A-549/2014 - Abteilung I - Zugang zu Fernmeldenetzen - Interkonnektion, Zugang zur vollständig entbündelt...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-549/2014



Ur t e i l vom 1 8 . J a nu a r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman.



Parteien
Sunrise Communications AG,
Legal & Regulatory, Binzmühlestrasse 130, 8050 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Swisscom (Schweiz) AG,
Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom,
Marktgasse 9, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Interkonnektion, Zugang zur vollständig entbündelten
Teilnehmeranschlussleitung, Kollokation, Zugang zu den Ka-
belkanalisationen und Verrechnung von Teilnehmer-an-
schlüssen des Festnetzes (2012/2013).



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Sachverhalt:
A.
Am 5. März 2012 reichte die Sunrise Communications AG bei der Eidge-
nössischen Kommunikationskommission ComCom ein Gesuch um Erlass
einer Zugangsverfügung gegen die Swisscom (Schweiz) AG ein. Darin be-
gehrte sie, die von ihr gekennzeichneten Preise der Swisscom (Schweiz)
AG für die Interkonnektion (IC), den vollständig entbündelten Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung (TAL), die Kollokation (KOL), die Verrechnung
von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes (VTA) und den Zugang zu den
Kabelkanalisationen (KKF) seien hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf
die Einhaltung der Kostenorientierung resp. Nichtdiskriminierung gemäss
Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR
784.10) zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2012 festzule-
gen.
B.
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2013 entschied die Eidgenössische
Kommunikationskommission ComCom über das Zugangsgesuch und
nahm in teilweiser Gutheissung der Anträge verschiedene Anpassungen
im Hinblick auf die Festsetzung kostenorientierter Preise vor (Ziff. 2 des
Dispositivs).
C.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2014 erhebt die Sunrise Communications AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Verfügung der
Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom (nachfolgend Vo-
rinstanz) vom 18. Dezember 2013 mit dem Antrag, Ziff. 2 des Dispositivs
sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vor-instanz zu-
rückzuweisen.
D.
Die Vorinstanz lässt sich am 10. April 2014 vernehmen. Sie beantragt, in
teilweiser Gutheissung der Beschwerde seien die Preise in Ziff. 2 der Ver-
fügung vom 18. Dezember 2013 entsprechend dem Antrag der Beschwer-
deführerin betr. Lohnkostenindexierung neu zu verfügen. Im Übrigen sei
die Beschwerde abzuweisen.
E.
Die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schliesst
in der Beschwerdeantwort vom 22. April 2014 auf Abweisung der Be-
schwerde.
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Seite 3
F.
Am 5. Mai 2014 stellt die Beschwerdegegnerin den Eventualantrag auf ei-
nen reformatorischen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, sollte
dem Antrag der Vorinstanz auf teilweise Gutheissung der Beschwerde betr.
Lohnkostenindexierung Folge geleistet werden. Hierfür reicht sie einen kor-
rigierten Preisantrag ein.
G.
In der Eingabe vom 13. Juni 2014 teilt die Beschwerdegegnerin ergänzend
mit, die Vorinstanz habe ihr gegenüber bestätigt, dass der korrigierte Preis-
antrag nun korrekt sei.
H.
In der am 16. Juni 2014 eingereichten Replik äussert sich die Beschwer-
deführerin im Sinne ihrer bisherigen Ausführungen. Ergänzend stellt sie
den Verfahrensantrag auf Einholung einer weiteren Stellungnahme der Vo-
rinstanz. Ferner sei dem Preisüberwacher Gelegenheit zu geben, sich in
der vorliegenden Beschwerdesache äussern zu können.
I.
Die Vorinstanz nimmt mit Eingabe vom 31. Juli 2014 zu den Ausführungen
der Parteien nochmals Stellung.
J.
Die Beschwerdegegnerin reicht am 12. August 2014 eine Duplik ein, ver-
bunden mit dem Antrag, es sei auf den Einbezug des Preisüberwachers im
vorliegenden Beschwerdeverfahren zu verzichten.
K.
Am 20. August 2014 verzichtet die Beschwerdegegnerin auf eine weitere
Stellungnahme zur Eingabe der Vorinstanz vom 31. Juli 2014.
L.
In der Stellungnahme vom 12. September 2014 hält die Beschwerdeführe-
rin an ihrem Antrag auf Einbezug des Preisüberwachers fest.
M.
Mit Verfügung vom 17. September 2014 wird der Verfahrensantrag der Be-
schwerdeführerin gutgeheissen und der Preisüberwacher um eine Stel-
lungnahme ersucht.
A-549/2014
Seite 4
N.
Der Preisüberwacher reicht am 14. November 2014 seine Stellungnahme
ein.
O.
Die Vorinstanz sowie die Parteien äussern sich am 16., 18. bzw. 19. De-
zember 2014 zu den Ausführungen des Preisüberwachers.
P.
Die Beschwerdegegnerin reicht am 9. Januar 2015 unaufgefordert eine
weitere Eingabe ein.
Q.
Auf entsprechende Aufforderung des Instruktionsrichters reicht die Vo-
rinstanz mit Eingabe vom 16. Oktober 2015 zusätzliche Akten ein.
R.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Prozessvoraussetzungen
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn
und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f
VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
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Seite 5
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren An-
trägen nicht vollständig durchgedrungen. Sie ist dadurch entsprechend be-
schwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw.
Änderung. Somit ist sie zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist damit einzutreten.
Kognition
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids
(Art. 49 VwVG). Bei der Ermessensprüfung auferlegt es sich allerdings
eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spe-
zialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen ver-
fügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffas-
sung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. BGE 133
II 35 E. 3, 130 II 449 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 4.2; nicht publizierte E. 2
des BVGE 2011/13 [Urteil des BVGer A-300/2010 vom 8. April 2011]).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver-
waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als
Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regu-
lierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruk-
tion des Verfahrens betraute Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ver-
fügen über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen
sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekom-
munikationsmarkt. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behördenkom-
missionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im Rahmen
dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein
gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit
sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die er-
forderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Da-
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mit rechtfertigt sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungs-
gerichts wenigstens insoweit, als die Vor-instanz unbestimmte Gesetzes-
begriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwal-
tungsgericht indes nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu
überprüfen, ob die Rechtsanwendung der Vorinstanz mit dem Bundesrecht
vereinbar ist (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 257 E. 3.2, 131 II 13 E. 3.4;
BVGE 2010/19 E. 4.2; 2009/35 E. 4, Urteile des BVGer A-769/2011 vom
24. Mai 2013 E. 2.2 und A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2).
Rechtsgrundlagen
3.
3.1 Das FMG als Gesamtes bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirt-
schaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und
international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden (Art.
1 Abs. 1 FMG). Es soll insbesondere einen wirksamen Wettbewerb beim
Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG).
Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von
Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht dis-
kriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Ein-
richtungen und Diensten gewähren. Mit dem Begriff der Kostenorientierung
wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei Hinsicht spezifiziert: Zum
einen sind die Zugangspreise unter Heranziehung der Kosten festzulegen,
zum anderen müssen sie sich lediglich an diesen Kosten ausrichten bzw.
orientieren, nicht jedoch ihnen entsprechen, da Kostenorientierung nicht
Kostengleichheit bedeutet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; nicht publizierte
E. 3 des BVGE 2011/13 [Urteil des BVGer A-300/2010 vom 8. April 2011]).
3.2 Am 1. Juli 2014 traten verschiedene Änderungen der Verordnung vom
9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) in Kraft (AS
2014 729). Im Vordergrund dieser Teilrevision standen die gesetzlichen
Vorgaben zur kostenorientierten Preisgestaltung (vgl. Erläuternder Bericht
des BAKOM vom 17. April 2013 zur Änderung der FDV [nachfolgend: Er-
läuternder Bericht zur Änderung der FDV], S. 1). Fehlt es wie hier an einer
Übergangsbestimmung in der Verordnung, ist aufgrund allgemeiner über-
gangsrechtlicher Grundsätze zu entscheiden, welches Recht anwendbar
ist. Danach ist bei einer materiellen Rechtsänderung grundsätzlich das
Recht anwendbar, das im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Ent-
scheids in Kraft steht (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 325 ff.). Vorliegend wurde die angefochtene
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Verfügung am 18. Dezember 2013 erlassen. Damit beurteilt sich die vorlie-
gende Beschwerde noch nach der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fas-
sung der FDV.
3.3 Die in Art. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberech-
nungsmethode wird in aArt. 54 FDV konkretisiert. Nach aArt. 54 Abs. 1
FDV setzen sich die modellierten Kosten aus drei Komponenten zusam-
men: den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genommenen Netz-
komponenten und den langfristigen Zusatzkosten, die ausschliesslich
durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden ("long run incre-
mental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnis-
mässigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Gemeinkos-
ten basiert ("constant mark up"), und einem branchenüblichen Kapitaler-
trag für die eingesetzten Investitionen (aArt. 54 Abs. 1 Bst. b - d FDV). Mas-
sgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung in einem kausa-
len Zusammenhang stehen (relevante Kosten, aArt. 54 Abs. 1 Bst. a FDV).
Die Kosten haben den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten
Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss auf einer aktuellen
Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkosten müssen den
Wiederbeschaffungskosten (modern equivalent assets [MEA]) entspre-
chen (aArt. 54 Abs. 2 FDV; vgl. BGE 132 II 257 E. 6.1 mit Hinweisen;
BVGE 2011/13 E. 4 ff.; MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekom-
munikation, 2008, Rz. 315, CLEMENS VON ZEDTWITZ, Interkonnektion von
Telekommunikationsnetzen, 2007, S. 217 ff., FISCHER/ SIDLER, Fernmelde-
recht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht,
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl. 2003,
Rz. 163).
3.4 Bei der Berechnung der Zugangspreise ist demgemäss im Prinzip nicht
auf die realen Kosten abzustellen, die der den Zugang ermöglichenden An-
bieterin entstehen. Vielmehr sind der Berechnung – dem Konzept der be-
streitbaren Märkte folgend – die hypothetischen Kosten zugrunde zu legen,
die einer Anbieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz
ausgerichtet ist und ein dem neuesten Stand der Technik entsprechendes
Netz aufbaut. Auf diese Weise sollen Marktpreise simuliert werden, die sich
in einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Eva-
luationsbericht des Bundesrates zum Fernmeldemarkt vom 17. September
2010 [nachfolgend: Evaluationsbericht], S. 61). Der Bundesrat hat damit –
abgeleitet aus der parlamentarischen Diskussion – einen Ansatz gewählt,
der zwar auch preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste anstrebt
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(vgl. Evaluationsbericht S. 73), in weiten Teilen aber die Idee des Infra-
strukturwettbewerbs verkörpert. Insbesondere soll er "Trittbrettfahrerei"
verhindern, d.h. die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen sollen nicht
auf Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin die bestehende Infrastruk-
tur zu ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich
an den langfristigen Zusatzkosten der Netzkomponente, zu der sie Zugang
erhalten, beteiligen. Die Regelung von aArt. 54 FDV gestattet es daher der
marktbeherrschenden Anbieterin, die Zugangspreise so festzusetzen,
dass es für die alternativen Fernmeldedienstanbieterinnen preislich keinen
Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selbst erstellen ("make
it") oder eine Einrichtung bzw. einen Dienst im Grosshandel erwerben ("buy
it"; vgl. zum Ganzen BVGE 2012/8 E. 27.5.1, 2011/13 E. 6.6).
3.5 Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet somit ein
Kostenmodell (vgl. Evaluationsbericht S. 61). Dessen wesentliche Ele-
mente legt aArt. 54 FDV fest, wobei er verschiedene unbestimmte Rechts-
begriffe verwendet, die sich durch eine hohe technische Komplexität aus-
zeichnen. Er überlässt es damit der Vorinstanz, das Kostenmodell bzw. die
kostenorientierte Preisgestaltung zu konkretisieren und die geeignetste
Methode für deren Umsetzung zu bestimmen. Da anders als bei einer
Buchhaltung keine verbindlichen Standards oder Usanzen existieren, wie
die Modellkalkulation durchzuführen ist, obliegt ihr somit die Beurteilung
zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei kommt ihr ein
erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermes-
sen" zu. Immerhin muss sie den vorgegebenen Rahmen einhalten, eine
taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Me-
thode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Sie hat dabei
eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen
(vgl. zum Ganzen BGE 132 II 257 E. 3.3.2 ff. und E. 6.3; BVGE 2012/8
E. 27.5.1; nicht publizierte E. 3.7 des BVGE 2011/13 [Urteil des BVGer A-
300/2010 vom 8. April 2011]).
Streitgegenstand
4.
In ihrem Rechtsbegehren beantragt die Beschwerdeführerin, Ziff. 2 der an-
gefochtenen Verfügung vom 18. Dezember 2013 sei aufzuheben und die
Sache zur Neufestsetzung der Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung bringt sie verschiedene Rügen vor. Auf diese wird nach-
folgend eingegangen (vgl. MEA-Ansatz [E. 5 bis E. 11], Fremdkapitalkos-
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tensatz [E. 12], Grenzbetrag pro Teilnehmeranschlussleitung [E. 13], Di-
mensionierung des Netzes [E. 14], Zusätzliche Schächte KKF [E. 15],
Netzstrukturanpassungen [E. 16], Inputpreise Vermittlungsanlagen [E. 17]
und Lohnkostenindexierung [E. 18]).
MEA-Ansatz
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Preise des Jahres 2013
seien auf Basis der Kosten der neuen IP-basierten Glasfasertechnologie
(Next Generation Network [NGN], Next Generation Access [NGA]) und
nicht auf Basis der bisherigen kupferbasierten Technologie zu berechnen,
denn eine hypothetische Markteintreterin würde heute unbestrittenermas-
sen eine NGN/NGA-Infrastruktur bauen. Bereits in der Verfügung vom Ok-
tober 2008 habe die Vorinstanz angemerkt, der technologische Wandel sei
in absehbarer Zeit im Preisberechnungsmodell zu berücksichtigen. Folge-
richtig habe sie mit Verfügung vom 7. Dezember 2011 angekündigt, der
MEA-Wechsel habe im Sinne einer Praxisänderung per 1. Januar 2013 zu
erfolgen. Die Begründung, mit welcher die Vorinstanz nun den MEA-Wech-
sel aufgeschoben habe, überzeuge nicht. Ihr Vertrauen in die Gültigkeit der
vorherigen Ankündigung sei verletzt worden. Entgegen der Ansicht der Vo-
rinstanz hätte gerade das Festhalten am ursprünglichen Termin die nötige
Planungs- und Rechtssicherheit gewährleistet. Die Beschwerdegegnerin
habe genügend Zeit gehabt, ein neues NGN/NGA-Modell zu entwickeln
bzw. das bestehende Modell weiterzuentwickeln. Allfällige Schwierigkeiten
bei der Umsetzung – darunter würden auch unerwünschte Preisschwan-
kungen fallen – hätten im Rahmen der Rechtsanwendung gemeistert wer-
den können. Selbstverständlich hätte die Vorinstanz bei der Umsetzung
allfällige Erkenntnisse aus der laufenden Verordnungsrevision einfliessen
lassen können. Es widerspreche dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit,
wenn aArt. 54 FDV mit dem Verweis auf künftiges Recht nicht oder nicht
korrekt angewendet werde.
Selbst wenn eine Verzögerung des MEA-Wechsels als zulässig erachtet
würde, müsste dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Migra-
tion auf NGN längst stattgefunden habe. Der von ihr umfassend und sorg-
fältig hergeleitete NGN-Korrekturfaktor lasse sich mit geringem Aufwand in
Form üblicher Effizienzanpassungen im Kostenmodell integrieren. Nur so
werde vermieden, dass die Beschwerdegegnerin einen erheblichen syste-
matischen Vorteil durch die günstigere moderne Technologie erlange.
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5.2 Die Vorinstanz legt dar, an sich wären die Voraussetzungen erfüllt ge-
wesen, den MEA-Wechsel bereits für die Zugangspreise 2013 vorzuneh-
men. Die Ausgangslage habe sich nach Eröffnung der Verfügung vom
7. Dezember 2011 jedoch derart verändert, dass der Zeitpunkt der Anpas-
sung habe verschoben werden müssen. Mitte 2012 sei absehbar gewesen,
dass die revidierten Verordnungsbestimmungen frühestens für die Preise
2014 Anwendung finden würden. Dies hätte bedeutet, dass die Preise
2013 gestützt auf die bisherige, die Preise 2014 hingegen gestützt auf die
revidierten Verordnungsbestimmungen zu berechnen gewesen wären. Die
dargelegte Ausgangslage hätte für die beteiligten Anbieterinnen zu grossen
Rechtsunsicherheiten hinsichtlich der anzuwendenden Preisberechnungs-
methode geführt. Ausserdem wäre zu befürchten gewesen, dass es zu un-
nötigen Preissprüngen gekommen wäre. Diese Konsequenzen wären un-
verhältnismässig gewesen. Daher habe sie mit Schreiben vom 19. Juli
2012 allen Fernmeldedienstanbieterinnen öffentlich mitgeteilt, es werde
vorerst die Verordnungsrevision durch den Bundesrat abgewartet und erst
per 1. Januar 2014 sei von der neuen Technologie auszugehen. Mit dieser
Ankündigung habe sie die erforderliche Rechtssicherheit geschaffen. Da-
rauf habe sich namentlich die marktbeherrschende Anbieterin bei der Be-
rechnung der Zugangspreise 2013 verlassen dürfen. Gerade im Anwen-
dungsbereich staatlicher Regulierung komme dem Rechtsgrundsatz der
Voraussehbarkeit behördlicher Entscheide eine erhöhte Bedeutung zu. Im
Übrigen entspreche die Ankündigung des Technologiewechsels keiner Pra-
xisänderung im Rechtssinne, sondern einer Anpassung der Modellrech-
nung an den technischen Fortschritt. Aus den genannten Gründen sei die
Berücksichtigung eines NGN-Korrekturfaktors gleichsam abzulehnen.
5.3 Die Beschwerdegegnerin hält dafür, die Vorinstanz habe in der Verfü-
gung vom 7. Dezember 2011 voreilig den MEA-Wechsel auf den 1. Januar
2013 angekündigt. In jener Verfügung habe die Vorinstanz weder die offe-
nen Fragen geklärt noch die abgegebenen Zusicherungen hinsichtlich
Übergangsmassnahmen und rechtzeitiger Ankündigung erfüllt. Die darauf
folgende Korrektur der angekündigten Praxisänderung durch die Vo-
rinstanz sei daher keineswegs überraschend erfolgt, sondern sei folgerich-
tig, notwendig und zu erwarten gewesen. Ein Verstoss gegen Treu und
Glauben wäre vielmehr dann zu verzeichnen gewesen, wenn die Vo-
rinstanz ihre Ankündigung nicht widerrufen hätte. Eine derart grundlegende
Neuausrichtung der Regulierung setze nach dem Legalitätsprinzip eine
konkretisierende gesetzliche Bestimmung voraus, insbesondere da die Zu-
gangsregulierung erheblich in die Rechtsstellung der Beschwerdegegnerin
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Seite 11
eingreife. Andernfalls würde dies faktisch auf einen Erlass generell-abs-
trakter Normen durch eine rechtsanwendende Behörde im Einzelfall hin-
auslaufen. Die Rechts- und Planungssicherheit wäre nicht mehr gewähr-
leistet. Erst ab dem 1. Juli 2014 verfüge die Vorinstanz mit der revidierten
FDV über die nötige gesetzliche Grundlage, um die kostenorientierten Zu-
gangspreise auf der Basis moderner Technologien festzulegen. Die Be-
schwerdeführerin postuliere hingegen eine unzulässige rückwirkende An-
wendung neuen Rechts. Zu beachten sei dabei, dass ohne die per 1. Juli
2014 in Kraft getretenen weiteren gesetzlichen Vorgaben (Performance
Delta, Bewertung der Kabelkanalisationen) der TAL-Preis infolge des MEA-
Wechsels steigen würde, was kaum im Interesse der Beschwerdeführerin
sein dürfte. Dies gelte auch bezüglich der Interkonnektionspreise, bei wel-
chen die Verordnung zu Vermeidung von Preisbrüchen einen ebenfalls erst
per 1. Juli 2014 greifenden Gleitpfad vorsehe. Das bestätige, dass der
MEA-Wechsel nicht losgelöst von den neuen Verordnungsbestimmungen
stattfinden könne. Auch für die Anwendung eines NGN-Korrekturfaktors
bestehe beim aktuell geltenden MEA-Ansatz kein Raum.
5.4 Der Preisüberwacher hält in der Stellungnahme vom 14. November
2014 daran fest, dass der MEA-Wechsel durch die Vorinstanz in eigener
Kompetenz hätte durchgeführt werden können. Als unabhängige Konzes-
sions- und Regulierungsbehörde im Fernmeldebereich unterliege die Vo-
rinstanz in ihren Entscheidungen keinen Weisungen vom Bundesrat und
Departement. Da die gesetzlichen Voraussetzungen für einen MEA-Wech-
sel per 1. Januar 2013 erfüllt gewesen seien und der Wechsel schon am
7. Dezember 2011 angekündigt worden sei, scheine die Verschiebung frag-
würdig.
6.
Die Vorinstanz hat sich in früheren Verfahren bereits wiederholt mit der
Frage auseinandergesetzt, wie der technologische Wandel im Preisbe-
rechnungsmodell zu berücksichtigen sei. In der Verfügung vom 9. Oktober
2008 (betr. TAL) ging die Vorinstanz davon aus, dass die hypothetische
Markteintreterin ihr Netz noch basierend auf der Kupfertechnologie bauen
würde. Die Vorinstanz merkte jedoch damals schon an, es sei durchaus
möglich, dass die Glasfaser die Kupferdoppelader in Zukunft als etablierte
Technologie ablösen werde. Angesichts der festzustellenden Dynamik in
diesem Bereich, so etwa in Bezug auf die in verschiedenen Städten und
Regionen ergriffenen Ausbauinitiativen in Glasfasernetze, werde die Frage
der Technologieablösung in den kommenden Jahren aufmerksam zu ver-
folgen sein. Zwei Jahre später erwog die Vor-instanz in ihrer Verfügung
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Seite 12
vom 13. Dezember 2010 (betr. IC, TAL, KOL), aufgrund des stattfindenden
Technologiewechsels werde sie eine Änderung des Modellierungsansat-
zes prüfen. Dabei wies sie darauf hin, im Markt werde der Technologie-
wechsel mit einer langen Übergangsphase verbunden sein, während wel-
cher gleichzeitig Dienste auf Basis bisheriger als auch neuer Technologien
angeboten würden. Im Hinblick auf die sich abzeichnende Diskrepanz zwi-
schen den Modellannahmen und dem realen Markt werde auch zu beurtei-
len sein, inwieweit Übergangsmassnahmen anzuordnen seien. Eine ent-
sprechende Praxisänderung werde rechtzeitig ankündigt werden, so dass
insbesondere die marktbeherrschende Anbieterin sich entsprechend da-
rauf einstellen könne. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2011 kündigte die
Vorinstanz schliesslich die besagte Praxisänderung in den Bereichen IC
und TAL per 1. Januar 2013 an. Ab diesem Zeitpunkt sei für die Modellie-
rung der entsprechenden Entgelte von der neuen Technologie auszuge-
hen. Die Änderung wurde indes nicht wie vorgesehen umgesetzt. Mit Infor-
mationsschreiben vom 19. Juli 2012 teilte die Vorinstanz den Fernmelde-
dienstanbieterinnen mit, der MEA-Wechsel sei erst per 1. Januar 2014 und
damit ein Jahr später als ursprünglich angekündigt vorzunehmen. Als Be-
gründung führte sie an, der Wechsel per 1. Januar 2013 erweise sich als
eine zu ambitionierte Vorgabe, welche mit Rechts- und Planungsunsicher-
heiten verbunden wäre und die Gefahr unnötiger Preisbrüche in sich berge,
zumal auch noch nicht absehbar sei, welche Änderungen der Bundesrat in
der in Aussicht gestellten FDV-Revision an der Preisberechnungsmethode
vornehmen werde. An diesem Standpunkt hat die Vorinstanz in der ange-
fochtenen Verfügung vom 18. Dezember 2013 und in der Vernehmlassung
festgehalten.
7.
Gemäss aArt. 54 Abs. 2 FDV entsprechen die Kosten des Netzes den Wie-
derbeschaffungskosten. Massgebend sind dabei die Kosten für eine mo-
derne funktionsäquivalente Technologie (Modern Equivalent Assets, MEA).
Der MEA-Ansatz geht von der Annahme aus, dass die zu simulierende
Markteintreterin mit der heute verfügbaren, wirtschaftlichsten Technologie
ein neues Netz errichtet, welches dieselbe funktionale Leistungsfähigkeit
wie das historisch gewachsene Netz aufweist und somit dem Original äqui-
valent ist (vgl. BVGE 2011/13 E. 5.5.1; KLAUS SPREMANN, Gutachten im
Auftrag des BAKOM vom 15. Dezember 2002 über den branchenüblichen
Kapitalertrag bei Interkonnektion im Festnetz für Voice [nachfolgend: Gut-
achten], S. 33). Vorliegend wird von keiner der Verfahrensbeteiligten ernst-
haft behauptet, dass eine am 1. Januar 2013 neu in den Markt eintretende
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Seite 13
Anbieterin noch in ein kupferbasiertes Anschlussnetz bzw. in ein Leitungs-
vermittlungsverfahren investieren würde (vgl. WIK-Consult GmbH, Studie
im Auftrag des BAKOM vom Mai 2012 zur Analyse von alternativen Metho-
den zur Preisregulierung, S. 5 und S. 8). Als moderne Technologie hat
heute vielmehr das glasfaserbasierte Anschlussnetz (NGA) bzw. das pa-
ketvermittelnde Verbindungsnetz (NGN) zu gelten. Auch die Vorinstanz hat
in der Vernehmlassung nochmals bestätigt, dass die Voraussetzungen ge-
mäss aArt. 54 Abs. 2 FDV eigentlich erfüllt gewesen wären, um den Tech-
nologiewechsel bereits für die Zugangspreise 2013 vorzunehmen. Ange-
sichts dieser Ausgangslage ist zu prüfen, ob die Vorinstanz ihren Ermes-
sensspielraum überschritten hat, indem sie den MEA-Wechsel auf den
1. Januar 2013 nicht vollzogen hat. Zu prüfen ist mithin, ob die Gründe, die
die Vorinstanz wie auch die Beschwerdegegnerin für eine Verschiebung
anführen, stichhaltig sind.
8.
Soweit die Vorinstanz die Verschiebung des MEA-Wechsels mit der zu er-
wartenden Änderung der FDV begründete, ist zu beachten, dass die vor-
liegende Streitsache unbestrittenermassen noch nach altem Recht zu be-
urteilen ist (vgl. E. 3.2). Wie die Beschwerdeführerin somit zu Recht rügt,
stellen die Bestrebungen des Bundesrates zur Revision der FDV für sich
allein betrachtet keinen hinreichenden Rechtfertigungsgrund dar, um die
Vorgaben von aArt. 54 Abs. 2 FDV in Bezug auf die Zugangspreise 2013
nicht oder nicht mehr korrekt anzuwenden. Den revidierten Verordnungs-
bestimmungen, welche erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung in
Kraft getreten sind, dürften allenfalls im Rahmen der Auslegung des gel-
tenden Rechts Rechnung getragen werden ("Vorberücksichtigung"), so-
lange diese das geltende Recht nicht ändern, sondern ausschliesslich ver-
deutlichen oder konkretisieren (vgl. BGE 131 II 13 E. 7.1, 128 II 282 E. 3.5,
117 II 466 E. 5a, 114 II 91 E. 1; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 354a, vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemei-
nen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 879).
9.
9.1 Die Vorinstanz erachtet ferner das von ihr gewählte Vorgehen aus
Gründen der Rechts- und Planungssicherheit als angezeigt. Die Beschwer-
degegnerin unterstützt diese Sicht, beruft sich aber zusätzlich auch auf den
Vertrauensschutz. Zwischen den Grundsätzen des Vertrauensschutzes
und der Rechtssicherheit besteht eine enge Verwandtschaft. Während der
Grundsatz von Treu und Glauben das individuelle Vertrauen der Privaten
A-549/2014
Seite 14
schützt, das diese in einem konkreten Fall aus ganz bestimmten Gründen
in ein Verhalten der Behörden haben, dient die Rechtssicherheit dazu, die
Voraussehbarkeit, Berechenbarkeit und Beständigkeit des Rechts zu ge-
währleisten (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 628; vgl. BGE 134 V
145 E. 5.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 22 Rz. 5 ff.). Im
vorliegenden Fall liegt zudem die Besonderheit vor, dass nicht nur die Be-
schwerdegegnerin, sondern auch die Beschwerdeführerin sich auf den
Vertrauensschutz beruft. Steht Vertrauensschutz gegen Vertrauensschutz
lässt sich eine befriedigende Lösung nur durch eine Interessenabwägung
erzielen, welche alle involvierten privaten und öffentlichen Interessen ein-
bezieht (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen
Recht, 1983, S. 149 mit Hinweisen).
9.2 Der in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Grundsatz von Treu und
Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Ver-
trauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwar-
tungen begründendes Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge ha-
ben, dass eine gesetzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und
eine im Widerspruch zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung ge-
troffen wird. Dieser Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffe-
nen eine konkrete Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zu-
ständig war, dass der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen
konnte und dass er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder
rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert
die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentli-
che Interessen gegenüberstehen (vgl. zum Ganzen BGE 137 I 69 E. 2.5.1,
131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1, 121 V 65 E. 2; Urteile des BVGer A-
193/2015 vom 8. Juli 2015 E. 6.1, A-3505/2012 vom 24. Juni 2014
E. 11.3.4 und A-4990/2013 vom 20. März 2014 E. 3.1; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 22 Rz. 10 ff., HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 626 ff., WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 79 ff., je mit Hinweisen).
9.3 Wie sich aus der obigen Chronologie ergibt, hat die Vorinstanz schon
in der Verfügung vom 9. Oktober 2008 betr. TAL darauf hingewiesen, dass
die Frage der Technologieablösung in den kommenden Jahren aufmerk-
sam zu verfolgen sein werde. Dieses "obiter dictum" ermöglichte es den
Fernmeldedienstanbieterinnen, sich frühzeitig auf einen Technologiewech-
sel einzustellen und ihn in ihre Planung einzubeziehen. Einen konkreten
A-549/2014
Seite 15
Zeitpunkt für die Umstellung auf das NGN/NGA-Modell nannte die Vo-
rinstanz erstmals in der Verfügung vom 7. Dezember 2011. Damals wurde
der Wechsel auf den 1. Januar 2013 terminiert. Noch bevor der angekün-
digte MEA-Wechsel zum Tragen kommen konnte, teilte die Vor-instanz den
Fernmeldedienstanbieterinnen am 19. Juli 2012 in einem Informations-
schreiben mit, der Wechsel werde um ein Jahr auf den 1. Januar 2014 ver-
schoben. Eine stabile Vertrauensgrundlage wurde mit dieser Ankündigung
aber noch nicht geschaffen. Denn zu dem Zeitpunkt hatte die Beschwer-
deführerin bereits das Zugangsverfahren für das Jahr 2012 bei der Vo-
rinstanz anhängig gemacht, wobei sie in ihrem Gesuch ausdrücklich auf
den ursprünglichen Termin für den MEA-Wechsel vom 1. Januar 2013 Be-
zug nahm. Schon im Jahr 2012 war somit konkret absehbar, dass eine
Verschiebung des MEA-Wechsels auf Ablehnung stossen und daher über
den Zeitpunkt des MEA-Wechsels wohl erst im Zugangsverfahren für die
Preise 2013 abschliessend entschieden wird. Das Informationsschreiben
vom 19. Juli 2012 führte folglich für die Verfahrensbeteiligten nicht zu einer
Rechts- und Planungssicherheit, wie dies die Vorinstanz angestrebt hatte.
Die von der Vorinstanz genannten Gründe der Rechts- und Planungssi-
cherheit überzeugen daher im Ergebnis nicht. Angesichts der bestehenden
Unsicherheiten durfte sich auch keiner der sachkundigen Verfahrenspar-
teien auf einen bestimmten Zeitpunkt des MEA-Wechsels verlassen. Folg-
lich kann weder die Beschwerdeführerin noch die Beschwerdegegnerin
Rechte gestützt auf den Vertrauensschutz geltend machen.
10.
10.1 Schliesslich führt die Vorinstanz aus, bei Festhalten am ursprüngli-
chen Termin vom 1. Januar 2013 sei die Gefahr unnötiger Preisbrüche spe-
ziell gross. Die Unsicherheiten am Markt über die künftige Höhe der Vor-
leistungspreise könnten sich hemmend auf Investitionsentscheide in neue
Technologien auswirken. Erst mit Abschluss der Verordnungs-revision
liege eine stabile Grundlage für einen MEA-Wechsel vor. Die Beschwerde-
gegnerin zweifelt ebenfalls an, ob ein derart weitreichender Technologie-
wechsel gestützt auf aArt. 54 Abs. 2 FDV vollziehbar sei. Es bleibt daher
nachfolgend zu klären, ob für den vorliegenden weitreichenden Technolo-
giewechsel die Verordnungsgrundlage von aArt. 54 Abs. 2 FDV als genü-
gend zu erachten ist.
10.2 Der hier anwendbare aArt. 54 Abs. 2 FDV schreibt explizit den MEA-
Ansatz vor. Anhaltspunkte, dass ein wesentlicher Technologiewechsel von
A-549/2014
Seite 16
der Norm nicht erfasst sein könnte, ergeben sich weder aus dem Verord-
nungstext noch aus dem Zweck, der Systematik oder aus den Materialien.
Das alte Verordnungsrecht bietet somit eine rechtliche Grundlage für den
MEA-Wechsel, überlässt aber der Vorinstanz für die einzelnen Teilfragen
einen erheblichen Ermessenspielraum. Es bestimmt nicht näher, wie im
Falle eines wesentlichen Technologiewechsels vorzugehen ist. Es ist daher
Aufgabe der Vorinstanz, die Verordnungsvorgabe in Ausübung ihres tech-
nischen Ermessens zu konkretisieren (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.3). Darauf
hat auch der Preisüberwacher zutreffend hingewiesen. Von einer unzuläs-
sigen gesetzgeberischen Tätigkeit der Vorinstanz, wie dies die Beschwer-
degegnerin rügt, kann daher keine Rede sein.
10.3 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen im Erläu-
ternden Bericht zu den am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Änderungen der
FDV:
"Der technologische Fortschritt im Bereich der regulierten Zugangsformen hat
lange in vergleichsweise kleinen Schritten stattgefunden. Für die Kostenmo-
dellierung haben sich deshalb bisher keine grundsätzlichen Probleme erge-
ben. Die neuen technischen Möglichkeiten waren ohne Weiteres in die Mo-
dellrechnungen integrierbar (…). Nun zeichnet sich aber ein tiefgreifender
technologischer Wandel auf den Übertragungs- und Vermittlungsebenen der
Fernmeldenetze ab. Die Bestimmungen der FDV zur kostenorientierten Preis-
gestaltung sehen bei der modellhaften Kostenberechnung keinen Übergangs-
prozess vor, wenn in der Realität eine neue Technologie eine alte ablöst, res-
pektive wenn sich die für die Kostenmodellierung heranzuziehende Technolo-
gie von der in der Realität weiterhin eingesetzten alten Technologie stark un-
terscheidet. Ohne den geltenden Regulierungsansatz grundsätzlich in Frage
zu stellen, sind deshalb Anpassungen an den Preisregulierungsvorschriften
vorzunehmen, welche diesen Entwicklungen angemessen Rechnung tragen
(Erläuternder Bericht zur Änderung der FDV, S. 1)."
Die vorgesehenen Änderungen zum Übergangsprozess knüpfen gemäss
diesen Ausführungen an den geltenden Regulierungsansatz an. Mit der
Verordnungsrevision wird somit lediglich die bereits bestehende Rechts-
lage konkretisiert und angepasst. Dem Erläuternden Bericht zur Änderung
der FDV lässt sich nicht entnehmen, für einen MEA-Wechsel unter altem
Recht fehle die nötige Verordnungsgrundlage. Dem entsprechenden Ein-
wand der Beschwerdegegnerin ist daher nicht zu folgen.
10.4 Es kann somit festgehalten werden, dass der MEA-Ansatz gemäss
aArt. 54 Abs. 2 FDV die nötige Verordnungsgrundlage bietet, um auch ei-
nen wesentlichen Technologiewechsel unter altem Recht vorzunehmen. In
A-549/2014
Seite 17
tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz allerdings überzeugend aufge-
zeigt, dass bei einer Umstellung auf die neue NGN/NGA-Technologie per
1. Januar 2013, in der Form wie es die Beschwerdeführerin anstrebt, er-
hebliche Preisbrüche zu verzeichnen wären. Eine solche Preisentwicklung
könnte zu Unsicherheiten am Markt führen und die Investitionsbereitschaft
der Marktteilnehmenden ernsthaft gefährden. Auf die Einschätzung der
Fachbehörde ist abzustellen, zumal die Beschwerdeführerin sie nicht sub-
stantiiert bestritten hat. Dieser Umstand stellt jedoch noch keinen hinrei-
chenden Grund für eine Verschiebung des MEA-Wechsels dar. Wie aus-
geführt, räumt aArt. 54 Abs. 2 FDV der Vorinstanz einen erheblichen Er-
messensspielraum ein. Sie wäre daher bereits unter altem Recht befugt
gewesen, die nötigen Übergangsmassnahmen für den MEA-Wechsel zu
treffen, um eine verlässliche Preisentwicklung sicherzustellen und die ne-
gativen Folgen eines wesentlichen Technologiewechsels abzufedern. We-
der aus grundsätzlichen Erwägungen noch aufgrund der konkreten Um-
stände besteht daher eine Grundlage, die Vorgabe von aArt. 54 Abs. 2
FDV zum MEA-Ansatz nicht oder nur mit zeitlicher Verzögerung umzuset-
zen.
11.
Gemäss dem Gesagten ist gestützt auf aArt. 54 Abs. 2 FDV der MEA-
Wechsel auf das NGN/NGA-Modell per 1. Januar 2013 vorzunehmen. Die
von der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Gründe
für eine Verschiebung des MEA-Wechsels halten einer rechtlichen Über-
prüfung nicht stand. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin erweist sich
in diesem Punkt als begründet.
Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in
der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung ist als Ausnahme ins-
besondere dann angezeigt, wenn die Vorinstanz infolge ihrer Kenntnisse
als Fachbehörde zur Beurteilung besser geeignet erscheint (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.195, PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Art. 61 Rz. 11). Da
es sich vorliegend um einen äusserst technischen Bereich handelt, ist es
geboten, dass die Vorinstanz als mit den Verhältnissen besser vertraute
Fachbehörde das Erforderliche für den MEA-Wechsel per 1. Januar 2013
anordnet. Dies gilt umso mehr, als Entscheidungen zu treffen sind, bei de-
nen der Vorinstanz ein grosser Beurteilungsspielraum zukommt. Sie wird
zu prüfen haben, welche Preise betroffen sind, wie der MEA-Wechsel im
A-549/2014
Seite 18
Modell umzusetzen ist und welche Übergangsmassnahmen hierbei in Wür-
digung aller Umstände und im Rahmen der rechtlichen Vorgaben (vgl.
E. 3.5) zu treffen sind. In diesem Sinne ist die Beschwerde zur Neubeurtei-
lung der vom MEA-Wechsel betroffenen Preise 2013 zurückzuweisen.
Fremdkapitalkostensatz
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Angemessenheit des festge-
legten Fremdkapitalkostensatzes. Konkret beantragt sie, es seien Bun-
desobligationen mit einer siebenjährigen Laufzeit statt solche mit einer
zehnjährigen Laufzeit als Parameter heranzuziehen, um den risikolosen
Zinssatz zu bestimmen. Zur Begründung führt sie an, der Fremdkapitalkos-
tensatz, ein zentrales Element der Kalkulation, werde – trotz der von der
Vorinstanz vorgenommenen Korrektur des Bonitätszuschlages – systema-
tisch überschätzt. Es könne nach wie vor nicht von einem branchenübli-
chen Kapitalertrag im Sinne von aArt. 54 Abs. 1 Bst. d FDV ausgegangen
werden. Mit dem Festhalten an der bisherigen Praxis würden die Grunds-
ätze der Kostenorientierung und der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11
Abs. 1 FMG bzw. aArt. 52 FDV verletzt.
Werde die durchschnittliche Laufzeit des Fremdkapitals anhand einer Ver-
gleichsgruppe bestehend aus Telekommunikationsunternehmen in Europa
ermittelt, wie sie bereits für die Bestimmung des Betafaktors herangezogen
werde, so ergebe sich ein Branchendurchschnitt zwischen sieben und acht
Jahren. Dieser Durchschnittswert belege auch, dass es sachgerecht wäre,
die vom Preisüberwacher vorgeschlagenen Industrieobligationen mit einer
Restlaufzeit von acht Jahren als Referenzzinssatz zur Validierung des
Fremdkapitalzinssatzes beizuziehen. Die Beschwerdeführerin betont, sie
verlange keine grundsätzliche Abkehr von der Schätzmethode der Vo-
rinstanz. Wenn aber über einen längeren Zeitraum eine Diskrepanz zwi-
schen den mit der Methode berechneten Zinssätzen und den auf dem
Markt beobachtbaren Fremdkapitalkosten feststellbar sei, seien die Ursa-
chen näher abzuklären und die Methode in geeigneter Weise anzupassen.
Die Verwendung von zehnjährigen Bundesobligationen sei bislang keiner
Plausibilitätskontrolle unterzogen worden. Die Vorinstanz habe es unter-
lassen, den rechtserheblichen Sachverhalt in genügender Weise abzuklä-
ren.
A-549/2014
Seite 19
Grundsätzlich sollte sich die von der Vorinstanz beschriebene hypotheti-
sche, effiziente Anbieterin mindestens so effizient verhalten wie das regu-
lierte Unternehmen. Die von der Vorinstanz angenommene Laufzeit von
zehn Jahren liege deutlich über der in der Praxis und namentlich der bei
der Beschwerdegegnerin beobachteten Fälligkeit des Fremdkapitals nach
sieben Jahren. Weshalb zehn Jahre angemessen sein sollten, habe die
Vorinstanz weder mittels Zahlen noch Untersuchungen belegt. In der Pra-
xis werde die Laufzeit des Fremdkapitals nicht aufgrund des Investitions-
horizontes gewählt, sondern aufgrund des aktuellen Zinsniveaus sowie der
erwarteten zukünftigen Zinsentwicklung. Würde hingegen das Konzept des
Investitionshorizonts zutreffen, so müsste die durchschnittliche Laufzeit
des Fremdkapitals deutlich über 20 Jahre liegen. Die Vorinstanz habe fer-
ner unberücksichtigt gelassen, dass bei Fremdfinanzierungen üblicher-
weise auch von Bankdarlehen und privaten Platzierungen Gebrauch ge-
macht werde, welche deutlich kürzere Laufzeiten aufweisen würden. Bei
der von ihr geforderten Anpassung der Laufzeit werde sich an der Mittelung
und Glättung der Zinssätze nichts ändern. Schliesslich sei darauf hinzu-
weisen, dass die von der Vorinstanz angewandte Methode vor Ausbruch
der Finanzkrise im Jahr 2009 etabliert worden sei. Zum gegenwärtigen
Zeitpunkt sei nicht absehbar, wann und ob überhaupt das Zinsniveau wie-
der ansteigen werde. Im Übrigen habe sich die Beschwerdegegnerin im
Rahmen der Vernehmlassung zur Revision der FDV selbst dafür ausge-
sprochen, dass der risikolose Zinssatz für das Fremdkapital anhand der
durchschnittlichen Jahresrendite von Bundesobligationen mit einer Rest-
laufzeit von fünf Jahren konkretisiert werden sollte.
12.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung daran fest, im Hinblick auf
den langen Investitionshorizont eines Festnetzes sei die risikolose Verzin-
sung über Bundesobligationen mit einer Restlaufzeit von zehn Jahren ab-
zubilden. In Anbetracht der rechtlichen Rahmenbedingungen und in Über-
einstimmung mit der bisherigen Praxis sei das Konzept des Investi-tions-
horizontes massgebend. Im Zentrum für die Festlegung der Laufzeit stün-
den damit die Abschreibungsperioden von Investitionen der hypotheti-
schen Markteintreterin zum Zeitpunkt ihres potentiellen Markteintritts. Zu
diesem Zeitpunkt habe die hypothetische Markteintreterin umfangreiche In-
vestitionen unter anderem in Kabelkanalisationen zu tätigen. Diese würden
einen Grossteil der Gesamtinvestitionen ausmachen und seien mit einer
langen Nutzungsdauer bzw. Abschreibungsperiode verbunden. Die markt-
beherrschende Anbieterin, die bereits über entsprechende
A-549/2014
Seite 20
Infrastrukturen verfüge, stehe hingegen an einem anderen Punkt im wirt-
schaftlichen Lebenszyklus und habe grundlegend andere Finanzierungs-
bedürfnisse als die hypothetische Markteintreterin.
Gemäss den rechtlichen Vorgaben müsse sich die Berechnung an einer
effizienten Anbieterin orientieren und solle daher gerade nicht die Situation
der Beschwerdegegnerin wiedergeben. Die seit 2007 in konstanter Praxis
als zielführend erachtete Methode könne sich auf Ausführungen des Preis-
überwachers stützen und verfolge dieselben Grundsätze wie im Strom-
markt. Ziel sei es, einen WACC (Weighted Average Cost of Capital) festzu-
legen, der die sich ändernden Gegebenheiten im Markt berücksichtige,
gleichzeitig aber eine gewisse Stabilität mit sich bringe, um allzu volatile
Ergebnisse zu verhindern und die Planbarkeit für die Marktteilnehmerinnen
zu erhöhen. Eine Stabilisierung könne aber nur erreicht werden, wenn die
Parameter zur Berechnung des WACC geglättet würden. Geglättete Para-
meter hätten per se die Eigenschaft, dass sie von aktuellen Werten abwei-
chen würden. Da an den Finanzmärkten zurzeit ein sinkendes Zinsniveau
zu beobachten sei, liege der geschätzte über dem aktuellen Wert. Es wäre
aber auch der umgekehrte Fall zu beobachten, sobald das Zinsniveau
steige. Die angewandte Methode gleiche die beiden Effekte langfristig aus.
Die von der Beschwerdeführerin und dem Preisüberwacher herangezoge-
nen Zahlen zur Plausibilitätskontrolle würden eine methodische Abkehr von
der Mittelung und der damit verbunden Glättung des risikolosen Zinssatzes
implizieren. Die Vorinstanz erachte eine derartige methodische Änderung
als nicht zielführend. Gegen eine Abkehr von der absichtlich eingeführten
Glättung der Parameter spreche auch die Praxis im Strommarkt. Dort sei
der WACC auf Verordnungsstufe noch stärker stabilisiert, als es die Me-
thode der Vorinstanz vorsehe.
12.3 Die Beschwerdegegnerin legt dar, angesichts des langen Investi-
tionshorizontes eines Festnetzes sowie des im Kostenmodell zugrunde ge-
legten Verhältnisses von Eigen- und Fremdkapital sei es angemessen, die
risikolose Verzinsung über Bundesobligationen mit einer Restlaufzeit von
zehn Jahren abzubilden. Die behördliche Praxis zum WACC könne sich
auch auf verschiedene Gutachten stützen und habe zu einer gewissen
Rechts- und Planungssicherheit für alle Marktteilnehmerinnen geführt. Die
Beschwerdeführerin und der Preisüberwacher würden demgegenüber fak-
tisch ein Abstellen auf die tatsächlichen Fremdkapitalkosten verlangen,
was eine grundsätzliche Abkehr von der bisherigen Berechnungsmethode
bedeute. Die Bestimmung von aArt. 54 Abs. 1 Bst. d FDV spreche aus-
A-549/2014
Seite 21
drücklich von einem branchenüblichen Kapitalertrag und nicht von dem tat-
sächlichen Kapitalertrag der marktbeherrschenden Anbieterin. Dement-
sprechend dürften auch nicht Faktoren, die spezifisch für die Beschwerde-
gegnerin zuträfen, als branchenüblich dargestellt werden, um so möglichst
tiefe Vorleistungspreise zu erreichen.
Die globale Finanzkrise der letzten Jahre habe zu starken Ausschlägen an
den Geld- und Kapitalmärkten geführt. Dies sei mit einer hohen Verunsi-
cherung einhergegangen. In der Folge habe die Nachfrage nach risikoar-
men Finanzanlagen stark zugenommen. Im Zuge dieser Entwicklung seien
die Renditen der Bundesobligationen seit 2009 deutlich gesunken. Die Ka-
pitalmarktzinsen würden überdies massgeblich durch die Geldpolitik der
Nationalbanken beeinflusst. In diesem Zusammenhang wäre bei der Be-
stimmung des WACC vor allem die Verwendung der aktuellen Marktrendi-
ten der Bundesobligationen als risikoloser Zinssatz kritisch. Denn der risi-
kolose Zinssatz sollte nicht tiefer sein als die mit Bundesobligationen his-
torisch erzielte Realverzinsung und die langfristige Inflationserwartung.
Beim gegenwärtigen niedrigen Zinsniveau sei dies nicht mehr der Fall. Die
tatsächlich zu beobachtenden Finanzierungskosten seien von ver-
schiedensten Faktoren abhängig, beispielsweise vom Rating eines Unter-
nehmens, von der Währung, von der Zinsstruktur der Finanzschulden (fixe
oder variable Zinssätze), von den Marktverhältnissen im Zeitpunkt der Mit-
telaufnahme sowie insbesondere von der relativen Höhe der Verschuldung
eines Unternehmens. Der hohe Eigenkapitalanteil der Beschwerdegegne-
rin hänge damit zusammen, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft
Mehrheitseigentümerin sei. Diese Finanzierungssituation könne bei der
Herleitung der Kosten der hypothetischen Markteintreterin nicht übernom-
men werden. Ein Abstützen auf die tatsächlichen Fremdkapitalkosten der
Beschwerdegegnerin würde zu unrealistischen Annahmen führen. Ergän-
zend sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin sich in der
Vernehmlassung zur Revision der FDV für eine zum Strommarkt analoge
Regelung ausgesprochen habe. Diese politische Äusserung sei für das
vorliegende Beschwerdeverfahren nicht von Bedeutung.
12.4 Der Preisüberwacher führt in seiner Stellungnahme aus, die Fremd-
kapitalkosten seien einer der Schlüsselfaktoren zur Bestimmung der rele-
vanten anrechenbaren Kosten, die in die Preis- oder Tarifkalkulation ein-
fliessen würden. Für die Bestimmung der Kapitalkosten der marktbeherr-
schenden Unternehmen verwende der Preisüberwacher in seinen eigenen
Untersuchungen in erster Linie die effektiven Kosten, indem er Bilanz- und
Erfolgsrechnung analysiere. Dieses Vorgehen stelle sicher, dass effektive
A-549/2014
Seite 22
Kosten des Unternehmens in die Kalkulation einfliessen würden. Zudem
seien die effektiven Zahlen aus der Buchhaltung des Unternehmens beleg-
bar und bereits im Rahmen der ordentlichen Revision der Jahresrechnung
geprüft. In einem zweiten Schritt prüfe der Preisüberwacher, welche der
geltend gemachten Kapitalkosten dem regulierten Preis oder den regulier-
ten Preisgruppen angerechnet werden könne. Schliesslich werde die Effi-
zienz der Kapitalbeschaffung und –bewirt-schaftung geprüft. Dies ge-
schehe durch Plausibilitätsüberlegungen und die Gegenüberstellung der
geltend gemachten Kosten mit Vergleichszahlen. Verfüge das unter Mono-
polbedingungen operierende Unternehmen über höhere Kapitalkosten als
vergleichbare Unternehmen, würden die anrechenbaren Kapitalkosten ent-
sprechend gesenkt. Es sei denn, es würden Rechtfertigungsgründe vorlie-
gen, die nicht vom Unternehmen zu verantworten seien. Für allgemeine
Aussagen, beispielsweise für eine ganze Branche, sei es in der Regel nicht
möglich, auf unternehmensspezifische Daten abzustellen. Der regulatori-
sche Kapitalkostensatz für das Eigen- und Fremdkapital sei in diesem Fall
anhand eines theoretischen Modells zu schätzen.
In den Stellungnahmen an die Vorinstanz habe der Preisüberwacher wie-
derholt darauf hingewiesen, die geschätzten modellhaft hergeleiteten
Fremdkapitalkosten sollten anhand der effektiven Zins- und Kapitalbe-
schaffungskosten der Beschwerdegegnerin plausibilisiert werden. Es sei
notwendig, die aktuellen Bedingungen der Kapitalverzinsung der Be-
schwerdegegnerin zu kennen, um jene einer hypothetischen Konkurrentin,
welche zum jetzigen Zeitpunkt in der Schweiz ein Netz aufbauen würde,
abschätzen zu können. Eine systematische Überschätzung der effektiven
Fremdkapitalkosten widerspreche dem in aArt. 54 Abs. 2 FDV geregelten
Grundsatz der effizienten Anbieterin und verletze das Gebot der Nichtdis-
kriminierung gemäss Art. 11 FMG und aArt. 52 FDV. Ferner äussert sich
der Preisüberwacher zur Berechnung des Bonitätszuschlags und reicht
zwei Studien zur risikogerechten Kapitalverzinsung im Strom- und Gas-
markt ein.
12.5
12.5.1 Was den branchenüblichen Kapitalertrag nach aArt. 54 Abs. 1
Bst. d FDV betrifft, ist vor Bundesverwaltungsgericht die Festlegung des
risikolosen Zinssatzes im Rahmen der Berechnung des Fremdkapitalkos-
tensatzes strittig geblieben. Konkret stellt sich vorliegend die Frage, ob für
die Berechnung des risikolosen Zinssatzes Bundesobligationen mit einer
Laufzeit von sieben Jahren statt solcher mit einer Laufzeit von zehn Jahren
A-549/2014
Seite 23
heranzuziehen sind. Der Eigenkapitalkostensatz sowie die übrigen Para-
meter des Fremdkapitalkostensatzes, d.h. der von der Vorinstanz korri-
gierte Bonitätszuschlag und die Kapitalbeschaffungskosten, sind hingegen
nicht angefochten. Soweit sich der Preisüberwacher in seiner Stellung-
nahme vom 14. November 2014 auch zum Bonitätszuschlag äussert, geht
dies über den Streitgegenstand hinaus.
12.5.2 Gemäss aArt. 54 Abs. 1 Bst. d FDV sind die Kapitalkosten auf Basis
eines branchenüblichen Kapitalertrags für die eingesetzten Investitionen
festzusetzen. Abgesehen von den Grundregeln von Art. 11 FMG sowie den
Vorgaben gemäss aArt. 54 FDV zur kostenorientierten Preisgestaltung
lässt sich Gesetz und Verordnung keine Vorschrift für eine bestimmte Me-
thode zur Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrags entnehmen.
Die offene Formulierung eröffnet der Vorinstanz einen erheblichen Ermes-
sensspielraum (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.3). Die Vorinstanz wendet zur Be-
rücksichtigung der branchenüblichen Verzinsung des eingesetzten Kapi-
tals den Ansatz der gewichteten, durchschnittlichen Kapitalkosten
(Weighted Average Cost of Capital [WACC]) an. Beim WACC-Ansatz wer-
den die Kapitalkosten für Fremd- und Eigenkapital entsprechend den An-
teilen Fremd- und Eigenkapital zum Gesamtkapital berücksichtigt und als
eine gewichtete Rendite in Prozent vom gesamten, eingesetzten Kapital
ausgewiesen, welche zu erwirtschaften ist, um die Kapitalgeber zufrieden
zu stellen (vgl. ZEDTWITZ, a.a.O., S. 219 mit Hinweisen). Das Bundesge-
richt hat diese Methodik, welche weitgehend auf das Gutachten von Prof.
Spremann sowie auf die Empfehlung des Preisüberwachers zurückgeht,
wie auch den damals angenommenen Zinssatz geschützt (BGE 132 II 257
E. 6.6).
12.5.3 Beim risikolosen Zinssatz handelt es sich um die Rendite, die sich
mit praktisch absolut sicheren Anlagen erzielen lässt. Gemäss bisheriger
Praxis im Fernmelderecht werden Bundesobligationen mit einer zehnjähri-
gen Laufzeit, geglättet über die letzten fünf Jahre und mit einer zeitlichen
Verzögerung von zwei Jahren, berücksichtigt. Die Vorinstanz begründet
das Festhalten an ihrer Praxis im Wesentlichen damit, dass angesichts des
langen Investitionshorizontes und im Hinblick auf die Glättung der Parame-
ter es angemessen sei, die risikolose Verzinsung über zehnjährige Bun-
desobligationen abzubilden. Die Wahl der zehnjährigen Laufzeit beruht so-
mit zwar auf eher allgemein gehaltenen Überlegungen der Vorinstanz, die
aber soweit sachgerecht und nachvollziehbar sind. Sie lässt sich zudem
mit Quellen belegen (vgl. auch KLAUS SPREMANN, Kommentar vom 22. Juli
2003 zu der Kritik von TDC Switzerland AG, MCI Worldcom AG und
A-549/2014
Seite 24
Swisscom AG zum Gutachten "Kapitalkosten Telekommunikation Festnetz
Schweiz" vom 15. Dezember 2002 [nachfolgend: Kommentar], S. 22) und
ist auch in anderen regulierten Sektoren zu finden (vgl. Preisüberwachung,
Schweizer Gasmarkt und Kosten des Netzzugangs, 2011, S. 19 i.V.m.
S. 16; aArt. 13 Abs. 3 Bst. b der Stromversorgungsverordnung vom 14.
März 2008 [StromVV, SR 734.71] in der bis zum 28. Februar 2013 gelten-
den Fassung).
Selbst wenn die Annahme der Beschwerdeführerin sich bestätigen sollte,
dass die für 2012 und 2013 modellierten Fremdkapitalkosten über den tat-
sächlichen Kosten der Beschwerdegegnerin liegen, genügt dies noch
nicht, um die Laufzeit der Bundesobligationen für die Berechnung des risi-
kolosen Zinssatzes herabzusetzen. Denn einerseits dürfen die tatsächli-
chen Kosten der Beschwerdegegnerin nicht mit dem branchenüblichen Ka-
pitalertrag gemäss aArt. 54 Abs. 1 Bst. d FDV gleichgesetzt werden. Mas-
sgebend sind auch hier die modellierten Kosten (vgl. E. 3). Andererseits
erfordert nicht jede Veränderung des tatsächlichen Zinsniveaus auf den Fi-
nanzmärkten eine Anpassung in der Modellierung des Fremdkapitalkosten-
satzes. Mit der Vorinstanz ist vielmehr einig zu gehen, dass im Hinblick auf
eine verlässliche Preisentwicklung eine gewisse Stabilität und damit eine
gewisse Glättung des Fremdkapitalkostensatzes unverzichtbar ist. Das
Vorgehen der Vorinstanz ist auch insofern nicht zu beanstanden. Auch
wenn die Plausibilisierungsansätze der Beschwerdeführerin sowie des
Preisüberwachers methodisch durchaus einleuchtend erscheinen und teil-
weise wohl ebenfalls sachlich vertretbar wären, liegt aus den genannten
Gründen das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen noch innerhalb des
technischen Ermessensrahmens, den der Verordnungsgeber der Fachbe-
hörde eingeräumt hat. Entsprechend erweist sich auch die Rüge der un-
vollständigen Sachverhaltserhebung als unbegründet.
12.5.4 Die Rechtsprechung sieht im Diskriminierungsverbot von Art. 11
Abs. 1 FMG im Wesentlichen die Pflicht der marktbeherrschenden Anbie-
terin, allen Konkurrentinnen dieselben Zugangsbedingungen zu gewähren
(vgl. BGE 132 II 284 E. 6.4, 132 II 257 E. 7.2; BVGE 2010/19 E. 9.3.3.4).
Das Bundesverwaltungsgericht versteht das Diskriminierungsverbot von
Art. 11 Abs. 1 FMG als Gleichbehandlungsgebot, welches die alternativen
Fernmeldedienstanbieterinnen vor der historisch gewachsenen Marktbe-
herrschung der Beschwerdegegnerin zu schützen versucht (vgl. BVGE
2011/13 E. 8.2, 2010/19 E. 9.3.6). Die Zugangsbedingungen beinhalten
alle relevanten Geschäftsbedingungen, insbesondere die Einrichtungen,
Dienste und Informationen (aArt. 52 Abs. 1 FDV) sowie die Preise (vgl.
A-549/2014
Seite 25
BVGE 2011/13 E. 8.2; Urteil des BVGer A-411/2012 vom 10. Oktober 2012
E. 3.4.3; AMGWERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in: Biag-
gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015,
Rz. 6.137; je mit Hinweisen). Nach dem allgemeinen Grundsatz der
Rechtsgleichheit im Sinn von Art. 8 Abs. 1 BV ist Gleiches nach Massgabe
seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich zu behandeln (vgl. statt vieler BGE 130 V 18 E. 5.2; HÄFELIN/HAL-
LER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012,
Rz. 752 f.). Wie vorgehend ausgeführt, beruht die Beibehaltung der bishe-
rigen vorinstanzlichen Praxis auf hinreichenden sachlichen Gründen, wes-
halb – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – das Diskriminie-
rungsverbot nicht tangiert ist.
12.5.5 Zusammenfassend besteht für die vorliegend zu beurteilenden
Jahre 2012 und 2013 kein Anlass in das technische Ermessen der Vo-
rinstanz korrigierend einzugreifen und die Praxis zur Berechnung des
Fremdkapitalkostensatzes mit Bezug auf die Laufzeit anzupassen. Das
entsprechende Begehren der Beschwerdeführerin erweist sich daher in
diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.
Anzumerken bleibt, dass im Strommarkt seit dem 1. März 2013 nicht mehr
Bundesobligationen mit einer zehnjährigen Laufzeit, sondern solche mit ei-
ner fünfjährigen Laufzeit verwendet werden (Ziff. 6.1 Anhang 1 StromVV
[AS 2013 559]). Im Erläuternden Bericht des Bundesamtes für Energie
[BFE] wird zur Herabsetzung der Laufzeit in der StromVV ausgeführt, dass
bei schweizerischen Stromversorgern von einer durchschnittlichen Fällig-
keitsstruktur für das Fremdkapital von fünf Jahren ausgegangen werde,
weshalb eine durchschnittliche Rendite von schweizerischen Bundesobli-
gationen mit einer Restlaufzeit von fünf Jahren zur Anwendung kommen
sollte (Erläuternder Bericht des BFE vom 30. Januar 2013 zur Änderung
der StromVV, S. 10; vgl. auch IFBC AG, Risikogerechte Entschädigung für
Netzbetreiber im schweizerischen Elektrizitätsmarkt, Studie vom 25. Juli
2012, S. 30). Sicherlich kann die Situation im Strommarkt nicht unbesehen
auf den Fernmeldemarkt übertragen werden, zumal in der StromVV anders
als in der FDV detaillierte Regelungen zur Bestimmung des WACC veran-
kert sind. Die Vorinstanz wird jedoch die Entwicklung des Fremdkapitalkos-
tensatzes weiterhin aufmerksam zu beobachten haben. Bestehen in der
Zukunft begründete Anhaltspunkte, dass der modellierte Fremdkapitalkos-
tensatz deutlich und auch dauerhaft über dem liegt, der in der Telekommu-
nikationsbranche üblicherweise zu verzeichnen ist, wird die Vorinstanz er-
neut zu prüfen haben, ob die bisherige Praxis zum risikolosen Zinssatz der
A-549/2014
Seite 26
rechtlichen Vorgabe eines branchenüblichen Kapitalertrags noch zu genü-
gen vermag.
Grenzbetrag pro Teilnehmeranschlussleitung
13.
13.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Bestimmung der Kos-
ten für die Teilnehmeranschlussleitung müsse der Grenzbetrag der Grund-
versorgung von Fr. 20'000.-- berücksichtigt werden gemäss Art. 2 der Ver-
ordnung des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (UVEK) vom 15. Dezember 1997 über Fernmeldean-
schlüsse ausserhalb des Siedlungsgebietes (SR 784.101.12, nachfolgend:
UVEK-Verordnung). Dabei dürfe davon ausgegangen werden, dass jeder
Anschluss, der den Grenzbetrag von Fr. 20'000.-- überschreite, ausserhalb
des Siedlungsgebietes liege und daher das Anwendungskriterium der
UVEK-Verordnung erfülle. Nur auf diese Weise lasse sich das stossende
Ergebnis vermeiden, dass die marktbeherrschende Anbieterin als Grund-
versorgungskonzessionärin Ausbaukosten, welche die Grundeigentümer
selbst tragen müssten, der um Zugang ersuchenden Konkurrentin aufer-
lege. Bei denjenigen Kosten, die den Grenzbetrag von Fr. 20'000.-- über-
stiegen, fehle es am kausalen Zusammenhang gemäss aArt. 54 Abs. 1
Bst. a FDV.
Auch wenn der Netzzugang und die Grundversorgung zwei unterschiedli-
che Rechtsinstitute der Fernmeldeordnung seien, sei die Grundversor-
gungskonzession logischer Bestandteil des Kostenmodells. Wäre dem
nicht so, müssten unrentable Anschlüsse aus dem Modell entfernt werden,
da eine effiziente Anbieterin solche Anschlüsse nicht betreiben würde. Auf
diese Logik verweise auch der Preisüberwacher. Die Fernmeldeordnung
lasse es nach Art. 14 Abs. 1 FMG explizit zu, dass die Grundversorgung
von mehreren Anbieterinnen gleichzeitig erbracht werden könnte. In der
Modellbetrachtung sei sogar davon auszugehen, die hypothetische Anbie-
terin trete als alleinige Grundversorgungskonzessionärin auf, da sie über
das modernste und effizienteste Netz verfüge. Weiter sei der Einwand der
Vorinstanz, der Einbezug des Grenzbetrags führe zu einer geographisch
differenzierten Preisstruktur, unzutreffend. Denn es müsse einzig sicherge-
stellt werden, dass bei der Bewertung der einzelnen Anschlüsse der Grenz-
betrag von Fr. 20'000.-- im Sinne eines Kostendachs nicht überschritten
werde. Die Durchschnittskosten würden anschliessend weiterhin über das
A-549/2014
Seite 27
ganze Inkrement Anschlussnetz gerechnet. Sollten sich die Modellierungs-
schwierigkeiten wider Erwarten als unüberwindbar erweisen, wäre eine Lö-
sung ausserhalb des Kostenmodells vorzusehen. Modellierungsschwierig-
keiten seien kein zulässiger Grund, die gesetzlichen Vorgaben nicht korrekt
umzusetzen. Dass sich der Grenzbetrag nicht auf das Ergebnis auswirke,
sei dabei eine blosse ungeprüfte Annahme der Vorinstanz. Das Verständ-
nis der Vorinstanz stehe ferner im Widerspruch zu ihrem Entscheid vom
13. Dezember 2010 betr. Parzellenerschliessung. Damals habe die Vo-
rinstanz erkannt, dass Kosten, die von den Grundeigentümern zu tragen
seien, nicht im Modell aufzunehmen seien.
13.2 Die Vorinstanz erläutert in der Vernehmlassung, das Modell der simu-
lierten Wettbewerbssituation und das der Simulation zugrundeliegende
Modell der bestreitbaren Märkte lasse es nicht zu, Überlegungen der
Grundversorgung mitzuberücksichtigen. Gemäss Modell trete die hypothe-
tische Anbieterin über Nacht mit der gleichen Netzabdeckung in den Markt
ein, wie sie die marktbeherrschende Anbieterin aufweise, unabhängig da-
von, ob ein Anschluss im Einzelfall rentabel sei oder nicht. Würden nämlich
derartige Überlegungen miteinbezogen, wäre die Netzabdeckung der hy-
pothetischen Anbieterin deutlich kleiner als die der marktbeherrschenden
Anbieterin. Das Kostenmodell sei nicht darauf ausgelegt, die inkrementel-
len Kosten einer Anschlussleitung explizit auszuweisen, da das Inkrement
seit jeher dem gesamten Netz entspreche. Es wäre daher nicht konsistent,
wenn in weniger dicht besiedelten Gebieten nicht mehr die Durchschnitts-
kosten des Inkrements Anschlussnetz zu betrachten seien.
Es sei mit dem Modell nicht vereinbar, dass gleichzeitig mit dem hypothe-
tischen Markteintritt die Grundversorgungskonzession übertragen würde,
zumal die aktuelle Grundversorgung nur eine Netzbetreiberin konzessio-
niere. Art. 2 UVEK-Verordnung beziehe sich zudem nur auf Orte, die fern-
meldetechnisch nicht erschlossen seien, während das Modell ausschliess-
lich an die schon erstellten Anschlüsse der marktbeherrschenden Anbiete-
rin anknüpfe. Der geforderte Einbezug der UVEK-Verordnung brächte im
Hinblick auf die Güte des Modellergebnisses keinen Mehrwert mit sich,
hätte aber weitreichende Auswirkungen auf die gesamte Modellierung. Es
würden sich zahlreiche Folgefragen stellen. Ein Widerspruch zur Praxis im
Bereich Parzellenerschliessung ergebe sich nicht. Anders als beim Grenz-
betrag seien die Kosten für die Parzellenerschliessung nicht mit der Grund-
versorgung verknüpft, weshalb auch die hypothetische Anbieterin diese auf
die Grundeigentümer überwälzen könnte.
A-549/2014
Seite 28
13.3 Die Beschwerdegegnerin wendet ein, Rechte und Pflichten einer
real existierenden Grundversorgungskonzessionärin dürften nicht mit der
Wettbewerbssimulation vermengt werden. Die UVEK-Verordnung regle
ausschliesslich die Erstellung neuer Anschlüsse ausserhalb des Sied-
lungsgebietes und damit das Anbinden an ein bestehendes Telekommuni-
kationsnetz in der Realität. Die tatsächlichen Netzerrichtungskosten seien
für die Kostenmodellierung irrelevant. Bei der Bestimmung der Investitions-
kosten, die die hypothetische Markteintreterin beim Bau ihres Netzes auf-
bringen müsste, werde stattdessen auf eine sog. "Bottom-up-Modellierung"
eines effizienten Netzes abgestellt. Dieses theoretische Netz zeichne sich
z.B. durch die jeweils kürzest möglichen Wegführungen aus und habe mit
der Realität im Netz der Beschwerdegegnerin und deren Kosten wenig ge-
mein. Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung richtig festgehal-
ten habe, erfasse die Kostenmodellierung das gesamte Inkrement „An-
schlussnetz“ und nicht einzelne Anschlüsse.
Fernmelderechtliche Bestimmungen, die das Verhältnis der Grundversor-
gungskonzessionärin mit den Endkunden beträfen, seien für die Berech-
nung der kostenorientierten Preise auf Vorleistungsstufe nicht von Belang.
Dies belege auch aArt. 58 Abs. 3 FDV, welcher festhalte, dass der wieder-
kehrende Preis für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses von der
Preisobergrenze für den Anschluss nach Art. 22 Abs. 1 Bst. a FDV unab-
hängig sei. Eine hypothetische Markteintreterin könnte überdies die Grund-
versorgung allenfalls in einem späteren Zeitpunkt – konkret nach der Er-
stellung des Netzes und nach Ablauf einer bestehenden Grundversor-
gungskonzession – wahrnehmen. Dabei sei auch der von der Beschwer-
deführerin vorgebrachte Vergleich mit den Kosten der Parzellenerschlies-
sung nicht einschlägig. Jene Kosten habe die Vorinstanz hauptsächlich im
Hinblick auf die Effizienz der Netzmodellierung als unzulässig erachtet. Die
Kostentragung durch die Grundeigentümer sei von untergeordneter Be-
deutung gewesen.
13.4 Der Preisüberwacher stellt sich auf den Standpunkt, der Grenzbetrag
für die Grundversorgung von Fr. 20'000.-- sei in der Preisberechnung zu
beachten, da die Grundversorgungskonzession und die sich daraus erge-
benden Folgen relevante Rahmenbedingungen darstellen würden. Das hy-
pothetische Modell sollte die exogenen Daten berücksichtigen. Die Grund-
versorgung sei übrigens bereits im Modell intergiert, indem es auch unren-
table Anschlüsse erfasse. Die Frage der geographisch differenzierten
Preisstruktur, welche nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens sei,
müsse grundsätzlich evaluiert werden. Denn falls der Zugangspreis für die
A-549/2014
Seite 29
TAL in dichtbesiedelten Gebieten deutlich tiefer festgelegt würde als in
ländlichen Regionen, hätte dies erhebliche Auswirkungen auf die Markt-
und Wettbewerbsentwicklung.
13.5
13.5.1 Gemäss Art. 92 Abs. 2 BV sorgt der Bund für eine ausreichende und
preiswerte Grundversorgung in allen Landesgegenden (vgl. auch Art. 1
Abs. 2 Bst. a FMG). Art. 16 Abs. 2 FMG i.V.m. Art. 18 Abs. 2 FDV überträgt
dem UVEK die Kompetenz, die Einzelheiten für die Anschlüsse ausserhalb
des Siedlungsgebietes zu regeln. Das UVEK hat von dieser Kompetenz
Gebrauch gemacht und in Art. 2 UVEK-Verordnung festgelegt, dass die
Grundversorgungskonzessionärin an fernmeldetechnisch nicht erschlos-
senen Orten ausserhalb des Siedlungsgebiets einen Anschluss zu erstel-
len hat. Verursacht das Erstellen eines solchen Anschlusses Kosten von
mehr als Fr. 20'000.--, so kann die Auftraggeberin oder der Auftraggeber
verpflichtet werden, den Teil der Kosten, der Fr. 20'000.-- übersteigt, zu
übernehmen (vgl. AMGWERD/SCHLAURI, a.a.O., Rz. 6.172 mit Hinweisen).
Nachfolgend ist die Frage zu beantworten, ob im Kostenmodell dem Um-
stand Rechnung zu tragen ist, dass die Grundversorgungskonzessionärin
nur einen Teil der Kosten für die Erstellung von Anschlüssen ausserhalb
des Siedlungsgebietes selbst zu tragen hat.
13.5.2 Wie in E. 3 ausgeführt, sind bei der Berechnung der Zugangspreise
– dem Konzept der bestreitbaren Märkte nach aArt. 54 FDV folgend – die
hypothetischen Kosten zugrunde zu legen, die einer Anbieterin entstünden,
die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz ausgerichtet ist und ein dem neu-
esten Stand der Technologie entsprechendes Netz aufbaut. Das model-
lierte Netz umfasst somit exakt alle Anschlüsse der marktbeherrschenden
Anbieterin unabhängig davon, ob diese sich als rentabel erweisen oder
nicht. Hierbei hat die Beschwerdegegnerin als Grundversorgungskonzes-
sionärin von Gesetzes wegen nicht die gesamten Investitionen in das Netz
selbst zu tragen, sondern Art. 2 UVEK-Verordnung sieht einen Grenzbetrag
vor für die Ersterschliessung ausserhalb des Siedlungsgebietes. Wie die
Beschwerdeführerin und der Preisüberwacher zu Recht rügen, ist daher
das Kostenmodell grundsätzlich als unvollständig zu erachten, soweit es
die genannte gesetzliche Rahmenbedingung des Schweizer Fernmelde-
marktes aussen vor lässt.
A-549/2014
Seite 30
13.5.3 Für einen abschliessenden Entscheid in dieser Sache bedarf es in-
des weiterer Abklärungen. So hat die Vorinstanz gegen eine Berücksichti-
gung des Grenzbetrages eingewendet, eine solche Änderung würde ein
hoher Aufwand generieren, ohne dass dadurch das Ergebnis massgebend
beeinflusst würde und es würden sich zahlreiche Folgefragen stellen. Dar-
aus ist zu schliessen, dass wesentliche Fragen in Bezug auf den Grenzbe-
trag noch vertieft untersucht werden müssen. Namentlich ist unklar geblie-
ben, wie die Minderkosten der Grundversorgungskonzessionärin infolge
des Grenzbetrags geschätzt werden könnten und welcher Aufwand damit
verbunden wäre. Des Weiteren ist im Einzelnen offen, wie sich eine Be-
rücksichtigung des Grenzbetrages auf die Preise und auf das Modell aus-
wirken würde. Hierbei ist der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zwar
dahingehend zuzustimmen, dass die Kostenmodellierung das gesamte In-
krement „Anschlussnetz“ und nicht einzelne Anschlüsse erfasst. Bei der
gegenwärtigen Aktenlage ist jedoch nicht einsichtig, weshalb die Minder-
kosten infolge des Grenzbetrages nicht im Modell im Sinne eines Korrek-
turfaktors über das gesamte Anschlussnetz verteilt werden könnten. Eine
geographisch differenzierte Preisstruktur, welche allenfalls unerwünschte
Folgen für die Markt- und Wettbewerbsentwicklung mit sich brächte, könnte
auf diese Weise wohl abgewendet werden. Im Rahmen einer Gesamtbe-
trachtung erweist sich daher eine Rückweisung an die Vorinstanz als un-
umgänglich. Die Vorinstanz als Fachbehörde wird die genannten Abklärun-
gen zu treffen und anschliessend über den Einbezug des Grenzbetrages
in das Kostenmodell unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägun-
gen neu zu befinden haben.
13.5.4 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt. Die
Angelegenheit ist an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsabklärung
und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Damit er-
übrigt es sich, auf weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin, namentlich
auf die Kosten der Parzellenerschliessung, näher einzugehen.
Dimensionierung des Netzes
14.
14.1 Des Weiteren beanstandet die Beschwerdeführerin, die Beschwerde-
gegnerin habe in ihrem Kostenmodell auf Kanalisationsstrecken, die vom
Verbindungs- und Anschlussnetz gemeinsam genutzt würden, rund 25 %
zu viele Schächte – und entsprechend überflüssige Spleissungen – dimen-
sioniert. Anhand eines Vergleichs der vergangenen Jahre zeige sich, dass
A-549/2014
Seite 31
der durchschnittliche Schachtabstand auf gemeinsam genutzten Strecken
um 28 % zurückgegangen sei, obschon sich die Gesamtlänge des Verbin-
dungsnetzes kaum verändert habe. Der modellierte Schachtabstand liege
deutlich unter demjenigen, welcher auf den exklusiv genutzten Strecken
gemessen werde. Die Verringerung des Schachtabstandes sei auf Verän-
derungen im Anschlussnetz zurückzuführen, denn mit der Umstellung auf
das neue Netzmodell entfalle dieser nachteilige Effekt.
Schachtabstand
(m)
2010 2011 2012 2013 2014 2014
(neues
Modell)
gemeinsam 1'366 1'073 1'026 984 974 1'138
exklusiv
Verbindungsnetz
1'366 1'352 1'334 1'312 1'289 1'090

Wichtig sei, dass für das Verbindungsnetz nicht alle gemeinsam durchlau-
fenen Schächte erforderlich seien, da die Schachtdichte auf gemeinsamen
Strecken durch das Anschlussnetz bestimmt werde. In der Verfügung vom
13. Dezember 2010 habe die Vorinstanz ein entsprechender Schachtdi-
mensionierungsfehler korrigiert und den Schachtabstand auf gemeinsa-
men Strecken für das Verbindungsnetz auf eine Distanz von 1'366 m kor-
rigiert. Das entspreche dem Schachtabstand auf exklusiv genutzten Stre-
cken des Verbindungsnetzes. Angesichts der vorliegenden Zahlen seien
die Netzdimensionierungsregeln jedoch weiterhin als fehlerhaft zu erach-
ten.
In der Stellungnahme vom 12. September 2014 weist die Beschwerdefüh-
rerin ergänzend darauf hin, gemäss der Regel der Beschwerdegegnerin
werde jeder vierte Schacht in gemeinsamen Trassen dem Verbindungsnetz
hälftig zugeordnet. Nach der Umschreibung der Vorinstanz hingegen er-
folge die Zuordnung aufgrund der Überschreitung des maximalen Schach-
tabstandes. Die Ergebnisse beider Regeln würden sich erheblich unter-
scheiden, weshalb geklärt werden müsse, welche nun tatsächlich zur An-
wendung gelange. Der Sachverhalt müsse durch die Vorinstanz genügend
abgeklärt werden und die Regeln seien so zu modifizieren, dass nur so
viele Schächte dem Verbindungsnetz zugerechnet würden, wie aus tech-
nischer Sicht benötigt würden.
A-549/2014
Seite 32
14.2 Die Vorinstanz gibt zu bedenken, die als effizient beurteilten Netzdi-
mensionierungsregeln hätten sich über die letzten Jahre nicht verändert.
Hingegen seien im modellierten Netz auf der Basis des sog. "scorched-
node-Ansatzes" Endkundenstandorte hinzugekommen oder weggefallen.
Weiter enthalte das Modell zusätzliche Anschlusszentralen. Diese Verän-
derungen würden die Dimensionierung der Kanalisationen beeinflussen
und durch den eingebauten Optimierungsmechanismus auch die Anzahl
bzw. die Lage der Schächte. Obwohl das Verbindungsnetz im Modell zu-
erst bestimmt werde, ergebe sich die Lage der gemeinsamen Schächte
aus den Modellalgorithmen des Anschlussnetzes. Für die Modellberech-
nungen gebe das Anschlussnetz vor, in welchem Abstand die Schächte zu-
einander liegen. Darauf aufbauend werde bestimmt, welche dieser
Schächte gemeinsam mit dem Verbindungsnetz genutzt werden könnten.
Das Verbindungsnetz werde dabei solange durch die Schächte des An-
schlussnetzes geführt, wie der Abstand zum letzten gemeinsamen Schacht
unter dem maximalen Schachtabstand des Verbindungsnetzes liege. Der
nächste Schacht, der gegenüber dem letzten gemeinsamen Schacht am
weitesten entfernt liege, aber gerade noch den maximalen Schachtabstand
einhalte, werde zum nächsten gemeinsamen Schacht. Es sei daher durch-
aus möglich, dass der durchschnittliche Schachtabstand tiefer ausfalle als
im reinen Verbindungsnetz. Diese Modellberechnung habe erst im Jahr
2011 softwaremässig umgesetzt werden können. Dies habe eine Reduk-
tion des Schachtabstandes im gemeinsam genutzten Netz von rund 21 %
zur Folge gehabt gegenüber dem approximativen Vorgehen, welches zu-
vor im Jahr 2010 zur Anwendung gekommen sei. Seit 2011 seien nur noch
Veränderungen in der Grössenordnung von 1 % bis 4 % aufgetreten. Es
sei verständlich, dass der Kostennachweis an dieser Stelle für die Be-
schwerdeführerin nicht überzeugend sei. Die Beschwerdegegnerin habe
sich indes im Rahmen der technischen Gegebenheiten an die Vorgaben
gehalten und in ihrem Modell sowohl die Schächte als auch die Spleissun-
gen unter Effizienzgesichtspunkten dimensioniert.
14.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass die Netzdimensionierungs-
regeln fehlerhaft seien. Sie führt aus, im Kostenmodell würden Schächte
dimensioniert, wenn:
– die maximale Nachzuglänge auf einer Kanalisationsstrecke überschritten
werde (Anschlussnetz: 400 m oder 800 m je nach Kabelgrösse; reine Ver-
bindungsnetzstrecken: 1'000 m);
– die Summe aus den Kosten eines zusätzlichen Schachtes und den Kosten
einer Kanalisation mit einer geringeren Anzahl Rohre tiefer sei als die Kos-
ten, die sich ergäben, wenn eine Kanalisation mit einer höheren Anzahl
A-549/2014
Seite 33
Rohre dimensioniert werde, bei welcher auf einen zusätzlichen Schacht ver-
zichtet werden könne;
– auf einer Kanalisationsstrecke mehr als 18 Rohre benötigt würden.
Die Schächte auf gemeinsam genutzten Kanalisationsstrecken würden im
Wesentlichen aufgrund der notwendigen Kapazitäten des Anschlussnetzes
dimensioniert. Hier komme die Regel der maximalen Kanalisationsgrösse
von 18 Rohren zum Tragen, wobei mit der Zunahme der dimensionierten
Glasfaseranschlüsse auch mehr Rohre benötigt würden. Die Berechnun-
gen der Beschwerdeführerin liessen im Hinblick auf die maximale Nach-
zuglänge sogar die Aussage zu, es seien in den Jahren 2010 bis 2012 zu
wenig Schächte dimensioniert worden. Das Kostenmodell ordne in einem
ersten Schritt nur jeden vierten Schacht der gemeinsam genutzten
Schächte dem Verbindungsnetz zu (faktisch gehe das Verbindungsnetz
durch viermal mehr Schächte). In einem zweiten Schritt ordne es dann je
die hälftigen Kosten dieses Viertels der Schächte dem Anschluss- und dem
Verbindungsnetz zu. Dies stelle eine sachgerechte Durchschnittsbetrach-
tung dar; eine von der Dichteklasse abhängige Modellierung werde nicht
vorgenommen. Die Vorinstanz habe die Dimensionierungsregeln geprüft.
Im Interesse der Rechts- und Planungssicherheit sollten diese nicht immer
wieder in Frage gestellt werden. Für die Beschwerdeführerin ergäben sich
keine Nachteile durch die in den letzten Jahren leicht gesunkenen Schach-
tabstände.
14.4
14.4.1 Die Kritik der Beschwerdeführerin richtet sich vorliegend gegen die
Dimensionierungsregeln von Schächten und Spleissungen auf Kanalisati-
onsstrecken, die vom Verbindungs- und Anschlussnetz gemeinsam ge-
nutzt werden.
14.4.2 Aufgrund der aufgeführten, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
ergangenen Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin sowie der Vo-
rinstanz ergeben sich verschiedene Unklarheiten in Bezug auf den Sach-
verhalt. So liegen widersprechende Angaben vor, welche Modellierungsart
tatsächlich von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2011 softwaremässig um-
gesetzt wurde. Trotz mehrfachen Schriftenwechsels im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren ist letztlich offengeblieben, wie die Beschwerdegegne-
rin die Anzahl der Schächte und Spleissungen im gemeinsam genutzten
Netz modelliert. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Be-
urteilung der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auf falschen
A-549/2014
Seite 34
Sachverhaltsannahmen beruht. Diese Frage gilt es vorab zu klären, damit
die Rechtmässigkeit der Kostenmodellierung adäquat beurteilt werden
kann. Überdies bringen die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz ver-
schiedene Begründungen vor, die die von der Beschwerdeführerin beo-
bachtete Abnahme des Schachtabstandes im gemeinsam genutzten Netz
erklären könnten. Als mögliche Ursachen nennen sie die geänderte geo-
graphische Verteilung von Teilnehmeranschlüssen im Netz, die vermehrte
Überschreitung der maximalen Anzahl von 18 Rohren infolge des Ausbaus
der Glasfasertechnologie sowie die neue Softwareumsetzung im Jahr
2011. Welche dieser Gründe zutreffen oder ob alle diese Gründe zusam-
menspielen, ist ebenso unklar geblieben, wie die Frage, inwiefern sich der
Anstieg der modellierten Schächte auf die Zugangspreise auswirkt.
14.4.3 Die Streitsache erweist sich somit in diesem Punkt als nicht spruch-
reif. Da die Sachverhaltsvervollständigung und die anschliessend erneute
Prüfung sinnvollerweise durch die Vorinstanz als Fachbehörde erfolgt, ist
die Angelegenheit an diese zurückzuweisen. Die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin ist insoweit gutzuheissen.
Zusätzliche Schächte KKF
15.
15.1 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, es sei nicht erforderlich für die
Bereitstellung des Produkts KKF (Zugang zu den Kabelkanalisationen) zu-
sätzliche Schächte zu dimensionieren. Es sollten genügend freie Schacht-
kapazitäten vorhanden sein, um der Nachfrage von zugangsberechtigten
Anbieterinnen nachzukommen. Die Vorinstanz habe in der Teilverfügung
vom 1. Dezember 2009 eine Berechnungsmethode für das Produkt KKF
vorgegeben, welche keine zusätzlichen Schächte beinhalte. Zu kritisieren
sei, dass die Beschwerdegegnerin die Berechnung nicht in ihr Kostenmo-
dell integriert habe. Auf Grund der fehlenden Systemintegration bestehe
keine Möglichkeit, die Ergebnisse anhand des Modells zu validieren und
so die Gefahr einer unbemerkten Mehrfachverrechnung von Kosten zu
bannen. Die Argumentation der Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung erweise sich dabei als in sich widersprüchlich. Einerseits führe die
Vorinstanz die erreichten Kapazitätsgrenzen in dichter besiedelten Gebie-
ten als Grund für zusätzliche Schächte an. Andererseits würden gemäss
Vorinstanz neue Schächte meistens aus anderen Gründen als Kapazitäts-
engpässen modelliert. Letztere Aussage impliziere geradezu, dass im
A-549/2014
Seite 35
Netzmodell hinreichend freie Schachtkapazitäten für den Einbau von Leer-
rohren vorhanden seien. Die Vorinstanz hätte daher den rechtserheblichen
Sachverhalt, ob für die Modellierung des Produkts KKF hinreichende
Schachtkapazität im Modell vorliege, abklären und die vorhandenen freien
Kapazitäten bei der Dimensionierung von zusätzlichen Schächten für das
Projekt KKF mitberücksichtigen müssen. Eine solche Korrektur sei tech-
nisch mit einem geringen Aufwand möglich.
15.2 Die Vorinstanz räumt ein, die von der Beschwerdegegnerin ange-
wandte Methode entspreche nicht exakt derjenigen, wie sie in der Teilver-
fügung vom 1. Dezember 2009 beschrieben sei. Es erscheine aber plausi-
bel, dass die Berücksichtigung von zusätzlichen Leerrohren für das Pro-
dukt KKF auch zusätzliche Schächte im Netzmodell verursache. Die Be-
schwerdegegnerin berechne namentlich das durchschnittliche Verhältnis
von Kabelkanalisationslängen und Anzahl Schächte des gesamten model-
lierten Netzes und wende dieses Verhältnis auf die Leerrohre für das Pro-
dukt KKF an. Die so berechnete zusätzliche Anzahl an Schächten für Leer-
rohre ergäbe sich auch, wenn die Leerrohre bereits von Anfang an mit den
restlichen Rohren modelliert und nicht in einer separaten Rechnung herge-
leitet würden. Der Argumentation der Beschwerdeführerin hingegen könne
nicht gefolgt werden. Schächte würden im Modell unter Optimierungsas-
pekten gebaut und nicht nur dann, wenn die Kapazitätsgrenze von 18 Roh-
ren erreicht werde. Ferner verteile sich die Nachfrage nach Kabelkanalisa-
tionen über das gesamte Netz, weshalb nicht einfach die Schächte mit
freien Kapazitäten mit Leerrohren gefüllt werden könnten. Kabelkanalisati-
onen würden in erster Linie in dichter besiedelten Gebieten nachgefragt
werden. Dort sei die Wahrscheinlichkeit, dass Schächte aufgrund der er-
reichten Kapazitätsgrenze von 18 Rohren eingesetzt würden, deutlich hö-
her als dies im Durchschnitt der Modellberechnung der Fall sei. Unter die-
sen Umständen sei die von Beschwerdeführerin geforderte Modellierung
abzulehnen. Diese hätte nur einen grossen Aufwand mit sich gebracht,
aber am Ergebnis letztlich nichts geändert.
15.3 Die Beschwerdegegnerin legt dar, in der Teilverfügung vom 1. Dezem-
ber 2009 habe die Vorinstanz u.a. statuiert, dass die gesamten Investitio-
nen in Kabelkanalisationen und die gesamten Rohrmeter in die Berech-
nung des Produkts KKF einzubeziehen seien. Unberücksichtigt geblieben
sei in jener Verfügung indes der Umstand, dass die Zugangsform KKF nicht
nur Kabelkanalisationen, sondern auch Schächte beanspruche, und dass
bei der Berechnung der Investitionen auch hierfür Kosten zu veranschla-
gen seien. Die Beschwerdegegnerin habe dies erstmals im Basisangebot
A-549/2014
Seite 36
2012 korrigiert. Die Vorgehensweise zur Berücksichtigung der KKF-Nach-
frage sei einfach und stehe in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Vo-
rinstanz: Das Modell berechne die Länge eines effizienten Netzes, exklusiv
der Nachfrage der zugangsberechtigten Fernmeldedienstanbieterinnen.
Es berechne auch die Anzahl der erforderlichen Schächte, ebenfalls exklu-
siv der Nachfrage der zugangsberechtigten Anbieterinnen. Die Division der
Rohrlänge durch die Anzahl Schächte ergebe eine durchschnittliche Rohr-
länge pro Schacht. Bekannt sei weiter die KKF-Nachfrage (Prognosewert).
Die Division dieser „Zusatznachfrage“ durch die durchschnittliche Rohr-
länge pro Schacht führe zur Anzahl der zusätzlichen Schächte, welche zur
Befriedigung der KKF-Nachfrage benötigt werde. Die Gefahr einer unbe-
merkten Mehrfachberechnung bestehe hierbei nicht, denn bei der Berech-
nung des TAL-Preises werde die Zusatznachfrage anderer Anbieterinnen
nach dem Produkt KKF nicht berücksichtigt. Theoretisch wäre der Ansatz
der Beschwerdeführerin zwar umsetzbar. Dies wäre modelltechnisch aber
äusserst kompliziert und aufwändig. Die Nachfrage nach dem Produkt KKF
müsste sich gegenüber den aktuellen Verhältnissen verhundertfachen, be-
vor sich die Kosten der zusätzlich modellierten Schächte auf den monatlich
wiederkehrenden Meterpreis überhaupt auswirken würden. Der Aufwand
für die Umsetzung der Forderung der Beschwerdeführerin wäre daher auch
als unverhältnismässig zu erachten.
15.4
15.4.1 Zu prüfend ist nachfolgend, ob die Beschwerdegegnerin befugt ist,
im Kostenmodell der Jahre 2012 und 2013 zusätzliche Schächte für das
Produkt KKF zu dimensionieren.
15.4.2 Wie dargelegt (vgl. E. 3.5), überlässt aArt. 54 FDV es der Vo-
rinstanz, das Kostenmodell bzw. die kostenorientierte Preisgestaltung zu
konkretisieren und die geeignetste Methode für deren Umsetzung zu be-
stimmen, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses
"technisches" Ermessen zukommt. Vorliegend ist die Einschätzung der Vo-
rinstanz nicht zu beanstanden, dass die Modellberechnung der Beschwer-
degegnerin zur Dimensionierung von zusätzlichen Schächten für das Pro-
dukt KKF auf hinreichenden sachlichen und in sich konsistenten Überle-
gungen beruht. Die Vorinstanz setzt sich zudem ausreichend mit den Rü-
gen und Einwänden der Beschwerdeführerin auseinander und weist diese
mit überzeugenden Argumenten zurück. So erscheint es – entgegen dem
Vorbringen der Beschwerdeführerin – durchaus plausibel, dass die Nach-
A-549/2014
Seite 37
frage nach dem Produkt KKF zu einer Erhöhung der Anzahl der modellier-
ten Schächte führt. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, es seien noch ge-
nügend freie Schachtkapazitäten für das Produkt KKF vorhanden, lässt
diese Sichtweise wesentliche Aspekte der Modellierung ausser Betracht.
Wie die Vorinstanz schlüssig aufzeigt, werden Schächte nicht nur aufgrund
der erreichten Kapazitätsgrenzen, sondern auch aus anderen Gründen,
namentlich Kostengründen, dimensioniert. Überdies ist es nachvollziehbar,
dass in den dichtbesiedelten Gebieten, wo die Nachfrage nach dem Pro-
dukt KKF besonders hoch ist, auch häufiger Kapazitätsengpässe auftreten.
Damit steigt die Wahrscheinlichkeit, dass zusätzliche Schächte benötigt
werden. Soweit ersichtlich, werden diese Kosten – trotz fehlender Sys-
temintegration – bei der Berechnung des TAL-Preises nicht nochmals be-
rücksichtigt. Das von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen trägt
somit der rechtlichen Vorgabe nach der Modellierung eines effizienten Net-
zes genügend Rechnung, zumal dieses Element die Zugangspreise kaum
zu beeinflussen vermag. Da die Vorinstanz die für den Entscheid wesentli-
chen Gesichtspunkte sachgerecht geprüft und die erforderlichen Abklärun-
gen sorgfältig und umfassend durchgeführt und begründet hat, besteht
kein Anlass, die angefochtene Verfügung insofern aufzuheben.
15.4.3 Die angefochtene Verfügung ist dementsprechend hinsichtlich der
zusätzlichen Schächte für das Produkt KKF zu bestätigen und es kann da-
rauf verzichtet werden, auf die in den Rechtsschriften dazu gemachten
Ausführungen und Beispiele vertiefter einzugehen. Die Beschwerde der
Beschwerdeführerin ist in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen.
Netzstrukturanpassungen
16.
16.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, für die Berechnung der re-
gulierten Preise 2012 sei eine Kostenreduktion von 30 % infolge Netzstruk-
turanpassung vorzunehmen. Nicht erst im Jahr 2013, sondern schon im
Jahr 2012 seien die technischen Voraussetzungen vorhanden gewesen,
um die Netzstrukturanpassung einzuführen. Die Notwendigkeit einer rück-
wirkenden Anpassung ergebe sich aus den Vorgaben von aArt. 54 Abs. 2
FDV sowie aus der Ex-Post-Regulierung, welche der Fernmeldeordnung
zugrunde liege. Nicht massgebend sei, dass die Beschwerdegegnerin erst
für die Preisberechnung 2013 von ihren Systemlieferanten von dieser Mög-
lichkeit erfahren habe. Der Entscheid der Vorinstanz stehe im Übrigen auch
im Widerspruch zur verfügten rückwirkenden Anpassung der Preise und
A-549/2014
Seite 38
Kapazitäten der Primären Übertragungsstelle (PUS). Gerade von der Be-
schwerdegegnerin als marktführende Anbieterin dürfe ein hohes techni-
sches Wissen im Bereich von Telekommunikationsnetzwerken vorausge-
setzt werden. Sie hätte sicherstellen müssen, dass Angaben Dritter mit der
geltenden Regulierung konform seien. Weder tatsächliches noch vermeint-
liches Unwissen dürfe die marktbeherrschende Anbieterin schützen. Dies
würde falsche Anreize schaffen. Ohnehin wäre es kaum möglich, im Rah-
men der Rechtsdurchsetzung schlüssig nachzuweisen, zu welchem Zeit-
punkt eine Partei von einem bestimmten Sachverhalt Kenntnis erhalten
habe. Für die Beurteilung der theoretisch erreichbaren Effizienz müsse
deshalb auf den allgemeinen technischen Wissensstand abgestellt wer-
den, welcher vorliegend von der Vorinstanz ungenügend abgeklärt worden
sei. Es sei nicht erforderlich, eine neue kostspielige Preisliste für das Jahr
2012 einzuholen. Gemäss Kennzahlen bestehe zwischen der massgeben-
den Leitungsausrüstungsmenge und dem durchschnittlichen Preis bzw.
den gesamten Investitionen eine nahezu perfekte lineare Beziehung. Eine
angemessene Korrektur der Kosten wäre deshalb ohne Kenntnis der exak-
ten Mengen und Preise möglich, indem davon ausgegangen werde, dass
eine Netzstrukturanpassung im Jahr 2012 ebenfalls zu einer Kostenreduk-
tion von 30 % gegenüber dem Vorjahr geführt habe.
16.2 Die Vorinstanz erläutert, sie nehme Anpassungen vor, soweit die Be-
schwerdegegnerin im Zeitpunkt der Erstellung des Kostennachweises tat-
sächlich vorhandene Informationen nicht berücksichtigt habe. Dies sei
beim Kostennachweis 2012 in Bezug auf die PUS der Fall gewesen. Gehe
es jedoch wie vorliegend um Sachverhalte, die allgemein nicht bekannt
seien, sei der Beschwerdegegnerin nicht vorzuwerfen, diese nicht berück-
sichtigt zu haben. Die Abklärungen hinsichtlich der Netzstrukturanpassun-
gen hätten ergeben, dass diese erst im Verlaufe des Jahres 2012 bekannt
geworden seien. Der Umstand, dass diese Information erst zu diesem Zeit-
punkt bekannt geworden sei, sei nicht als Versäumnis der Lieferantin, son-
dern als normales Ereignis im wirtschaftlichen Alltag zu qualifizieren. Auch
eine hypothetisch effiziente Anbieterin hätte daher ihr Netz für das Jahr
2012 in Unkenntnis der möglichen Netzstrukturanpassung erstellt. Das
Entscheidkriterium der Vorinstanz für rückwirkende Anpassungen sei somit
klar, sachgerecht und werde konsistent angewendet.
16.3 Die Beschwerdegegnerin erklärt, bei der Berechnung der regulierten
Preise berücksichtige sie stets umgehend die Änderungen und Erkennt-
nisse, die sich aus den für den Kostennachweis eingeholten aktualisierten
Offerten ergäben. Das Wirtschaftsleben beruhe indes auf einer effizienten
A-549/2014
Seite 39
Arbeitsteilung. Die Entwicklung und Bereitstellung der Wirtschaftsgüter, die
sie zur Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen einsetze, sei
Sache der Hersteller bzw. der Lieferanten. Es könne von ihr nicht erwartet
werden, dass sie das Know-how ihrer Lieferanten und die Weiterentwick-
lung ihrer Angebote in der Berechnung der regulierten Preise vorweg-
nehme, noch bevor sie davon überhaupt in Kenntnis gesetzt worden sei.
Die Ex-Post-Regulierung im Fernmelderecht impliziere keineswegs, dass
Elemente nachträglich zu berücksichtigen seien, welche für das betref-
fende Basisangebot nicht hätten verwenden werden können. Fänden neue
Erkenntnisse fiktiv in der Vergangenheit Anwendung, widerspräche es der
Kostenberechnung auf aktueller Basis (forward looking) gemäss aArt. 54
Abs. 2 FDV.
16.4
16.4.1 Vorliegend ist darüber zu befinden, ob die Netzstrukturanpassung,
welche die Beschwerdegegnerin erstmals im Kostennachweis 2013 aufge-
nommen hat, bereits bei der Berechnung der Vorjahrespreise 2012 hätten
berücksichtigt werden müssen. Mit der fraglichen Netzstrukturanpassung
erfolgt die Konzentration des Verkehrs der Client-Knotenzentrale (CKZ)
und der an dieser angeschlossenen Vermittlungseinheiten nicht mehr auf
der Host-Knotenzentrale (HKZ), sondern neu bereits auf der CKZ. Auf die
Steuerzentrale HKZ wird nur noch der Signalisierungsverkehr geführt. Dies
führt zur Reduktion des Verkehrs und folglich zu einem geringeren investi-
tionsrelevanten Bedarf an Leitungsausrüstungen auf der Strecke HKZ-
CKZ.
16.4.2 In rechtlicher Hinsicht ist mit der Beschwerdeführerin sowie mit der
Vorinstanz einig zu gehen, dass für die Beurteilung der vorliegenden Frage
der Kenntnisstand einer effizienten Fernmeldedienstanbieterin im Sinne
von aArt. 54 Abs. 2 FDV im Jahr 2012 massgebend ist.
Vorliegend kommt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zum
Schluss, auch eine theoretisch effiziente Anbieterin hätte im Jahr 2012 ihr
Netz in Unkenntnis der möglichen Netzstrukturanpassung erstellt. Wie die
Vorinstanz zu dieser Einschätzung kommt, ist allerdings im Einzelnen nicht
nachvollziehbar, denn weiterführende Informationen zu den Hintergründen
der Netzstrukturanpassung ergeben sich weder aus der angefochtenen
Verfügung noch sind sie, soweit ersichtlich, in den Akten enthalten. Es kann
daher nicht überprüft werden, ob eine effizient agierende Fernmeldediens-
A-549/2014
Seite 40
tanbieterin tatsächlich nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt die Netz-
strukturanpassung hätte vornehmen können. Die Sachverhaltserhebung
resp. die vorinstanzliche Begründung ist daher in diesem Punkt als man-
gelhaft zu werten. Insofern erscheint die von der Beschwerdeführerin be-
antragte Rückweisung an die Vorinstanz als angezeigt. In einem ersten
Schritt hat die Vorinstanz zu eruieren sowie auch angemessen zu begrün-
den, wie es sich mit der Netzstrukturanpassung verhält und ab welchem
Zeitpunkt diese einer effizienten Anbieterin hätte bekannt sein dürfen.
Sollte dies bereits im Jahr 2012 der Fall gewesen sein, hat die Vorinstanz
in einem zweiten Schritt zu klären, wie die Netzstrukturanpassung gemäss
den rechtlichen Vorgaben in den Kostennachweis des Jahres 2012 einzu-
beziehen ist. Hierbei hat sie namentlich zu prüfen, ob eine neue Preisan-
frage bei der Systemlieferantin einzuholen oder ob stattdessen – im Hin-
blick auf die Mehrkosten einer solchen Preisanfrage – eine approximative
Methode zu wählen ist, so wie es die Beschwerdeführerin vorschlägt.
16.4.3 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde in die-
sem Punkt als begründet und die Sache ist an die Vorinstanz zur Neube-
urteilung zurückzuweisen.
Inputpreise Vermittlungsanlagen
17.
17.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, bei der Dimensionierung des
Vermittlungsnetzes habe die Beschwerdegegnerin aus Kostengründen
keine aktuellen Inputpreise für die AXE-Systeme erhoben und stattdessen
die Preise von den ebenfalls eingesetzten EWSD-Systemen abgeleitet.
Gemäss Art. 53 Abs. 1 und aArt. 54 Abs. 2 FDV sei ein Kostennachweis
auf aktueller Basis zu erstellen. Die Vermittlungsausrüstungen würden im
Bereich der Interkonnektion den Hauptkostenblock bilden. Es sei daher
nicht akzeptabel, dass die Beschwerdegegnerin allein wegen des Auf-
wands für die Offertstellung von der Pflicht befreit werde, einen umfassen-
den Kostennachweis zu erbringen. Die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob
das Vorgehen der Beschwerdegegnerin die anderen Marktteilnehmerinnen
benachteilige. Die Inputpreise für die AXE-Systeme seien nicht belegt, wür-
den aber im Vergleich zu den nachweisbaren EWSD-Systemen zu einem
höheren Preis führen. Gerade im Bereich einer auslaufenden Technologie,
wie der hier betroffenen leitungsvermittelnden Sprachtelefonie, sei eine
jährliche Aktualisierung der Lieferantenpreise wichtig, da die Systempreise
von einem starken Preiszerfall betroffen seien. Eine Plausibilitätskontrolle
A-549/2014
Seite 41
alle drei Jahre, wie sie die Vorinstanz angeordnet habe, sei als unzu-
reichend zu erachten. Im Übrigen hätte spätestens für die Preise 2013 eine
Plausibilitätskontrolle der Inputpreise erfolgen sollen, da die letzte Erhe-
bung von 2009 mehr als drei Jahren zurückliege. Die
finanziellen Inputdaten des Modells seien folglich derart anzupassen, dass
für beide Systeme der gleiche durchschnittliche Preis pro Sprachkanal re-
sultiere. Die Anpassung liesse sich mit geringem Aufwand durchführen, in-
dem die Inputpreise der AXE-Systeme mit einem Korrekturfaktor multipli-
ziert würden.
17.2 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, die von der Beschwerdefüh-
rerin geforderten Überprüfungen hätten einen grossen Aufwand zur Folge,
der im Verhältnis zum absehbaren Nutzen bzw. zur Wahrscheinlichkeit ei-
ner erheblichen Preiskorrektur als unverhältnismässig erscheine. Der Auf-
wand erscheine umso weniger gerechtfertigt, als davon auszugehen sei,
dass die strittigen Vermittlungstechnikanlagen bzw. die darauf beruhenden
Kostenannahmen im Hinblick auf den per 2014 vorzunehmenden MEA-
Wechsel nicht mehr relevant seien. Die Überlegungen der Beschwerde-
gegnerin zur Entwicklung der Inputpreise seien vorliegend nachvollziehbar
und anhand eines Vergleichs mit der Preisentwicklung für die AXE-Sys-
teme in den Jahren 2007 bis 2010 überprüft worden. Unter der Annahme,
dass sich dieser Trend in den Folgejahren fortsetze, wirke es sich zu Guns-
ten der alternativen Anbieterinnen aus, wenn die sinkende Preisentwick-
lung der EWSD-Systeme auf die AXE-Systeme übertragen werde. Zumin-
dest kurzfristig dürften die Preise der beiden Systeme sich in die gleiche
Richtung entwickeln. Dies ergebe sich aus dem Vergleich der durchschnitt-
lichen Investitionen pro Sprachkanal der beiden Vermittlungssysteme über
die letzten fünf Jahre vor dem Methodenwechsel durch die Beschwerde-
gegnerin. Ein solch approximatives Vorgehen zur Bestimmung aktueller
Preise sei in konstanter Praxis auch in anderen Bereichen zu finden. Da
aber nicht grundsätzlich auszuschliessen sei, dass sich die Preisentwick-
lung der beiden Systeme mittelfristig unterschiedlich verhalte, seien die ge-
troffenen Annahmen nach drei Jahren zu überprüfen. Entgegen dem Ver-
ständnis der Beschwerdeführerin werde die Plausibilitätskontrolle nicht im
dritten Jahr, sondern erst nach drei Jahren erwartet.
17.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, es wäre mit einem unver-
hältnismässig hohen Aufwand verbunden, wenn für die AXE-Systeme
nachträglich eine Offerte eingeholt werden müsste. Es sei unwahrschein-
lich, dass die zugangsberechtigten Fernmeldedienstanbieterinnen durch
A-549/2014
Seite 42
die AXE-Preise benachteiligt würden. Die von ihr vorgenommene künstli-
che Senkung der AXE-Inputpreise dürfte sich eher zugunsten der Be-
schwerdeführerin auswirken. Im Übrigen sei es bei der von der Vorinstanz
ausdrücklich gutgeheissenen Zwei-Lieferanten-Strategie inhärent, dass
differierende Preise für konkurrierende Systeme zu beobachten seien. Fer-
ner sei die Anordnung der Vorinstanz, die AXE-Preise alle drei Jahre einer
Plausibilitätskontrolle zu unterziehen, bei der Berechnung der Preise 2013
noch gar nicht bekannt gewesen, weshalb sie für die Herleitung dieser
Preise auch noch keine Anwendung finden könne. Nach dem MEA-Wech-
sel gemäss der revidierten FDV würden die EWSD- und AXE-Systeme im
Kostenmodell ohnehin keine Rolle mehr spielen.
17.4
17.4.1 Bei der Dimensionierung des Vermittlungsnetzes berücksichtigt die
Beschwerdegegnerin die Systeme zweier Lieferanten (AXE- und EWSD-
Systeme). Mit Verweis auf die höhere Flexibilität und Versorgungssicher-
heit schützt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung die Zwei-Liefe-
rantenstrategie der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin bean-
standet in ihrer Beschwerde nicht die Verwendung zweier Systeme an sich,
sondern das methodische Vorgehen zur Festlegung der Preise für
die AXE-Systeme. Seit dem Jahr 2009 verzichtet die Beschwerdegegnerin
auf das Einholen einer aktuellen Preisliste für die AXE-Systeme und ver-
wendet stattdessen einen Preisindex, welcher von den EWSD-Systemprei-
sen abgeleitet wurde, um die Preise der AXE-Systeme zu aktualisieren. Die
Vorinstanz erachtet den Ansatz der Beschwerdegegnerin in der angefoch-
tenen Verfügung als kurzfristig akzeptabel, vorausgesetzt die Inputpreise
würden jeweils nach drei Jahren einer Plausibilitätskontrolle unterzogen.
17.4.2 Die Betrachtungsweise der Vorinstanz scheint in der Tat diskutabel.
Angesichts der Bedeutung dieser Inputpreise für die Berechnung der Inter-
konnektionspreise ist nicht ohne Weiteres einsichtig, weshalb es der Be-
schwerdegegnerin nicht zuzumuten wäre, Preisofferten für beide Systeme
zumindest alternierend einzuholen, d.h. in einem Jahr die Preisofferte der
EWSD-Systeme und im Folgejahr diejenige der AXE-Systeme. Auf diese
Weise könnte der Kostennachweis für beide Systeme jeweils auf einer re-
lativ aktuellen Datengrundlage erstellt werden, ohne dass deswegen un-
verhältnismässige Mehrkosten entstünden. Dass der Kostennachweis auf
einer aktualisierten Datenlage beruht, ist gerade bei einer auslaufenden
Technologie wie der hier betroffenen von Bedeutung, da vermehrt und im
grösseren Ausmass mit Preisschwankungen gerechnet werden muss.
A-549/2014
Seite 43
Nichtdestotrotz ist der Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis zu bestätigen.
Dies aus folgenden Gründen:
Gemäss den in E. 3.5 dargelegten rechtlichen Vorgaben bedarf eine Kor-
rektur des Kostennachweises hinreichender Gründe. Ausserdem muss
eine solche Korrektur insbesondere tauglich sein. Beide Voraussetzungen
sind hier nicht erfüllt. Wie vorliegend entschieden, sind die Zugangspreise
ab dem 1. Januar 2013 grundsätzlich auf der Basis des neuen MEA zu
berechnen (vgl. E. 11), weshalb die Rüge der Beschwerdeführerin aus-
schliesslich noch die Preise des Jahres 2012 berührt. Der kurze Zeitraum
spricht für ein approximatives Vorgehen, wie von der Vorinstanz entschie-
den. Massgebend ist hierbei, dass die Beschwerdegegnerin die approxi-
mativen Werte für die AXE-Systeme durchaus schlüssig hergeleitet hat.
Damit konnte die Beschwerdegegnerin zumindest eine bestmögliche An-
näherung an die Werte einer tatsächlichen Preisofferte erzielen. Demge-
genüber ist kaum zu erwarten, dass eine nachträglich eingeholte Preisof-
ferte für das Jahr 2012 zum jetzigen Zeitpunkt qualitativ bessere Daten lie-
fern würde, welche die damit verbundenen Mehrkosten rechtfertigen könn-
ten. Auch die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Methodik einer
preislichen Gleichschaltung beider Systeme ist als untauglich zurückzuwei-
sen, ist diese doch – anders als die Methodik der Beschwerdegegnerin –
undifferenziert und nicht auf die vorhandenen Daten der AXE-Systeme ab-
gestützt.
17.4.3 Vor dem Hintergrund der dargelegten Gesamtumstände erweist
sich das Begehren der Beschwerdeführerin somit als unbegründet und ist
abzuweisen.
Lohnkostenindexierung
18.
18.1 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, im Rahmen der An-
passung der Stundensätze habe die Vorinstanz die Herleitung der Teue-
rung für die Jahre 2012 und 2013 korrigiert. Dabei habe sie wahrscheinlich
einen von der Beschwerdegegnerin falsch berechneten Wert für die Ver-
änderung des Lohnkostenindexes im Jahr 2011 verwendet. Falls sich der
Fehler auf die Höhe der Stundensätze auswirken sollte, so wären diese
von der Vorinstanz neu zu berechnen bzw. zu verfügen.
A-549/2014
Seite 44
18.2 In der Vernehmlassung erklärt die Vorinstanz, die Ausführungen der
Beschwerdeführerin würden auf falschen Annahmen beruhen. Bei der er-
neuten Überprüfung der von der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2011
verwendeten Veränderungsrate sei allerdings aufgefallen, dass die gerun-
deten Werte von der Beschwerdegegnerin und von dem Bundesamt für
Statistik (BFS) voneinander abweichen würden (Beschwerdegegnerin:
0.9959 %; BFS: 0.95 %). Die Diskrepanz sei ihr bei der Überprüfung des
Kostennachweises für das Jahr 2013 entgangen. Für den Teuerungswert
2011 müsse auf den Wert des BFS von 0.95 % abgestellt werden. Die
Stundensätze würden in der Folge um durchschnittlich 0.045 % sinken,
was sich auf verschiedene nutzungsunabhängige Preise bei IC sowie auf
das einmalige Entgelt bei TAL geringfügig auswirke. Die Preise in Ziff. 2 der
angefochtenen Verfügung seien entsprechend neu zu berechnen bzw. die
Sache an die Vorinstanz zur erneuten Festsetzung der Preise zurückzu-
weisen.
18.3 Die Beschwerdegegnerin erachtet die Beanstandung der Beschwer-
deführerin als zutreffend. Versehentlich sei der Schätzwert nicht entspre-
chend dem damals aktuellen Stand der Informationen angepasst worden.
Anpassungen würden sich nach ihrer Auffassung indes erübrigen, da sie
sich praktisch auf die Vorleistungspreise nicht auswirken würden. Die Vor-
leistungspreise seien insofern als kostenorientiert und damit als gesetzes-
konform zu qualifizieren.
18.4 Mit Eingabe vom 5. Mai 2014 reicht die Beschwerdegegnerin dem
Bundesverwaltungsgericht einen überarbeiteten Preisantrag ein, verbun-
den mit dem Eventualantrag auf Erlass eines reformatorischen Entscheids,
sollte dem Antrag der Vorinstanz auf teilweise Gutheissung der Be-
schwerde betr. Lohnkostenindexierung Folge geleistet werden. Sie führt
aus, die Voraussetzungen eines reformatorischen Entscheids seien gege-
ben, falls das Bundesverwaltungsgericht zur Auffassung gelange, der
Grundsatz der Kostenorientierung sei – trotz minimalen Auswirkens des
Fehlers – verletzt.
18.5 Die Vorinstanz bestätigt mit Schreiben vom 10. Juni 2014, dass der
überarbeitete Preisantrag, den die Beschwerdegegnerin dem Bundesver-
waltungsgericht nun eingereicht habe, aus ihrer Sicht korrekt sei. Seitens
der Vorinstanz stehe daher einem gemeinsamen Antrag der Parteien auf
einen reformatorischen Entscheid des Gerichts nichts entgegen.
A-549/2014
Seite 45
18.6 Nach ergänzenden Ausführungen der Vorinstanz erklärt sich die Be-
schwerdeführerin am 12. September 2014 mit dem vorgeschlagenen Vor-
gehen ebenfalls einverstanden.
18.7 Vorliegend sind sich die Verfahrensbeteiligten einig, dass der Preis-
antrag bezüglich der Lohnkostenindexierung fehlerhaft ist. Betroffen sind
gemäss den unbestritten gebliebenen Angaben der Beschwerdegegnerin
die Preise für die nutzungsunabhängige IC, die TAL und die VTA. Entgegen
der anfänglich geäusserten Ansicht der Beschwerdegegnerin sind diese
Fehler zu korrigieren. Der gemeinsame Antrag der Beschwerdeführerin
und der Vorinstanz auf diesbezügliche Aufhebung der Ziff. 2 der angefoch-
tenen Verfügung ist somit gutzuheissen. Gleichzeitig ist dem Antrag der
Beschwerdegegnerin sowie der Vorinstanz auf einen reformatorischen Ent-
scheid im Beschwerdeverfahren nicht stattzugeben. Da die Beschwerde
bereits aus anderen Gründen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, wäre
mit einem reformatorischen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts aus
prozessökonomischer Sicht nichts gewonnen. Vielmehr ist die Beschwerde
auch in diesem Punkt an die Vorinstanz als Fachbehörde zurückzuweisen.
Dieses Vorgehen ermöglicht es der Vorinstanz, die Zugangspreise in Be-
rücksichtigung der vorangehenden Erwägungen gesamthaft neu festzule-
gen.
Kosten- und Entschädigung
19.
19.1 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie
beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.-- bis
Fr. 50'000.-- (vgl. Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die vor-
liegende Streitsache ist teilweise komplex und ihr Umfang bewegt sich im
mittleren Bereich. Es erscheint daher als angemessen, die Kosten auf
Fr. 14'000.-- festzusetzen.
19.2 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei
zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, werden die Verfahrenskosten ermäs-
sigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt
die Rückweisung in der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen
und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles
A-549/2014
Seite 46
Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. statt vieler BGE 137 V 57
E. 2; Urteil des BVGer A-2024/2015 vom 1. September 2015 E. 8.1). Die
Beschwerdeführerin obsiegt im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht in fünf von acht Streitpunkten. Es ist deshalb gerechtfertigt,
ihr 3/8 der Verfahrenskosten, d.h. Fr. 5'250.--, aufzuerlegen. Dieser Betrag
wird dem Kostenvorschuss von Fr. 14'000.-- entnommen. Der Restbetrag
von Fr. 8'750.-- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. Hierzu hat sie
dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontoangaben bekannt zu geben. Die
verbleibenden Fr. 8'750.-- sind der zu 5/8 unterliegenden Beschwerdegeg-
nerin aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat keine Kosten zu tragen (vgl. Art. 63
Abs. 2 VwVG).
19.3 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und ver-
hältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung ent-
sprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Keine Entschädigung ist indes
geschuldet, wenn die Vertreterin oder der Vertreter in einem Arbeitsverhält-
nis zur Partei steht (vgl. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Dies ist sowohl bei der Be-
schwerdeführerin als auch bei der Beschwerdegegnerin der Fall, da diese
ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut haben und
nicht durch externe Anwälte vertreten sind. Es ist daher keine Parteient-
schädigung zuzusprechen.
Rechtsmittel
20.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (vgl.
Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es ist somit endgültig.


A-549/2014
Seite 47
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 18. Dezember 2013 wird im
Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewie-
sen. Die Angelegenheit wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
2.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 14'000.-- festgesetzt. Sie werden
zu 3/8 der Beschwerdeführerin und zu 5/8 der Beschwerdegegnerin aufer-
legt.
2.2 Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Betrag von Fr. 5'250.-- wird
dem Kostenvorschuss von Fr. 14'000.-- entnommen. Der Restbetrag von
Fr. 8'750.-- wird ihr zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwal-
tungsgericht ihre Kontoangaben einzureichen.
2.3 Der auf die Beschwerdegegnerin entfallende Betrag von Fr. 8'750.-- ist
innert 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Urteils zu Gunsten der
Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins er-
folgt mit separater Post.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. Vf 2013-12-18_016 / AZ 43-00002;
Einschreiben)
– den Preisüberwacher (z.K.; A-Post)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Jürg Steiger Flurina Peerdeman
A-549/2014
Seite 48
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