte die
Beschwerdeführerin diese Beträge ohne Schwierigkeiten leisten. Die ent-
sprechenden Zahlungen wurden automatisch bei der Abwicklung durch die
SIS vorgenommen. Die Beschwerdeführerin lässt hierzu selbst ausführen,
bei der geleisteten Ersatzzahlung habe es sich um eine Art vertragliche
Schadenersatzpflicht gehandelt, jedoch nicht um einen Beteiligungsertrag
im Sinne des Verrechnungssteuerrechts (vgl. Gutachten Z._______ S. 16
"1. Unterfrage"). Mit anderen Worten wurde nicht eine der Beschwerdefüh-
rerin zugeflossene Dividende, sondern ein gleich hoher Geldbetrag, als Er-
satz des Schadens, weitergeleitet. Im Erfüllungszeitpunkt übertrug die Be-
schwerdeführerin den Käufern also die Aktien ("ex coupon") sowie einen
Geldbetrag als Ersatz für die Nettodividende. Rechtlich nicht möglich war
es der Beschwerdeführerin jedoch, den Käufern das Nutzungsrecht an ei-
ner Aktie bzw. einer Dividende zu übertragen, damit diese bei der ESTV
die Rückerstattung der 35% Verrechnungssteuer hätten verlangen können.
Die Verkäuferin selbst hatte am Dividendenstichtag kein Nutzungsrecht an
den streitbetroffenen Aktien bzw. deren Erträgen und konnte ein solches
A-5361/2013
Seite 33
auch nicht nachträglich von einem Dritten erwerben. Die den Käufern im
Erfüllungszeitpunkt (T+3) übertragenen Aktien waren am Dividendenstich-
tag noch im Eigentum unbeteiligter Dritter, womit nur jene Dritten im mas-
sgeblichen Zeitpunkt nutzungsberechtigt an den Dividenden waren und –
soweit die Voraussetzungen erfüllt waren – die (echte) Verrechnungssteuer
(teilweise) zurückfordern konnten.
4.5.1.3 Trotz dieser Nichterfüllung und des potentiellen Schadens für die
Käufer der Aktien kam es nicht zu entsprechenden Schadenersatzforde-
rungen der Käufer. Der Grund dafür lag darin, dass sämtliche Transaktio-
nen über die SIS und deren Mitglieder abgewickelt wurden. Da es für das
SIS-System nicht erkennbar war, ob der Beschwerdeführerin (als Kundin
einer der SIS angeschlossenen Bank) zu einem bestimmten Zeitpunkt im
Besitz der verkauften Aktien war, wurden die Leerverkäufe im Abwicklungs-
system gleich behandelt, wie jene, bei welchen ein Verkäufer die Aktien
bereits am Dividendenstichtag besass ("Long"-Verkauf; vgl. E. 4.3.1). Die
Ersatzzahlungen in der Höhe der Nettodividenden der Beschwerdeführerin
an die Käufer wurden bei diesen daher nicht als vertraglich geschuldete
Zahlungen (Schadenersatz) gekennzeichnet, sondern als "normale" (wei-
tergeleitete) Nettodividenden (nach Abzug der Verrechnungssteuer). Damit
wurde den Käufern der Erhalt einer Dividende bescheinigt (technische Ab-
rechnung; vgl. E. 3.6.2) und so auch die Grundlage für eine mögliche Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer geschaffen, ohne dass die Käufer von
ihrer fehlenden Nutzungsberechtigung am Dividendenstichtag wussten.
4.5.1.4 Den Käufern wurden damit, ausgehend von Schadenersatzzahlun-
gen der Beschwerdeführerin, faktisch – einzig durch das Abwicklungssys-
tem – künstlich geschaffene ("virtuelle") Nettodividenden mit dazugehöri-
gen ebenfalls künstlich geschaffenen Rückerstattungsansprüchen ausge-
wiesen. Diesen Ansprüchen lagen jedoch nie die entsprechenden Beteili-
gungsrechte zugrunde. Dadurch konnte die Beschwerdeführerin aber ihren
vertraglichen Pflichten aus Sicht der Käufer ordnungsgemäss nachkom-
men, da die Käufer ihren "Rückerstattungsanteil" bei der ESTV geltend ma-
chen konnten, ohne zu wissen, dass ihren Rückforderungen gar keine tat-
sächlich abgelieferte Verrechnungssteuer zu Grunde lagen, und sie im
Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts auch kein Nutzungsrecht erworben
hatten bzw. hatten erwerben können. Für die für das Rückerstattungsver-
fahren zuständigen Behörden (Art. 30 VStG) war es aufgrund der identi-
schen Bescheinigungen nicht möglich zu unterscheiden, ob eine "normale"
oder eine "virtuelle" Dividende Grundlage für den Antrag auf Rückerstat-
tung war.
A-5361/2013
Seite 34
Die Beschwerdeführerin bediente sich somit dieses Abwicklungssystems,
anstatt – wie aus vertraglicher Sicht notwendig – den Käufern Schadener-
satz in der Höhe des rückforderbaren Teils der Verrechnungssteuer zu leis-
ten (ev. bereinigt durch weitere Faktoren [Steuern beim Käufer etc.]).
4.5.1.5 Die Käufer konnten diese Vorgänge bei der Vertragserfüllung nicht
erkennen, sondern mussten darauf vertrauen, dass die bei ihnen von ihren
Banken ausgewiesenen Nettodividenden in einer Dividendenzahlung der
ausschüttenden Gesellschaft begründet waren und ihnen mit Vertrags-
schluss tatsächlich das Nutzungsrecht übertragen wurde und somit das
Rückerstattungsrecht zustand. Demgegenüber musste es der Beschwer-
deführerin (und ihren Beratern) bereits aufgrund von wirtschaftlichen Über-
legungen klar gewesen sein, dass sie die von ihr eingegangenen vertragli-
chen Verpflichtungen nur teilweise (Übertragung der Aktie und Zahlung in
der Höhe von 65 % der Dividende) selbst erfüllte, sie die Zahlung in der
Höhe des Verrechnungssteuerrückerstattungsanspruchs des Käufers je-
doch dem Staat auflastete (vgl. […]; vgl. […]).
4.5.2 Aufgrund dieser so durch die Leerverkäufe ausgelösten und "durch
das Abwicklungssystem entstandenen" Möglichkeit zur Rückerstattung ei-
ner durch die ausschüttende Gesellschaft nicht entrichteten Verrechnungs-
steuer schloss die Verfahrensbeteiligte aus dem Zirkular Nr. 6584 der
SBVg, es müssten zusätzliche Zahlungen in der Höhe der Bescheinigun-
gen an die ESTV entrichtet werden, damit dieser kein Schaden entstehen
würde. Sie nahm daher die streitbetroffenen Zahlungen zulasten des Kon-
tos der Beschwerdeführerin jedoch in eigenem Namen vor.
4.6 Nachfolgend ist zu untersuchen, ob die Zahlungen vom Konto der Be-
schwerdeführerin an die Käufer der Aktien als steuerbare Erträge im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG bzw. Art. 20 Abs. 1 VStV zu qualifizieren sind,
auf welchen die Verrechnungssteuer geschuldet wäre.
4.6.1 Im vorliegenden Fall haben die SMI-Gesellschaften, deren Aktien von
der Beschwerdeführerin verkauft wurden, im hier relevanten Zeitraum Di-
videnden ausgeschüttet und darauf auch – so ist ohne Weiteres anzuneh-
men – Verrechnungssteuern entrichtet. Ausgeschüttet wurden diese Divi-
denden an hier nicht beteiligte Dritte, welche am Dividendenstichtag Inha-
ber der Beteiligungsrechte waren. Diese Dritten konnten – falls die übrigen
Voraussetzungen erfüllt waren – die Verrechnungssteuer (teilweise) zu-
rückfordern. Weder die Beschwerdeführerin noch die Käufer waren am Di-
A-5361/2013
Seite 35
videndenstichtag an den SMI-Gesellschaften beteiligt und aus gesell-
schaftsrechtlicher Sicht dividendenberechtigt. Sie erhielten daher in den
streitbetroffenen Transaktionen auch keine Dividende von den ausschüt-
tenden Gesellschaften über deren Zahlstellen ausbezahlt (so die Be-
schwerdeführerin in […]).
4.6.1.1 Die Vorinstanz schliesst nun aus dem Umstand, dass im Wertschrif-
tendepot des Käufers ein Leerverkauf wie ein "normaler" Erwerb abgebil-
det werde, dass auch die Erträge gleich behandelt werden müssten. So sei
es folgerichtig, sowohl beim normalen Verkauf wie auch beim Leerverkauf
das Vorliegen von Erträgen aus beweglichem Kapitalvermögen gemäss
Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG zu bejahen. Zudem spreche der Wortlaut von
Art. 20 Abs. 2 VStV "...und dergleichen…" dafür, Erträge aus Leerverkäu-
fen als Erträge aus beweglichem Vermögen zu qualifizieren. Aufgrund der
zivilrechtlichen Ausgangslage würden die Erträge aus den vorliegend ge-
tätigten Leerverkäufen von Aktien und Genussscheinen unter den Begriff
des beweglichen Kapitalvermögens gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG fal-
len. Es entspreche schliesslich der Natur der Verrechnungssteuer als
Rechtsverkehrsteuer, bei Leerverkäufen an den konkreten Verkehrsvor-
gang anzuknüpfen. Im Rechtsverkehr sei völlig unbestritten, dass Leerkäu-
fern regelmässig – abgesehen vom erworbenen Titel – auch die jeweils
dazu gehörende fällige Dividende gutgeschrieben werde. Dies bedeute,
dass die Ausgestaltung der Verrechnungssteuer als Objektsteuer für eine
Subsumption von künstlich geschaffenen Dividendenerträgen unter Art. 4
Abs. 1 Bst. b VStG spreche.
Die Vorinstanz schliesst mit anderen Worten aus der Tatsache, dass die
Käufer mittels – durch das Abwicklungs- bzw. Bankensystem überzählig
geschaffener – künstlicher Dividendenabrechnungen die Möglichkeit zur
Rückerstattung der Verrechnungssteuer erhalten würden, die entsprechen-
den Vorgänge im Rahmen der Steuererhebung auch als verrechnungs-
steuerpflichtig qualifiziert werden müssten.
Zur Frage des Steuersubjekts führt die Vorinstanz aus, die streitbetroffenen
Leerverkäufe seien über Konten bei der Verfahrensbeteiligten abgewickelt
worden. Die dadurch geschaffenen der Verrechnungssteuer unterliegen-
den Erträge aus beweglichem Kapitalvermögen führten im Grundverhältnis
zwischen der ESTV und der Verfahrensbeteiligten zu einem Steuerrechts-
verhältnis gemäss Art. 10 VStG. Die Verfahrensbeteiligte sei gehalten ge-
wesen, die Verrechnungssteuer an der Quelle zu erfassen und der ESTV
weiterzuleiten. Die Beschwerdeführerin sei gestützt auf Art. 14 Abs. 1 VStG
A-5361/2013
Seite 36
zu Recht von der Verfahrensbeteiligten als Regressschuldnerin behandelt
worden (vgl. […]).
4.6.1.2 Die Steuererhebung der Verrechnungssteuer erfolgt getrennt von
der Rückerstattung. In der ersten Phase wird die Verrechnungssteuer er-
hoben und in einer zweiten Phase wird sie allenfalls (teilweise) zurücker-
stattet (E. 3.2). Ausgangspunkt ist immer die Erhebung der Verrechnungs-
steuer aufgrund der Vorgaben des Gesetzes (objektive und subjektive
Steuerpflicht).
4.6.1.3 Steuerobjekt sind die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen
Erträge, der von einem Inländer ausgegebenen Beteiligungsrechte. Abzu-
stellen ist – bis auf wenige hier nicht relevante Ausnahmen – darauf, ob
eine Entreicherung der Gesellschaft stattfindet (vgl. oben E. 3.5.3).
Die Beschwerdeführerin ist die vertragliche Verpflichtung eingegangen,
den Käufern eine bestimmte Anzahl Aktien ("cum coupon") zu übertragen,
ohne bereits im Besitz dieser Aktien gewesen zu sein. Insofern konnte sie
den Käufern bei Vertragsabschluss nicht – wie vertraglich vereinbart – das
Nutzungsrecht an bestimmten Aktien bzw. deren Erträgen verschaffen. Am
Dividendenstichtag bestanden daher (bloss) gegenseitige vertragliche An-
sprüche und keine der Vertragsparteien verfügte über die entsprechenden
Aktien der SMI-Gesellschaften oder vereinnahmte die ausgeschütteten Di-
videnden. Somit waren weder die Beschwerdeführerin noch die Käufer "In-
haber gesellschaftsrechtlicher Beteiligungsrechte oder ihnen naheste-
hende Dritte", wie es gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG i.V.m. Art. 20 Abs. 1
VStV Voraussetzung für eine geldwerte Leitung gewesen wäre. Am Divi-
dendenstichtag veränderten sich zwar die Ansprüche, da es der Beschwer-
deführerin rechtlich nicht möglich war, eine Dividende weiterzuleiten. Die
anschliessende Zahlung der Beschwerdeführerin an die Käufer hatte aber
– wie gesehen – einen vertraglichen und keinen gesellschaftsrechtlichen
Ursprung; es handelte sich um Schadenersatzzahlungen und nicht um die
Weiterleitung von Kapitalertrag. Diese Schadenersatzzahlung kann ver-
rechnungssteuerrechtlich nicht der Weiterleitung der eigentlichen Divi-
dende gleichgestellt werden, auch wenn die Abwicklung in gleicher Weise
erfolgt. Insofern ist der Ansicht der Vorinstanz nicht zu folgen, Erträge aus
Leerverkäufen seien beim Käufer zivilrechtlich gleich behandelt worden
wie bei "Long"-Verkäufen (vgl. […]). Zivilrechtlich unterschieden sich die
Vorgänge eben gerade grundlegend. Gleich behandelt wurden sie einzig
in der praktischen Abwicklung im System der SIS. Vorliegend fehlte es am
A-5361/2013
Seite 37
Dividendenstichtag sowohl an einem Beteiligungsverhältnis der Beschwer-
deführerin oder der Käufer an den SMI-Gesellschaften, deren Aktien die
Beschwerdeführerin verkauft hatte, wie auch an einer Gewinnausschüt-
tung. Durch die Geschäfte der Beschwerdeführerin kam es auch zu keiner
Entreicherung der SMI-Gesellschaften. Sie waren an den Transaktionen
nicht beteiligt und keinerlei Mittel jener Gesellschaften flossen der Be-
schwerdeführerin oder den Käufern (direkt oder indirekt) zu. Es sind daher
zwischen der Beschwerdeführerin, den Käufern der Aktien und/oder der
Verfahrensbeteiligten keine beteiligungsrechtlichen Verbindungen irgend-
einer Art zu erkennen. Ein Steuerobjekt fehlt. Alleine aus der Abwicklung
eines Aktienkaufvertrags kann kein solches entstehen, auch wenn auf-
grund des Leerverkaufs eine zusätzliche "virtuelle" Dividende im System
generiert wurde, welche beim Käufer wie eine "normale" Dividende einging
und dabei ein Verrechnungssteuerabzug ausgewiesen wurde. Dieser Vor-
gang wird nachfolgend zwar weiter untersucht werden müssen, kann je-
doch verrechnungssteuerrechtlich keinem Tatbestand von Art. 4 Abs. 1
Bst. a-c VStG bzw. Art. 20 VStV zugeordnet und daher – insbesondere auf-
grund des Legalitätsprinzips (vgl. E. 2.2) – nicht besteuert werden.
4.6.1.4 Steuersubjekt der Verrechnungssteuer ist der Inländer, dessen Be-
teiligungsrechte Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge er-
zielen. Da sich das Steuersubjekt anhand des Steuerobjekts definiert
(E. 3.3), fehlt es aufgrund der vorangegangenen Ausführungen auch an
Ersterem. Die Beschwerdeführerin käme im Übrigen als Subjekt nicht in
Frage, da sie – mit Sitz in Grossbritannien – die Inländereigenschaften
nicht erfüllt. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin für die
Abwicklung der Transaktionen in der Schweiz die Dienste der Verfahrens-
beteiligten in Anspruch nahm. Die Verfahrensbeteiligte (vgl. Gutachten
Y._______ [Teil 1] S. 12) und teilweise auch die Vorinstanz möchten aus
dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin ein Konto in der Schweiz bei
der Verfahrensbeteiligten hielt, zwar schliessen, dies sei ein genügender
Anknüpfungspunkt für die Inländereigenschaft. Eine solch extensive An-
wendung von Art. 9 Abs. 1 VStG findet nach Auffassung des Bundesver-
waltungsgerichts freilich keine Grundlage im Gesetz. Dieses knüpft an den
Sitz bzw. an einen inländischen Handelsregistereintrag einer Gesellschaft
bzw. an die tatsächliche Leitung der Gesellschaft zusammen mit einer Ge-
schäftstätigkeit im Inland an (E. 3.4). Keines dieser Kriterien wird von der
Beschwerdeführerin erfüllt.
A-5361/2013
Seite 38
4.6.1.5 Die Vorinstanz kommt im Einspracheentscheid zum Schluss, die
Verfahrensbeteiligte sei steuerpflichtig. Dies ist für das Bundesverwal-
tungsgericht nicht nachvollziehbar. Die Verfahrensbeteiligte agierte als
"(Sub-)Custodian" der Beschwerdeführerin und war verantwortlich für die
Abwicklung der Aktientransaktionen der Beschwerdeführerin. Hierzu hielt
diese ein Konto bei der Verfahrensbeteiligten. Um steuerpflichtig zu sein,
hätte die Verfahrensbeteiligte eine Dividende an die Beteiligungsinhaber
ausschütten müssen (E. 3.5.2). Derlei ist nicht auszumachen. Vielmehr wi-
ckelte die Verfahrensbeteiligte einzig die Aktientransaktionen, welche von
der Beschwerdeführerin in Auftrag gegeben wurden, über die SIS ab. Mas-
sgebend hierfür waren die Aktienkaufverträge sowie die vertraglichen
Pflichten zwischen der Beschwerdeführerin und der Verfahrensbeteiligten
(bzw. der dazwischen stehenden Bank C). Die Verfahrensbeteiligte agierte
als "(Sub-)Custodian" der Beschwerdeführerin und wurde als solche nicht
steuerpflichtig, unabhängig davon, welche Zahlungen sie für die Beschwer-
deführerin, als ihre Kundin, ausführte. Bei den streitbetroffenen Transakti-
onen bestanden zwischen allen Parteien (bloss) vertragliche Beziehungen.
Auch war die Verfahrensbeteiligte nicht – wie die Vorinstanz ausführt – ge-
zwungen, "gestützt auf Art. 14 Abs. 1 VStG einen Verrechnungssteuerer-
satz zu Lasten der Beschwerdeführerin als Regressschuldnerin an der
Quelle zu erfassen und der ESTV weiterzuleiten" (vgl. […]). Gezwungen
war die Verfahrensbeteiligte zur Einhaltung der geltenden gesetzlichen
Vorschriften. Bei Zweifel an der Rechtmässigkeit hätte sie die streitbetroffe-
nen Geschäfte nicht annehmen müssen. Ein allenfalls unrechtmässiges
Handeln zieht die entsprechenden Konsequenzen nach sich, vermag aber
– ohne entsprechende gesetzliche Grundlagen – keine Steuerpflicht zu be-
gründen.
Es fehlt sowohl an einem Steuerobjekt als auch an einem Steuersubjekt.
4.6.1.6 Dem Argument der Vorinstanz, der Sicherungszweck der Verrech-
nungssteuer verlange, dass die streitbetroffenen Zahlungen bei systemati-
scher und teleologischer Auslegung von Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG erfasst
werden müssten (vgl. […]), vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht zu
folgen. Die Vorinstanz versucht damit, aus der Gefahr einer übermässigen
Rückerstattung (vgl. "Überfunktion" E. 3.6.2 in fine) eine Steuerpflicht der
Beschwerdeführerin oder gar der Verfahrensbeteiligten zu begründen. Das
Steuerobjekt würde in einem solchen Fall durch Mängel im Rückerstat-
tungsverfahren definiert. Dies entspricht nicht der gesetzlichen Systematik;
die Steuererhebung erfolgt anhand der gesetzlichen Vorgaben und unab-
hängig von allfälligen Problemen im Rückerstattungsverfahren. Nur, was
A-5361/2013
Seite 39
gemäss Gesetz erhoben wurde, kann gemäss Gesetz oder Staatsvertrag
(teilweise) zurückerstattet werden. Besteht die Gefahr einer übermässigen
Rückerstattung, kann dies nicht mit zusätzlichen Steuererhebungen "kom-
pensiert", sondern muss durch die zuständigen Behörden mit anderen
Massnahmen – insbesondere im Rückerstattungsverfahren – verhindert
werden. Auch aufgrund der systematischen und teleologischen Auslegung
sind die streitbetroffenen Zahlungen der Beschwerdeführerin an die Akti-
enkäufer nicht unter Art. 4 VStG zu subsumieren.
4.6.1.7 Die Beschwerdeführerin hat entgegen der Meinung der Vorinstanz
(vgl. […]) durch den Leerverkauf ("cum coupon") keine der Verrechnungs-
steuer unterliegende und nach Art. 3 Abs. 3 VStV zu bescheinigende Divi-
dende geschaffen. Sie ist (bloss) die Verpflichtung zum Verkauf einer Aktie
("cum coupon") eingegangen. Wie die Beschwerdeführerin richtig ausführt,
hat sie also lediglich "Short"-Transaktionen über die Dividendenfälligkeit
vorgenommen. Es handelte sich um normale – dem Zivilrecht unterworfene
– und häufig vorkommende Handelsgeschäfte (vgl. […]). Der Umstand,
dass die Beschwerdeführerin ihre vertraglichen Verpflichtungen nur durch
Zuhilfenahme der durch das Abwicklungssystem überschüssig ausgestell-
ten Bescheinigungen erfüllen konnte, begründet keine Verrechnungssteu-
erpflicht. Der Umkehrschluss der Vorinstanz, dass die Gefahr einer über-
mässigen Rückerstattung mit einer zusätzlichen Steuererhebung im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG "ausgeglichen" werden muss, mithin ein
neues Steuerobjekte entsteht, findet keine Stütze im Verrechnungssteuer-
gesetz.
4.6.2 Die Vorinstanz bringt zwar zu Recht nicht vor, das Zirkular Nr. 6584
der SBVg sei eine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung der
Verrechnungssteuer (vgl. […]). Sie führt aber aus, es bestehe im Rahmen
von Leerverkäufen bezüglich der Ablieferung eines Verrechnungssteuerer-
satzes von 35 % an die ESTV eine jahrzehntealte Praxis, welche Gewohn-
heitsrecht begründe. Es werde zum Schutz des Systems der Verrech-
nungssteuer seit Jahrzehnten ein Verrechnungssteuerersatz auf künstlich
geschaffenen Dividenden erhoben. Diese Praxis habe bis anhin weder im
Inland noch im Verhältnis zum Ausland Anlass zu Anständen gegeben.
Mangels diesbezüglicher Rechtsstreitigkeiten entspreche diese Praxis
demnach der Rechtsüberzeugung sowohl der ESTV als auch der betroffe-
nen Parteien.
Diese Argumentation vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht zu über-
zeugen. So versucht die ESTV – erneut – eine Kompetenz zur Erhebung
A-5361/2013
Seite 40
eines "Verrechnungssteuerersatzes" aufgrund von möglichen Problemen
im Rückerstattungsverfahren zu begründen und ein zusätzliches Steuer-
objekt, neben jenen von Art. 4 VStG, zu schaffen. Abgesehen davon, dass
durch Gewohnheitsrecht grundsätzlich keine neuen Steuern oder andere
steuerrechtliche Verpflichtungen auferlegt werden können (vgl. E. 2.3), wi-
derspräche derlei der Systematik des Verrechnungssteuergesetzes. Ohne
Weiteres kann vorliegend davon ausgegangen werden, dass die SMI-Ge-
sellschaften, deren Aktien die Beschwerdeführerin verkaufte, die Verrech-
nungssteuer bei der ESTV korrekt abgerechnet haben. Die Steuererhe-
bung auf den Kapitalerträgen erfolgte somit korrekt und im richtigen Um-
fang. Für die Annahme von Gewohnheitsrecht muss im geschriebenen
Recht Raum für eine entsprechende Regelung durch Gewohnheitsrecht
vorhanden sein. Dies ist vorliegend nicht der Fall. So besteht keine echte
Lücke im Gesetz, wonach Probleme bei der Rückerstattung der Verrech-
nungssteuer mit der Erhebung von zusätzlichen Abgaben "ausgeglichen"
werden könnten. Insofern sind bereits aus diesem Grund die Vorausset-
zungen zur Annahme von Gewohnheitsrecht nicht erfüllt.
4.6.3 Auch die strafrechtlichen Bestimmungen von Art. 61 VStG, Art. 12
und 14 VStrR führen zu keinem anderen Ergebnis. Obwohl hier zwar nicht
zu prüfen, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die streitbetroffenen
Zahlungen der Verfahrensbeteiligten an die ESTV eine strafbare Handlung
zu verhindern vermögen. Trotzdem verschaffen die strafrechtlichen Nor-
men der ESTV kein Recht, im Falle von Leerverkäufen eine entsprechende
Abgabe zu erheben. Sie begründen keine Steuerpflicht. Dies ist nicht Auf-
gabe des Strafrechts, welches Sanktionen erst nach Erfüllung einer tatbe-
standlichen Handlung vorsieht. Das Strafrecht soll zwar auch präventiv be-
wirken, dass eine strafbare Handlung gar nicht erst vorgenommen wird;
nicht vorgesehen ist dabei jedoch – wie dies die ESTV möchte – eine prä-
ventive Abgeltung des maximal möglichen potentiellen Schadens. Auch die
gemäss Verfahrensbeteiligter angeblich bestehende "(steuer[strafrechtli-
che]) Garantenpflicht gegenüber der ESTV" (vgl. Gutachten Y._______
[Teil 1] S. 6) vermag keine Abgabepflicht zu begründen. Eine weitere Beur-
teilung aus strafrechtlicher Sicht ist im Übrigen nicht Bestandteil des vor-
liegenden Verfahrens.
4.6.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich bei der
Zahlung der Beschwerdeführerin an die Aktienkäufer in der Höhe der je-
weiligen Nettodividenden weder um eine im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b
VStG verrechnungssteuerpflichtige Leistung gehandelt hat, noch ist ge-
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Seite 41
wohnheitsrechtlich oder steuerstrafrechtlich eine Steuer, ein "Steuerer-
satz" bzw. eine andere Abgabe geschuldet. Bei dem von der Verfahrens-
beteiligten an die ESTV überwiesenen Betrag von Fr. […] handelt es sich
mithin nicht um Verrechnungssteuern. Die ESTV hat demzufolge rechtlich
keine Möglichkeit, mittels hoheitlicher Anordnung Verrechnungssteuern o-
der andere Abgaben bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag zu er-
heben.
Aus diesem Zwischenergebnis kann jedoch noch nicht geschlossen wer-
den, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin den streitbetroffenen Be-
trag rückvergüten muss.
5.
Um abschliessend beurteilen zu können, ob der Beschwerdeführerin eine
Rückvergütung zusteht, bedarf es zuerst noch einmal eines rekapitulieren-
den Blicks auf die Problematik des vorliegenden Falls und deren Ursachen
(vgl. sogleich nachfolgend). Danach werden die Voraussetzungen der
Rückvergütung geprüft (vgl. E. 5.3 ff.).
An den Finanzmärkten kommt es immer wieder zu Situationen, welche die
praktische Funktionstüchtigkeit des Verrechnungssteuersystems gefähr-
den können. Trotzdem ist es aus steuersystematischer Sicht auch in jenen
Fällen undenkbar, dass es (gesetzeskonforme) Konstellationen geben
darf, in welchen es mehr potenzielle rückerstattungsberechtigte Leistungs-
empfänger (nach Art. 21 ff. VStG) bzw. Rückerstattungsbeträge gibt, als
der ESTV im Rahmen der Steuererhebung vom Steuerpflichtigen tatsäch-
lich Verrechnungssteuern abgeliefert wurden; nur, was in einem ersten
Schritt erhoben wird, darf später (teilweise) rückerstattet werden.
Grundsätzlich hat die ESTV bzw. haben die zuständigen kantonalen Be-
hörden bei korrekter Steuerentrichtung (1. Phase) durch die Steuerpflichti-
gen (nur) die Möglichkeit, im Rahmen des Rückerstattungsverfahrens
(2. Phase) auf die sich dabei stellenden Probleme zu reagieren. Ist es den
Behörden also bekannt, dass überzählige Dividendenbescheinigungen im
Umlauf sind, wobei nicht ersichtlich ist, für welche tatsächlich Verrech-
nungssteuer geleistet wurde, verlieren sämtliche Bescheinigungen
zwangsläufig und gänzlich ihre Funktion zur Identifikation des Leistungs-
empfängers und zur Berechnung der Bemessungsgrundlage (E. 3.6.2).
Die Leistungsempfänger müssten dann ihre Rückerstattungsberechtigung
auf andere Art und Weise belegen bzw. die Steuerpflichtigen müssten ge-
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Seite 42
gebenenfalls neue Bescheinigungen an die Leistungsempfänger ausstel-
len. Der ESTV ist es hingegen nicht erlaubt, die überzähligen Abzugsbe-
scheinigungen mit einer zusätzlichen Steuererhebung zu kompensieren.
Nicht undenkbar erscheint es hingegen, dass die Marktteilnehmer selbst
mit eigenen Massnahmen die an den Finanzmärkten bestehenden Ver-
rechnungssteuerprobleme zu lösen bzw. bereits deren Entstehung zu ver-
hindern versuchen.
5.1 Ausgangspunkt der Problematik des vorliegenden Falles sind – wie er-
wähnt – die Dividendenausschüttungen der SMI-Gesellschaften. Diese
schütten ihren Aktionären die an den Generalversammlungen beschlosse-
nen Dividenden aus. Die Zahlungen der Dividenden erfolgen jedoch nicht
direkt von den Gesellschaften an die Aktionäre, sondern fliessen von den
Zahlstellen der Gesellschaften über das System der SIS – allenfalls über
weitere Zwischenstellen – an die Depotbanken der Aktionäre, welchen
dann der Dividendenbetrag gutgeschrieben wird (vgl. oben E. 4.2). Die an
der Börse kotierten Gesellschaften nutzen das Abwicklungssystem nicht
nur für den Handel ihrer Papiere, sondern auch für die Ausschüttung der
Dividenden. Hinzu kommt, dass die Dividendenabrechnungen gemäss
Art. 14 Abs. 2 VStG durch die (Depot-)Banken vorgenommen werden.
Diese – von den Gesellschaften gewollte – Zuhilfenahme des Banken- und
Börsensystems hat nun – wie ebenfalls bereits gezeigt – zur Folge, dass
bei Leerverkäufen über den Dividendentermin systembedingt überschüs-
sige Bescheinigungen entstehen können. Die daraus folgenden Probleme
bei der Rückerstattung der Verrechnungssteuer sind von den ausschütten-
den Gesellschaften nicht gewollt, durch die Kotierung an der Börse und die
Zuhilfenahme des Abwicklungssystems aber zumindest mitbewirkt.
Folge dieser Fehler wäre, dass sämtliche Bescheinigungen der Gesell-
schaften, deren Aktien Gegenstand von Leerverkäufen sind bzw. sein
könnten, ihre Funktion für das Rückerstattungsverfahren verlieren würden.
Die Gesellschaften könnten ihren Pflichten gemäss Art. 14 Abs. 2 VStG
gegenüber ihren Beteiligungsinhabern nicht mehr nachkommen. Die ESTV
bzw. die kantonalen Steuerämter müssten jedes Gesuch um Rückerstat-
tung einer genaueren Abklärung unterziehen, weil sie sich nicht mehr auf
die von den Banken ausgestellten Bescheinigungen verlassen könnten.
Den Leistungsempfängern würde es mitunter (nahezu) verunmöglicht, ihre
Rückerstattungsberechtigung (Nutzungsberechtigung i.S.v. Art. 21 VStG)
zu belegen, da sie kaum in Erfahrung bringen könnten, ob sie an einem
unter verrechnungssteuerrechtlichen Aspekten problematischen Leerver-
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Seite 43
kauf als Käufer teilgenommen haben. Dies gilt zumindest für alle Aktien-
transaktionen in zeitlicher Nähe zum Dividendenstichtag. Die Folgen davon
wären beträchtlich, und unter Berücksichtigung der Funktion der Finanz-
märkte wäre dies für die Marktteilnehmer und vor allem für die kotierten
Gesellschaften eine kaum wünschbare Lösung.
5.2 Die Steuerproblematik liegt vorliegend also nicht in der Art der Trans-
aktionen an sich (Leerverkauf von Aktien). Diese kann – wie gesehen – aus
verrechnungssteuerrechtlicher Sicht ohne Weiteres beurteilt werden. Das
Problem liegt vielmehr an dem für die reibungslose Abwicklung der Ge-
schäfte optimierten Abwicklungsverfahren. Die Schadenersatzzahlung der
Beschwerdeführerin erscheint bei den Aktienkäufern als echte Dividende.
Dieses führt dazu, dass den Käufern der von der Beschwerdeführerin ver-
kauften Aktien vorgegeben wird, ihnen seien (echte) Nettodividenden wei-
tergeleitet worden, sie seien demgemäss im Zeitpunkt der Dividendenaus-
schüttung bereits an den Erträgen der gekauften Aktien nutzungs- und da-
mit auch zur Rückerstattung der Verrechnungssteuer berechtigt gewesen.
5.2.1 Das Zirkular Nr. 6584 der SBVg stellt – wie erwähnt (E. 4.6.2) – keine
gesetzliche Grundlage für die Erhebung einer Abgabe dar. Es ist einzig
eine verbandsinterne Orientierung über eine von der ESTV akzeptierte
Vorgehensweise. Im Wissen um die Problematik bei Leerverkäufen verein-
barten die Mitglieder der SBVg, dass im Falle von Leerverkäufen über den
Dividendenstichtag Zahlungen in der Höhe von 35 % der "Originaldivi-
dende" an die ESTV zu leisten seien. Herausgeberin des Zirkulars ist die
SBVg und nicht die ESTV, auch wenn letztere in die Ausarbeitung des Zir-
kulars einbezogen wurde. Nicht die ESTV, sondern die SBVg gibt ihren
Mitgliedern dieses Vorgehen vor, und die Verfahrensbeteiligte hielt sich im
vorliegenden Fall daran.
Das Zirkular befasst sich im Übrigen entgegen den Ausführungen der Be-
schwerdeführerin (vgl. […]) sehr wohl mit der hier relevanten Problematik.
So wird unter Ziff. I des Zirkulars der Normalfall von "Long"-Verkäufen um
den Dividendenstichtag behandelt, bevor danach in Ziff. III auf die Beson-
derheiten von "Short"-Positionen eingegangen wird. Es ist damit nicht so,
wie die Beschwerdeführerin vor allem mit Verweis auf das Memorandum
vom 9. Mai 2007 ihrer damaliger Vertreter ausführt, dass dies nur Fälle
betrifft, in welchen die Verkäuferin vom System irrtümlicherweise als Eigen-
tümerin der Aktien erkannt wird ("[…] based on a wrongly issued tax vou-
cher"; vgl. […]). Eine falsche Zuweisung der Dividende wird einzig in Ziff. I
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des Zirkulars bei den "Long"-Verkäufen thematisiert. Aus Ziff. III des Zirku-
lars kann derlei nicht herausgelesen werden.
5.2.2 Im Urteil des Handelsgerichts Zürich (vgl. Sachverhalt Bst. H) setzt
sich dieses Gericht mit verschiedenen (zivilrechtlichen) Ansprüchen der
Beschwerdeführerin (als Klägerin) gegenüber der Verfahrensbeteiligten
(als Beklagte) auseinander. Es stellte fest, dass eine Bank für eine ein-
wandfreie Geschäftstätigkeit nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG (SR 952.0)
nicht nur die von der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK, ab 1. Ja-
nuar 2009 Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMA]) zu Mindeststan-
dards erhobenen Selbstregulierungsbestimmungen zu beachten habe,
sondern auch die Usanzen des Bankenverkehrs. Das Zirkular Nr. 6584 der
SBVg beruhe auf einer langjährigen Praxis und sei daher ohne Weiteres
als Geschäftsgebrauch zu betrachten; die Verfahrensbeteiligte habe sich
daran zu halten. Das Zirkular Nr. 6584 der SBVg sei Ausdruck der gelten-
den Verwaltungspraxis und Teil der Selbstregulierung. Ob es auf einer ge-
nügenden gesetzlichen Grundlage beruhe, könne offen gelassen werden,
ebenso, ob es sich um eine Verrechnungssteuer im Sinne des VStG
handle. Da die Verfahrensbeteiligte entsprechend dem Zirkular vorgegan-
gen sei, habe sie keine vertraglichen Pflichten gegenüber der Bank C oder
der Beschwerdeführerin verletzt. Folglich bestehe kein vertraglicher An-
spruch der Beschwerdeführerin auf Rückzahlung der geforderten Fr. […]
Ebenso wenig habe die Beschwerdeführerin Ansprüche aus unerlaubter
Handlung (mangels Widerrechtlichkeit) oder ungerechtfertigter Bereiche-
rung (mangels Bereicherung).
Das Handelsgericht schloss somit, dass die Beschwerdeführerin keine zi-
vilrechtlichen Ansprüche gegenüber der Verfahrensbeteiligten hat, dies un-
abhängig von der steuerrechtlichen Beurteilung des Sachverhalts. Das Ur-
teil ist rechtskräftig.
5.2.3 Die Verfahrensbeteiligte leistete aufgrund des Zirkulars Nr. 6584 der
SBVg die streitbetroffenen Zahlungen an die ESTV. Sie tat dies mit den
dafür vorgesehenen Formularen 102M, wobei darauf nicht die Beschwer-
deführerin als "Steuerpflichtige" oder sonstige Beteiligte aufgeführt war,
sondern nur sie selbst. Sie leistete die Zahlungen somit in eigenem Namen,
belastete den Betrag aber – dies ist unbestritten – der Beschwerdeführerin
weiter. Zu dieser Weiterbelastung war die Verfahrensbeteiligte – gemäss
Urteil des Handelsgerichts – zivilrechtlich gegenüber der Bank C und letzt-
lich auch der Beschwerdeführerin – unabhängig der steuerlichen Qualifika-
A-5361/2013
Seite 45
tion der Transaktionen – berechtigt. Der ESTV selbst wäre es mangels ge-
setzlicher Grundlage nicht möglich gewesen, die Beschwerdeführerin oder
die Verfahrensbeteiligte zur Abgabe zu verpflichten (vgl. E. 4.6.4). Da nun
die Zahlungen aber von der Verfahrensbeteiligten geleistet wurden und bei
der ESTV – ohne deren Zutun – eingingen, stellt sich nun die Frage, ob
eine "Auszahlung" an die Beschwerdeführerin zu erfolgen hat.
Zu beachten ist dabei, dass nicht die Verfahrensbeteiligte, welche die Zah-
lungen in eigenem Namen leistete, Rückvergütung verlangt, sondern (nur)
die Beschwerdeführerin. Die Verfahrensbeteiligte ist demgegenüber der
Auffassung, die Zahlungen an die ESTV seien zurecht geleistet worden.
Es ist daher zu prüfen, ob für die Beschwerdeführerin eine rechtliche
Grundlage für eine Rückvergütung besteht. Aufgrund der nachfolgenden
Ausführungen kann im Übrigen die Frage offengelassen werden, ob unter
Berücksichtigung des Umstands, dass die Verfahrensbeteiligte – gemäss
Urteil des Handelsgerichts – zivilrechtlich zur Belastung des Kontos der
Beschwerdeführerin berechtigt war, überhaupt noch Raum für eine eigen-
ständige Rückvergütungs- bzw. Rückerstattungsforderung der Beschwer-
deführerin besteht (E. 1.7).
5.3 Gemäss Art. 12 Abs. 1 VStV werden nicht geschuldete Steuern rück-
vergütet, sobald feststeht, dass sie nicht geschuldet waren (E. 3.8). Geht
man vorliegend annahmeweise davon aus, dass die Verfahrensbeteiligte
als Hilfsperson mit den streitbetroffenen Zahlungen eine Steuerforderung
der Beschwerdeführerin hatte begleichen wollen, obwohl keine solche ge-
schuldet gewesen wäre, ist zu untersuchen, ob eine Rückvergütung an die
Beschwerdeführerin zu erfolgen hat.
Falls die nicht geschuldete Steuer bereits auf die Leistungsempfänger
überwälzt worden ist, wird eine Rückvergütung nur gewährt, wenn fest-
steht, dass der von der Überwälzung Betroffene die Rückerstattung nicht
im ordentlichen Rückerstattungsverfahren erlangt hat und dass er in den
Genuss der Rückvergütung gebracht wird (Art. 12 Abs. 2 VStV).
5.3.1 Bereits geklärt ist, dass eine Nichtschuld beglichen wurde (E. 4.6.4).
Es ist somit in einem weiteren Schritt zu klären, ob die Beschwerdeführerin
die (nicht) geschuldete Steuer überwälzt hat.
Die Beschwerdeführerin bringt selbst vor, bei den "Short"-Transaktionen
habe es sich um ein "normales – dem Zivilrecht unterworfenes – und täglich
A-5361/2013
Seite 46
vorkommendes Handelsgeschäft" gehandelt (vgl. […]). Den Käufern ge-
genüber habe sie sich verpflichtet, SMI-Titel vor Dividendenfälligkeit und
somit mit Anspruch auf Dividende zu verkaufen. Liefern können habe sie
aber nur die Aktien ohne Anspruch auf Dividende. Daher habe sie via die
Verfahrensbeteiligte eine Ersatzzahlung geleistet und den Käufern gegen-
über die vertraglich korrekte Erfüllung sichergestellt (Gutachten Z._______
S. 6). Die Beschwerdeführerin führt – korrekterweise – sogar weiter aus,
bei der geleisteten Ersatzzahlung handle es sich um eine Art vertragliche
Schadenersatzpflicht, jedoch nicht um einen Beteiligungsertrag im Sinne
des Verrechnungssteuerrechts (Gutachten Z._______ S. 16). Trotz dieser
Vorbringen war bzw. ist die Beschwerdeführerin nur bereit, den Käufern
eine Ersatzzahlung in der Höhe von 65 % der Dividende zu leisten und
nicht eine solche in der Höhe der verkauften 100 % der Dividende (abzüg-
lich allfälliger Ersparnisse auf Seiten der Käufer). Im Wissen, dass die Ak-
tienkäufer, obwohl am Dividendenstichtag an den Aktien nicht nutzungsbe-
rechtigt, aufgrund der durch das Abwicklungssystem generierten Dividen-
denabrechnung, Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen kön-
nen würden, leistete die Beschwerdeführerin nur einen Schadenersatz in
der Höhe der Nettodividende der verkauften Aktien und gab damit den Käu-
fern vor, dass diesen die Nettodividenden weitergeleitet worden sei. Ent-
gegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin bedeutet ihr Vorgehen
somit nichts anderes, als dass sie – obwohl sie den Schadenersatzcharak-
ter ihrer Ersatzzahlung erkannte – ihre vertraglichen Verpflichtungen in ei-
ner Weise erfüllte, wie wenn es sich tatsächlich um die Weiterleitung einer
verrechnungssteuerpflichtigen Dividende gehandelt hätte. Sie nutzte dem-
nach das Abwicklungssystem, um ihre Ersatzzahlungen zu reduzieren und
überwälzte durch diese Reduktion der vertraglichen Ersatzzahlung auf die
Höhe der Nettodividende den Aktienkäufern somit faktisch die – nicht ge-
schuldete – Verrechnungssteuer.
Damit die Beschwerdeführerin den streitbetroffenen Betrag rückvergütet
erhalten könnte, wäre es gemäss Art. 12 Abs. 2 VStV notwendig, dass die
Käufer der Aktien selbst noch keine Rückerstattung erlangt haben, ansons-
ten für den Staat die Gefahr einer doppelten Rückerstattung bestehen
würde. Zudem müsste die Beschwerdeführerin die in diesem Sinn rückver-
güteten Zahlungen den Käufern weiterleiten, da eine Ersatzzahlung zu Un-
recht nur in der Höhe von 65 % der Dividende erfolgte. Mithin müssten die
Aktienkäufer so gestellt werden, wie es die richtige Erfüllung der Kaufver-
träge erfordert hätte. Die Beschwerdeführerin macht keinerlei Ausführun-
gen zu diesen Punkten, obwohl sie den Beweis hierzu erbringen müsste
(E. 3.9.3). Das Argument der Beschwerdeführerin, die ESTV habe nie das
A-5361/2013
Seite 47
Bestehen bzw. die Höhe eines Schadens aufgezeigt, greift daher nicht. Nur
die Beschwerdeführerin könnte der ESTV aufzeigen, wem sie die Aktien
verkaufte. Dass dies kaum bzw. nur mit grösstem Aufwand möglich sein
wird, kann nicht der ESTV angelastet werden. Die Voraussetzungen von
Art. 12 Abs. 2 VStV sind nicht erfüllt. Selbst bei Annahme, die Verfahrens-
beteiligte habe mit den Zahlungen eine Steuerforderung der Beschwerde-
führerin begleichen wollen, ist eine Rückvergütung der nicht geschuldeten
Verrechnungssteuer nach Art. 12 VStV nicht möglich.
5.4 Da die Zahlung der Verfahrensbeteiligten zu Lasten der Beschwerde-
führerin vorliegend (auch) aufgrund des Zirkulars Nr. 6584 der SBVg – ei-
ner Branchenvereinbarung – erfolgte, es sich somit (bewusst) gerade nicht
um eine Steuer, sondern eben um eine Ersatzzahlung gehandelt hat, muss
noch geprüft werden, ob ein Recht auf Rückvergütung durch die ESTV aus
ungerechtfertigter Bereicherung bestehen könnte. Beweisbelastet für das
Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ist ebenfalls die Be-
schwerdeführerin (E. 3.9.3).
Erste Voraussetzung dieses allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist das Vor-
liegen einer Bereicherung bei der ESTV bzw. beim Staat. Die Beschwer-
deführerin schuf mit ihren Leerverkäufen über den Dividendenstichtag eine
Situation, in welcher die Käufer der Aktien eine Dividendenbescheinigung
erhielten, mit welcher ihnen die (teilweise) Rückerstattung der Verrech-
nungssteuer ermöglicht wurde, ohne dass sie hierzu berechtigt gewesen
wären. Sie hat damit – wie bereits mehrfach erwähnt – einen Teil der Erfül-
lung ihrer vertraglichen Verpflichtungen dem Staat übertragen, für welchen
ein erhebliches Schädigungspotenzial besteht. Mit den streitbetroffenen
Zahlungen an die ESTV zulasten der Beschwerdeführerin wurde dieses
Risiko zumindest ausgeglichen. Da die streitbetroffenen Zahlungen in der
Höhe den zusätzlich und fälschlicherweise bescheinigten Dividendenzah-
lungen entsprachen, wurde das Schädigungspotential der Transaktionen
der Beschwerdeführerin aufgehoben. Eine Bereicherung des Staates läge
deshalb nur vor, wenn die Beschwerdeführerin aufzeigen könnte, welche
Käufer nicht bzw. nur teilweise von der Rückerstattungsmöglichkeit Ge-
brauch gemacht haben. Eine blosse Vermutung, dass dem so sein könnte
(vgl. […]), genügt bei der Prüfung der ungerechtfertigten Bereicherung
nicht. Sie ist zu beziffern und zu belegen. Dabei ist zu bedenken, dass
Marktteilnehmer, welche kurz vor dem Dividendenstichtag die Beteili-
gungsrechte erwarben, sehr wahrscheinlich rückerstattungsberechtigt wa-
ren oder die Aktien sogleich an Dritte weiterverkauften, welche ihrerseits
rückerstattungsberechtigt waren, ansonsten der Kauf wirtschaftlich wenig
A-5361/2013
Seite 48
Sinn ergeben hätte. Es ist von einem nicht geringen Schadenspotenzial für
den Staat auszugehen und die Beschwerdeführerin hat nicht aufgezeigt,
dass bei diesem eine Bereicherung vorliegt. Die Rückforderung einer
grundlos erbrachten Leistung kommt schon deshalb nicht in Frage.
Ohnehin ist zudem fraglich, ob eine allfällige – vorliegend aber nicht er-
stellte – Bereicherung ungerechtfertigt erfolgt wäre. Immerhin hat das Han-
delsgericht Zürich rechtskräftig festgestellt, dass die Verfahrensbeteiligte
zur Belastung des Kontos der Beschwerdeführerin vertraglich berechtigt
gewesen sei. Der Verfahrensbeteiligte war es danach unbenommen, die-
sen Betrag an die ESTV in eigenem Namen zu überweisen.
5.5 Eine Rückvergütung ist demnach weder aufgrund von Art. 12 VStV
noch aufgrund des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Rechtsgrundsatzes
der Rückforderung einer grundlos erbrachten Leistung möglich. Daher ist
auch der subeventualiter gestellte Antrag der Beschwerdeführerin auf
Rückerstattung der Differenz zwischen Fr. […] (zuzüglich Zinsen von 5 %)
und desjenigen Betrages, den die ESTV aufgrund der von der Beschwer-
deführerin getätigten Transaktionen den berechtigten Personen im Rah-
men des Rückerstattungsverfahrens vergütet hat, abzuweisen. Es wäre an
der Beschwerdeführerin und nicht an der ESTV, darzulegen, inwiefern eine
Bereicherung vorliegt. Dies hat sie in keiner Weise getan.
5.6 In der vorliegenden Konstellation könnte man sich im Übrigen auch
durchaus noch die Frage stellen, ob die Forderung der Beschwerdeführerin
nach Rückvergütung einer von der Verfahrensbeteiligten geleisteten Zah-
lung nicht ganz grundsätzlich missbräuchlich sei und gegen Treu und Glau-
ben verstosse.
Die Beschwerdeführerin wird (mittlerweile) sehr wohl wissen, dass durch
die streitbetroffenen Transaktionen den Aktienkäufern eine Weiterleitung
der Dividende mit Verrechnungssteuerabzug bescheinigt wurde. Trotzdem
fordert die Beschwerdeführerin hier eine Rückvergütung der Zahlungen,
welche den dem Staat maximal entstehenden Schaden ausgleichen. Sie
bringt dabei vor, die Banken, welche diese Bescheinigungen ausstellen
würden, müssten dafür die Verantwortung tragen und nicht sie selbst. Ihre
Geschäfte seien völlig "legal gewesen" (vgl. […]).
Der Beschwerdeführerin ist zwar insofern zuzustimmen, als dass sie die
überschüssigen Bescheinigungen nicht selbst ausstellte. Dies wäre ihr als
A-5361/2013
Seite 49
"normale" Aktienverkäuferin auch gar nicht möglich gewesen. Überdies be-
streitet hier niemand die Legalität ihrer Transaktionen. Nichtsdestotrotz
sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin widersprüchlich. So kam sie
ihren Verpflichtungen gemäss Aktienkaufvertrag nur teilweise nach, indem
sie den Käufern (bloss) die Aktie und eine Zahlung in der Höhe der Netto-
dividende übertrug. Zumindest ihren (damaligen) Beratern war es sehr
wohl bewusst, dass der Staat dadurch einen Schaden erleiden würde (vgl.
[…]). Zudem muss die Beschwerdeführerin als geschäftserfahrene Markt-
teilnehmerin realisiert haben, dass sie den vollen Kaufpreis für die Aktie
("cum coupon") von den Käufern erhielt, selbst aber nur die Aktie und eine
Zahlung in der Höhe von 65 % der Dividende leisten musste. Diese Kennt-
nisse der Beschwerdeführerin und ihrer Berater hätte Anlass zu weiteren
Abklärungen geben müssen. Auch wenn die Beschwerdeführerin zwar
selbst keine überschüssigen Bescheinigungen ausgestellt hatte, nutzte sie
die Funktion des Abwicklungssystems sehr wohl (bewusst) dazu, um den
Umfang der eigenen Leistung zu reduzieren. Im ganzen Verfahren hat die
Beschwerdeführerin zudem nie aufgezeigt, dass ihr aus den Aktientrans-
aktionen finanziell ein Schaden entstanden wäre. Dies ist unter Einbezug
der Aktienkaufverträge auch nicht der Fall, da sie von den Aktienkäufern
den vollen Kaufpreis (Börsenkurs an den Verkaufstagen) erhalten hat. Wür-
den ihr nun auch noch die streitbetroffenen Zahlungen rückvergütet, würde
sie zulasten des Staates einen Gewinn erzielen. Ein solches Verhalten wi-
derspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist nicht zu schützen.
Insofern erscheinen auch die – wiederholten, aber sich teilweise widerspre-
chenden – Aussagen der Beschwerdeführerin, ihr sei nicht bekannt, ob
überhaupt weitere "Verrechnungssteuerbelege" ausgestellt worden seien
(vgl. […]), wenig glaubhaft. Ob es unter diesen Umständen – insbesondere
aufgrund des Wissens ihrer damaligen Berater – ratsam ist, den Banken
"illegales Verhalten" vorzuwerfen (so […]), ist hier nicht weiter zu kommen-
tieren.
Es ist im Übrigen nicht von Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin bei
einer Betrachtung der Futures- und der Aktien-Transaktionen (anschei-
nend) keinen Gewinn erzielte. Es soll auch nicht in Abrede gestellt werden,
dass es sich bei den Aktientransaktionen um Absicherungsgeschäfte ge-
handelt hatte. Klar ist jedoch, dass ihr bei Rückvergütung der Zahlungen
aus den Aktientransaktionen ein Gewinn zulasten des Staates entstehen
würde. Ein solches Ergebnis ist dem Schweizer Verrechnungssteuersys-
tem fremd.
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Seite 50
6.
Mit dem Zirkular Nr. 6584 und der darin vereinbarten Zahlung haben sich
die Mitglieder der SBVg auf ein Vorgehen geeinigt, welches verhindern
sollte, dass der Beweiswert eines Teils der Dividendenabrechnungen ver-
loren gehen könnte, wodurch das reibungslose Funktionieren des Aktien-
handels nicht mehr gewährleistet wäre. Für Aktienkäufer ist es damit wei-
terhin ohne Relevanz, ob der Verkäufer im Dividendenzeitpunkt bereits
über die Aktien verfügt oder sie erst danach erwirbt. Sie können so oder so
die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen (unter Inkaufnahme
allfälliger direktsteuerlicher Konsequenzen). Dem Staat entsteht kein finan-
zieller Schaden. Damit können die Marktteilnehmer auch die ihnen von den
dividendenausschüttenden Gesellschaften übertragenen Aufgaben (Aus-
stellen der Bescheinigungen und Abwicklung der Dividendenzahlungen)
erfüllen. Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Grundlage dieses Vorge-
hens hat die ESTV zwar keine Möglichkeit, die Abgabe von den Marktteil-
nehmern mittels hoheitlicher Anordnung einzufordern. Dafür müsste der
Gesetzgeber eine entsprechende Grundlage schaffen (vgl. zur Problematik
von Leerverkäufen in Deutschland: HEINRICH WEBER-GRELLET, in: Einkom-
menssteuergesetz [EStG] – Kommentar, Weber-Grellet [Hrsg.], 34. Aufl.,
München 2015, § 20 Rz. 68, § 44 Rz. 4 und § 45a Rz. 4). Solange die
Marktteilnehmer sich jedoch an ihre Vereinbarung halten, besteht für die
ESTV kein Anlass, deren Vorgehen zu unterbinden. Es ist nicht zu bean-
standen, dass die ESTV dabei den Marktteilnehmern zur Deklaration das
Formular 102M zur Verfügung stellt und damit dieses Vorgehen (aktiv) för-
dert. Die ESTV braucht sich zudem nicht darum zu kümmern, von wem die
Zahlungen gemäss Zirkular Nr. 6584 der SBVg geleistet werden. Aufgrund
fehlender Rückvergütungsmöglichkeit verbleiben diese, solange eine über-
mässige Rückerstattung nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann,
beim Staat. Ob und gegebenenfalls wie sich die Marktteilnehmer unterei-
nander die daraus entstehenden Kosten aufteilen, ist hier ohne Belang. Es
ist nicht am Bundesverwaltungsgericht zu kommentieren, ob und gegebe-
nenfalls in welchem Umfang die Beschwerdeführerin vor diesem Hinter-
grund auf die Depotbanken der Aktienkäufer, die Aktienkäufer selbst, die
SMI-Gesellschaften, andere am Börsen- und Bankensystem Beteiligte o-
der weitere Dritte (wie z.B. ihre früheren Berater) zugehen soll, um gegen
diese vertragliche oder ausservertragliche Ansprüche geltend zu machen.
7.
Nachfolgend ist der Vollständigkeit halber auf weitere von den Parteien vor-
gebrachte Argumente einzugehen.
A-5361/2013
Seite 51
7.1 Der Umstand, dass die Vorinstanz und die Verfahrensbeteiligte die
Zahlungen einerseits als Steuer, aber andererseits auch als Verrechnungs-
steuerersatz bezeichnen und sich die rechtlichen Begründungen teilweise
über die Dauer des Verfahrens verändert haben, was die Beschwerdefüh-
rerin wiederholt rügt, ändert an obigem Ergebnis nichts. So mag dies zwar
auf eine nicht einfache und bisher noch nicht geklärte juristische Beurtei-
lung der streitbetroffenen Zahlungen hindeuten, die Beschwerdeführerin
bringt aber weder vor, es sei ihr durch die ungenaue Bezeichnung ein
Schaden entstanden, noch beruft sie sich in irgendeiner Art auf den Grund-
satz des Vertrauensschutzes.
7.2 Nicht gegen das bereits Ausgeführte spricht, dass die Verfahrensbetei-
ligte der Beschwerdeführerin zuerst nur die (unbestrittene) Zahlung an die
Käufer in der Höhe der Nettodividende und erst einige Wochen später nach
einer Rückbuchung eine Zahlung in der Höhe der Bruttodividende belas-
tete. So war die Notwendigkeit der ersten Zahlung von 65 % bereits im
System der SIS erkennbar, da die Abwicklung der Transaktion über den
Dividendenstichtag erfolgte. Diese Zahlung war nach den Bestimmungen
der SIS unabhängig davon geschuldet, ob sich die Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts in einer "Short-" oder "Long"-Posi-
tion befand. Dass die Beschwerdeführerin Leerverkäufe tätigte, womit
auch die Zahlungen an die ESTV notwendig wurden, konnte die Verfah-
rensbeteiligte erst nach weiteren Abklärungen feststellen. Aus der verzö-
gerten Abrechnung durch die Verfahrensbeteiligte kann die Beschwerde-
führerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7.3
7.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zudem verschiedentlich die mangel-
hafte Feststellung des Sachverhaltes. Einige dieser Rügen zielen aufgrund
der obigen Beurteilung des Falles von vornherein ins Leere. So ist ein
Nachweis "einer seit 1990 gelebten Praxis" gar nicht erforderlich. Daher
kann die Beschwerdeführerin auch aus den streitbetroffenen Formularen
102M entgegen ihren Vorbringen nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl.
Sachverhalt Bst. Q). Weiter wird die Rückvergütung der streitbetroffenen
Zahlungen unabhängig vom Vorwissen der Beschwerdeführerin verwei-
gert. Zudem spielt das Datum der jeweiligen parallel vorgenommenen Fu-
turesgeschäfte keine Rolle, da hier einzig die Aktienverkäufe zu beurteilen
sind (vgl. E. 4.4).
7.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, die Verfahrensbe-
teiligte habe die streitbetroffenen Transaktionen der Beschwerdeführerin
A-5361/2013
Seite 52
für eigene Geschäfte genutzt. Die Vorinstanz hat dazu die Verfahrensbe-
teiligte befragt, worauf diese die Vornahme solcher Geschäfte bestritt. Die
dazu von der Verfahrensbeteiligten vor dem Zürcher Handelsgericht einge-
reichten Auszüge aus dem Transaktionsjournal belegen, dass die Lieferun-
gen der Titel nicht vor dem durch die Bank C instruierten Erfüllungsdatum
erfolgten, sondern teilweise sogar erst nach dem vereinbarten Termin (vgl.
[…]). Somit bestanden die "Short"-Positionen der Beschwerdeführerin über
den Dividendenstichtag hinweg (vgl. auch Urteil des Handelsgerichts S. 50
Ziff. 3.3.5). Für eine von der Beschwerdeführerin behauptete Erfüllung
durch die Verfahrensbeteiligte vor dem Dividendenstichtag liegen jeden-
falls keine Anhaltspunkte vor und die Vorinstanz war nicht veranlasst, wei-
tere Abklärungen vorzunehmen. Der rechtserheblich Sachverhalt wurde
nicht unvollständig oder unrichtig festgestellt (E. 1.4) und die Vorinstanz
hat damit nicht willkürlich gehandelt.
7.3.3 Des Weiteren ist für das vorliegende Verfahren irrelevant, ob und ge-
gebenenfalls wie die Beschwerdeführerin für ihre Berechnung der Leerver-
kaufspreise die bevorstehenden Dividendenausschüttungen einbezogen
hat. Relevant ist einzig, dass das Verpflichtungsgeschäft jeweils vor dem
Dividendenstichtag erfolgte und die Käufer damit die bereits ausführlich
beschriebenen Ansprüche erwarben. Was und wieviel welche Partei in die
Verkaufspreise eingepreist hatte, ist – zumindest vorliegend – unerheblich
und musste deshalb von der Vorinstanz nicht weiter untersucht werden.
Immerhin ist aber festzuhalten, dass die Verkäufe gemäss Akten zu Markt-
preisen kurz vor den Dividendenstichtagen erfolgten. Zudem bringt die Be-
schwerdeführerin selbst vor, es seien keine besonderen Absprachen mit
den Käufern getroffen worden. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin
zur Möglichkeit der freien Preisgestaltung erscheinen daher schwer nach-
vollziehbar (vgl. […]). Ob schliesslich falsche Annahmen bei der Festset-
zung der Preise der Futures oder aber Kursschwankungen der leerverkauf-
ten Aktien – was aufgrund der sehr hohen Transaktionsvolumen der Be-
schwerdeführerin nicht abwegig erscheint – zu den angeblichen Verlusten
der Beschwerdeführerin geführt hatte, braucht nicht weiter untersucht zu
werden.
7.3.4 Da keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung der Verrechnungs-
steuer bestand, kann der Staat diese auch nicht einfordern. Es handelt sich
demzufolge um keine Abgabe, welche unter das DBA-UK fällt. Geleistet
wurden die Zahlungen von der Verfahrensbeteiligten und der Beschwerde-
führerin werden die Zahlungen – trotz Feststellung der Nichtschuld – einzig
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Seite 53
darum nicht vergütet, weil die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt sind. Dies
wiederspricht den staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz nicht.
7.3.5 Schliesslich kann auch der Eventualantrag, wonach die Verfahrens-
beteiligte der Beschwerdeführerin eine Bescheinigung im Sinne von Art. 14
Abs. 2 VStG auszustellen habe, nicht gutgeheissen werden, da wie gese-
hen, keine Verrechnungssteuer auf die Beschwerdeführerin überwälzt
wurde und damit die Voraussetzungen für eine Bescheinigung schon aus
diesem Grund nicht erfüllt sind.
Die Beschwerde ist vollumfänglich abzuweisen.
8.
8.1 Ausgangsgemäss hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. […] fest-
zusetzen (vgl. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der Beschwerdeführerin in glei-
cher Höhe geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrens-
kosten zu verwenden. Eine Parteientschädigung ist der Beschwerdeführe-
rin nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs.
1 VGKE e contrario sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.2 Die Verfahrensbeteiligte hat sich auf unverbindliche Einladung des
Bundesverwaltungsgerichts freiwillig mit eigenen Anträgen am Verfahren
beteiligt. Diese decken sich mit jenen der Vorinstanz. Zudem hat die Ver-
fahrensbeteiligte nicht dargelegt, inwiefern sie am Ausgang des Verfahrens
– zumindest seit Rechtskraft des Urteils des Handelsgerichts – ein schutz-
würdiges Interesse hat. Insofern erscheint die Zusprechung einer Partei-
entschädigung zwar fraglich. Da die Beschwerdeführerin jedoch beantragt,
die Verfahrensbeteiligte sei zur Ausstellung von Abzugsbescheinigungen
zu verpflichten, die Verfahrensbeteiligte damit (zumindest indirekt) in das
Verfahren einbezogen wird und in Anbetracht der Nähe der Beschwerde-
führerin zur Streitsache, rechtfertigt es sich, der Verfahrensbeteiligten eine
Parteientschädigung von Fr. […] (inkl. Auslagen und MWST) zulasten der
Beschwerdeführerin zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 3 VwVG).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. […] werden der Beschwerdeführerin aufer-
legt. Der von dieser geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der
Verfahrenskosten verwendet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Verfahrensbeteiligten eine
Parteientschädigung von Fr. […] zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde; […])
– die Verfahrensbeteiligte (Gerichtsurkunde; […])

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Michael Beusch Stefano Bernasconi

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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