A-5452/2009 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Tarifgestaltung, Begriff des Endverbrauchers

Abtei lung I
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Geschäfts-Nr. A-5452/2009
bac/scx
{T 0/2}
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m
1 6 . F e b r u a r 2 0 1 0
In der Beschwerdesache
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Merker,
Langhaus am Bahnhof 3, 5401 Baden,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._______,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. iur. Stefan Rechsteiner, lic. iur. Michael Waldner,
Rechtsanwältin Dr. iur. Azra Dizdarevic,
VISCHER Rechtsanwälte, Schützengasse 1,
Postfach 1230, 8021 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz,
Tarifgestaltung, Begriff des Endverbrauchers,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Parteien
Gegenstand
A-5452/2009
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Mit Eingabe vom 27. August 2008 beantragte die A._______ bei der
Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) die Feststellung,
dass sie als Endverbraucherin mit Grundversorgung im Sinne des
Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung
(StromVG, SR 734.7) gelte. Zudem beantragte sie den Erlass
vorsorglicher Massnahmen.
B.
Mit Zwischenverfügung vom 17. November 2008 verfügte die ElCom
vorsorgliche Massnahmen derart, dass die B._______ die A._______
ab dem 1. Januar 2009 für die Dauer des Verfahrens weiterhin mit
elektrischer Energie zu einem Preis von 10 Rp./kWh beliefern müsse.
C.
Mit Verfügung vom 25. Juni 2009 wies die ElCom das Gesuch der
A._______ ab.
D.
Gegen diese Verfügung erhebt die A._______ (Beschwerdeführerin)
mit Eingabe vom 28. August 2009 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Sie verlangt neben der Feststellung, sie sei
Endverbraucherin mit Grundversorgung im Sinne des StromVG und
neben dem Eventualbegehren, die B._______ sei zu verpflichten, ab
dem 1. Januar 2009 jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit
der erforderlichen Qualität zum Tarif von 8.235 Rp./kWh zu liefern, die
Anordnung folgender vorsorglicher Massnahmen:
"I. Vorsorgliche Massnahmen
1. Die B._______ sei zu verpflichten, der A._______ für die Dauer des
bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens jederzeit die gewünschte
Menge an Elektrizität mit der erforderlichen Qualität zum Einheitstarif
von 8.88 Rp./kWh (ohne KEV) zu liefern; im Übrigen sei für die Dauer
des Verfahrens weiterhin die Strompreisvereinbarung vom
7. Dezember 2006 für anwendbar zu erklären.
2. Die mit dem Massnahmebegehren verbundene Tariferhöhung (8.88
Rp./kWh anstatt wie bisher 8.235 Rp./kWh) sei unter den Vorbehalt der
Rückerstattung nach Abschluss des Verfahrens zu stellen.
3. Sollte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde abweisen, sei im
Sinn einer vorsorglichen Massnahme über den Urteilszeitpunkt hinaus
anzuordnen, dass die vorsorgliche Massnahme im Sinn von Ziff. I/1
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A-5452/2009
hiervor auch für die Dauer der Rechtsmittelfrist an das Bundesgericht
Geltung beansprucht."
E.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 stellt die B._______
(Beschwerdegegnerin) betreffend vorsorglicher Massnahmen folgende
Rechtsbegehren:
"1. Die Massnahmebegehren Ziff. 1 bis 3 seien vollumfänglich abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
2.1. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die während
der Verfahrensdauer benötigte Fahrplanenergie von der
Beschwerdegegnerin zu beziehen und sämtliche mit der
Energiebeschaffung zusammenhängenden Kosten (Beschaffungskosten)
zuzüglich Netznutzungsentgelte gemäss Tarifblatt sowie die
Systemdienstleistungen D._______ und die Abgabe KEV auf Basis zwei-
wöchentlicher Abrechnung mit einer Zahlungsfrist von zehn Tagen zu
bezahlen; die Beschwerdegegnerin sei zu ermächtigen, ihre Lieferung bei
Zahlungsverzug einzustellen. Im Übrigen sei für die Dauer des Verfahrens
weiterhin die Strompreisvereinbarung vom 7. Dezember 2006 für anwendbar
zu erklären;
2.2. Die Beschaffungskosten nach Ziff. 2.1. seien zu ermitteln, indem die
Beschwerdeführerin zum Voraus für eine Periode von jeweils drei Monaten
Fahrpläne entsprechend einem zwischen der Beschwerdeführerin und
C._______ verhandelten Subbilanzgruppenvertrag an die Beschwerde-
gegnerin liefert, worauf die Beschwerdegegnerin die entsprechende
Fahrplanenergie im Markt ausschreibt. Für die Beschaffungskosten ist das
jeweils günstigste Angebot massgeblich;
2.3. Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, Ausgleichsenergierisiken
und -kosten selber zu tragen;
2.4. Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, die im Zeitpunkt der
Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts bereits beschaffte
Fahrplanenergie auf jeden Fall von der Beschwerdeführerin zu beziehen
und zu bezahlen;
2.5. Für die Abwicklung der Beschaffung sei die Beschwerdeführerin zur
monatlichen Zahlung eines Unkostenbeitrages von CHF 10'000.- an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten.
2.6. Die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung einer Sicherheitsleistung oder
wahlweise der Beibringung einer Bankgarantie in Höhe von CHF 3'000'000.-
zu verpflichten.
3.1 Subeventualiter sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, der
Beschwerdegegnerin für die während der Dauer des bundesver-
waltungsgerichtlichen Verfahrens nach deren Bedarf bezogene Elektrizität
(Vollversorgung) zum Einheitstarif von 13 Rp./kWh auf Basis zweiwöchent-
licher Abrechnung mit einer Zahlungsfrist von zehn Arbeitstagen zu
bezahlen, wobei die Abrechnung allfälliger tatsächlicher Mehrkosten mit
Ende des Verfahrens erfolgt; die Beschwerdegegnerin sei zu ermächtigen,
ihre Lieferung bei Zahlungsverzug einzustellen; im Übrigen sei für die Dauer
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A-5452/2009
des Verfahrens weiterhin die Strompreisvereinbarung vom
7. Dezember 2006 für anwendbar zu erklären;
3.2. Die Beschwerdeführerin sei zur Zahlung einer Sicherheitsleistung oder
wahlweise der Beibringung einer Bankgarantie in Höhe von CHF 3'000'000.-
zu verpflichten.
4. Subsubeventualiter sei die Beschwerdeführerin zur Zahlung einer
Sicherheitsleistung oder wahlweise der Beibringung einer Bankgarantie in
Höhe von CHF 15'000'000.- zu verpflichten.
5. unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
F.
Mit Eingabe vom 10. November 2009 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen fest und beantragte die Durchführung einer
Referentenaudienz mit dem Ziel, über die vorsorglichen Massnahmen
eine Einigung herbeizuführen. Zudem machte sie vergleichsweise
Vorschläge betreffend Strompreis.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 19. November 2009 ersuchte das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdegegnerin, bis am 4. Dezem-
ber 2009 zu den Preisvorschlägen der Beschwerdeführerin vom
10. November 2009 und zu ihrer Bereitschaft zu einer Vergleichs-
verhandlung Stellung zu nehmen.
H.
Am 4. Dezember 2009 erklärte sich die Beschwerdegegnerin mit der
Durchführung einer Vergleichsverhandlung einverstanden, nahm
Stellung zu den Preisvorschlägen der Beschwerdeführerin vom
10. November 2009 und machte ihrerseits Preisvorschläge.
I.
Mit Eingabe vom 7. Januar 2009 machte die Beschwerdegegnerin
wiederum Vergleichsvorschläge für die Energielieferung für das Jahr
2009 und 2010.
J.
Am 8. Januar 2010 schlossen die Beschwerdeführerin und die
Beschwerdegegnerin eine Vergleichsvereinbarung bezüglich der
Energielieferung für das Jahr 2009.
K.
An der Vergleichsverhandlung vom 11. Januar 2010 kam bezüglich des
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Preises für die Energielieferung für das Jahr 2010 kein Vergleich
zustande. Stattdessen vereinbarten die Parteien, dass das
Bundesverwaltungsgericht über die vorsorgliche Belieferung der
Beschwerdeführerin in Bezug auf das Jahr 2010 entscheiden solle,
falls bis am 21. Januar 2010 diesbezüglich zwischen ihnen keine
Vereinbarung zustande komme.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2010 forderte das Bundesver-
waltungsgericht die Parteien auf, bis am 21. Januar 2010 eine
Vereinbarung bezüglich der Energielieferung für das Jahr 2010
einzureichen, andernfalls das Gericht darüber entscheiden werde.
M.
Mit Eingabe vom 21. Januar 2010 macht die Beschwerdegegnerin
Ergänzungen zum Protokoll des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug
auf die Vergleichsverhandlung vom 11. Januar 2010 und stellt fest,
dass keine Einigung betreffend das Jahr 2010 zustande gekommen ist
und dass sie unverändert an den Rechtsbegehren betreffend
vorsorgliche Massnahmen festhält. Zudem stellt sie den Antrag, es sei
das folgende Angebot einer allfälligen vorsorglichen Massnahme zu
Grunde zu legen:
"Konsumangepasste Belieferung inkl. Ausgleichsenergie zu 8.85 Rp./kWh
(exkl. MwSt.), ohne Netz, SDL, KEV und Blindenergie, welche allesamt
effektiv gemäss den kommunizierten Netznutzungsentgelten 2010 vom
31. August 2009 berechnet werden. Bedingungen: Jahresprognose,
Wochenprognose, Anpassung D-1/09.00 Uhr durch die Beschwerdeführerin,
mindestens gleichwertige Fahrplanqualität wie im Jahr 2009; Meldung der
Kaltschichten und planbaren Bezugsunterbrüche; fixe Bezugsverpflichtung
sämtlicher elektrischer Energie vom 1.1.2010 bis 31.12.2010 ohne Präjudiz
für die Frage der Grundversorgung bzw. Anerkennung einer Rechtspflicht,
und Anwendbarkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die
Energielieferung 2008 der Beschwerdegegnerin."
Sie begründet dies damit, dass sie mit jeder weiteren Senkung des
Energiepreises im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen Verluste
erleiden würde und eine solche Verpflichtung zur Belieferung unter
den Gestehungskosten unverhältnismässig sei.
N.
Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Eingabe vom 21. Januar 2010
nochmals ihr unpräjudizielles Vergleichsangebot von 9.644 Rp./kWh
(ohne KEV; 10.094 – 0.45) auf und hält fest, dass sich die Parteien für
das Jahr 2009 aussergerichtlich auf einen Tarif von 9.841 Rp./kWh
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(ohne KEV, 10.291 – 0.45) geeinigt hätten und dass sich angesichts
stark sinkender Börsenpreise auf Ende 2009 / Anfang 2010 eine
weitere Erhöhung für das Jahr 2010 nicht rechtfertige. Zudem stellt sie
klar, dass sie nach wie vor bereit sei, sich auf einen Ganzjahresbetrag
2010 verpflichten zu lassen, sofern die Kosten jene des Jahres 2009
wie zwischen den Parteien vereinbart nicht überschreiten würden.
O.
Die Beschwerdegegnerin stellt in ihrer Eingabe vom 22. Januar 2010
klar, dass ihr Vergleichsangebot vom 15. Januar 2010 nicht zur
Disposition stehe.
P.
Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und
34 VGG genannten Behörden. Die ElCom gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 28. August 2009
erhobenen Beschwerde und folglich auch zur Genehmigung der
Vergleichsvereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen für das
Jahr 2009 und zum Entscheid über die Anträge betreffend
vorsorglicher Massnahmen für das Jahr 2010 zuständig
(Art. 56 VwVG). Letzteres fällt in die Kompetenz des Instruktions-
richters (Art. 56 VwVG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VGG).
1.2 Im Rahmen der Prüfung der vorsorglichen Massnahmen erfolgt
bloss eine summarische (prima facie) Prüfung der Sach- und
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Rechtslage (BGE 130 II 149 E. 2.2, Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-6043/2007 vom 8. Oktober 2007 E. 3.3; ANDRÉ MOSER /
MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.18).
2.
Angesichts der zwingenden Natur des öffentlichen Rechts im Bereich
des Stromversorgungsgesetzes ist die Vergleichsvereinbarung
bezüglich des Strompreises für das Jahr 2009 summarisch auf ihre
Zulässigkeit zu prüfen. Gemäss Art. 33b Abs. 4 VwVG macht die
Behörde eine Vereinbarung der Parteien zum Inhalt ihrer Verfügung,
sofern die Einigung nicht an einem Mangel im Sinne von Art. 49 VwVG
leidet, d.h. keine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, keine unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und keine Unangemessenheit vorliegt.
2.1 Die Parteien haben dem Bundesverwaltungsgericht folgende
Vergleichsvereinbarung vom 8. Januar 2010 eingereicht:
"1. Entschädigung für die Energielieferung im Jahr 2009
1.1 Der Gesamtpreis für von B._______ gelieferte Energie in der Periode
vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009 beträgt durchschnittlich
10.291 Rp./kWh (exkl. MwSt., inkl. Ausgleichsenergie, NNE, SDL und
KEV). A._______ verpflichtet sich, B._______ den ausstehenden
Restbetrag der Rechnungen Oktober (Betrag von CHF 312'634.45
ausstehend) und November 2009 (Betrag von CHF 944'285.25
ausstehend) sowie für Dezember 2009 den noch ausstehenden
Restbetrag von CHF 1'176'010.07 zu bezahlen,
1.2 Die Beträge gemäss Ziff. 1.1 im Total von CHF 2'432'929.77 sind
innert zehn Tagen, die Dezember Rechnung innert 30 Tage Netto nach
Inkrafttreten dieser Vereinbarung ohne Abzüge an B._______ zu zahlen.
2. Keine Nachforderungen
Mit Abschluss dieser Vereinbarung sind die Parteien betreffend die im
Jahr 2009 gelieferte Energie und Netznutzung vollständig
auseinandergesetzt. Es bestehen keine weiteren Ansprüche zwischen den
Parteien betreffend die Energielieferung und Netznutzung im Jahr 2009.
Vorbehalten bleibt für den Fall der rechtskräftigen Bejahung des
Grundversorgungsanspruches der A._______ gegenüber der B._______
die nachträgliche Überprüfung des Grundversorgungstarifes 2009 und
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A-5452/2009
gegebenenfalls die entsprechende Nachforderung der B._______
Respektiv der Rückforderung der A._______.
3. Vollzug
Falls die Zahlung durch A._______ an B._______ nicht fristgerecht
erfolgt, hat B._______ das Recht, von dieser Vereinbarung jederzeit ohne
Entschädigungspflicht zurückzutreten.
4. Anwendbares Recht
Diese Vereinbarung untersteht materiellem Schweizer Recht.
5. Gerichtsstand
Für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung sind die
ordentlichen Gerichte von X._______ zuständig.
6. Geheimhaltung/Kein Präjudiz
Die Parteien bewahren über den Inhalt dieser Vereinbarung
Stillschweigen. Diese Vereinbarung erfolgt ohne Präjudiz für die laufende
Verhandlung vor Bundesverwaltungsgericht für die Energielieferung im
Jahr 2010 oder für allfällige weitere Verfahren vor Gerichten oder
Behörden."
2.2 Aufgrund einer summarischen Überprüfung der Vereinbarung
ergibt sich, dass diese bezüglich des Gesamtpreises für die
Energielieferung im Jahr 2009 klar und verständlich ist. Insbesondere
von Bedeutung ist, dass die Parteien für den Fall der rechtskräftigen
Bejahung des Grundversorgungsanspruches der Beschwerdeführerin
gegenüber der Beschwerdegegnerin die nachträgliche Überprüfung
des Grundversorgungstarifs 2009 und gegebenenfalls die ent-
sprechende Nachforderung der Beschwerdegegnerin beziehungsweise
die Rückforderung der Beschwerdeführerin vorbehalten. Somit
widerspricht die vorgelegte Vereinbarung Art. 49 VwVG nicht, ist daher
in der vorgelegten Form nicht zu beanstanden, folglich zu genehmigen
und zum Inhalt dieser Verfügung zu machen. Da die Vereinbarung nur
den Gesamtpreis für das Jahr 2009 regelt, ist bezüglich des
Jahres 2010 die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu prüfen.
3.
Vorsorgliche Massnahmen sind akzessorisch zur Hauptsache, d.h. sie
können nur zum Schutz von Interessen angeordnet werden, die
innerhalb des Streitgegenstands liegen (REGINA KIENER, in: VwVG
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich/St. Gallen 2008, Art. 56, Rz. 8, HANSJÖRG SEILER, in: VwVG
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Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 56, Rz. 13 und 37). Mit Blick auf die
Funktion vorsorglicher Massnahmen muss dabei gelten, dass vorsorg-
liche Massnahmen darauf zu beschränken sind, die Wirksamkeit des
Endergebnisses zu sichern (vgl. auch den Hinweis auf das
Verhältnismässigkeitsprinzip bei ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche
Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,
Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR], Neue Folge, Band 116,
1997, II. Halbband, 1997, S. 346).
Würden vorliegend die vorsorgliche Versorgung der Beschwerde-
führerin mit Strom durch die Beschwerdegegnerin und der Strompreis
nicht verfügt, wäre die Beschwerdeführerin gezwungen, vorsorglich mit
einem Dritten einen Stromlieferungsvertrag abzuschliessen. Prima
facie ist nicht ausgeschlossen, dass dies als Markteintritt im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 StromVG und Art. 11 Abs. 2 der Stromversorgungs-
verordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) betrachtet
werden müsste. Würde die Beschwerdeführerin derart in den Markt
gezwungen, würde die Wirksamkeit des Endentscheids im Falle einer
Bejahung des Grundversorgungsanspruchs der Beschwerdeführerin
vereitelt. Daraus ergibt sich, dass sich die beantragte Regelung der
vorsorglichen Belieferung der Beschwerdeführerin mit Strom durch die
Beschwerdegegnerin einschliesslich der Regelung des Strompreises
darauf beschränkt, die Wirksamkeit eines möglichen Endergebnisses
zu sichern, womit die Akzessorietät der verlangten vorsorglichen
Massnahme zu bejahen ist.
4.
Beim Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist
folgende Entscheidsystematik zu beachten (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-8624/2007 vom 15. Januar 2008 E. 5,
dazu ausführlich HÄNER, a.a.O., S. 322 ff.): Zuerst bedarf es einer
Entscheidprognose, dann ist nach dem Anordnungsgrund zu fragen
und schliesslich muss die angeordnete Massnahme auf deren
Verhältnismässigkeit hin geprüft werden. Dieser letzte Schritt erfordert
insbesondere eine Abwägung der sich gegenüberstehenden
Interessen.
4.1 Die Entscheidprognose vermindert die Gefahr, eine dem
Endergebnis entgegen gesetzte Zwischenlösung zu treffen. Fällt die
Prognose - positiv oder negativ - eindeutig aus, erübrigt sich in der
Seite 9
A-5452/2009
Regel ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen zum Erhalt des
bestehenden Zustandes, weil ebenso gut sofort in der Sache selbst
entschieden werden kann. Lässt die summarische Prüfung der
massgeblichen Tatsachen und der Rechtslage die Rechtmässigkeit der
angefochtenen Verfügung überwiegend oder doch eher wahrscheinlich
erscheinen, spricht dies eher gegen den Erlass vorsorglicher
Massnahmen. Umgekehrt rechtfertigt sich eine Massnahme, wenn die
Prüfung die Rechtmässigkeit als eher oder gar überwiegend
unwahrscheinlich erscheinen lässt. Die Entscheidprognose hilft dann
nicht weiter, wenn sich die verschiedenen Aspekte die Waage halten
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8624/2007 vom 15. Ja-
nuar 2008 E. 6; vgl. auch HÄNER, a.a.O., S. 325; vgl. auch SEILER, a.a.O.,
Art. 56, Rz. 28).
Vorliegend kann keine Entscheidprognose gestellt werden. So wird
sich erst nach eingehender Prüfung herausstellen, ob die Beschwer-
deführerin als Endverbraucherin mit Grundversorgung im Sinne des
StromVG zu gelten hat. Die Hauptsachenprognose fällt somit weder
zugunsten noch zuungunsten der Beschwerdeführerin aus. Es bleibt
also zu prüfen, ob ein Anordnungsgrund vorliegt und ob sich die
beantragte Versorgung der Beschwerdeführerin mit Strom durch die
Beschwerdegegnerin unter den beantragten Bedingungen als
verhältnismässig erweist.
4.2 Gemäss Praxis der Bundesbehörden müssen für die Anordnung
von vorsorglichen Massnahmen zumindest überzeugende Gründe
gegeben sein. Solche liegen vor, wenn ein schwerer, nicht leicht
wieder gut zu machender Nachteil droht, würde die Massnahme nicht
unverzüglich angeordnet. Es kann diesbezüglich auch ein tatsäch-
liches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen
(BGE 129 II 286 E. 3.1 und 127 II 132 E. 3).
4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht als Anordnungsgrund geltend,
sie könne sich nicht darauf verlassen, dass die Beschwerdegegnerin
Strom liefern werde. Schliesse sie aber einen Vertrag mit einem Dritten
ab, könne ihr von der Beschwerdegegnerin vorgehalten werden, dass
sie von ihrem Wahlrecht gestützt auf Art. 13 Abs. 1 StromVG
Gebrauch mache.
4.2.2 Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, es bestehe keine
Dringlichkeit. Die Beschwerdeführerin habe ihre akute wirtschaftliche
Gefährdung nie glaubhaft gemacht. Auch würden für die Einstellung
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der Stromversorgung durch die Beschwerdegegnerin keine Anzeichen
bestehen.
4.2.3 Vorliegend haben beide Parteien anlässlich der
Vergleichsverhandlung vom 11. Januar 2010 ihr grundsätzliches
Interesse bestätigt, für das ganze Jahr 2010 Strom voneinander zu
beziehen, bzw. zu liefern, allerdings ohne sich auf einen Strompreis
einigen zu können. Wenn also vorliegend der Strompreis ab
1. Januar 2010 für die Dauer des bundesverwaltungsgerichtlichen
Verfahrens nicht verfügt wird, besteht die Gefahr, dass die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin keinen Strom liefert
oder die Beschwerdeführerin den Strom nicht bezieht. Insbesondere
der Beschwerdeführerin droht ein nicht wiedergutzumachender
Nachteil, wenn mangels feststehender Lieferungsbedingungen die
Stromlieferung unterbleibt und sie gezwungen ist, einen Vertrag mit
einem Dritten abzuschliessen (vgl. dazu E. 3). In Anbetracht dessen,
dass dieser Fall jederzeit eintreten könnte, ist die Dringlichkeit zu
bejahen.
4.3 Verhältnismässig ist eine Massnahme dann, wenn sie zur
Beseitigung des Nachteils nicht nur geeignet, sondern insbesondere in
sachlicher Hinsicht auch erforderlich ist, d.h. wenn die Beseitigung des
Nachteils nicht mit einer milderen (vorsorglichen) Massnahme erreicht
werden kann und die Interessen an der Anordnung der Massnahme
die gegenüberstehenden Interessen der Beschwerdegegnerin
überwiegt.
4.3.1 Vorliegend ist die vorsorgliche Verfügung der Stromlieferung
einschliesslich der Lieferungsbedingungen wie dem Strompreis eine
geeignete Massnahme, um die Belieferung der Beschwerdegegnerin
mit Strom sicherzustellen, ohne dass diese von ihrem Wahlrecht
gemäss Art. 13 Abs. 1 StromVG Gebrauch machen muss.
4.3.2 Was die Erforderlichkeit der Massnahme angeht, so kann der
drohende Nachteil eines Stromausfalls oder eines unfreiwilligen
Markteintritts für die Beschwerdeführerin nicht anders abgewendet
werden als dadurch, dass die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin weiterhin zu einem bestimmten Preis Strom
liefert. Da sich die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin
auf keinen Strompreis einigen konnten, gibt es kein milderes Mittel als
die vorsorgliche Belieferung mit Strom zu einem bestimmten Preis
vorsorglich zu verfügen. Fraglich ist somit lediglich, zu welchem Preis
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und weiteren unerlässlichen Bedingungen die Beschwerdegegnerin
der Beschwerdeführerin Strom zu liefern hat, was im Rahmen einer
Interessenabwägung festzulegen ist.
4.3.3 Zur Festsetzung des Strompreises und weiterer Lieferungs-
bedingungen sind auf Seiten der Beschwerdeführerin die Interessen
an der Belieferung mit Strom ohne Markteintritt sowie das Interesse an
der Fortführung ihrer Unternehmung und auf der anderen Seite das
Interesse der Beschwerdegegnerin an Stromlieferung gegen Entgelt
wie auch der Schutz vor einem Verlustrisiko gegeneinander
abzuwägen.
4.3.3.1 Die Beschwerdeführerin weist bezüglich des Preises nochmals
auf ihr unpräjudizielles Vergleichsangebot von 9.644 Rp./kWh (ohne
KEV; 10.094 – 0.45) hin und hält fest, dass sich die Parteien für das
Jahr 2009 aussergerichtlich auf einen Tarif von 9.841 Rp./kWh (ohne
KEV, 10.291 – 0.45) geeinigt hätten und dass sich angesichts stark
sinkender Börsenpreise auf Ende 2009 / Anfang 2010 eine weitere
Erhöhung für das Jahr 2010 nicht rechtfertige.
4.3.3.2 Die Beschwerdegegnerin dagegen macht in ihrer Eingabe vom
21. Januar 2010 geltend, die konsumangepasste Belieferung inkl.
Ausgleichsenergie zu 8.85 Rp./kWh (exkl. MwSt.), ohne Netz, SDL,
KEV und Blindenergie sei angemessen, denn mit einer weiteren
Senkung des Energiepreises würde sie Verluste erleiden. Die ElCom
als Fachbehörde habe in ihrem Verfügungsentwurf vom 14. Dezem-
ber 2009 im Verfahren Y._______ die zu erwartenden Bandenergie-
preise für das Jahr 2010 auf 8.61 Rp./kWh geschätzt, wobei dieser
Betrag noch keine Ausgleichsenergie enthalte. Rechne man 0.29
Rp./kWh für Ausgleichsenergie hinzu, ergebe die Schätzung der
ElCom einen Energiepreis von 8.90 Rp./kWh inkl. Ausgleichsenergie.
Hinzu komme eine angemessene Erhöhung für den hohen Anteil an
teurer Peak-Energie der Beschwerdeführerin. Zudem weist die
Beschwerdegegnerin darauf hin, dass eine vorsorglich verfügte
Senkung des von der Beschwerdegegnerin angebotenen
Energiepreises unter Marktpreise im Falle einer Verneinung des
Grundversorgungsanspruchs der Beschwerdeführerin nachträglich
kaum rückgängig zu machen wäre.
4.3.3.3 Wägt man unter Berücksichtigung der vorgebrachten
Argumente der Parteien die verschiedenen Interessen gegeneinander
ab, ergibt sich das Folgende: Für das Jahr 2010 zeichnet sich zwar im
Seite 12
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Moment eine Senkung des Strompreises ab, genaue Prognosen sind
jedoch zurzeit nicht möglich. Daraus ergibt sich aber zumindest, dass
eine Erhöhung über den von den Parteien für 2009 abgemachten
Gesamtpreis von 10.291 Rp./kWh (exkl. MwSt., inkl. Ausgleichs-
energie, NNE, SDL und KEV) aus der heutigen Sicht aufgrund einer
summarischen Prüfung nicht angezeigt ist. Eine weitere Preissenkung
ist jedoch wegen ungewisser Prognosen ebenfalls nicht zwingend.
Was den Verweis der Beschwerdegegnerin auf den Verfügungsentwurf
der ElCom vom 14. Dezember 2009 angeht, so handelt es sich
lediglich um einen Entwurf und es können prima facie daraus ebenfalls
keine eindeutigen Schlüsse für das Jahr 2010 gezogen werden. In
Anbetracht dessen, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe
vom 21. Januar 2010 eine konsumangepasste Belieferung inklusive
Ausgleichsenergie zu 8.85 Rp./kWh (exkl. MwSt.), ohne Netz, SDL,
KEV und Blindenergie fordert, die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe
vom 21. Januar 2010 nochmals ihren unpräjudiziellen Vergleichs-
vorschlag von 9.644 Rp./kWh (ohne KEV; 10.094 – 0.45) aufgeführt
hat und damit 10.291 Rp./kWh (exkl. MwSt., inkl. Ausgleichsenergie,
NNE, SDL und KEV) dazwischen liegen und angesichts der Tatsache,
dass sich die Parteien für das Jahr 2009 bereits auf diesen Strompreis
geeinigt haben, erscheint ein Gesamtpreis von 10.291 Rp./kWh (exkl.
MwSt., inkl. Ausgleichsenergie, NNE, SDL und KEV) für das Jahr 2010
zumindest aufgrund einer summarischen Prüfung nicht
unangemessen. Der Antrag 1 der Beschwerdeführerin vom
28. August 2009 und der Subeventualantrag 3.1 der
Beschwerdegegnerin vom 9. Oktober 2009 sind daher teilweise
gutzuheissen, aber bezüglich der Höhe des Gesamtpreises
abzuweisen. Die Anträge 2.1 – 2.6 der Beschwerdegegnerin vom
9. Oktober 2009 und der Antrag der Beschwerdegegnerin vom
21. Januar 2010 sind grundsätzlich abzuweisen. Antrag 1 der
Beschwerdegegnerin ist insofern gutzuheissen, als dass die Anträge
1- 3 der Beschwerdeführerin nicht vollumfänglich gutzuheissen sind.
Die Belieferung der Beschwerdeführerin durch die Beschwerde-
gegnerin zu einem Gesamtpreis von 10.291 Rp./kWh hat unter dem
Vorbehalt der nachträglichen Kompensation unter den Parteien je nach
Ausgang des vorliegenden Verfahrens in der Hauptsache zu gelten.
Was die durch die Beschwerdegegnerin vorgebrachten Probleme der
Rückabwicklung angeht, so sind die Parteien während der Dauer der
vorsorglichen Massnahmen gehalten den Markt zu beobachten, um im
Anschluss an den Entscheid in der Hauptsache im Falle einer
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Verneinung des Grundversorgungsanspruchs der Beschwerdeführerin
angemessen abrechnen zu können. Insofern ist Antrag 2 der
Beschwerdeführerin gutzuheissen.
Was die Sicherheitsleistung anbelangt, so ist Folgendes festzuhalten:
Grundsätzlich tragen sowohl die Beschwerdeführerin wie auch die
Beschwerdegegnerin ein gewisses Geschäftsrisiko. Jedenfalls ist eine
Kaution von Seiten der Beschwerdeführerin in der Höhe eines
Zweiwochenbetreffnisses und eine Abrechnung auf zweiwöchentlicher
Basis aufgrund einer summarischen Prüfung nicht unangemessen. Die
Anträge 3.2 und 4 der Beschwerdegegnerin vom 9. Oktober 2009 sind
daher abzuweisen.
Den Zahlungsverzug betreffend erscheint aufgrund summarischer
Prüfung die Regelung der Strompreisvereinbarung vom 7. Dezem-
ber 2006 als angemessen, wonach bei Überschreitung der
Zahlungsfrist die Beschwerdegegnerin berechtigt ist, vom Verfalltag an
einen um 1 Prozent über dem jeweiligen, ortsüblichen Zinssatz für die
erste Hypothek liegenden Verzugszins zu berechnen. Der
Subeventualantrag 3.1 vom 9. Oktober 2009 ist auch diesbezüglich
abzuweisen.
Im Übrigen ist, wie von beiden Parteien beantragt, die
Strompreisvereinbarung vom 7. Dezember 2006 für die Dauer des
Verfahrens für anwendbar zu erklären, da einer Geltung dieser
Vereinbarung aufgrund von Art. 49 VwVG prima facie zurzeit nichts
entgegensteht. Insofern sind der Antrag 1 der Beschwerdeführerin vom
28. August 2009 und der Antrag 2.1 der Beschwerdegegnerin vom
9. Oktober 2009 gutzuheissen.
Vorsorgliche Massnahmen gelten grundsätzlich während der Dauer
des Hauptverfahrens und fallen spätestens mit dem Entscheid in der
Hauptsache dahin. Wird der Beschwerdeentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts beim Bundesgericht angefochten, so ist dieses
zuständig, um während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens
allfällige vorsorgliche Massnahmen zu treffen (Art. 104 des Bundes-
gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG,
SR 173.110]). Das Bundesverwaltungsgericht kann jedoch für die
Dauer bis zu einer allfälligen Anfechtung beim Bundesgericht
Massnahmen in seinen Entscheid in der Hauptsache aufnehmen
(SEILER, a.a.O., Art. 56, Rz. 52; KIENER, a.a.O., Art. 56, Rz. 7). Ob es
vorliegend angezeigt sein wird, Massnahmen über den Zeitpunkt des
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bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheids in der Hauptsache hinaus
bis zu einer allfälligen Anfechtung beim Bundesgericht gelten zu
lassen, wird deswegen erst im Rahmen des Entscheids in der
Hauptsache zu entscheiden sein. Auf den Antrag 3 der Beschwerde-
führerin ist daher vorliegend nicht einzutreten.
4.3.3.4 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist, der Beschwerdeführerin ab
dem 1. Januar 2010 für die Dauer des bundesverwaltungsrechtlichen
Verfahrens jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der
erforderlichen Qualität zu einem Gesamtpreis von 10.291 Rp./kWh
(exkl. MwSt., inkl. Ausgleichsenergie, NNE, SDL und KEV) zu liefern,
wobei nach dem Ausgang des Hauptverfahrens unter den Parteien
abzurechnen ist. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin
eine Kaution in der Höhe eines Zweiwochenbetreffnisses zu leisten
und die Parteien haben auf zweiwöchentlicher Basis abzurechnen. Im
Übrigen hat, wie von beiden Parteien beantragt, für die Dauer des
Verfahrens weiterhin die Strompreisvereinbarung vom 7. Dezem-
ber 2006 zu gelten.
5.
Über die Kosten dieses Zwischenentscheids und eine allfällige
Parteientschädigung ist im Entscheid über die Hauptsache zu
entscheiden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die von den Parteien vorgelegte Vereinbarung vom 8. Januar 2010
betreffend die Entschädigung für die Energielieferung im Jahr 2009
wird genehmigt und bildet Bestandteil der vorliegenden
Zwischenverfügung.
2.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin ab
dem 1. Januar 2010 für die Dauer des bundesverwaltungsrechtlichen
Verfahrens jederzeit die gewünschte Menge an Elektrizität mit der
erforderlichen Qualität zu einem Gesamtpreis von 10.291 Rp./kWh
(exkl. MwSt., inkl. Ausgleichsenergie, NNE, SDL und KEV) zu liefern.
Der Antrag 1 der Beschwerdeführerin vom 28. August 2009 und der
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Subeventualantrag 3.1 der Beschwerdegegnerin vom 9. Oktober 2009
werden daher teilweise gutgeheissen, aber bezüglich der Höhe des
Gesamtpreises abgewiesen. Die Anträge 2.1 – 2.6 der Beschwerde-
gegnerin vom 9. Oktober 2009 und der Antrag der Beschwerde-
gegnerin vom 21. Januar 2010 werden grundsätzlich und mit
Ausnahme nachfolgender Präzisierung abgewiesen. Antrag 1 der
Beschwerdegegnerin vom 9. Oktober 2009 wird insofern
gutgeheissen, als dass die Anträge 1-3 der Beschwerdeführerin nicht
vollumfänglich gutgeheissen werden.
3.
Die Belieferung der Beschwerdeführerin durch die Beschwerde-
gegnerin zu einem Gesamtpreis von 10.291 Rp./kWh steht unter dem
Vorbehalt der nachträglichen Kompensation unter den Parteien je nach
Ausgang des vorliegenden Verfahrens in der Hauptsache. Insofern
wird Antrag 2 der Beschwerdeführerin gutgeheissen.
4.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, eine Kaution in der Höhe
eines Zweiwochenbetreffnisses zu leisten. Die Abrechnung erfolgt auf
zweiwöchentlicher Basis. Die Anträge 3.2 und 4 der Beschwerde-
gegnerin vom 9. Oktober 2009 werden abgewiesen.
5.
Subsidiär zu den mit dieser Verfügung erlassenen Massnahmen gilt
weiterhin die Strompreisvereinbarung vom 7. Dezember 2006 während
des bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens. Insofern
werden der Antrag 1 der Beschwerdeführerin vom 28. August 2009
und der Antrag 2.1 der Beschwerdegegnerin vom 9. Oktober 2009
gutgeheissen.
6.
Über die Dauer der Massnahmen über den Zeitpunkt des
bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheids in der Hauptsache hinaus
bis zu einer allfälligen Anfechtung beim Bundesgericht, wird erst im
Rahmen des Entscheids in der Hauptsache entschieden. Auf Antrag 3
der Beschwerdeführerin wird daher nicht eingetreten.
7.
Von den zutreffenden Ergänzungen der Beschwerdegegnerin vom
21. Januar 2010 zum Protokoll des Bundesverwaltungsgerichts
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bezüglich der Vergleichsverhandlung vom 11. Januar 2010 wird
Kenntnis genommen.
8.
Über die Verfahrenskosten für die vorliegende Zwischenverfügung und
eine allfällige Parteientschädigung wird zusammen mit dem Urteil in
der Hauptsache entschieden.
9.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 957-08-137; Einschreiben)
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Bandli Beatrix Schibli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die
Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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