Abtei lung I
A-541/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richter Beat Forster (Vorsitz), Richter André Moser,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
X._______
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich
ETHZ, Rechtsdienst, Rämistrasse 101, 8092 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
ETH-Beschwerdekommission,
Postfach 6061, 3001 Bern,
Vorinstanz.
Prüfungsergebnis.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-541/2009
Sachverhalt:
A.
X._______ legte im August 2007 die drei Prüfungsblöcke "Entwurf und
Gestaltung", "Technik und Naturwissenschaften" und "Geistes- und
Sozialwissenschaften" der Basisprüfung des Bachelor-Studiengangs
Architektur am Departement Architektur der Eidgenössischen
Technischen Hochschule Zürich (nachfolgend ETHZ) ab. Die
Leistungen in allen drei Blöcken waren je im Schnitt ungenügend,
weshalb die Basisprüfung als nicht bestanden bewertet wurde.
B.
Im Januar 2008 wiederholte X._______ alle drei Prüfungsblöcke. Mit
der Übersicht "Basisprüfung Winter 2007/08" vom 18. März 2008
wurde verfügt, dass die Kandidatin die Basisprüfung nicht bestanden
habe. Der Prüfungsblock "Technik und Naturwissenschaften" wies eine
ungenügende Durchschnittsnote von 3.83 aus. In den beiden anderen
Prüfungsblöcken hatte sie ein genügendes Resultat erzielt.
C.
Am 24. März 2008 stellte X._______ ein Gesuch um Durchführung
einer zweiten Notenkonferenz (Wiedererwägung). Zur Begründung
fügte sie an, sie habe beim Fehlen von lediglich 0.5 Notenpunkten
einen Anspruch darauf.
D.
Mit Schreiben vom 21. April 2008 teilte der Dozent des Prüfungsfachs
"Grundlagen der Ökologie I + II", welches Bestandteil des Prüfungs-
blocks "Technik und Naturwissenschaften" ist, die Erhöhung der Note
um 0.25 Notenpunkte auf 5.5 mit.
E.
Die ETHZ wies mit Verfügung vom 30. April 2008 den Antrag auf
Durchführung einer zweiten Notenkonferenz ab, da die korrigierte
Notensumme immer noch nicht dem von der Notenkonferenz be-
stimmten und vorausgesetzten Wert für eine Notenanhebung bzw. eine
erneute Überprüfung entspreche. Diese Verfügung blieb unan-
gefochten und erwuchs in Rechtskraft.
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A-541/2009
F.
Mit Gesuch vom 14. Juli 2008 beantragte X._______ die Wieder-
erwägung der Prüfungsbeurteilung.
G.
Der Prorektor Lehre teilte ihr mit Schreiben vom 30. Juli 2008 mit,
dass er nicht nochmals auf ihren Fall eingehe, da sich an der Sach-
lage und an deren Beurteilung nichts geändert habe. Das Schreiben
enthielt den Hinweis, wonach sie innert 30 Tagen eine anfechtbare
Verfügung verlangen könne.
H.
Am 29. August 2008 eröffnete die ETHZ X.________ auf Verlangen
(erneut) die Prüfungsresultate. Insgesamt wurde ihr Ausschluss vom
Studiengang Architektur an der ETHZ verfügt, da sie die erforderliche
Anzahl Kreditpunkte (ECTS) nicht mehr erreichen könne.
I.
Am 14. August 2008 (Postaufgabe: 3. September 2008) erhob
X._______ Beschwerde bei der ETH-Beschwerdekommission (nach-
folgend ETH-BK) mit Antrag auf Annullierung der Beurteilung des
Prüfungsblocks "Technik und Naturwissenschaften" und Gewährung
eines dritten Prüfungsversuchs.
J.
Mit Entscheid vom 18. Dezember 2008 (Zustelldatum: 30. Dezember
2008) wies die ETH-BK die Beschwerde ab, da die ärztlichen Atteste
und Zeugnisse über ihre beschränkte Selbsteinschätzung und Lern-
fähigkeit erst Wochen später eingereicht worden seien. Sie habe diese
erst vorgelegt, nachdem sie in der Beschwerdeantwort darauf auf-
merksam gemacht worden sei. Ihre Argumentation erscheine daher als
nachgeschoben.
K.
X._______ (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhebt am 28. Januar
2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der
Entscheid der ETH-BK (nachfolgend Vorinstanz) sei aufzuheben, die
Note des Prüfungsblocks "Technik und Naturwissenschaften" sei um
0.5 Notenpunkte anzuheben und eventualiter sei ihr ein dritter
Prüfungsversuch zu gestatten.
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A-541/2009
L.
Am 23. Februar 2009 stellt die Beschwerdeführerin ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege, welches mit Zwischenverfügung vom
30. März 2009 abgewiesen wurde.
M.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. April 2009 beantragt die ETH-BK die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde und verweist zur Be-
gründung auf ihren Entscheid vom 18. Dezember 2008.
N.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Mai 2009 beantragt die ETHZ
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde.
O.
Mit Eingabe vom 14. Juni 2009 hält die Beschwerdeführerin an ihrer
Beschwerde fest.
P.
Auf die übrigen Vorbringen und eingereichten Schriftstücke wird,
soweit entscheidrelevant, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Entscheide der ETH-BK sind beim Bundesverwaltungs-
gericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober
1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-
Gesetz, SR 414.110] i.V.m. Art. 33 Bst. f VGG; vgl. ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.23 und 1.34 FN 87). Eine Aus-
nahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde.
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1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung und durch diese auch materiell beschwert. Sie
ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
und 52 VwVG) ist demnach grundsätzlich einzutreten.
Nicht einzutreten ist jedoch auf neue Begehren. Sinngemäss beantragt
die Beschwerdeführerin neu vor dem Bundesverwaltungsgericht, die
Durchschnittsnote sei um 0.5 Notenpunkte anzuheben. Da dies nicht
Streitgegenstand des Verfahrens vor der Vorinstanz war, liegt dies-
bezüglich auch kein Anfechtungsobjekt vor. Deshalb bildet diese Frage
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und es ist auf diesen
Punkt der Beschwerde nicht einzutreten (vgl. BGE 133 II 35 E. 2; MO-
SER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7 f.).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Ver-
fügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder un-
vollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG).
2.2 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grund-
satz der Rechtsanwendung von Amtes wegen, welcher das Bundes-
verwaltungsgericht verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt
jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet.
Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an die Begründung der Be-
gehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und kann eine Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen
oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vor-
instanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution;
vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-7391/2008 vom
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19. Oktober 2009, BVGE 2007/41 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., S. 21 Rz. 1.54).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich ebenso wie das
Bundesgericht, der Bundesrat sowie bereits die früheren Rekurs- und
Schiedskommissionen des Bundes bei der Bewertung von Prüfungs-
leistungen eine gewisse Zurückhaltung und weicht bei Fragen, die
seitens der Verwaltungsjustizbehörden naturgemäss schwer über-
prüfbar sind, nicht ohne Not von der Beurteilung der erstinstanzlichen
Prüfungsorgane und Examinatoren ab (vgl. BVGE 2008/14 E. 3.1).
Demgegenüber hat die Rechtsmittelbehörde bei Rügen über Ver-
fahrensmängel im Prüfungsablauf oder über die Auslegung und An-
wendung von Rechtsvorschriften die erhobenen Einwendungen mit
umfassender Kognition zu prüfen, wobei all jene Einwände auf Ver-
fahrensfragen Bezug nehmen, die den äusseren Ablauf der Prüfung
oder das Vorgehen bei der Bewertung betreffen (vgl. Urteil des BVGer
B-6340/2008 vom 26. August 2009, BVGE 2008/14 E. 3.3, mit weiteren
Hinweisen; BGE 106 Ia 1 E. 3c). So sind insbesondere auch Fragen
der Prüfungsfähigkeit oder Rechtzeitigkeit der Geltendmachung von
Verhinderungsgründen als Verfahrensfragen mit voller Kognition zu
prüfen (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
medizinische Aus- und Weiterbildung [nachfolgend REKO MAW] vom
25. November 2003 [MAW 02.005]).
Vorliegend geht es beim zulässigen Beschwerdeantrag nicht um das
Ergebnis bzw. die Note eines einzelnen Prüfungsfachs, sondern um
die Prüfungsfähigkeit und die Geltendmachung von (gesundheitlichen)
Verhinderungsgründen, weshalb das Bundesverwaltungsgericht diese
Rüge mit voller Kognition überprüft.
3.
Ausgangspunkt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet das
Gesuch der Beschwerdeführerin vom 14. Juli 2008, die Beschwerde-
gegnerin solle erneut die im Januar 2008 abgelegte Prüfungsserie
unter Berücksichtigung einer neu vorgebrachten psychischen Beein-
trächtigung beurteilen. Damit stellte die Beschwerdeführerin zumindest
sinngemäss ein Wiedererwägungsgesuch.
3.1 Eine Behörde zieht eine formell rechtskräftige Verfügung auf Be-
gehren einer Partei hin in Wiedererwägung, wenn die Partei neue er-
Seite 6
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hebliche Tatsachen oder Beweismittel im Sinne von Art. 66 Abs. 2
VwVG vorbringt. Ob eine rechtskräftige Verfügung beim Vorliegen
solcher Gründe in Wiedererwägung gezogen werden kann, ist jeweils
abzuklären. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauens-
schutzes müssen jedoch zeitliche Grenzen gesetzt werden. Eine Frist
lässt sich indessen nicht in absoluten Zahlen festlegen. Sie ist im
Einzelfall nach Treu und Glauben zu bestimmen, wobei die Wieder-
erwägung innert angemessener Frist nach der Veränderung der Ver-
hältnisse verlangt werden sollte. Im Urteil E-5102/2006 vom 31. Mai
2007 entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass die Rüge so früh
wie möglich nach Kenntnisnahme vorzubringen sei (vgl. ANDREA PFLEI-
DERER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Zürich 2009, Art. 58 N 9 ff.).
3.2 Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz haben sich mit der
Frage nicht auseinandergesetzt, ob überhaupt die Voraussetzungen
gegeben waren, um auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten.
Deshalb ist fraglich, ob auf das Gesuch nicht eingetreten oder es ab-
gewiesen wurde. Im Schreiben vom 30. Juli 2008 verneinte die Be-
schwerdegegnerin vorerst noch das Vorliegen von Wiedererwägungs-
gründen. Mit der angefochtenen Verfügung vom 29. August 2008 er-
öffnete sie der Beschwerdeführerin hingegen erneut die Prüfungs-
resultate, hielt damit implizit an ihrer materiellen Prüfungsbeurteilung
fest und wies das Wiedererwägungsgesuch sinngemäss ab. Die Vor-
instanz beurteilte im strittigen Beschwerdeentscheid die neu vor-
gebrachten gesundheitlichen Einwände ebenfalls nicht im Zu-
sammenhang mit den Eintretensvoraussetzungen einer Wieder-
erwägung, sondern im Hinblick auf die (materielle) Frage, ob diese
Gründe eine Neubeurteilung des Prüfungsresultats zu begründen
vermögen oder bloss nachgeschoben sind. Auch sie nahm damit eine
inhaltliche Beurteilung der vorgebrachten Wiedererwägungsgründe
vor.
Die Bejahung der Voraussetzungen, um auf das Wiedererwägungs-
gesuch einzutreten, ist nicht zu beanstanden. Denn die Beschwerde-
führerin brachte erstmals im Wiedererwägungsgesuch vom 14. Juli
2008 vor, sie sei im Zeitpunkt der Prüfungsablegung im Januar 2008
psychisch beeinträchtigt gewesen und habe dies erst kürzlich im vollen
Umfang gemerkt. Ob aber diese Gründe ausreichen, um auf das
Prüfungsergebnis zurückzukommen bzw. ob diese als zulässige Ver-
hinderungsgründe gelten, ist eine nachfolgend zu prüfende materielle
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Frage, wobei – wie zu zeigen sein wird – wiederum die Frage der
Rechtzeitigkeit, allerdings im Lichte des massgebenden materiellen
Rechts, eine Rolle spielen wird.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerdeschrift vom
28. Januar 2009, es sei ihr ein dritter Prüfungsversuch zu gewähren.
Zur Begründung führt sie aus, sie sei unter extremen Belastungen
gestanden, wodurch eine depressive Störung ausgelöst worden sei.
Aufgrund ihrer psychischen Verfassung habe sie in der damaligen
Situation ihre Überforderung nicht erkennen können. Sie sei deshalb
nicht prüfungsfähig gewesen. Aus den übrigen Akten geht hervor, dass
(...). Die beiden ärztlichen Zeugnisse vom 3. bzw. 20. November 2008,
die Empfehlung vom 5. März 2008 und Bestätigung vom 3. November
2008 des Leiters der psychologischen Beratungsstelle der ETHZ
(nachfolgend PBS ETHZ) attestieren ihr eine Depression mit ein-
geschränktem Realitätsbezug und eine verminderte Leistungsfähig-
keit.
4.2 Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Beschwerdeantwort aus,
die von der Beschwerdeführerin eingereichten Arztzeugnisse seien frei
zu würdigende Beweismittel wie alle anderen Beweismittel auch. Sie
seien für ihren Entscheid nicht sakrosankt, insbesondere wenn sie erst
etliche Monate nach der strittigen Prüfungssession verfasst worden
seien und Argumente aufnehmen würden, welche die Beschwerde-
gegnerin der Vorinstanz in ihrer Beschwerdeantwort vom 16. Oktober
2008 als Voraussetzung einer Annullierung dargelegt gehabt habe. Es
sei nicht überzeugend, wenn die Beschwerdeführerin erst Monate
nach der Prüfungsablegung und unter Zuhilfenahme von Arzt-
zeugnissen erstmals das entscheidende Argument einer reduzierten
Selbsteinschätzungsfähigkeit geltend mache. Dieses Argument sei
daher als nachgeschoben zu betrachten und ein Ausnahmefall für eine
Prüfungswiederholung somit nicht gegeben.
4.3 In ihrer Eingabe vom 14. Juni 2009 entgegnet die Beschwerde-
führerin, dass sich ihre Arztzeugnisse bereits auf den Zeitraum vor der
zweiten Prüfungssession beziehen würden, sie deshalb nicht als
nachgeschoben zu betrachten seien und demnach auch nicht von
einer Anpassung der Argumentation gesprochen werden könne. Ihre
Angelegenheit betreffe "sehr intime und private Sachen", welche sie
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nicht einfach vor dem Rektor, dem Studiensekretariat usw. habe aus-
breiten wollen.
5.
Es ist nun zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin vor-
gebrachten Gründe zu einem dritten Prüfungsversuch, d.h. zu einer
zweiten Wiederholung, berechtigen.
5.1 Vorab ist zu klären, welches Studienreglement anwendbar ist.
Gemäss Art. 41 des Studienreglements 2007 vom 21. August 2007 für
den Bachelor-Studiengang Architektur des Departements Architektur
(Studienreglement 2007, RSETHZ 323.1.0100.11) tritt das Studien-
reglement auf Beginn des Herbstsemesters 2007 in Kraft. Es gilt für
die ab diesem Zeitpunkt in den Bachelor-Studiengang Architektur ein-
tretenden Studierenden. Die Beschwerdeführerin hat sich vor dem
Herbstsemester 2007 an der ETHZ eingeschrieben. Vorliegend ist
demnach ausschliesslich das Studienreglement 2004 vom 20. Oktober
2004 für den Bachelor-Studiengang Architektur des Departements
Architektur (Studienreglement 2004, RSETHZ 323.1.0100.10) an-
wendbar. Das Studienreglement 2004 verweist bezüglich Anmeldung
und Durchführung von Leistungskontrollen und Prüfungen in Art. 21
auf die allgemeine Verordnung vom 10. September 2002 über
Leistungskontrollen an der Eidgenössischen Technischen Hochschule
Zürich (AVL ETHZ, SR 414.135.1) und die Weisungen des Rektors/der
Rektorin. Art. 8 und 9 AVL ETHZ regeln die Anmeldung, den Rückzug,
das Fernbleiben, den Unterbruch sowie die verspätete Abgabe. Wer
die Prüfungssession unterbricht, muss unverzüglich die Anmeldestelle
benachrichtigen und ihr die nötigen Zeugnisse vorlegen. Der Rektor
oder die Rektorin erlässt entsprechende Weisungen (Art. 9 Abs. 2 AVL
ETHZ).
Diese Bestimmungen geben keinen Aufschluss darüber, wie vorzu-
gehen ist, wenn nachträglich, d.h. nach Mitteilung der Prüfungsergeb-
nisse, eine (psychische) Erkrankung geltend gemacht wird.
5.2 Grundsätzlich kann gemäss Art. 10 Abs. 1 AVL ETHZ eine nicht
bestandene Leistungskontrolle im gleichen Studiengang einmal
wiederholt werden. Handelt es sich um einen Prüfungsblock, so muss
stets der ganze Prüfungsblock wiederholt werden. Nach Art. 4 Abs. 2
Bst. a AVL ETHZ wird in der Regel von einem Studiengang aus-
geschlossen, wer die Anzahl Kreditpunkte, die für den Abschluss der
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jeweiligen Studienstufe erforderlich ist, wegen zweimaligen
Nichtbestehens von Leistungskontrollen nicht mehr erreichen kann.
5.3 Die Beschwerdegegnerin gibt allen Studierenden mit der
Prüfungseinladung ein Merkblatt der Rektorin mit "Weisungen zum
Prüfungsplan" ab, das detailliert festlegt, ob eine Abmeldung, ein Ab-
bruch oder ein Unterbruch möglich ist und wie gegebenenfalls vorzu-
gehen ist. Das Merkblatt hält fest, dass alle Kandidatinnen und
Kandidaten ohne Terminauflagen (Frist zur Ablegung von Prüfungen)
berechtigt seien, ihre Anmeldung bis zum Beginn der Prüfungs-
session, d.h. spätestens 08:00 Uhr des ersten Prüfungstages, zurück-
zuziehen. Als Sonderfall vor Beginn der Prüfungssession gelte, wer
Terminauflagen habe – insbesondere wer Prüfungen repetiere – und
sich nicht in einwandfreiem gesundheitlichen Zustand befinde.
Diesfalls habe er bzw. sie ein von einem ärztlichen Zeugnis begleitetes
Gesuch um Prüfungsabmeldung und gleichzeitige Fristerstreckung
einzureichen. Denn wer sich einer Prüfung unterziehe, müsse sich in
einem einwandfreien gesundheitlichen Zustand befinden. Wer trotz
Kenntnis einer gesundheitlichen Störung eine Prüfungsstufe beginne
oder fortsetze, nehme das Risiko eines Misserfolges bewusst in Kauf
und habe jeden Anspruch auf eine allfällige Prüfungsannullierung
verwirkt. Wer im Verlaufe, mithin nach Beginn, der Prüfungssession
gesundheitliche Störungen (physischer oder psychischer Art) wahr-
nehme oder aus anderen Gründen höherer Gewalt an deren Weiter-
führung verhindert sei, habe unverzüglich die Prüfungsplanstelle des
Rektorats telefonisch zu benachrichtigen. Im Gespräch werde geklärt,
ob es sich um eine nachträgliche Abmeldung, einen Abbruch oder
einen Unterbruch handle und wie vorzugehen sei. Dabei müssten
Krankheitsfälle in jedem Fall mit einem ärztlichen Zeugnis belegt
werden.
5.4 Auch diese Weisungen beeinhalten keine Regeln für den Fall,
dass jemand erst nach Ablegung sämtlicher Prüfungen oder gar nach
Mitteilung der Prüfungsresultate eine nachträglich festgestellte, seine
Prüfungsleistungen negativ beeinflussende gesundheitliche Beein-
trächtigung geltend macht. Nach ständiger Rechtsprechung des ETH-
Rates kommt aber eine Annullierung der Prüfung nur dann in Frage,
wenn die Kandidatin glaubhaft darzutun vermöge, dass sie aus
Gründen, für die sie nicht einzustehen habe und die für sie in ihrer
Tragweite auch nicht voraussehbar gewesen seien, während einer
Prüfung in so schwerwiegender Weise in ihrer Leistungsfähigkeit be-
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einträchtigt gewesen sei, dass sie das normalerweise von ihr zu er-
wartende Leistungsniveau nicht habe zu erreichen vermögen (vgl.
Entscheid des ETH-Rates vom 16. September 1998, veröffentlicht in
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.48 E. 3.a).
5.5 Diese Grundsätze decken sich mit der Praxis der ehemaligen
Eidgenössische Rekurskommission für medizinische Aus- und
Weiterbildung (REKO MAW). Danach ist die nachträgliche Annullierung
nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die geprüfte Person aus
objektiver Sicht und unverschuldet nicht in der Lage gewesen ist, ihren
Verhinderungsgrund in eigenverantwortlicher Willensausübung unver-
züglich geltend zu machen – insbesondere dann, wenn ihr zu ge-
gebener Zeit die Fähigkeit fehlte
- ihre gesundheitliche Situation genügend zu überblicken, um
überhaupt einen Entscheid über den Antritt oder die Weiter-
führung einer Prüfung zu fällen, oder
- bei einem zwar bestehenden Bewusstsein über die gesundheit-
lichen Probleme entsprechend ihrer Einsicht zu handeln (vgl.
zum Ganzen: Entscheid der REKO MAW vom 27. August 2002
[MAW 02.001], veröffentlicht in VPB 67.30 E. 3b).
Nach ständiger Praxis (vgl. Entscheid der REKO MAW vom 26.
November 2004 [MAW 04.040], veröffentlicht in VPB 69.95, Entscheid
der REKO MAW vom 27. August 2002 [MAW 02.001], veröffentlicht in
VPB 67.30 E. 3b, Entscheid des Bundesrates vom 16. Februar 1994,
veröffentlicht in VPB 59.15, Entscheid des Eidgenössischen
Departements des Innern (EDI) vom 20. Juni 1980, veröffentlicht in
VPB 44.128 E. 4; Entscheid der REKO MAW vom 26. März 2004
[MAW 04.032], Entscheid der REKO MAW vom 25. November 2003
[MAW 02.005]; vgl. auch FELIX BAUMANN, Die Rekurskommission der
Universität Freiburg, Organisation, Verfahren und Ausgewählte Fragen,
Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 2001/235 Ziff. 3.1.5
mit Hinweisen) setzt die ausnahmsweise Berücksichtigung verspätet
geltend gemachter gesundheitlicher Verhinderungsgründe denn auch
voraus, dass kumulativ
- der Krankheitsausbruch ohne vorherige signifikante Anzeichen
oder erst während des Examens erfolgte,
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- während des Examens keine offensichtlichen Symptome ge-
geben waren,
- die Kandidatin unmittelbar nach dem Examen den Arzt auf-
suchte,
- der Arzt eine schwere, plötzliche Erkrankung feststellte, die
zwingend zum Schluss führt, trotz fehlender offensichtlicher
Symptome bestehe ein Kausalzusammenhang zwischen Krank-
heitsausbruch und Versagen in der Prüfung und
- das Versagen im fraglichen Prüfungsteil kausal für das Bestehen
oder Nichtbestehen der Gesamtprüfung war.
Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass, von dieser
Rechtsprechung abzuweichen.
6.
6.1 Im (...). Es ist ohne Weiteres glaubhaft, dass diese beiden Ereig-
nisse sehr belastend gewesen sind.
6.2 In der Beschwerdeschrift vom 14. August 2008 führte die Be-
schwerdeführerin vor der Vorinstanz aus, sie habe bereits beim ersten
Prüfungstermin im August 2007 erhebliche Ermüdungserscheinungen
und Konzentrationsschwierigkeiten gehabt. Es ist daher zu vermuten,
dass bei der Beschwerdeführerin gewisse prüfungsbedingte Beein-
trächtigungen auch während der zweiten Prüfungssession bestanden
haben. Diese sind normal und können nicht gegen sie ausgelegt
werden.
6.3 Die Beschwerdeführerin hatte jedoch schon vor Beginn der
zweiten Prüfungssession Anzeichen ihrer Erkrankung verspürt.
Deswegen suchte sie im Oktober 2007 erstmals die PBS ETHZ auf. Ihr
war klar geworden, dass sie in ihrer schwierigen Situation
professionelle Hilfe benötigte. Sie nahm in der Folge eine ambulante
Therapie auf. Es bestand somit bereits vor Beginn der Prüfungs-
session im Januar 2008 eine von ihr wahrgenommene, durch die er-
wähnten Ereignisse ausgelöste Belastungssituation. Die
diagnostizierte Verlustdepression ist bei ihr damit nicht unvermittelt
und ohne vorher erkennbare Symptome aufgetreten. Aus den Akten ist
nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin unmittelbar nach Er-
kennen ihrer Krankheit einen Arzt aufgesucht hat und sich ein Zeugnis
Seite 12
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hat ausstellen lassen. Sie ist somit nicht vorschriftsgemäss vor-
gegangen und hat die ärztlichen Atteste zu spät vorgelegt.
6.4 Weiter fällt auf, dass die Beschwerdeführerin erst nach Kenntnis-
nahme ihres zweiten Misserfolges aktiv wurde. Sie bemühte sich zu-
erst um eine Notenanhebung, die vom zuständigen Dozenten auch
gewährt wurde. Danach erhoffte sie sich, die noch benötigte Erhöhung
anlässlich einer zweiten Notenkonferenz zu erhalten. Als diesem Vor-
haben kein Erfolg beschieden war, hat sie vorerst nichts mehr unter-
nommen und die Verfügung erwuchs in Rechtskraft. Erst vier Monate
später hat sie einen neuen Anlauf genommen und wiedererwägungs-
weise all ihre gesundheitlichen und familiären Probleme vorgebracht.
Selbst wenn angenommen würde, der Beschwerdeführerin habe die
Einsicht gefehlt, entsprechend ihrem Bewusstsein über die psychische
Belastung zu handeln, so ist in Betracht zu ziehen, dass es gemäss
Bestätigungsschreiben des Leiters der PBS ETHZ vom 5. März 2008
bei ihr Anzeichen für eine Besserung des Gesundheitszustandes ge-
geben hat. Somit wäre sie spätestens ab diesem Zeitpunkt und damit
vor Bekanntgabe der Prüfungsresultate am 18. März 2008 nicht nur in
der Lage, sondern gar gehalten gewesen, den aus ihrer Sicht mass-
geblichen Verhinderungsgrund sofort ärztlich begutachten zu lassen
und nachträglich zu melden. Vorliegend hat sie sich aber erst im Juli
2008 auf ihre gesundheitlichen Probleme berufen, mithin etliche Zeit
nach Kenntnisnahme ihres Misserfolgs und im Anschluss an die
erfolglosen Versuche, die Prüfungsleistung als genügend werten zu
lassen. Zwar ist verständlich, dass es ihr schwer gefallen ist, ihre
persönlichen (psychischen) Probleme offen zu legen. Angesichts der
Tragweite eines erneuten Misserfolgs bei den Prüfungen vermochte
aber auch dieser Umstand die Beschwerdeführerin nicht von der ihr
obliegenden Pflicht zu befreien, ihre psychisch bedingte Leistungs-
beeinträchtigung unverzüglich zu melden.
7.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berück-
sichtigung der von der Beschwerdeführerin verspätet geltend ge-
machten gesundheitlichen Verhinderungsgründe auch nicht aus-
nahmsweise noch möglich ist. Die Beschwerde ist demnach abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten ist.
Seite 13
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8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten
von Fr. 800.— der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(Art. 63 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
8.2 Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario).
9.
Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Urteile betreffend die
Ergebnisse von Prüfungen und Fähigkeitsbewertungen ist ausge-
schlossen (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Diese Ausnahme gelangt auch zur Anwen-
dung, wenn nicht die Leistung der Probandin zu beurteilen ist, sondern
die Frage, ob aufgrund besonderer Umstände die Fähigkeit einge-
schränkt war, das normales Leistungsniveau zu erreichen (Entscheid
des Bundesgerichts 2C_567/2007 vom 7. Dezember 2007, E. 1.3). Das
Urteil ist damit endgültig.
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A-541/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.— werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde),
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) und
- die Vorinstanz (Einschreiben mit Rückschein).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Simon Müller
Versand:
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