A-5460/2008 - Abteilung I - Mehrwertsteuer - MWST (1. Semester 2001 - 2. Semester 2004); Begrif...

Abtei lung I
A-5460/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 2 . M a i 2 0 1 0
Richter Daniel Riedo (Vorsitz),
Richterin Charlotte Schoder, Richter Michael Beusch,
Gerichtsschreiberin Jeannine Müller.
X._______,
vertreten durch Y._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer, 3003 Bern,
Vorinstanz.
MWST (1. Semester 2001 - 2. Semester 2004); Begriff
des mehrwertsteuerlichen Leistungserbringers;
Ermessensveranlagung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-5460/2008
Sachverhalt:
A.
X._______ (nachfolgend auch Steuerpflichtige) betrieb den Sauna-
Club "..." in ... und war vom 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 2006 bei
der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) im Register der Mehr-
wertsteuerpflichtigen eingetragen. Am 8. April 2005 führte die ESTV
bei der Steuerpflichtigen eine Kontrolle durch. Gestützt auf deren Er-
gebnis erhob die Verwaltung mit Ergänzungsabrechnung (EA) Nr. ...
vom 30. September 2005 für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis 31. De-
zember 2004 eine Steuernachforderung in Höhe von Fr. 24'288.--, zu-
züglich Verzugszins.
B.
Die ESTV entschied am 17. Oktober 2005, sie habe zu Recht für die
Zeit vom 1. Semester 2001 bis 2. Semester 2004 eine Mehrwertsteuer
von Fr. 24'288.--, zuzüglich Verzugszins, nachgefordert. Zur Begrün-
dung machte sie im Wesentlichen geltend, die Steuerpflichtige habe
die Einnahmen der auf dem Gebiet der Erotikdienstleistungen tätigen
Damen, die mehrwertsteuerrechtlich als Unselbständige zu qualifizie-
ren seien, nicht in der Buchhaltung erfasst und abgerechnet. Am
23. November 2005 liess die Steuerpflichtige Einsprache erheben und
die Aufhebung des Entscheids bzw. eventualiter die allfällige Neube-
rechnung der Mehrwertsteuer aufgrund des tatsächlichen Sachver-
halts beantragen.
C.
Mit Einspracheentscheid vom 23. Juni 2008 hiess die ESTV die Ein-
sprache teilweise gut und reduzierte die nachgeforderte Mehrwertsteu-
erschuld auf Fr. 11'968.85, zuzüglich Verzugszins. Zur Begründung
hielt die Verwaltung im Wesentlichen dafür, in den Jahren 2001 und
2002 seien in den Räumlichkeiten des Sauna-Clubs der Steuerpflich-
tigen keine Erotikdienstleistungen zusätzlich zu den von ihr bereits de-
klarierten und versteuerten (Dienst-)Leistungen (Sauna, Massagen)
erbracht worden. Hingegen seien solche sexuellen Dienstleistungen in
den Jahren 2003 und 2004 gegen Entgelt angeboten und durchgeführt
worden. Aufgrund des nach aussen sichtbaren Erscheinungsbildes
seien diese der Steuerpflichtigen zuzuordnen.
D.
Dagegen lässt X._______ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am
Seite 2
A-5460/2008
25. August 2008 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben
und die Aufhebung des Einspracheentscheids beantragen. Ferner sei
festzustellen, dass sie für die fragliche Periode (bis und mit 2. Semes-
ter 2004) aus ihrem Saunabetrieb keine Mehrwertsteuern nachzube-
zahlen habe. In ihrer Vernehmlassung vom 8. Oktober 2008 beantragt
die ESTV die kostenfällige Abweisung der Beschwerde; von weiterge-
henden Ausführungen wird abgesehen.
Auf die weiteren Vorbringen in den Eingaben an das Bundesverwal-
tungsgericht wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Einspracheentscheide der ESTV können gemäss Art. 31. i. V. m.
Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wer-
den. Soweit das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich gemäss
dessen Art. 37 das Verfahren nach dem Bundesgesetz vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die
Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert
und zur Anfechtung berechtigt (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 50
sowie 52 VwVG).
1.2 Am 1. Januar 2010 ist das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni
2009 (MWSTG, SR 641.20) in Kraft getreten. Die bisherigen gesetzli-
chen Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften
bleiben grundsätzlich weiterhin auf alle während ihrer Geltungsdauer
eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse an-
wendbar (Art. 112 Abs. 1 MWSTG). Das vorliegende Verfahren unter-
steht in materieller Hinsicht deshalb dem Bundesgesetz vom 2. Sep-
tember 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG, AS 2000 1300).
Demgegenüber ist – unter Vorbehalt der die Bezugsverjährung betref-
fenden Bestimmungen – das neue mehrwertsteuerliche Verfahrens-
recht im Sinn von Art. 113 Abs. 3 MWSTG auf sämtliche im Zeitpunkt
des Inkrafttretens hängige Verfahren anwendbar. Allerdings ist Art. 113
Abs. 3 MWSTG insofern restriktiv auszulegen, als nur eigentliche Ver-
Seite 3
A-5460/2008
fahrensnormen sofort auf hängige Verfahren anzuwenden sind, und es
dabei nicht zu einer Anwendung von neuem materiellen Recht auf alt-
rechtliche Sachverhalte kommen darf (ausführlich: Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1113/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.3). Kein
Verfahrensrecht in diesem engen Sinn stellen im vorliegenden Fall
etwa die nachfolgend abgehandelten Themen wie die Buchführungs-
pflichten, das Selbstveranlagungsprinzip, die Ermessenseinschätzung
etc. dar, so dass vorliegend diesbezüglich noch altes Recht anwend-
bar ist. Keine Anwendung finden deshalb beispielsweise Art. 70 f. oder
78 f. MWSTG, obwohl sie unter dem Titel "Verfahrensrecht für die In-
land- und die Bezugsteuer" stehen.
1.3 Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid da-
rüber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat
oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn das Gericht gestützt auf die
freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der
rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (vgl. BGE 130 III 321
E. 3.2, BGE 128 III 271 E. 2.b.aa; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 279 ff.; MARTIN ZWEIFEL, Die Sach-
verhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, Zürich 1989,
S. 109 f.). Gelangt das Gericht nicht zu diesem Ergebnis, kommen die
Beweislastregeln zur Anwendung; es ist zu Ungunsten desjenigen zu
urteilen, der die Beweislast trägt (GYGI, a.a.O., S. 279 f.; ZWEIFEL,
a.a.O., S. 109 f.). Die Steuerbehörde trägt die Beweislast für Tatsa-
chen, welche die Steuerpflicht als solche begründen oder die Steuer-
forderung erhöhen, das heisst für die steuerbegründenden und -meh-
renden Tatsachen. Demgegenüber ist der Steuerpflichtige für die steu-
eraufhebenden und -mindernden Tatsachen beweisbelastet, das heisst
für solche Tatsachen, welche Steuerbefreiung oder Steuerbegünsti-
gung bewirken (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli
2005, veröffentlicht in Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA]
75 S. 501 E. 5.4; anstelle vieler: Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-1960/2007 vom 1. Februar 2010 E. 1.4, A-5754/2008 vom
5. November 2009 E. 2.1.3, A-1597/2006 + A-1598/2006 vom 17. Au-
gust 2009 E. 4.1).
1.4 Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um Erlass einer
Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die Gesuchstellerin ein
entsprechendes schutzwürdiges Interesse nachweist. Laut bundesge-
richtlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Erlass einer Feststel-
lungsverfügung subsidiär gegenüber rechtsgestaltenden Verfügungen
Seite 4
A-5460/2008
(BGE 119 V 13 E. 2a, BGE 114 V 203; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 36, S. 109 f.). Soweit die Beschwerdeführerin ihre Anträge
formell als Feststellungsbegehren stellt, fehlt ihr folglich ein schutzwür-
diges Interesse an deren Behandlung, weil bereits das negative Leis-
tungsbegehren, der Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Nachfor-
derung (durch Aufhebung des Einspracheentscheids), gestellt worden
ist. Damit kann anhand eines konkreten Falls entschieden werden, ob
die fragliche Steuernachforderung zu Recht besteht, was das Feststel-
lungsinteresse hinfällig werden lässt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_726/2009 vom 20. Januar 2010, E. 1.3; BVGE 2007/24 E. 1.3;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6213/2007 vom 24. August
2009 E. 1.3).
2.
2.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen die im Inland gegen Entgelt er-
brachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 5
Bst. a und b aMWSTG). Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine
Lieferung eines Gegenstandes ist (Art. 7 Abs. 1 aMWSTG).
2.2 Mehrwertsteuerpflichtig ist, wer eine mit der Erzielung von Einnah-
men verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig
ausübt, auch wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Leistungen
im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 21 Abs. 1
aMWSTG). Mehrwertsteuerpflichtig sind insbesondere natürliche Per-
sonen, Personengesellschaften, juristische Personen des privaten und
öffentlichen Rechts, unselbständige öffentliche Anstalten sowie Perso-
nengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die unter gemeinsamer Firma
Umsätze tätigen (Art. 21 Abs. 2 aMWSTG).
Wichtige Kriterien für die erforderliche Selbständigkeit sind beispiels-
weise, dass die steuerbare Tätigkeit im eigenen Namen, in eigenen
Geschäftsräumlichkeiten, auf eigenes wirtschaftliches und unterneh-
merisches Risiko, in betriebswirtschaftlicher oder arbeitsorganisatori-
scher Unabhängigkeit von einem Arbeitgeber erbracht wird (statt vie-
ler: Urteile des Bundesgerichts vom 11. März 2008, veröffentlicht in
ASA 77 S. 569 E. 2.2, vom 27. Oktober 2000, veröffentlicht in Revue
de Droit Administratif et de Droit Fiscal [RDAF] 2001 II 56 und in ASA
71 S. 653 f. E. 4a, 2C_430/2008 vom 28. Februar 2009 E. 2.2,
2A.47/2006 vom 6. Juli 2006 E. 3; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-156/2007 vom 20. April 2009 E. 2.2.1, A-1562/2006 vom
Seite 5
A-5460/2008
26. September 2008 E. 2.2.3, A-1572/2006 vom 21. August 2008
E. 2.2). Ob der Leistungserbringer selbständig im mehrwertsteuerli-
chen Sinn handelt, ist aufgrund der Gesamtheit der wirtschaftlichen
Verhältnisse, in einer umfassenden Würdigung sämtlicher einschlägi-
ger Faktoren, zu beurteilen. Angesichts des Wesens der Mehrwert-
steuer als allgemeine Verbrauchsteuer ist der Begriff der Selbständig-
keit eher weit auszulegen (Urteile des Bundesgerichts vom 11. März
2008, veröffentlicht in ASA 77 S. 570 E. 2.2, vom 14. November 2004,
veröffentlicht in ASA 76 S. 627 E. 3.3; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-156/2007 vom 20. April 2009 E. 2.2.4, A-1562/2006 vom
26. September 2008 E. 2.2; vgl. DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehr-
wertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechen-
den Wirkungen auf das schweizerische Recht, Bern 1999, S. 115,
174 f.).
Die Frage, ob ein Unternehmer im eigenen Namen auftritt oder nicht,
ist aber nicht nur für den Tatbestand der Selbständigkeit massgeblich,
sondern nach konstanter Rechtsprechung auch dafür, ob der Unter-
nehmer überhaupt als mehrwertsteuerlicher Leistungserbringer oder
-empfänger zu gelten hat. Denn das Handeln wird grundsätzlich dem-
jenigen mehrwertsteuerlich zugerechnet, der nach aussen, gegenüber
Dritten im eigenen Namen auftritt (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-5876/2008 vom 24. März 2010 E. 2.2, A-1562/2006 vom
26. September 2008 E. 2.2, A-1572/2006 vom 21. August 2008 E. 2.2;
Entscheide der Eidgenössische Steuerrekurskommission [SRK] vom
4. Dezember 2003, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbe-
hörden [VPB] 68.71 E. 2b, vom 15. November 2002, veröffentlicht in
VPB 67.50 E. 2b).
2.3 Die Mehrwertsteuer wird vom Entgelt berechnet. Dazu gehört
alles, was der Leistungsempfänger oder ein Dritter für ihn als Gegen-
leistung für die Leistung aufwendet. Die Gegenleistung umfasst auch
den Ersatz aller Kosten, selbst wenn diese gesondert in Rechnung
gestellt werden (Art. 33 Abs. 1 und 2 aMWSTG).
2.4 Die mehrwertsteuerliche Qualifikation von Vorgängen hat nicht in
erster Linie aus einer zivil-, sprich vertragsrechtlichen Sicht, sondern
nach wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien zu erfolgen (Urteil des
Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.6.1, mit
Hinweisen; BVGE 2007/23 E. 2.3.2, Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1595/2006 vom 2. April 2009 E. 2.8, A-1562/2006 vom
Seite 6
A-5460/2008
26. September 2008 E. 2.4; Entscheid der SRK vom 5. Juli 2005, ver-
öffentlicht in VPB 70.7 E. 2a; ausführlich: RIEDO, a.a.O., S. 112). Der
wirtschaftlichen Betrachtungsweise kommt im Bereich der Mehrwert-
steuer nicht nur bei der rechtlichen Qualifikation von Sachverhalten,
sondern auch bei der Auslegung von zivilrechtlichen und von steuer-
rechtlichen Begriffen Bedeutung zu (Urteil des Bundesgerichts vom
8. Januar 2003, veröffentlicht in ASA 73 S. 565 ff. E. 3.2; BVGE
2007/23 E. 2.3.2). Nicht entscheidend ist deshalb grundsätzlich, wie
die Parteien ihr Vertragsverhältnis ausgestalten.
2.5
2.5.1 Die Veranlagung und Entrichtung der Mehrwertsteuer erfolgt
nach dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 46 f. aMWSTG; vgl. ERNST
BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts,
6. Aufl., Zürich 2002, S. 421 ff.). Der Steuerpflichtige hat selbst und
unaufgefordert über seine Umsätze und Vorsteuern abzurechnen und
innerhalb von 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode den
geschuldeten Mehrwertsteuerbetrag an die ESTV abzuliefern. Das
Selbstveranlagungsprinzip bedeutet auch, dass der Leistungserbringer
für die Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht bzw. -forderung selbst
verantwortlich ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.109/2005 vom
10. März 2006 E. 2.1, 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.5).
Die Verwaltung ermittelt die Höhe des geschuldeten Mehrwertsteuer-
betrags nur dann an Stelle des Steuerpflichtigen, wenn dieser seinen
Pflichten nicht nachkommt (Art. 60 aMWSTG; vgl. ALOIS CAMENZIND/NIK-
LAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz
[MWSTG], Bern 2003, 2. Aufl., S. 569 ff.). Ein Verstoss des Steuer-
pflichtigen gegen diesen Grundsatz ist als schwerwiegend anzusehen,
da er durch die Nichtbeachtung die ordnungsgemässe Erhebung der
Mehrwertsteuer gefährdet (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-746/2007 vom 6. November 2009 E. 2.1, A-4360/2007 vom 3. Juli
2008 E. 2.1, A-1531/2006 vom 10. Januar 2008 E. 2.2; Entscheid der
SRK vom 19. Mai 2004, veröffentlicht in VPB 68.131 E. 2b).
2.5.2 Der Mehrwertsteuerpflichtige hat seine Geschäftsbücher ord-
nungsgemäss zu führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen die
für die Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht sowie für die Berech-
nung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden
Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen (Art. 58 Abs. 1
aMWSTG). Die ESTV kann hierüber nähere Bestimmungen aufstellen.
Von dieser Befugnis hat sie mit dem Erlass der Wegleitung 2001 zur
Seite 7
A-5460/2008
Mehrwertsteuer (Wegleitung 2001) Gebrauch gemacht (vgl. auch Weg-
leitung 2008 zu Mehrwertsteuer [Wegleitung 2008]). Darin sind genau-
ere Angaben enthalten, wie eine derartige Buchhaltung auszugestal-
ten ist. Insbesondere müssen alle Geschäftsfälle fortlaufend, chronolo-
gisch und lückenlos aufgezeichnet werden (Rz. 878 ff. der Wegleitun-
gen 2001 und 2008]; vgl. zu den Anforderungen an die Aufzeichnungs-
pflicht ferner: Urteil des Bundesgerichts 2A.693/2006 vom 26. Juli
2007 E. 3.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-746/2007 vom
6. November 2009 E. 2.2, A-1634/2006 vom 31. März 2009 E. 3.5, je
mit weiteren Hinweisen; Entscheid der SRK vom 24. Oktober 2002,
veröffentlicht in ASA 73 S. 233 E. 2c.aa).
2.5.3 Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vor, oder
stimmen die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sach-
verhalt offensichtlich nicht überein, so nimmt die ESTV eine Schätzung
nach pflichtgemässem Ermessen vor (Art. 60 aMWSTG). Die Er-
messensveranlagung wird unabhängig von den Ursachen vorge-
nommen und hat keinen Strafcharakter, sondern ist lediglich ein Mittel
zur Erreichung einer vollständigen und richtigen Veranlagung (UELI
MANSER, , Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehr-
wertsteuer, Basel 2000, N. 3 zu Art. 60). Eine Ermessenstaxation ist
somit immer dann nötig, wenn eine steuerpflichtige Person ihrer
Aufzeichnungs- und Abrechnungspflicht nicht nachgekommen ist bzw.
sie nicht einmal rudimentäre geschäftliche Aufzeichnungen vorweisen
kann oder ihre Abrechnung nicht eingereicht hat (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-4417/2007 vom 10. März 2010 E. 3.1.3,
A-1641/2006 vom 22. September 2008 E. 4.2). Gegebenenfalls hat die
Verwaltung diejenige Schätzungsmethode zu wählen, die den indi-
viduellen Verhältnissen im Betrieb der Steuerpflichtigen soweit als
möglich Rechnung trägt, auf plausiblen Angaben beruht und deren
Ergebnis der wirklichen Situation möglichst nahe kommt (Urteile des
Bundesgerichts 2C_426/2007 vom 22. November 2007 E. 3.2,
2A.253/2005 vom 3. Februar 2006 E. 4.1; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-746/2007 vom 6. November 2009 E. 4.1, A-1562/2008
vom 26. September 2008 E. 2.5.3; Entscheid der SRK vom 24. Ok-
tober 2005, veröffentlicht in VPB 70.41 E. 2d.aa). Das Ziel der Ermes-
sensveranlagung ist es, den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst
gerecht zu werden. Es haftet ihr deshalb eine gewisse Unsicherheit
an, welche die steuerpflichtige Person aufgrund ihrer Pflichtverletzung
jedoch selber zu vertreten hat (Urteil des Bundesgerichts 2A.437/2005
vom 3. Mai 2006 E. 3.2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungs-
Seite 8
A-5460/2008
gerichts A-746/2007 vom 6. November 2009 E. 4.1, A-4360/2007 vom
3. Juli 2009 E. 4.1; PER PROD'HOM, in: OREF [éditeur], Les procédures
en droit fiscal, 2. Aufl., ergänzt und aktualisiert, Bern 2005 S. 395).
In Betracht fallen einerseits Methoden, die auf eine Ergänzung oder
Rekonstruktion der ungenügenden Buchhaltung hinauslaufen, ander-
seits Umsatzschätzungen aufgrund unbestrittener Teil-Rechnungser-
gebnisse in Verbindung mit Erfahrungssätzen. Bei der Anwendung von
Erfahrungszahlen ist allerdings deren Streubreite zu beachten, wenn
eine den individuellen Verhältnissen gerecht werdende Schätzung er-
folgen soll (Urteile des Bundesgerichts vom 4. Mai 1983, veröffentlicht
in ASA 52 S. 234 E. 4, vom 31. März 1983, veröffentlicht in ASA 50
S. 669 E. 2; Entscheid der SRK vom 24. Oktober 2005, veröffentlicht in
VPB 70.41 E. 2d.aa und E. ; vgl. zum Ganzen auch Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007 vom 3. Juli 2009 E. 4.2,
A-1562/2006 vom 26. September 2008 E. 2.5.3; PASCAL MOLLARD, TVA et
taxation par estimation, veröffentlicht in ASA 69 S. 526 ff.). Die brauch-
baren Teile der Buchhaltung und allenfalls vorhandene Belege sind
soweit als möglich bei der Schätzung mitzuberücksichtigen. Sie kön-
nen durchaus als Basiswerte der Ermessenstaxation fungieren (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-1634/2006 vom 31. März 2009
E. 3.7; A-1572/2006 vom 21. August 2008 E. 2.5.3, HANS GERBER, Die
Steuerschätzung [Veranlagung nach Ermessen], in Steuer Revue [StR]
1980, S. 307).
2.5.4 Ob die Voraussetzungen für die Vornahme einer Ermessens-
veranlagung gegeben sind, überprüft das Bundesverwaltungsgericht
uneingeschränkt; es auferlegt sich allerdings bei der Überprüfung von
zulässigerweise erfolgten Ermessensveranlagungen eine gewisse Zu-
rückhaltung (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-746/2007 vom
6. November 2009 E. 5.1, A-3678/2007 / A-3680/2007 vom 18. August
2009 E. 2.9.2). Sind die Voraussetzungen einer Ermessenstaxation er-
füllt, obliegt es – in Umkehr der allgemeinen Beweislastregel (vgl.
E. 1.4 hievor) – dem Steuerpflichtigen, den Beweis für die Unrichtigkeit
der Schätzung zu erbringen (Urteile des Bundesgerichts 2C_171/2008
vom 30. Juli 2008 E. 4.3, 2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 3.3). Er darf
sich nicht darauf beschränken, die Kalkulationsgrundlagen der Ermes-
sensveranlagung allgemein zu kritisieren; er hat vielmehr darzulegen,
dass die von der ESTV vorgenommene Schätzung offensichtlich falsch
ist bzw. dass ihr dabei erhebliche Ermessensfehler unterlaufen sind,
und er hat auch den Nachweis für seine vorgebrachten Behauptungen
Seite 9
A-5460/2008
zu erbringen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_426/2008 /
2C_432/2008 vom 18. Februar 2009 E. 5.2, 2C_171/2008 vom 30. Juli
2008 E. 4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-746/2007 vom
6. November 2009 E. 5.2, A-1572/2006 vom 21. August 2008 E. 2.5.4;
Entscheid der SRK vom 24. Oktober 2005, veröffentlicht in VPB 70.41
E. 4c und 4e.aa mit Hinweisen).
3.
Im vorliegenden Fall betrieb die Beschwerdeführerin für die hier mass-
gebliche Zeit den Sauna-Club "...". In den Jahren 2001 und 2002 wies
die Beschwerdeführerin in der Buchhaltung Umsätze aus Eintritten in
die Sauna sowie aus Entgelten für Massagen aus. Die sich daraus er-
gebende Mehrwertsteuer hat sie nach Angaben der ESTV ordnungs-
gemäss deklariert und abgerechnet. Ab März 2003 stellte die Be-
schwerdeführerin die Infrastruktur des Clubs (Saunaeinrichtungen,
Zimmer, Bar etc.) Sexarbeiterinnen und Dritten – nach eigenen An-
gaben ganz nach dem Motto "Freizeit-Club" – zur Verfügung und ver-
langte hiefür ein Eintrittsgeld von Fr. 60.-- für Einzelpersonen bzw.
Fr. 130.-- für Paare. Im Eintrittspreis inbegriffen waren Getränke und
Snacks bzw. Esswaren. Ferner konnten die Eintrittspreise bei be-
stimmten weiteren Anlässen (beispielsweise. "HAPPY HOUR") offen-
bar variieren (vgl. E. 3.1 hienach). Die Mehrwertsteuer, welche aus den
ab März 2003 mittels Eintritten erzielten Umsätzen resultierte, hat die
Beschwerdeführerin ebenfalls entrichtet.
3.1 Die Beteiligten sind sich inzwischen darin einig, dass in den Jah-
ren 2001 und 2002 im Sauna-Club keine Erotikdienstleistungen ange-
boten und erbracht worden sind; so hat die ESTV die Einsprache der
Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht gutgeheissen und die entspre-
chende Nachforderung aufgehoben. Die Frage bildet demnach nicht
mehr Streitgegenstand und wird vom Bundesverwaltungsgericht auch
nicht überprüft. Es bleibt folglich, die mehrwertsteuerliche Behandlung
der ab März 2003 in den Räumlichkeiten des Sauna-Clubs angebo-
tenen und erbrachten Erotikdienstleistungen der Sexarbeiterinnen zu
beurteilen. Dass derartige Dienstleistungen angeboten und erbracht
worden sind, hat als erstellt zu gelten: In den Akten befinden sich ein
Inserat vom 2. Juli 2003, erschienen im Blick, mit dem Inhalt: "...
Sauna-Club, Neu!, Mo+Mi 18 – 21 Uhr HAPPY HOUR, Fr. 150.-- alles
inklusive. Träume werden wahr, alles klar? ...", sowie das folgende
Inserat vom 23. November 2004, erschienen im Bund: "Heute Don-
nerstag, ... MEGA GEILE SEXREISE, Kaiser 400.--, König 300.--,
Seite 10
A-5460/2008
Offizier 200.--, Straps-Prinzessinnen, Bar und Buffet, Musik zum Ver-
lieben, lass Dich fliegen! ...". Nach der allgemeinen Lebenserfahrung
lassen der Wortlaut der Anzeigen sowie die Stelle, wo die Inserate in
den Zeitungen erschienen sind, keinen anderen Schluss zu, als dass
es sich hiebei um die Anpreisung von erotischen Dienstleistungen
handelt. Des Weitern enthalten die Akten einen Beitrag aus dem Sex
und Kontakt-Forum ... vom 28. Juni 2005, in dem ein Auszug aus der ...
Zeitung wiedergegeben ist. Darin wird u. a. Folgendes ausgeführt: "In
der ...-Sauna gehen die Öfen aus: Sobald A._______ ... ausbaut, muss
das als Wellnessclub getarnte Bordell dichtmachen". Der Beitrag
stammt zwar vom 27. Juni 2005, doch ist nicht ersichtlich, dass die
Gegebenheiten im Sauna-Club der Beschwerdeführerin in der vor-
liegend massgeblichen Zeit (März 2003 – Ende 2004) anders gewesen
wären. Vielmehr erwähnt der genannte Beitrag in diesem Zusammen-
hang Folgendes: "Ein beim Internet-Rotlicht-Szenenführer «...» längst
aufgegebenes Inserat hat sie [die Beschwerdeführerin] noch nicht frei-
schalten lassen. Ausser einer nur mit dem Nötigsten bekleideten Frau
ist auf der Homepage ... seit Wochen nichts zu sehen". Im Übrigen
stellt die Beschwerdeführerin ohnehin nicht in Abrede, dass im er-
wähnten Sauna-Club Erotikdienstleistungen angeboten und erbracht
worden sind.
3.2 Zunächst betrieb die Beschwerdeführerin für den Sauna-Club bzw.
für die Sexarbeiterinnen Werbung. Die genannten einschlägigen Zei-
tungsinserate verdeutlichen, dass die Beschwerdeführerin jeweils im
eigenen Namen (des Clubs) die (implizit genannten) Dienstleistungen
der Damen bzw. die Möglichkeit, Dienstleistungen in Anspruch zu neh-
men, angepriesen hat (vgl. E. 3.1 hievor). Im Inserat vom 2. Juli 2003
wird unter "Info" Folgendes aufgeführt: "Tel. ..., www. ... .ch Wo? ... hin-
ter A._______, Mo-Sa ab 11 Uhr - ?". Im Inserat vom 23. November
2003 wird wiederum auf die Telefon-Nummer "..." verwiesen. Augen-
fällig ist, dass einzig der Name "..." bzw. "..." [Name des Sauna-Clubs]
erscheint. Bezeichnenderweise ist eine Kontaktaufnahme denn auch
ausschliesslich über die Telefon-Nummer und die Homepage des
Clubs möglich. Eine Direktkontaktnahme mit den Sexarbeiterinnen oh-
ne Zuhilfenahme der Beschwerdeführerin bleibt dem Kunden also ver-
wehrt. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass für die Leistun-
gen der Damen in ihrem Sauna-Club Werbung an anderer Stelle auch
im Namen der eigentlichen Leistungserbringerinnen, das heisst der
dort tätigen und auch verfügbaren Sexarbeiterinnen je einzeln mit
Möglichkeit der direkten Kontaktaufnahme etc. erfolgt sei und erbringt
Seite 11
A-5460/2008
jedenfalls keinen entsprechenden Nachweis. Es liegen überdies ganz
generell keine Hinweise bzw. Belege (namentlich auf Damen aus-
gestellte Rechnungen, Geschäftspapiere mit eigenem Briefkopf, eige-
ne Prospekte usw.) dafür vor, dass die Frauen nach aussen als selb-
ständige Unternehmerinnen, unter eigener Firma, in Erscheinung
getreten sind. Folglich fehlt es für die Annahme der mehrwertsteu-
erlichen Selbständigkeit der Sexarbeiterinnen mit Bezug auf die durch
die Beschwerdeführerin angepriesenen Leistungen zunächst am
rechtsgenügenden Auftritt der einzelnen Damen nach aussen im eige-
nen Namen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 2008, ver-
öffentlicht in ASA 77 S. 570 E. 3.2, in Bestätigung der Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-1382/2006 und A-1383/2006 vom 19. Juli
2007, jeweils E. 3.1; ferner Urteile des Bundesgerichts 2C_806/2008
vom 1. Juli 2009 E. 2.2.3, 2C_426/2008 / 2C_432/2008 vom
18. Februar 2009 E. 4, 2C_239/2008 und 2C_694/2007 vom 26. Au-
gust 2008, jeweils E. 2.3 und 2.4; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1562/2006 vom 26. September 2008 E. 3.2.2 mit weiteren
Hinweisen, A-1572/2006 vom 21. August 2008 E. 3.1; Entscheid der
SRK vom 15. November 2002, veröffentlicht in VPB 67.50 E. 3; vgl.
auch E. 2.2 hievor).
3.3 Ferner kann nicht gesagt werden, die Sexarbeiterinnen hätten in
völliger betriebswirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Unabhän-
gigkeit gehandelt. So hat die Beschwerdeführerin neben den Eintritts-
preisen für die Sexarbeiterinnen auch diejenige für deren Kunden
sowie die Preise für besondere Anlässe wie namentlich die Happy-
Hour oder Partys wie beispielsweise am Donnerstag, den 23. Novem-
ber 2004, selber und verbindlich festgelegt. Ausserdem waren es je-
weils mehrere Frauen, welche die Infrastruktur und die weiteren Be-
triebsmittel gleichzeitig oder nacheinander, innerhalb der Betriebs- und
Öffnungszeiten des Sauna-Clubs, für ihr Sexangebote genutzt haben.
Umfang und Zeitpunkt der Leistungserbringung der einzelnen Dame
waren folglich direkt von der Belegungsdichte der beschwerdeführe-
rischen Betriebsmittel abhängig. Leistungsumfang und -zeit konnten
die Sexarbeiterinnen dementsprechend nur bedingt frei wählen. Sie
bestimmten sich vielmehr nach Massgabe der betrieblichen Möglich-
keiten und weitgehend auch der Bedürfnisse bzw. des Willens der Be-
schwerdeführerin (Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 2008,
veröffentlicht in ASA 77 S. 570 f. E. 3.2, in Bestätigung der Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-1382/2006 und A-1383/2006 vom
19. Juli 2007 E. 3.2; ferner Urteile des Bundesgerichts 2C_806/2008
Seite 12
A-5460/2008
vom 1. Juli 2009 E. 2.2.3, 2C_426/2008 / 2C_432/2008 vom
18. Februar 2009 E. 4, 2C_239/2008 und 2C_694/2007 vom 26. Au-
gust 2008, jeweils E. 2.3 und 2.4; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1562/2006 vom 26. September 2008 E. 3.2.2 mit weiteren
Hinweisen, A-1572/2006 vom 21. August 2008 E. 3.1, A-1545/2006
und A-1546/2006 vom 30. April 2008, jeweils E. 3.2.2; Entscheid der
SRK vom 15. November 2002, veröffentlicht in VPB 67.50 E. 3). Es
stand im ureigensten Interesse der Beschwerdeführerin, dass die Zim-
mer bestmöglich ausgelastet waren und dass Friktionen weitestge-
hend vermieden wurden, weshalb sich die Damen zwangsläufig einer
entsprechenden betrieblichen Ordnung unterziehen mussten. Der Ein-
wand, sie habe nicht garantieren können, dass sich überhaupt Sexar-
beiterinnen im Club aufhielten, erscheint in Anbetracht ihrer Tätigkeit
bzw. des gewählten Geschäftsmodells wenig glaubhaft.
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die durch die Sexarbeite-
rinnen angebotenen und erbrachten Dienstleistungen aufgrund des
nach aussen sichtbaren Erscheinungsbildes einen in die Gesamtorga-
nisation des Betriebs integrierten Zweig des Sauna-Clubs der Be-
schwerdeführerin darstellten. Sie bzw. der Club und die Frauen er-
schienen als unternehmerische Einheit, wobei massgebend ist, dass
die Beschwerdeführerin mit dem Sauna-Club nach aussen im eigenen
Namen auftrat. Die Umsätze der Sexarbeiterinnen sind ihr mehrwert-
steuerlich zuzurechnen. Allenfalls daneben bestehende gewisse An-
haltspunkte für eine Selbständigkeit wären nicht so bedeutend, dass
damit die obgenannten, hier relevanten Indizien in den Hintergrund
treten würden (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts vom 11. März
2008, veröffentlicht in ASA 77 S. 571 E. 3.2 in fine; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-1562/2006 vom 26. September 2008
E. 3.2.4, A-1672/2006 vom 21. August 2008 E. 3.3). Entgegen der Auf-
fassung der Beschwerdeführerin mangelt es mit Bezug auf diese
mehrwertsteuerliche Qualifikation nicht an einer hinreichenden gesetz-
lichen Grundlage. Soweit sie im Übrigen dafür hält, nicht wenige von
diesen Damen seien "bei der Mehrwertsteuer als Selbständigerwer-
bende angemeldet", selbstverständlich unter der Voraussetzung, dass
sie auch einen entsprechenden Umsatz erzielen, handelt es sich um
eine reine Behauptung; bezeichnenderweise nennt sie keinen einzigen
Namen.
Seite 13
A-5460/2008
3.5 Es bleibt, auf die übrigen Argumente der Beschwerdeführerin ein-
zugehen, soweit sie nicht bereits durch die vorangehenden Erwägun-
gen ausdrücklich oder implizit widerlegt sind.
3.5.1 Sie macht geltend, die Sexarbeiterinnen seien zu keinem Zeit-
punkt Angestellte gewesen; sie sei ihnen gegenüber auch nicht wei-
sungsbefugt gewesen. Die Damen hätten die erotischen Dienstleis-
tungen als Selbständigerwerbende erbracht. Der Beschwerdeführerin
ist entgegenzuhalten, dass die Analyse der Frage nach der Selbstän-
digkeit unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten höchstens eine Ausle-
gungshilfe – mithin ein Indiz – darstellt, jedenfalls nicht allein entschei-
dend sein kann (E. 2.4 hievor). Im vorliegenden Fall wird den Damen
die mehrwertsteuerliche Selbständigkeit jedoch nicht etwa aufgrund
der Annahme abgesprochen, sie stünden in einem arbeitsrechtlichen
Verhältnis zur Beschwerdeführerin, sondern weil für die sexuellen
Dienstleistungen im Sauna-Club nicht sie, sondern die Beschwerde-
führerin im eigenen Namen nach aussen in Erscheinung tritt und jene
zu ihr in einer betrieblichen und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit
stehen (Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 2008, veröffentlicht in
ASA 77 S. 572 E. 3.3.2, in Bestätigung der Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-1382/2006 und A-1383/2006 vom 19. Juli 2007,
jeweils E. 3.4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1562/2006
vom 26. September 2008 E. 3.2.5.1, A-1572/2006 vom 21. August
2008 E. 3.4.1, A-1545/2006 und A-1546/2006 vom 30. April 2008, je-
weils E. 3.2.4.1). Als mehrwertsteuerliche Leistungserbringerin hat
folglich die Beschwerdeführerin zu gelten (E. 2.2 hievor).
Für den Fall, dass mit dem Begriff "Selbständigerwerbende" die Selb-
ständigkeit der Sexarbeiterinnen in sozialversicherungsrechtlicher Hin-
sicht suggeriert werden soll, sei ausserdem Folgendes angefügt: Ab-
gesehen davon, dass die Beschwerdeführerin den Beweis schuldig
bleibt, dass die übrigen Sexarbeiterinnen vorliegend von den Sozial-
versicherungen als Selbständigerwerbende behandelt worden sind, ist
sie zudem darauf hinzuweisen, dass die Art der Abrechnung der So-
zialversicherungsbeiträge zwar ein ebenfalls nicht unbedeutendes,
aber dennoch nicht allein ausschlaggebendes Indiz für die mehrwert-
steuerliche Behandlung bildete (Urteile des Bundesgerichts vom
14. November 2003, veröffentlicht in ASA 76 S. 627 E. 3.3.2, vom
27. Oktober 2000, veröffentlicht in ASA 71 S. 651 E. 4a und b; nicht
publiziertes Urteil 2A.47/2006 vom 6. Juli 2006 E. 3.2;). Es können sich
somit Abweichungen zwischen der Beurteilung nach mehrwertsteuer-
Seite 14
A-5460/2008
lichen Überlegungen und jener betreffend Sozialversicherungsrecht
ergeben. Es ist – insbesondere aufgrund der verschiedenen Zielset-
zungen dieser Rechtsgebiete – durchaus möglich, dass ein und diesel-
be Person in den verschiedenen Bereichen unterschiedlich eingestuft
wird (Urteil des Bundesgerichts vom 15. Oktober 1993, veröffentlicht in
ASA 64 S. 732 E. 3d; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 156/2007
vom 20. April 2009 E. 2.2.2, A-3822/2007 vom 3. Juni 2008 E. 2.1.4, je
mit Hinweisen; Entscheid der SRK vom 23. Juni 2006 [SRK 2004-124]
E. mit Hinweisen).
3.5.2 Die Beschwerdeführerin bringt des Weitern an, die erotischen
Dienstleistungen seien direkt zwischen den anwesenden Damen und
Herren vereinbart und erledigt worden. Sie habe nicht wissen können,
was unter den Beteiligten abgemacht worden sei, ja sie habe nicht ein-
mal gewusst, ob es überhaupt zu irgendwelchen entgeltlichen Aktivi-
täten gekommen sei, und sie sei weder befugt noch in der Lage ge-
wesen, in ihren Preisen allfällige "Sexabenteuer" zu versprechen. Ab-
gesehen davon, dass die Beschwerdeführerin auch diese Vorbringen
nicht belegt, kommt es im vorliegenden Fall darauf nicht im Wesentli-
chen an. Massgebend ist zunächst wiederum die Frage, wie das Sex-
angebot für die Allgemeinheit, für den neutralen Dritten objektiv er-
kennbar in Erscheinung tritt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1562/2006 vom 26. September 2008 E. 3.2.5.3, A-1572/2006 vom
21. August 2008 E. 3.4.2, A-1545/2006 und A-1546/2006 vom 30. April
2008 E. 3.2.4.3, A-1382/2006 und A-1383/2006 vom 19. Juli 2007
E. 3.4.2 3. Abschnitt; Entscheid der SRK vom 15. November 2002, ver-
öffentlicht in VPB 67.50 E. 4d). Unter diesem Blickwinkel erscheint –
wie gezeigt (E. 3.2 hievor) – jeweils die Beschwerdeführerin als Anbie-
terin der sexuellen Dienstleistungen am Markt. Selbstverständlich ver-
einbarte der Kunde letztlich mit der einzelnen Dame die Einzelheiten
der zu erbringenden Leistung. Dies verändert jedoch genau so wenig
wie die Möglichkeit der Frauen, eine Leistung allenfalls nicht zu erbrin-
gen, das nach aussen vermittelte Gesamtbild, wonach die Beschwer-
deführerin mit der Zuhilfenahme der im Sauna-Club anwesenden Da-
men als Leistungserbringerin auftrat. Denn, soweit die Sexarbeiterin-
nen dort tätig gewesen sind, unterlagen sie der beschriebenen be-
triebswirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit (vgl.
E. 3.3 hievor). Unter diesen Umständen ist ferner die direkte Bezah-
lung der Dienstleistung bei den Damen (soweit sie denn tatsächlich di-
rekt erfolgte) ebenfalls nicht entscheidend; ein solches System ist auch
in anderen Branchen, namentlich solchen Berufssparten verbreitet, in
Seite 15
A-5460/2008
denen die Leistungen ohne schriftliche Fakturierung erbracht werden
und die Entschädigung in bar eingenommen wird (Urteil des Bundes-
gerichts vom 11. März 2008, veröffentlicht in ASA 77 S. 572 E. 3.3.2;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1572/2006 vom 21. August
2008 E. 3.4.2).
3.5.3 Die Beschwerdeführerin hält ausserdem dafür, das Vorgehen der
ESTV werfe Fragen bezüglich Gleichbehandlung von gleich gelagerten
Betrieben auf. Es sei ihr kein einziger Club bekannt, welcher für Erotik-
dienstleistungen von dort selbständig erwerbstätigen Damen Mehr-
wertsteuern entrichten müsse. Hingegen kenne sie zahlreiche Clubs,
bei denen dies nachweisbar nicht der Fall sei.
Soweit die Beschwerdeführerin die Gleichbehandlung mit Betrieben
verlangt, in welchen die dort tätigen Sexarbeiterinnen im mehrwert-
steuerlichen Sinne als selbständig zu qualifizieren sind, verkennt sie,
dass eine solche mangels Vergleichbarkeit von vornherein ausschei-
den würde (vgl. zum Anspruch auf Gleichbehandlung: BGE 125 I 161
E. 3a, BGE 123 I 1 E. 6a mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts
2A.756/2006 vom 22. Oktober 2007 E. 4.2; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-1632/2006 vom 16. November 2009 E. 4.1; GIOVANNI
BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
Kommentar, Zürich 2007, N. 12 zu Art. 8 mit Hinweis). Es bleibt damit
zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin sich allenfalls auf den Grundsatz
der Gleichbehandlung im Unrecht berufen könnte.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird ein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht nur ausnahmsweise anerkannt (BGE
132 II 485 E. 8.6, BGE 127 I 1 E. 3a); dann nämlich, wenn eine rechts-
anwendende Behörde eine gesetzwidrige Praxis pflegt und überdies
zu erkennen gibt, dass sie davon auch in Zukunft nicht abweichen
werde (vgl. zum Ganzen BGE 122 II 446 E. 4a mit Hinweisen, BGE
112 Ib 381 E. 6; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.647/2005 vom 7. Ju-
ni 2007 E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4785/2007 vom
23. Februar 2010 E. 2.5, A-1696/2006 vom 23. Januar 2009 E. 6.6).
Im ähnlich gelagerten Verfahren A-1572/2006 hat die ESTV an-
gegeben, in den Jahren 2000 bis 2004 in diesem Gewerbe ver-
schiedene Kontrollen durchgeführt zu haben, die im Zusammenhang
mit den Erotikdienstleistungen zu Steuernachforderungen geführt
hätten (vgl. Urteil vom 21. August 2008 E. 3.4.4). Das Bundesverwal-
tungsgericht hat betreffend solche Dienstleistungen denn auch bereits
Seite 16
A-5460/2008
verschiedene weitere Fälle zu beurteilen gehabt, in denen keine
rechtswidrige Praxis der ESTV zum Vorschein kam (Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-1562/2006 vom 26. September 2008 [be-
stätigt durch Urteil des Bundesgerichts 2C_806/2008 vom 1. Juli
2009], A-1545/2006 und A-1546/2006 vom 30. April 2008 [soweit
vorliegend von Interesse bestätigt durch Urteile des Bundesgerichts
2C_426/2008 / 2C_432/2008 sowie 2C_430/2008, beide vom 18. Feb-
ruar 2009], A-1399/2006 und A-1400/2006 vom 6. Februar 2008 [Urteil
A-1399/2006 bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 2C_239/2008
vom 26. August 2008], A-1392/2006 vom 29. Oktober 2007 [bestätigt
durch Urteil des Bundesgerichts 2C_694/2007 vom 26. August 2008],
A-1382/2006 und A-1383/2006 vom 19. Juli 2007 [bestätigt durch Ur-
teil des Bundesgerichts vom 11. März 2008, veröffentlicht in ASA 77
S. 569 ff.]). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann somit
nicht vom Bestehen einer gesetzwidrigen Praxis ausgegangen werden.
Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin den Nachweis ihrer Behaup-
tung, sie kenne zahlreiche Clubs, welche für Erotikdienstleistungen
von dort tätigen Sexarbeiterinnen keine Mehrwertsteuern entrichten
müssten, ohnehin schuldig geblieben. Angesichts der vorstehenden
Darstellungen könnte zudem in keiner Weise geschlossen werden, die
ESTV habe zu erkennen gegeben, eine – wenn sie denn früher einst
bestanden hätte – rechtswidrige Praxis auch in Zukunft zur Anwen-
dung bringen zu wollen. Die Beschwerdeführerin kann sich bereits aus
diesen Gründen nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Un-
recht berufen; auf die weiteren Voraussetzungen, welche erfüllt sein
müssten, braucht an dieser Stelle demnach nicht eingegangen zu wer-
den. Ohne Weiteres als unbegründet erweist sich unter den gegebe-
nen Umständen auch der Vorwurf, es liege ein Verstoss gegen den
Grundsatz der Wettbewerbsneutralität vor.
4.
Da feststeht, dass die Beschwerdeführerin für die Dienstleistungen der
Sexarbeiterinnen im Sauna-Club in mehrwertsteuerlicher Hinsicht als
Leistungserbringerin zu betrachten ist, ist als Nächstes die Rechtmäs-
sigkeit der von der ESTV vorgenommenen Ermessenseinschätzung
dieses Umsatzes bzw. der daraus resultierenden Mehrwertsteuer zu
beurteilen.
4.1 Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen die von den
Damen vereinnahmten Umsätze nirgends in ihrer Buchhaltung bzw.
ihren Geschäftsbüchern und -unterlagen erfasst. Auch hat sie der
Seite 17
A-5460/2008
ESTV diesbezüglich keinerlei Belege vorgelegt. Die Buchhaltungsun-
terlagen entsprechen demzufolge nicht den gesetzlichen Anforderun-
gen; sie sind nicht vollständig und die ausgewiesenen Ergebnisse
stimmen mit dem wirklichen Sachverhalt offensichtlich nicht überein
(vgl. E. 2.5.2 und 2.5.3 hievor). Unter diesen Umständen war die ESTV
klarerweise dazu berechtigt und verpflichtet, den fraglichen Umsatz
durch Schätzung zu ermitteln.
4.2 Die ESTV ging bei ihrer Schätzung von der Annahme aus, die sei-
tens der Beschwerdeführerin erzielten Einnahmen aus den Eintritten
würden 40% der steuerbaren Umsätze ausmachen. Dies erweise sich
unter Berücksichtigung der Aussagen der Sittenpolizei, wonach die in
Erotikstudios tätigen Damen in der Regel zwischen 40 und 50% ihrer
erzielten Umsätze an die Studiobetreiber für die Inanspruchnahme der
Infrastruktur und der übrigen von dem Clubbetreiber bezogenen Leis-
tungen abliefern müssten, als gerechtfertigt. Da die Einnahmen aus
Eintritten ab März 2003 nicht mehr in Massagen und Eintritte aufgeteilt
worden seien, habe der Reinbetrag aus Eintritten gestützt auf die de-
taillierte Umsatzaufteilung der Geschäftsjahre 2000 bis 2002 geschätzt
werden müssen. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin hätten die
Einnahmen aus Eintritten im Schnitt 29% des Totals der Gesamtein-
nahmen ausgemacht.
4.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die vorgenommene Schät-
zung bloss in genereller und allgemeiner Hinsicht, indem sie behaup-
tet, die Schätzung sei nicht nachvollziehbar und die ESTV vergleiche
Äpfel mit Birnen; beim Sauna-Club handle es sich weder um ein Ero-
tikstudio noch hätten die Sexarbeiterinnen irgendwelche Umsatzan-
teile abliefern müssen. Eine substanziierte Begründung sowie Belege,
welche die offensichtliche Unrichtigkeit der Schätzung nachweisen
könnten, fehlen somit. Sind, wie im vorliegenden Fall, die Vorausset-
zungen einer Ermessenstaxation erfüllt, hätte es jedoch ihr oblegen,
den Nachweis zu erbringen, dass die Schätzung der Vorinstanz unrich-
tig ist bzw. ihr dabei erhebliche Ermessensfehler unterlaufen sind
(E. 2.5.4 hievor). Überdies verkennt die Beschwerdeführerin mit ihrer
Argumentation, dass für die Dienstleistungen der Sexarbeiterinnen im
Sauna-Club in mehrwertsteuerlicher Hinsicht eben gerade sie als Leis-
tungserbringerin zu gelten hat und wegen der fehlenden Verbuchung
der von jenen vereinnahmten Umsätze eine Ermessenseinschätzung
vorzunehmen ist. Weshalb Erfahrungszahlen im Zusammenhang mit
Erotikstudios im vorliegenden Fall nicht als Basiswerte herangezogen
Seite 18
A-5460/2008
werden dürften, ist nicht ersichtlich und wird nicht ausgeführt. Insbe-
sondere ist nicht erkennbar, worin die Beschwerdeführerin nicht ver-
gleichbare Unterschiede zu ihrem Geschäftsbetrieb sehen will, ist
doch davon auszugehen, dass mit dem Begriff "Erotiksalons" ganz all-
gemein Erotiketablissements gemeint sein dürften.
4.2.2 Des Weitern ist festzuhalten, dass in mehreren vergleichbaren
Fällen, die bereits vom Bundesgericht bzw. vom Bundesverwal-
tungsgericht zu beurteilen waren, der von den Sexarbeiterinnen ab-
zuliefernde Anteil 40 bis 45% ihres Gesamtumsatzes aus der Er-
bringung erotischer Dienstleistungen betrug (Urteil des Bundesge-
richts vom 11. März 2008, veröffentlicht in ASA 77 S. E. 3.1, in Be-
stätigung der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1382/2006 und
A-1383/2006 vom 19. Juli 2007; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1399/2006 und A-1400/2006 vom 6. Februar 2008, jeweils
E. 3.4.1 [Urteil A-1399/2006 bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts
2C_239/2008 vom 26. August 2008]). Den Urteilen des Bundesver-
waltungsgerichts A-1545/2006 und A-1546/2006 vom 30. April 2008
kann zudem entnommen werden, dass die dortige Beschwerdeführerin
gegenüber den Medien ausdrücklich erklärt hat, dass ihre Beteiligung
am Umsatz der Damen aus den erotischen Dienstleistungen bran-
chenübliche 40% betrage (jeweils E. 4.2.1 der erwähnten Urteile). Die
Annahme der ESTV von 40% als Basis für die Ermessensveranlagung
ist demnach insoweit grundsätzlich nicht zu beanstanden; sie hält
einer zurückhaltenden Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht
stand, zumal auch keine Hinweise auf das Vorliegen von besonderen
Verhältnissen bestehen, die ein Abweichen von den genannten Zahlen
nahelegen würden. Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, sie ha-
be jeweils nicht gewusst, ob und wie viel für die Erotikdienstleistungen
bezahlt worden sei, ist ihr jedenfalls Folgendes entgegenzuhalten:
Dass die Sexarbeiterinnen die Dienstleistungen unentgeltlich erbracht
haben, erscheint wenig glaubhaft und liesse sich den Akten in keiner
Weise entnehmen. Zudem dürften die Eintrittspreise und damit die
Einnahmen aus der Zurverfügungstellung der Infrastruktur aus wirt-
schaftlichen Überlegungen sehr wohl den branchenspezifischen Ge-
gebenheiten und Gewinnmargen angepasst gewesen sein.
4.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Eintrittsgelder seien kei-
ne taugliche Grösse, um Rückschlüsse auf die erotischen Dienstleis-
tungen zu ziehen. Nicht nur die Herren, sondern auch die Damen und
Swingerpärchen hätten für den Eintritt bezahlen müssen. Zudem habe
Seite 19
A-5460/2008
längst nicht jeder Herr erotische Dienstleistungen gegen Entgelt in
Anspruch genommen.
Indem die ESTV sowohl die Eintritte der Sexarbeiterinnen als auch
diejenigen der Herren (und von allfälligen Paaren) in die Schätzung
miteinbezogen hat, ist sie davon ausgegangen, die so ermittelten
Einnahmen entsprächen dem Umsatz eines Club-Betreibers, der von
den in seinem Club tätigen Sexarbeiterinnen 40% ihres Umsatzes
fordert, aber ansonsten keinen Eintritt einverlangt, weder von den
Damen noch von den Herren. Inwieweit dies offensichtlich falsch sein
soll, wird von der Beschwerdeführerin in keiner Weise dargetan und ist
auch nicht erkennbar. Für ihre Behauptung, es habe längst nicht jeder
Herr erotische Dienstleistungen gegen Entgelt in Anspruch genom-
men, erbringt sie ebenfalls keinen Nachweis. Im Übrigen ist darauf hin-
zuweisen, dass die ESTV nicht den gesamten Umsatz aus den Ein-
tritten in die Schätzungsgrundlage für die erotischen Dienstleistungen
der Sexarbeiterinnen einbezogen hat. Sie ist zu Gunsten der Be-
schwerdeführerin davon ausgegangen, diese habe auch nach der Um-
stellung des Geschäftskonzepts im März 2003 (Zurverfügungstellung
der Infrastruktur an Sexarbeiterinnen und deren Kunden) im gleichen
Umfang wie in den Jahren 2000 bis 2002 Massageleistungen oder
allenfalls weitere, nicht aktenkundige Leistungen erbracht (vgl. auch
E. 3 hievor). Dabei hat sie sich auf die Aufstellung der Beschwerdefüh-
rerin vom 6. Juli 2005 abgestützt, wonach die Einnahmen aus den
Sauna-Eintritten im Schnitt 29% des Totals der Gesamteinnahmen aus
Sauna und Massage ausmachten (vgl. Vernehmlassungsbeilage 5).
Dementsprechend ergibt sich auch ein tieferer kalkulierter Umsatz.
Sollten tatsächlich – wie die Beschwerdeführerin behauptet – verein-
zelte Herren keine erotischen Dienstleistungen in Anspruch genom-
men haben, wäre dies dadurch hinreichend berücksichtigt, zumal die
Annahme, 71% der Gesamteinnahmen würden im Zusammenhang mit
Massage- oder allenfalls weiteren Dienstleistungen stehen, äusserst
hoch erscheint.
4.2.4 Einer näheren Betrachtung bedürfen schliesslich die besonderen
Anlässe. Gemäss Inserat im Blick vom 2. Juni 2003 war montags und
mittwochs im Sauna-Club von 18 bis 21 Uhr "Happy-Hour" zum Ein-
trittspreis von "Fr. 150.-- alles inklusive". Daneben hat die Beschwerde-
führerin an bestimmten Tagen besondere Partys durchgeführt. Bei der
"Mega geilen Sex-Reise" vom 23. November 2004 betrug der Eintritts-
preis z.B. je nachdem Fr. 200.--, Fr. 300.-- oder Fr. 400.-- (vgl. auch
Seite 20
A-5460/2008
E. 3.1 hievor). Vergleicht man die Preise dieser besonderen Anlässe
mit den normalen Eintrittspreisen, stellt sich die Frage, welche Leis-
tungen konkret darin enthalten waren bzw. inwieweit damit allenfalls
bereits erotische Dienstleistungen abgegolten werden sollten. Unklar
ist ferner, über welchen Zeitraum bzw. wie häufig diese besonderen
Anlässe genau stattgefunden haben. Die Beschwerdeführerin hält in
diesem Zusammenhang explizit fest, in diesen Preisen seien keine
Erotikdienstleistungen enthalten gewesen (vgl. S. 5 der Beschwerde).
Jeder, der jemals mit dem Rotlicht-Milieu zu tun gehabt habe, wisse,
dass in einem Eintrittspreis von Fr. 150.-- keine solchen Dienstleistun-
gen hätten enthalten sein können. Die Partys wiederum hätten auf der
Idee basiert, spendablere Herren im Club besonders zu verwöhnen;
spezielle Gewänder, edle Getränke und auserlesene Speisen hätten
die höheren Eintrittspreise gerechtfertigt. Für Erotikdienstleistungen
hätten auch diese Herren zusätzlich bezahlen müssen. Ohnehin seien
diese Partys erst am Ende der Existenz des Betriebs angeboten
worden. In Anbetracht dieser Ausführungen und des Umstands, dass
die Beschwerdeführerin in ihren Geschäftsunterlagen keine näheren
Angaben zu den vereinnahmten Eintritten gemacht hat, sieht das Bun-
desverwaltungsgericht keinen Grund, von der Schätzungsmethode der
ESTV abzuweichen. Vielmehr stützt die Darstellung, mit den Eintritts-
preisen seien noch keine erotischen Dienstleistungen abgegolten, die
praxisgemässe Annahme, der von Sexarbeiterinnen abzuliefernde An-
teil betrage 40% ihres Gesamtumsatzes. Die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin auch besondere Anlässe in ihrem Club angeboten
hat, lässt die kalkulatorische Umsatzermittlung deshalb ebenso wenig
als sachwidrig oder als mit den konkreten Verhältnissen des vorliegen-
den Falls unvereinbar erscheinen.
4.2.5 Insgesamt misslingt der Beschwerdeführerin der Nachweis, dass
der Vorinstanz bei der Schätzung erhebliche Ermessensfehler unter-
laufen sind. Es wäre Aufgabe der Beschwerdeführerin gewesen, durch
ordnungsgemäss geführte, vollständige Aufzeichnungen von vornhe-
rein Klarheit über sämtliche von ihr erzielten Einnahmen zu schaffen.
Dieser Obliegenheit ist sie nicht nachgekommen und sie hat die sich
allfällig daraus ergebenden nachteiligen Konsequenzen zu tragen.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 2'200.-- sind der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63. Abs. 1 VwVG) und mit dem
Seite 21
A-5460/2008
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Eine
Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin ist nicht zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'200.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'200.-- verrechnet.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Riedo Jeannine Müller
Seite 22
A-5460/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 23