A-536/2019 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-536/2019



Ur t e i l vom 9 . D e z embe r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Christine Ackermann,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.



Parteien
A._______,
vertreten durch
Gewerkschaft des Verkehrspersonals (SEV),
Beschwerdeführer,



gegen


Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Recht & Compliance Human Resources,
Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB,
Vorinstanz.




Gegenstand
Ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses.



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Sachverhalt:
A.
A._______, geboren am (…), arbeitete seit dem (…) 2013 bei den Schwei-
zerischen Bundesbahnen (SBB) als (…).
B.
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2018 sprach die SBB die ordentliche
Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der 4-monatigen Kün-
digungsfrist auf den 30. April 2019 aus.
Die SBB erwog, bei A._______ sei anlässlich der vertrauensärztlichen Un-
tersuchung vom 28. September 2016 eine gesundheitliche Gefährdung
durch regelmässigen übermässigen Alkoholkonsum festgestellt worden. In
Wahrnehmung ihrer Fürsorgepflichten habe sie in der Folge A._______
entsprechend dem Suchtpräventionsprogramm begleitet. Leider hätten die
unterstützenden Massnahmen wie die Sozialberatung der SBB als auch
die arbeitsrechtlichen Massnahmen wie Vereinbarungen, Ermahnungen
und Kündigungsandrohungen keine Verbesserung bewirkt. Die letzten La-
borwerte würden gemäss der Einschätzung der Health & Medical Service
AG (ehemals: MedicalService der SBB) zeigen, dass der Alkoholkonsum
weiterhin regelmässig und übermässig sei. Die wiederholten Verstösse ge-
gen die Behandlungsvereinbarung und die Missachtung der zuvor ange-
ordneten, milderen arbeitsrechtlichen Massnahmen würden eine Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses wegen wiederholter Verletzung von vertrag-
lichen Pflichten und mangelndem Verhalten rechtfertigen.
C.
Gegen diese Verfügung lässt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer)
am 29. Januar 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einrei-
chen mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung nichtig sei.
Eventualiter
2. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Beschwerdegeg-
nerin sei anzuweisen, das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer
im Rahmen der medizinischen Reintegration gemäss GAV SBB, Zif-
fer 125 ff. weiterzuführen.
3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewäh-
ren."
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In seiner Begründung bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor,
die angefochtene Kündigung sei zur Unzeit ergangen. Es liege ein Arzt-
zeugnis vom 20. Dezember 2018 vor, welches seine Arbeitsunfähigkeit zu
100 % für die Zeit vom 17. Dezember 2018 bis 14. Januar 2019 belege.
Des Weiteren sei zu rügen, dass die SBB gegen ihre Fürsorgepflicht als
Arbeitgeberin verstossen habe. Wegen der seit langem bekannten Alkohol-
erkrankung hätte die SBB eine Reintegration mit den entsprechenden
Massnahmen eröffnen müssen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 6. März 2019 weist das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde ab.
E.
In der Vernehmlassung vom 26. März 2019 schliesst die SBB (nachfol-
gend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde.
Die Vorinstanz stellt sich in der Vernehmlassung auf den Standpunkt, die
angefochtene Kündigung sei nicht zur Unzeit ergangen. Am 17. Dezember
2018 habe der Beschwerdeführer seinem Vorgesetzten telefonisch mitge-
teilt, seine restlichen Ferien beziehen zu wollen. Er habe in keiner Art und
Weise zum Ausdruck gebracht, arbeitsunfähig zu sein. Gemäss der fach-
ärztlichen Überprüfung habe der Erhalt der Kündigung am 19. Dezember
2018 den gesundheitlichen Zustand des Beschwerdeführers wahrschein-
lich derart verschlechtert, dass der behandelnde Arzt ihn zu 100 % arbeits-
unfähig geschrieben habe. Eine Rückwirkung auf den 17. Dezember 2018
sei indes aus medizinischer Sicht nicht nachvollziehbar, da der Beschwer-
deführer anlässlich des Gesprächs mit seinem Vorgesetzten keine gesund-
heitlichen Gründe für sein Nichterscheinen geltend gemacht habe. Auf-
grund des Telefonats vom 17. Dezember 2018 und der fachärztlichen Be-
urteilung sei von einer korrekten Kündigungsverfügung auszugehen. Dar-
über hinaus bestreitet die Vorinstanz, ihren Fürsorgepflichten als Arbeitge-
berin nicht hinreichend nachgekommen zu sein.
F.
In den Schlussbemerkungen vom 2. Mai 2019 hält der Beschwerdeführer
an seiner Beschwerde fest.
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G.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen eines Arbeitgebers im Sinne von Art. 3 des Bundesperso-
nalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) können gemäss
Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 183 des Gesamtarbeitsvertrags der Vorinstanz
vom 9. Dezember 2014 (nachfolgend: GAV 2015) mit Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (der zwischenzeitlich am
1. Mai 2019 in Kraft getretene GAV 2019 vom 26. November 2018 ist auf
die vorliegend angefochtene Verfügung nicht anwendbar, vgl. Urteil des
BVGer A-3317/2018 vom 29. Mai 2019 E. 4.2 mit Hinweisen). Bei der SBB
handelt es sich um eine Arbeitgeberin im Sinn des BPG und somit um eine
zulässige Vorinstanz (Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG). Der angefochtene Ent-
scheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) und
demnach ein taugliches Anfechtungsobjekt dar (Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Da zudem kein
Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsge-
richt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
Bundespersonalrecht nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
besitzt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat sich am vor-
instanzlichen Verfahren beteiligt und ist durch den angefochtenen Ent-
scheid, mit welchem die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses verfügt
wurde, beschwert. Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
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2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich indes eine
gewisse Zurückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Ange-
stellten, um verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der
betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht.
In diesen Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vor-
instanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. statt
vieler Urteil des BVGer A-958/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.1; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, Rz. 2.160).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt – wie auch die Vorinstanz – den
Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes
wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Die Parteien trifft insoweit auch in
bundespersonalrechtlichen Verfahren keine subjektive Beweisführungslast
(vgl. PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalge-
setz [BPG], 2013, Art. 34 Rz. 74 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 142). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt sodann die Beweise
grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfas-
send und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl.
Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess [BZP; SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE
2012/33 E. 6.2.1). Dabei gilt eine rechtserhebliche Tatsache, für die der
volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), als bewiesen, wenn das
Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt,
sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich;
es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel
mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141). Auch im öffentlichen Recht
gilt schliesslich der allgemeine Grundsatz gemäss Art. 8 des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210), wonach
derjenige die Folgen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen hat, der aus
der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte abzuleiten sucht (vgl. statt
vieler Urteil des BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150; je mit Hinweisen).
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2.3 Die Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals
gelten grundsätzlich auch für das Personal der SBB. Ergänzend ist auf die
(Ausführungs-)Bestimmungen des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG erlasse-
nen GAV 2015 abzustellen (vgl. hierzu auch vorstehend E. 1.1). Nicht zur
Anwendung gelangt dagegen die Bundespersonalverordnung vom 3. Juli
2001 (BPV, SR 172.220.111.3); sie ist auf das Personal der Vorinstanz –
welche für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbänden den GAV
2015 abgeschlossen hat – nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f.
BPG sowie Art. 1 BPV; statt vieler Urteil des BVGer A-682/2019 vom
30. September 2019 E. 3.1).
3.
3.1 Vorliegend rügt der Beschwerdeführer, die angefochtene Kündigung
vom 18. Dezember 2018, zugestellt am 19. Dezember 2018, sei während
seiner ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit und damit zur Unzeit im Sinne
von Art. 336c Abs. 1 Bst. b des Obligationenrechts vom 30. März 1911
(OR, SR 220) ergangen. Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den
Standpunkt, die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers sei erst nach
Erhalt der Kündigungsverfügung eingetreten.
3.2 Gestützt auf den Verweis in Ziff. 1 Abs. 3 GAV 2015 und Art. 6 Abs. 2
BPG ist im Krankheitsfall die Bestimmung von Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR
anwendbar. Nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR darf eine Kündigung nicht
erfolgen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch
Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung ver-
hindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem
bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienst-
jahr während 180 Tagen. Erfolgt die Kündigung während der Sperrfrist, ist
sie qualifiziert rechtswidrig und es besteht grundsätzlich ein Anspruch auf
Weiterbeschäftigung (Ziff. 185 Abs. 1 Bst. c GAV 2015 und Art. 34c Abs. 1
Bst. c BPG; vgl. BVGE 2015/45 E. 3; PETER HÄNNI, Personalrecht des Bun-
des, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. I/2, 3. Aufl. 2017,
Rz. 119 ff; je mit Hinweisen). Ist die Kündigung jedoch vor Beginn einer
Sperrfrist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen,
so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist
fortgesetzt (Ziff. 1 Abs. 3 GAV 2015 und Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 336c
Abs. 2 OR; vgl. allgemein zum zeitlichen Kündigungsschutz im privatrecht-
lichen Arbeitsverhältnis DENIS G. HUMBERT/ANDRÉ LERCH, Kündigungs-
schutz, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht,
2018, Rz. 10.125 ff. [nachfolgend: Fachhandbuch], PORTMANN/RUDOLPH,
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in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
6. Aufl. 2015, Art. 336c Rz. 1 ff., STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeits-
vertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 336c
N 8 ff., je mit Hinweisen).
3.3 Die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit liegt grundsätzlich beim Ar-
beitnehmer (Art. 8 ZGB). Die direkte Beweisführung über den Rechtsbegriff
der Arbeitsunfähigkeit ist ausgeschlossen. Dies gilt umgekehrt ebenso für
die Arbeitsfähigkeit, sofern nicht der entsprechende Tatbeweis in Form der
(uneingeschränkten) Arbeitsleistung erbracht wird. Obwohl der Beweis der
Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfalls – und ausnahmsweise
auch derjenige der Arbeitsfähigkeit – in der Regel durch ärztliches Zeugnis
erbracht wird, bewirkt dieser Anscheinsbeweis keine Beweislastumkehr.
Ein Arztzeugnis stellt kein absolutes Beweismittel, sondern lediglich eine
Parteibehauptung dar. Es bleibt eine Frage der Beweiswürdigung, ob die
entscheidende Instanz darauf abstellt (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer
8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1; Urteil des BVGer A-6361/2015
vom 27. April 2016 E. 5.4; HUMBERT/LERCH, Fachhandbuch, Rz. 11.159,
ROLAND MÜLLER, Arztzeugnisse in personalrechtlichen Streitigkeiten, AJP
2010 S. 169 f.; je mit Hinweisen; vgl. hierzu auch vorstehend E. 2.2).
3.4 Der GAV 2015 sieht vor, dass die Vorinstanz die Abklärung der gesund-
heitlichen Situation eines Mitarbeitenden durch ihre Vertrauensärztin oder
ihren Vertrauensarzt verlangen kann, wenn der Gesundheitszustand die
Tauglichkeit, Einsetzbarkeit oder Sicherheit beeinflusst (Ziff. 119 GAV
2015). Die Feststellungen bilden die Grundlage für die Anwendung der ar-
beitsrechtlichen Bestimmungen. Beurteilt die Vertrauensärztin oder der
Vertrauensarzt die Arbeitsfähigkeit anders als die behandelnden Ärztinnen
und Ärzte, ist für die Vorinstanz die vertrauensärztliche Beurteilung mass-
gebend (Ziff. 120 GAV 2015). Die Vorgaben von Ziff. 120 GAV 2015 ent-
bindet die Vorinstanz allerdings nicht von der pflichtgemässen freien Be-
weiswürdigung (vgl. Urteile des BVGer A-5493/2017 vom 6. Dezember
2018 E. 4.4 und A-6820/2008 vom 15. April 2009 E. 3.2).
3.5 Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist ein rückwirkend ausgestelltes
Arztzeugnis zwar nicht unproblematisch, kann aber nicht von vornherein
als ungültig erachtet werden (vgl. Urteile des BVGer A-4973/2012 vom
5. Juni 2013 E. 4.2 und A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 10.2; HUM-
BERT/LERCH, Fachhandbuch, Rz. 11.184 f., MARIA WENGER, Krankheitsbe-
dingte Arbeitsunfähigkeit und Lohnfortzahlung, 2018, Rz. 44, STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c N 8 i.V.m. Art. 324a/b N 12, MÜLLER,
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a.a.O., S. 172; je mit Hinweisen). Auch darf von einer allfälligen Ferienfä-
higkeit nicht ohne Weiteres auf die Arbeitsfähigkeit geschlossen werden
(vgl. Urteil des BVGer A-6361/2015 vom 27. April 2016 E. 6.2; CARINA
OEHRI, Arbeitsunfähigkeit, Ferienunfähigkeit und Stellensuchunfähigkeit im
Arbeitsrecht, S. 3, STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 329a N 6; je
mit Hinweisen). Ferner setzt der zeitliche Kündigungsschutz keine Kennt-
nis der Arbeitsunfähigkeit voraus und es ist grundsätzlich auch unerheb-
lich, ob der Arbeitgeber darüber informiert ist (vgl. BGE 128 III 212 E. 2c;
HUMBERT/LERCH, Fachhandbuch, Rz. 11.153 f., STREIFF/VON KAENEL/RU-
DOLPH, a.a.O., Art. 336c N 8; je mit Hinweisen).
3.6 Nachfolgend ist zu klären, ob die am 19. Dezember 2018 zugestellte
Kündigungsverfügung innerhalb der Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1
Bst. b OR ergangen ist und dem Beschwerdeführer deshalb ein Weiterbe-
schäftigungsanspruch gemäss Ziff. 185 Abs. 1 Bst. c GAV 2015 und
Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG zukommt. Konkret ist strittig geblieben, zu wel-
chem Zeitpunkt die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers eingetreten
ist.
Übereinstimmend mit der Aktenlage besteht zwischen den Parteien im Üb-
rigen Einigkeit, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Sperr-
frist aufgrund seiner früheren krankheitsbedingten Abwesenheiten noch
nicht ausgeschöpft ist. Ebenfalls zu Recht unbestritten ist, dass kein Fall
einer rein arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit vorliegt, bei welcher
die Sperrfrist nach Rechtsprechung und Lehre ausnahmsweise nicht greift.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer reichte der Vorinstanz ein Arztzeugnis seines
behandelnden Arztes B._______ vom 20. Dezember 2018 ein, welches
ihm eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % für den Zeitraum vom 17. Dezember
2018 bis 14. Januar 2019 bescheinigt. Am 7. Januar 2019 stellte ihm der-
selbe Arzt ein weiteres ärztliches Arbeitsunfähigkeitszeugnis für den Zeit-
raum vom 15. Januar bis 15. Februar 2019 aus. Was das Arztzeugnis vom
20. Dezember 2018 betrifft, sind keine wesentlichen formellen oder mate-
riellen Mängel erkennbar, die von vornherein erhebliche Zweifel an dessen
Richtigkeit begründen. Insbesondere kann die von der Vorinstanz kritisierte
Rückwirkung mit drei Tagen noch nicht als übermässig erachtet werden.
4.2 Der Stellungnahme des Vertrauensarztes Dr. C._______ vom 28. Ja-
nuar 2019 lässt sich sodann entnehmen, dass er die Krankschreibung des
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Beschwerdeführers durch den behandelnden Arzt B._______ – mit Aus-
nahme der Rückwirkung – als gerechtfertigt ansieht. Die vorliegende ver-
trauensärztliche Beurteilung stützt sich im Wesentlichen auf den Bericht
des behandelnden Arztes vom 18. Januar 2019 ab. Es sei anzunehmen,
so der Vertrauensarzt Dr. C._______ in seiner Stellungnahme zuhanden
der Vorinstanz, dass der Erhalt der Kündigung ein Schock für den Be-
schwerdeführer gewesen sei, der die gesundheitliche Situation akut ver-
schlechtert habe. Eine stationäre Behandlung sei nun geplant. Ein teilwei-
ser Wiedereinstieg in die Arbeit sei frühestens im Mai oder Juni 2019 denk-
bar. In seiner Stellungnahme erklärt er weiter, allerdings sei die rückwir-
kende Krankschreibung durch den behandelnden Arzt nicht nachvollzieh-
bar, da der Beschwerdeführer seinen Vorgesetzten über die Arbeitsunfä-
higkeit nicht informiert habe. Hinsichtlich der letzteren Ausführungen des
Vertrauensarztes Dr. C._______ ist zu beachten, dass er allein die feh-
lende Benachrichtigung des Vorgesetzten, mithin eine rechtliche Begrün-
dung für seinen abweichenden Standpunkt anführt. Eine eigentliche ver-
trauensärztliche Beurteilung über den Zeitpunkt der eingetretenen Arbeits-
unfähigkeit, die aus medizinsicher Sicht diejenige des behandelnden Arz-
tes entkräften könnte, kann darin nicht erblickt werden.
4.3 Gemäss der früheren Stellungnahme vom 5. Dezember 2018 rechnete
der Vertrauensarzt Dr. C._______ zum damaligen Zeitpunkt damit, dass
der Beschwerdeführer ab dem 10. Dezember 2018 wieder zu 100 % ar-
beitsfähig sein werde. Es seien verschiedene Schonauflagen zu beachten.
Diese vertrauensärztliche Beurteilung erging nach Rücksprache mit der
behandelnden Ärztin D._______. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz
liegt diese Beurteilung von Dr. C._______ nicht nur zeitlich rund zwei Wo-
chen vor Erhalt der Kündigung am 19. Dezember 2018, sondern sie be-
zieht sich zudem spezifisch auf die vorangegangenen anderen Erkrankun-
gen des Beschwerdeführers. Sie ist deshalb nur bedingt geeignet, das
Arztzeugnis von B._______ vom 20. Dezember 2018 in Frage zu stellen.
4.4 Ferner bestätigte die behandelnde Ärztin D._______ mit Arztzeugnis
vom 7. Dezember 2018, dass der Beschwerdeführer aus gesundheitlicher
Sicht seine Ferien vom 10. bis 31. Dezember 2018 beziehen könne. Von
der Ärztin D._______ liegt damit nur ein Ferienfähigkeitszeugnis vor und
keines, das dem Beschwerdeführer die Arbeitsfähigkeit zum hier fraglichen
Zeitpunkt vom 19. Dezember 2018 attestiert. Den Akten lassen sich auch
keine Hinweise entnehmen, dass im vorliegenden Fall die Ferienfähigkeit
des Beschwerdeführers mit seiner Arbeitsfähigkeit gleichzusetzen wäre.
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4.5 Vom Beschwerdeführer wird schliesslich nicht in Abrede gestellt, dass
er seinen Vorgesetzten am 17. Dezember 2018 telefonisch um Ferienbe-
zug ersuchte, ohne jedoch die hier strittige Arbeitsunfähigkeit zu erwähnen.
Seinem Feriengesuch wurde soweit ersichtlich stattgegeben. Ob er trotz
bewilligter Ferien verpflichtet gewesen wäre, von sich aus seinen Vorge-
setzten über eine bestehende Arbeitsunfähigkeit zu informieren, braucht
vorliegend nicht abschliessend geklärt zu werden. Wie einleitend ausge-
führt, wirkt der zeitliche Kündigungsschutz grundsätzlich auch dann, wenn
die Vorinstanz erst verspätet von der Arbeitsunfähigkeit Kenntnis erhält.
Dass sich der Beschwerdeführer mit seinem Feriengesuch vom 17. De-
zember 2018 geradezu rechtsmissbräuchlich verhalten hätte, wird zu
Recht auch von der Vorinstanz nicht vorgebracht.
4.6 Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Umstände ist zu würdigen,
dass das Arbeitsunfähigkeitszeugnis des behandelnden Arztes B._______
vom 20. Dezember 2018 zwar rückwirkend, aber zeitnah ausgestellt wurde.
Vorliegend fehlt es sodann an objektiven Anhaltspunkten, um dessen Rich-
tigkeit in Zweifel zu ziehen. Insbesondere ergibt sich aus der gesamten
Aktenlage, dass der Beschwerdeführer schon in der Zeit vor Erhalt der
Kündigung unter erheblichen gesundheitlichen Problemen litt, was
schliesslich zu einer länger andauernden 100 % Arbeitsunfähigkeit führte.
Dies wird im Grunde auch vom Vertrauensarzt Dr. C._______ in seinen
medizinischen Ausführungen bestätigt. Dass der Beschwerdeführer seine
Arbeitsunfähigkeit anlässlich des Telefonats mit seinem Vorgesetzten am
17. Dezember 2018 nicht erwähnte, erweist sich hierbei nicht als ent-
scheidmassgebend. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es
dem Beschwerdeführer anhand des aktenkundigen Arztzeugnisses vom
20. Dezember 2018 gelingt, seine Arbeitsunfähigkeit ab dem 17. Dezem-
ber 2018 – und so auch zum Zeitpunkt des Erhalts der Kündigung am
19. Dezember 2018 – rechtsgenüglich zu belegen.
5.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer damit zur Unzeit gekündigt ge-
mäss Ziff. 185 Abs. 1 Bst. c GAV 2015 und Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG i.V.m.
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR. Die Beschwerde ist entsprechend gutzuheis-
sen. Nach Ziff. 185 GAV 2015 und Art. 34c BPG bietet der Arbeitgeber der
angestellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine
zumutbare andere Arbeit an, es sei denn, die angestellte Person ersuche
anstelle einer Weiterbeschäftigung um eine Entschädigung. Der Be-
schwerdeführer beantragt ausdrücklich seine Weiterbeschäftigung. Die
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Seite 11
Kündigungsverfügung ist deshalb aufzuheben, womit das Arbeitsverhältnis
zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz fortbesteht.
Bei diesem Ergebnis ist auf die übrigen Vorbringen der Parteien nicht mehr
näher einzugehen.
6.
6.1 Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Belangen ist grund-
sätzlich kostenlos (vgl. Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfah-
renskosten zu erheben.
6.2 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Stundenansatz für die nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung be-
trägt mindestens Fr. 100.- und höchstens Fr. 300.- (vgl. Art. 10 Abs. 2
VGKE). Wird wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, setzt das Ge-
richt die Entschädigung aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
6.3 Der in der Hauptsache als obsiegend geltende Beschwerdeführer ist
durch den SEV vertreten, weshalb ihm eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen ist. Nicht zu berücksichtigen ist dabei der Aufwand im Zusam-
menhang mit dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde, da dieses mit Zwischenverfügung vom 6. März 2019 abge-
wiesen wurde. In Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands
für das vorliegende Verfahren (exklusive Aufwand für das erwähnte Ge-
such) erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- als angemessen.
Dieser Betrag ist der Vorinstanz zur Zahlung aufzuerlegen.

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Seite 12
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die
Verfügung der Vorinstanz vom 18. Dezember 2018 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft die-
ses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Christoph Bandli Flurina Peerdeman



A-536/2019
Seite 13
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-
heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-
schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-
öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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