B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 29.05.2017 (9C_684/2016)
Abteilung I
A-5524/2015
Ur t e i l vom 1 . S e p t embe r 2 0 1 6
Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter,
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
1. A._______ AG,
2. Pensionskasse B._______,
3. C._______,
alle vertreten durch lic. iur. Andrea Trüssel
und Dr. Benno Ambrosini, Pensionskassen-Experte SKPE,
Beschwerdeführende,
gegen
Pensionskasse D._______,
vertreten durch lic. iur. Hans-Peter Stäger, Rechtsanwalt,
Beschwerdegegnerin,
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS),
Vorinstanz.
Gegenstand
Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung.
A-5524/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Pensionskasse D._______ ist eine umhüllende Gemeinschaftsein-
richtung mit Sitz in E._______, die als autonome Beitragsprimatkasse alle
Risiken (Alter, Invalidität und Tod) selbst deckt.
Per Anfang 2012 waren der Pensionskasse D._______ […] Unternehmen
(abzüglich […] stillgelegter Policen) mit […] Versicherten angeschlossen.
Unter diesen Unternehmen fand sich auch die mit Wirkung ab 1. Januar
2010 angeschlossene F._______ AG.
A.b Die F._______ AG wurde rückwirkend per 1. Oktober 2012 mittels Ab-
sorptionsfusion von der A._______ AG übernommen. Im Rahmen dieser
Absorptionsfusion wechselten die […] Mitarbeiter der F._______ AG zur
A._______ AG. Diese Mitarbeiter erhielten dabei neue Arbeitsverträge mit
Letzterer, in welchen standardmässig ein Anschluss an die Pensionskasse
B._______ vorgesehen war.
Die Vorsorgeguthaben der […] Mitarbeiter der ehemaligen F._______ AG
wurden per 1. Januar 2013 an die Pensionskasse B._______ übertragen.
A.c Mit Schreiben vom 2. November 2012 und 16. Januar 2013 beantragte
die A._______ AG bei der Pensionskasse D._______ die Durchführung ei-
nes Teilliquidationsverfahrens.
Die Pensionskasse D._______ teilte der A._______ AG mit Schreiben vom
14. August 2013 mit, dass gemäss Beschluss des Stiftungsrates der Pen-
sionskasse vom 24. Juni 2013 keine Teilliquidation durchgeführt werde,
weil die nötigen Voraussetzungen nicht gegeben seien.
Auf eine seitens der A._______ AG erhobene «Einsprache» vom 29. Au-
gust 2013 hin erklärte die Pensionskasse D._______ mit Schreiben vom
18. Oktober 2013, dass darauf nicht eingetreten werden könne und ein all-
fälliges Begehren um Überprüfung des Teilliquidationsreglements der Pen-
sionskasse bei der zuständigen Aufsichtsbehörde gestellt werden müsste.
A.d Die Pensionskasse B._______ und C._______, einer der […] früheren
Arbeitnehmer der F._______ AG, verlangten mit (je separaten) Schreiben
vom 5. November 2013 von der Pensionskasse D._______ ebenfalls die
Durchführung eines Teilliquidationsverfahrens. Die Pensionskasse
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D._______ teilte ihnen daraufhin mit, dass sie am Entscheid ihres Stif-
tungsrates vom 24. Juni 2013, keine Teilliquidation durchzuführen, fest-
halte (Schreiben vom 19. November 2013). Hiergegen erhoben die Pensi-
onskasse B._______ und C._______ am 20. Dezember 2013 «Einspra-
chen», welche von der Pensionskasse D._______ am 20. Januar 2014 ab-
gewiesen wurden.
B.
Die A._______ AG, die Pensionskasse B._______ und C._______ liessen
je separat die an sie adressierten «Einspracheentscheide» der Pensions-
kasse D._______ (bzw. deren Schreiben) vom 18. Oktober 2013 und
20. Januar 2014 mit Beschwerden vom 11. November 2013 (Beschwerde
der A._______ AG) bzw. vom 29. Januar 2014 (Beschwerde der Pensions-
kasse B._______ und Beschwerde C._______s) bei der BVG- und Stif-
tungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) anfechten.
C.
Die BVS (nachfolgend: Vorinstanz) vereinigte die drei Beschwerdeverfah-
ren und wies die Rechtsmittel mit Verfügung vom 13. Juli 2015 unter Kos-
tenfolge zulasten drei Beschwerdeführenden A._______ AG, Pensions-
kasse B._______ und C._______ sowie ohne Ausrichtung einer Parteient-
schädigung ab.
D.
Die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1), die Pensions-
kasse B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) und C._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer; zusammen: Beschwerdeführende) lies-
sen mit gemeinsamer Eingabe vom 8. September 2015 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erheben und folgendes Rechtsbegehren stellen
(Beschwerde, S. 2):
«1. Die Verfügung [der Vorinstanz] vom 13. Juli 2015 und damit auch der Ent-
scheid vom 18. Oktober 2013 sowie der Beschluss des Stiftungsrates
[der Pensionskasse D._______ bzw. der Beschwerdegegnerin] vom
24. Juni 2013 seien aufzuheben.
2. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, für die Austritte der Versi-
cherten der F._______ AG eine Teilliquidation […] durchzuführen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer-
degegnerin.»
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Seite 4
Im Sinne einer Beweisofferte beantragen die Beschwerdeführenden die
Edition verschiedener Unterlagen bei der Pensionskasse D._______.
E.
Innert erstreckter Frist reichte die Vorinstanz am 15. Dezember 2015
ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt, unter Bestätigung ihrer Verfügung
vom 13. Juli 2015 sei die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu Lasten der Beschwerdeführenden abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne.
F.
Infolge interner Reorganisation des Bundesverwaltungsgerichts ging das
vorliegende Verfahren per 1. Januar 2016 von der Abteilung III auf die Ab-
teilung I über.
G.
In ihrer innert zweimal erstreckter Frist eingereichten, mit Beilagen verse-
henen Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2016 beantragt die Beschwer-
degegnerin, die Beschwerde sei unter Kostenfolgen zu Lasten der Be-
schwerdeführenden abzuweisen.
H.
Die Beschwerdeführenden halten mit Replik vom 14. März 2016 unter Ein-
reichung verschiedener Beilagen an ihren Beschwerdeanträgen fest. Zu-
dem stellen sie im Sinne einer Beweisofferte den Antrag, G._______ sei
als Zeuge zu befragen.
I.
Mit Duplik vom 11. April 2016 wiederholt die Vorinstanz ihre in der Ver-
nehmlassung gestellten Anträge.
J.
Die Beschwerdegegnerin bekräftigt die in der Beschwerdeantwort gestell-
ten Begehren mit einer am 30. Mai 2016 innert zweimal erstreckter Frist
eingereichten Duplik.
K.
Mit einer am 6. Juli 2016 unaufgefordert eingereichten Stellungnahme, wel-
che in der Folge den übrigen Verfahrensbeteiligten übermittelt wurde, er-
klären die Beschwerdeführenden, an ihren Anträgen in der Beschwerde
und der Replik festzuhalten.
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Seite 5
L.
Soweit entscheidrelevant, wird auf die Eingaben der Verfahrensbeteiligten
und die vorliegenden Akten im Rahmen der Erwägungen näher eingegan-
gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden.
Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehö-
ren nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG;
SR 831.40) in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG jene der Aufsichtsbehör-
den im Bereich der beruflichen Vorsorge. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts ist somit gegeben.
1.1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat (Bst. a), durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die primären
Verfügungsadressaten, d.h. die materielle Adressaten der Verfügung, er-
füllen das Erfordernis, dass sie durch den angefochtenen Hoheitsakt be-
sonders berührt sind, in der Regel ohne Weiteres. Die Eigenschaft als Ver-
fügungsadressat richtet sich dabei grundsätzlich nach dem Inhalt der an-
gefochtenen Verfügung (vgl. ALFRED KÖLZ et al., Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 949, mit weiteren
Hinweisen).
Die Beschwerdeführenden sind Adressaten des angefochtenen Ent-
scheids. Ihre Legitimation ist auch mit Blick auf ihre Interessen gegeben:
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Seite 6
Die Beschwerdeführerin 1 ist als Rechtsnachfolgerin der F._______ AG ein
Arbeitgeberunternehmen, das sich an die neue Vorsorgeeinrichtung (bzw.
die Beschwerdeführerin 2) angeschlossen hat und deren von der
F._______ AG übernommenen Arbeitnehmer die von der Nichtdurchfüh-
rung der Teilliquidation der Beschwerdegegnerin betroffenen Destinatäre
sind. Als Arbeitgeberin hat die Beschwerdeführerin 1 zwar nicht selber ei-
nen Anspruch auf Vorsorgeleistungen, wohl aber einen vertraglichen An-
spruch darauf, dass die Beschwerdegegnerin als Vorsorgeeinrichtung die
ihr obliegenden Vorsorgepflichten gegenüber den bei ihr versicherten Ar-
beitnehmern korrekt wahrnimmt, was auch die Abwicklung der Rechtsfol-
gen im Falle der Kündigung des Anschlussvertrages mitumfasst. Dazu ge-
hört auch, dass allenfalls, sofern die entsprechenden Voraussetzungen er-
füllt sind, eine Teilliquidation durchgeführt wird und die entsprechenden
freien Mittel den Arbeitnehmern mitgegeben werden. Damit hat sie recht-
sprechungsgemäss ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Anfech-
tung eines Entscheids der Aufsichtsbehörde, wonach keine Teilliquidation
der abgebenden Vorsorgeeinrichtung (vorliegend: der Beschwerdegegne-
rin) durchzuführen ist (vgl. Urteil des BVGer C-2399/2006 vom 6. Oktober
2009 E. 3.2.3; siehe zur Legitimation des neuen Arbeitgebers ferner
BGE 140 V 22 E. 4.2).
Nach der Rechtsprechung ist auch eine übernehmende Vorsorgeeinrich-
tung zur Anfechtung eines Entscheides legitimiert, mit welchem die Auf-
sichtsbehörde die Voraussetzungen der Teilliquidation bei der abgeben-
den Vorsorgeeinrichtung verneint (vgl. Urteil des BVGer C-2399/2006 vom
6. Oktober 2009 E. 3.2.2). Dementsprechend zu bejahen ist auch die Legi-
timation der Beschwerdeführerin 2, bei welcher die zuvor bei der Be-
schwerdegegnerin versicherten Arbeitnehmer der früheren F._______ AG
nunmehr versichert sind.
Ebenfalls gegeben ist die Legitimation des Beschwerdeführers, ist er doch
ein infolge der Absorptionsfusion zwischen der Beschwerdeführerin 1 und
der F._______ AG aus der Beschwerdegegnerin ausgetretener und bei der
Beschwerdeführerin 2 neu eingetretener Versicherter (vgl. zur Legitimation
des Destinatärs Urteil des BVGer C-2399/2006 vom 6. Oktober 2009
E. 3.2.2).
1.1.3 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bildet einzig der vorinstanzliche Entscheid; dieser ersetzt allfällige Ent-
scheide unterer Instanzen (sog. Devolutiveffekt; vgl. BGE 134 II 142 E. 1.4;
Urteile des BVGer A-7010/2015 vom 19. Mai 2016 E. 1.2, A-2771/2015
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vom 27. Oktober 2015 E. 1.2, A-5127/2013 vom 13. März 2014 E. 1.2,
A-272/2013 vom 21. November 2013 E. 1.3, A-5151/2011 vom 2. Oktober
2012 E. 1.1; ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.7).
Soweit die Beschwerdeführenden beantragen, die Entscheide der Be-
schwerdegegnerin vom 24. Juni und 18. Oktober 2013 seien aufzuheben,
ist mit Blick auf das Ausgeführte auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
Immerhin gelten diese Entscheide vorliegend inhaltlich als mit angefoch-
ten.
1.1.4 Die Beschwerdeführenden haben die Beschwerde frist- und formge-
recht erhoben (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). Da zudem auch der erhobene
Kostenvorschuss in der dafür angesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf
das Rechtsmittel mit der hiervor genannten Einschränkung (E. 1.1.3) ein-
zutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine
kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kogni-
tion in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es je-
doch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruflichen
Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTEL-
SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, 2009, Art. 62 N. 1; siehe
dazu auch hinten E. 3.2), weshalb sich auch das angerufene Gericht – in
Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu be-
schränken hat, soweit Entscheide eines Stiftungsrates zu überprüfen sind
(BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010
E. 5 [zur Publikation vorgesehen]).
3.
3.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat darüber zu wachen, dass die Vorsorge-
einrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Experten
für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der
beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und
dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1
BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der statutarischen
und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen und der
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Seite 8
Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit
den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen
und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge
dienen, jährlich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstä-
tigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten
für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), Massnahmen zur Behebung von
Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicher-
ten Person auf Information beurteilt (Bst. e).
Wenn die Vorsorgeeinrichtung bzw. deren oberstes Organ die Vorausset-
zungen für eine Teilliquidation verneint, hat die Aufsichtsbehörde BVG ein
von den Betroffenen gestelltes Begehren, die Vorsorgeeinrichtung sei an-
zuweisen, eine Teilliquidation durchzuführen, zu beurteilen (vgl. Urteil des
BVGer A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 3.2; MONIKA BIEHLE, Die prakti-
sche Abwicklung einer Teilliquidation und die damit verbundenen Informa-
tionsrechte und -pflichten, in: Gewos AG [Hrsg.], Gesamt- und Teilliquida-
tion von Pensionskassen, 2013, S. 57 ff., S. 64 f.).
3.2 Vorsorgeeinrichtungen regeln gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG in ihren
Reglementen – welche von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen sind
(Art. 53b Abs. 2 BVG) – die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilli-
quidation, wobei die Voraussetzungen vermutungsweise erfüllt sind, wenn:
«a. eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt;
b. eine Unternehmung restrukturiert wird;
c. der Anschlussvertrag aufgelöst wird.»
Der Wortlaut von Art. 53b Abs. 1 BVG ist zunächst insoweit klar, als die
Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen unter anderem die Voraus-
setzungen für eine Teilliquidation regeln. Die Bestimmung statuiert gemäss
der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein «reglementarisches Konkre-
tisierungsgebot hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsvoraussetzun-
gen» (BGE 138 V 346 E. 6.3.4). Unbestrittenermassen sind dabei vor al-
lem die in Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG enthaltenen unbestimmten
Rechtsbegriffe «erhebliche Verminderung der Belegschaft» und «Restruk-
turierung» reglementarisch zu konkretisieren (BGE 138 V 346 E. 6.5.2).
Hinsichtlich der Voraussetzungen einer Teilliquidation können die Vorsor-
geeinrichtungen allerdings lediglich die gesetzliche Vermutung von Art. 53b
Abs. 1 BVG konkretisieren; denn mit einem Reglement kann das Gesetz
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Seite 9
weder eingegrenzt noch umgestossen werden (vgl. schon Urteil der Eidg.
Beschwerdekommission BVG vom 4. August 1992, in: Schweizerische
Zeitschrift für Sozialversicherungsrecht und berufliche Vorsorge [SZS]
1995, S. 233; FRITZ STEIGER, Die Voraussetzungen zur Teilliquidation einer
Vorsorgeeinrichtung, in: Der Schweizer Treuhänder [ST] 2008, S. 463 ff.,
S. 466). Es obliegt also in erster Linie dem Stiftungsrat, nach seinem Er-
messen die Voraussetzungen für eine Teilliquidation und das damit verbun-
dene Verfahren festzulegen. Dabei sind ihm – allerdings nur im Rahmen
der Konkretisierung der gesetzlichen Vermutung für das Vorliegen eines
Teilliquidationstatbestandes – lediglich Grenzen gesetzt durch den Stif-
tungszweck, die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Gleichbehand-
lung und des guten Glaubens. Zudem muss er dem Fortführungsinteresse
der verbleibenden Destinatäre wie auch den Interessen der ausgetretenen
Mitglieder Rechnung tragen (vgl. BGE 119 Ib 46 E. 4 betreffend Genehmi-
gung von Verteilungsplänen; KURT SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der
Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, 1985,
S. 106 ff.). Die Aufsichtsbehörde darf dabei nicht ihr eigenes Ermessen an-
stelle desjenigen des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten,
wenn der Entscheid des Stiftungsrates unhaltbar ist, weil er auf sachfrem-
den Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt
(vgl. BGE 128 II 394 E. 3.3, 108 II 497 E. 5, 101 Ib 235 E. 2). Allerdings hat
die Aufsichtsbehörde einzugreifen, falls sie einen Verstoss gegen gesetzli-
che oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin
– wie ausgeführt (E. 2) – als Rechtskontrolle ausgestaltet (siehe zum Gan-
zen auch BVGE 2008/53 E. 4.2).
3.3
3.3.1 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat in seinen Mittei-
lungen über die berufliche Vorsorge nähere Ausführungen zur Teilliquida-
tion von Vorsorgeeinrichtungen gemacht (vgl. BVG-Mitteilungen des BSV,
Nr. 100 vom 19. Juli 2007). Zu den Voraussetzungen der Teilliquidation hält
es dabei fest, dass die in Art. 53b Abs. 1 BVG aufgelisteten «Tatbestands-
vermutungen» im Teilliquidationsreglement zu konkretisieren seien und es
diesbezüglich nicht genüge, die genannte gesetzliche Vorschrift abzu-
schreiben (BVG-Mitteilungen des BSV, Nr. 100, N. 590; bestätigt mit
BGE 138 V 346 E. 6.2). Bei Gemeinschaftseinrichtungen, also Einrichtun-
gen, denen mehrere Arbeitgeber angeschlossen sind, «ohne dass die ein-
zelnen Vorsorgewerke eine separate Rechnung führen» (BVG-Mitteilun-
gen des BSV, Nr. 100, N. 590 Fn. 2), darf nach diesen Mitteilungen des
BSV in besonderen und begründeten Fällen «bei allen drei Tatbeständen
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Seite 10
(erhebliche Verminderung der Belegschaft, Restrukturierung einer Unter-
nehmung, Auflösung eines Anschlussvertrags) ein ergänzendes Krite-
rium (z.B. Verminderung des Gesamtversichertenbestands, des gesamten
Deckungskapitals)» vorgesehen werden, wobei indessen durch den Bei-
zug eines solchen zusätzlichen Kriteriums der Grundsatz nicht relativiert
werden dürfe, «dass auf die Belegschaft der einzelnen Unternehmung ab-
zustellen ist» (BVG-Mitteilungen des BSV, Nr. 100, N. 590 in fine).
3.3.2 In seinen BVG-Mitteilungen hat das BSV unter anderem auch Fol-
gendes festgehalten (BVG-Mitteilungen des BSV, Nr. 75 vom 2. Juli 2004,
N. 444, Erläuterungen zu Art. 27h BVV 2):
«Die Vorsorgeeinrichtungen haben eine gewisse Autonomie: Sie müssen in
ihren Reglementen die Voraussetzungen der Teilliquidation regeln. Dies gilt
vor allem für die Gemeinschaftsstiftungen, die sehr kleine Unternehmen an-
schliessen, deren Austritt nicht zu einer Teilliquidation führt. Die Vorsorgeein-
richtungen haben festzulegen, unter welchen Bedingungen eine Teilliquidation
durchgeführt wird.»
3.3.3 Verwaltungsverordnungen, darunter fallen auch die hiervor genann-
ten BVG-Mitteilungen des BSV, sind Meinungsäusserungen der Verwal-
tung über die Auslegung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen
(vgl. Urteil des BGer 2A.321/2002 vom 2. Juni 2003 E. 3.2.1). Sie sollen
eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des Gesetzesvoll-
zugs sicherstellen (MICHAEL BEUSCH, Was Kreisschreiben dürfen und was
nicht, in: ST 2005, S. 613 ff.). Verwaltungsverordnungen sind für die als
eigentliche Adressaten figurierenden Verwaltungsbehörden verbindlich,
wenn sie nicht klarerweise einen verfassungs- oder gesetzwidrigen Inhalt
aufweisen (vgl. BVGE 2010/33 E. 3.3.1, mit Hinweisen). Nicht verbindlich
sind Verwaltungsverordnungen dagegen für die Justizbehörden, deren Auf-
gabe es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu
überprüfen. Die Gerichte sollen Verwaltungsverordnungen bei ihrem Ent-
scheid allerdings mitberücksichtigen, sofern diese eine dem Einzelfall an-
gepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen zulassen. Dies gilt umso mehr, als es nicht die Aufgabe der
Gerichte ist, als Zweitinterpreten des der Verwaltungsverordnung zugrunde
liegenden Erlasses eigene Zweckmässigkeitsüberlegungen an die Stelle
des Vollzugskonzepts der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen
(siehe zum Ganzen BGE 123 II 16 E. 7; Urteile des BVGer A-6904/2015
vom 22. Juni 2016 E. 1.3, A-2599/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 2.3,
A-6108/2014 vom 22. Juli 2015 E. 2).
A-5524/2015
Seite 11
3.4
3.4.1 Vorliegend sieht das Reglement Teilliquidation der Beschwerdegeg-
nerin vom November 2009 (gültig ab 1. Januar 2009; nachfolgend: Regle-
ment Teilliquidation) in Ziff. 3 – soweit hier interessierend – Folgendes vor:
«Einzelaustritte gelten nicht als Teilliquidation. Die Voraussetzungen für den
Tatbestand der Teilliquidation gelten vermutungsweise als erfüllt (Art. 53b
Abs. 1 BVG), wenn […]:
3.1. eine erhebliche Veränderung des Versichertenbestandes erfolgt, d.h. min-
destens 10% der aktiv Versicherten ausscheiden oder
3.2. eine erhebliche Anzahl angeschlossener Mitgliedfirmen den Anschluss-
vertrag auflösen, d.h. mindestens 10% der angeschlossenen Betriebe, oder
3.3 eine angeschlossene Mitgliedfirma mit mindestens 500 aktiv Versicherten
Restrukturierungsmassnahmen durchführt und 10% der aktiv Versicherten
dieser Mitgliedfirma dadurch unfreiwillig aus der Mitgliedfirma ausscheiden.»
Nach insoweit unbestrittenen Angaben der Vorinstanz wurde das Regle-
ment Teilliquidation von der damaligen Aufsichtsbehörde, dem BSV, mit
Verfügung vom 6. Juli 2010 genehmigt (vgl. angefochtener Beschwerde-
entscheid, Ziff. 15).
Der erfolgten Genehmigung der hier in Frage stehenden Vorschrift von
Ziff. 3 des Reglements Teilliquidation durch die damalige Aufsichtsbehörde
kommt zwar konstitutive Bedeutung zu. Sie hat aber keinen rechtsetzen-
den Charakter und schliesst eine inzidente bzw. akzessorische Normen-
kontrolle nicht aus (vgl. BGE 139 V 72 E. 2.1, 2.2.2 und 3.1.4; Urteile des
BVGer A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 4.2, C-543/2012 vom 16. Mai
2013 E. 5.2, C-4814/2007 vom 3. April 2009 E. 8.3 f.). Soweit die Be-
schwerdegegnerin annimmt, die Vorinstanz könne das Reglement Teilliqui-
dation aufgrund der Genehmigung durch das BSV mit Blick auf die Rechts-
sicherheit und den Vertrauensschutz in einem konkreten Anwendungsfall
nicht auf seine Rechtmässigkeit überprüfen (vgl. Beschwerdeantwort,
N. 13 f.), kann ihr somit nicht gefolgt werden.
3.4.2 Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich unbestrittenermassen
um eine sog. Gemeinschaftsstiftung bzw. Gemeinschaftseinrichtung, mit-
hin um eine Vorsorgeeinrichtung mit einheitlichem Versicherungsplan, der
mehrere Arbeitgeber angeschlossen sind, ohne dass die einzelnen Vorsor-
gewerke eine separate Rechnung führen (vgl. zum Begriff der Gemein-
schaftsstiftung bzw. -einrichtung BVGE 2008/53 E. 5.2; vorn E. 3.3.1).
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Seite 12
4.
4.1 Im vorliegenden Fall ist unter den Verfahrensbeteiligten insbesondere
streitig, ob der Teilliquidationstatbestand der Auflösung eines Anschluss-
vertrages von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG erfüllt ist. Dabei besteht nament-
lich Uneinigkeit bezüglich der Frage, ob die Beschwerdegegnerin diesen
Tatbestand mit Ziff. 3.2 Reglement Teilliquidation dahingehend konkretisie-
ren durfte, dass mindestens 10 % der angeschlossenen Mitgliedunterneh-
men den Anschlussvertrag auflösen.
4.2 Vor diesem Hintergrund ist vorab im Rahmen einer akzessorischen
Normenkontrolle zu prüfen, ob Ziff. 3.2 des Reglements Teilliquidation ge-
setzes- und verfassungskonform ist. Zunächst stellt sich dabei die Frage,
ob Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG generell eine Konkretisierung des in dieser
Vorschrift geregelten Teilliquidationstatbestandes zulässt (vgl. nachfolgend
E. 5). Sollte dies zu bejahen sein, wäre zu prüfen, ob das von der Be-
schwerdegegnerin mit der hier in Frage stehenden Reglementsbestim-
mung gewählte Kriterium der Auflösung der Anschlussverträge durch min-
destens 10 % der angeschlossenen Betriebe statthaft ist (vgl. nachfolgend
E. 6).
5.
5.1 Bezüglich der Frage, ob Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG in einem Teilliqui-
dationsreglement konkretisiert werden darf, gehen die Meinungen der Ver-
fahrensbeteiligten auseinander:
Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass der Wortlaut von Art. 53b
Abs. 1 Bst. c BVG keinen Raum lasse, auf die Durchführung einer Teilliqui-
dation zu verzichten, wenn – wie vorliegend – ein Anschlussvertrag aufge-
löst worden sei. Die Vermutungsbasis des entsprechenden gesetzlichen
Teilliquidationstatbestandes könne nach der Rechtsprechung nicht umge-
stossen werden, denn entweder sei ein Anschlussvertrag aufgelöst oder
nicht aufgelöst. Unweigerliche Rechtsfolge einer Auflösung müsse die Er-
öffnung des Teilliquidationsverfahrens sein.
Demgegenüber gehen die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin da-
von aus, dass bei Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG reglementarisch ergänzende
Voraussetzungen bzw. Kriterien für das Vorliegen eines Teilliquidationstat-
bestandes statuiert werden können.
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat jüngst festgehalten, dass die mit
Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG aufgestellte gesetzliche Vermutung zwar nicht
A-5524/2015
Seite 13
durch einen sog. Gegenbeweis, aber durch einen sog. Beweis des Gegen-
teils widerlegt werden könne. Ein solcher Beweis des Gegenteils gelte als
erbracht, wenn bewiesen werde, dass trotz der Auflösung eines Anschluss-
vertrages keine Teilliquidation durchzuführen sei. Letzteres könne prinzipi-
ell dadurch geschehen, dass reglementarisch zusätzliche Kriterien zur Auf-
lösung eines Anschlussvertrages vorgesehen werden, bei deren Erfüllung
keine Teilliquidation erfolgen müsse (vgl. Urteil des BVGer A-2907/2015
vom 23. Mai 2016 E. 5.1.2 ff.).
Unter eingehender Würdigung der einschlägigen, vorliegend namentlich
von den Beschwerdeführenden herangezogenen Rechtsprechung und mit-
tels Gesetzesauslegung kam das Bundesverwaltungsgericht im genannten
Urteil sodann zum Schluss, dass Gemeinschaftseinrichtungen bei der reg-
lementarischen Umschreibung der Teilliquidationsvoraussetzungen zum
Tatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages im Sinne von Art. 53b
Abs. 1 Bst. c BVG zusätzliche Umstände wie namentlich eine Reduktion
des Gesamtversichertenbestandes vorsehen dürfen, welche zu einer Um-
kehr der mit dieser Vorschrift statuierten gesetzlichen Vermutung führen
(Urteil des BVGer A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 5.2 ff., insbesondere
E. 5.2.4).
Die Verfahrensbeteiligten haben vorliegend nichts vorgebracht, was
die nach dem erwähnten Urteil anerkannte grundsätzliche Zulässigkeit der
reglementarischen Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG ernstlich
in Frage stellen würde. Vor diesem Hintergrund ist mit der Vorinstanz und
der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass Letztere in ihrem Reg-
lement Teilliquidation eine Ausführungsbestimmung zum Tatbestand der
Auflösung eines Anschlussvertrages im Sinne von Art. 53b Abs. 1 Bst. c
BVG aufnehmen durfte.
6.
6.1 Es ist nach dem Gesagten zu klären, ob das mit Ziff. 3.2 Reglement
Teilliquidation aufgestellte Kriterium für die Teilliquidation bei Auflösung ei-
nes Anschlussvertrages, wonach mindestens 10 % der angeschlossenen
Mitgliedunternehmen den Anschlussvertrag auflösen müssen, rechtmässig
ist. Unter den Verfahrensbeteiligten stellt sich einzig die Beschwerdegeg-
nerin auf den Standpunkt, dass dieses Kriterium zulässig ist. Sie macht
geltend, das Kriterium sei sachgerecht, «da damit eine erhebliche Verän-
derung im Bestand der angeschlossenen Arbeitgeberfirmen eine Teilliqui-
dation auslöst, selbst wenn dadurch weniger als 10% der aktiv Versicher-
A-5524/2015
Seite 14
ten aus der Beschwerdegegnerin austreten und somit die Voraussetzun-
gen gemäss Ziff. 3.1 […] [Reglement Teilliquidation] nicht erfüllt sind». Das
Kriterium der Auflösung von 10 % aller Anschlussverträge sei auch durch
den Umstand gerechtfertigt, «dass der Beschwerdegegnerin auch Unter-
nehmen mit wenigen aktiv Versicherten angeschlossen sind, deren Austritt
– für sich allein betrachtet – keine Teilliquidation auszulösen vermag» (Be-
schwerdeantwort, N. 30).
6.2 Ein reglementarisches Teilliquidationserfordernis, wonach mindestens
10 % der angeschlossenen Unternehmen ihre Anschlussverträge auflösen
müssen, führt regelmässig dazu, dass bei Auflösung eines Anschlussver-
trages die freien Mittel erhöht werden und diese den verbleibenden Desti-
natären zulasten der austretenden zugutekommen. Dies läuft dem Gleich-
behandlungsgrundsatz und dem aus dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben abgeleiteten Prinzip, wonach das Kapital den Destinatären folgt, zuwi-
der. Im Falle einer Unterdeckung würde umgekehrt bei Nichtdurchführung
einer Teilliquidation trotz Auflösung eines einzelnen Anschlussvertrages
der Grad der Unterdeckung der verbleibenden Destinatäre steigen, was
ebenfalls dem Grundsatz der Gleichbehandlung zuwiderlaufen würde
(vgl. zum Ganzen – allerdings zum Teilliquidationserfordernis, wonach von
einer Auflösung eines Anschlussvertrages bei einer Gemeinschaftseinrich-
tung ein gewisser Mindestanteil der Versicherten betroffen sein muss – Ur-
teil des BVGer A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 5.4, mit Hinweisen).
Die genannten Einschränkungen des Grundsatzes der Gleichbehandlung
der austretenden sowie der verbleibenden Destinatäre zum einen und des
Grundsatzes von Treu und Glauben zum anderen könnten zwar allenfalls
aus Praktikabilitätsgründen und mit Blick auf das Verhältnismässigkeits-
prinzip gerechtfertigt sein, verhindert doch das fragliche Teilliquidationser-
fordernis (Auflösung der Anschlussverträge von mindestens 10 % der Be-
triebe), dass sich eine Gemeinschaftseinrichtung in einem Zustand perma-
nenter Teilliquidation befindet, indem bereits der mit der Auflösung eines
einzigen Anschlussvertrages verbundene Austritt von Arbeitnehmenden ei-
nes einzigen Arbeitgebers zu einer Teilliquidation führt (vgl. zur entspre-
chenden Rechtfertigung ergänzender reglementarischer Kriterien zu
Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG BGE 136 V 322 E. 10 sowie Urteil des BVGer
A-2907/2015 vom 23. Mai 2016 E. 5.4).
Ein Abstellen auf die Auflösung der Anschlussverträge durch eine Mindest-
zahl der an die Gemeinschaftseinrichtung angeschlossenen Betriebe führt
indessen dazu, dass die Frage, ob bei Auflösung von Anschlussverträgen
A-5524/2015
Seite 15
eine Teilliquidation durchgeführt werden muss, unabhängig von der Grösse
der damit verbundenen Verminderung des Gesamtversichertenbestandes
oder Deckungskapitals beantwortet werden muss (dies gilt jedenfalls, so-
weit – was vorliegend unbestrittenermassen der Fall ist – die Zahl der An-
stellten je nach angeschlossenem Unternehmen variiert). Im Ergebnis
würde dies etwa bedeuten, dass die Auflösung eines einzigen Anschluss-
vertrages eines Unternehmens mit einer Vielzahl von Angestellten von we-
niger als 10 % der aktiv Versicherten (vgl. Ziff. 3.1 Reglement Teilliquida-
tion) keine Teilliquidation nach sich ziehen würde und damit diese grosse
Zahl an Angestellten bei Vorhandensein freier Mittel auf rechtsungleiche
Weise benachteiligt würde, während demgegenüber die Auflösung einer
erheblichen Zahl der Anschlussverträge von Kleinstunternehmen mit einer
gesamthaft viel geringeren Zahl von Angestellten – anders als dies die Be-
schwerdegegnerin suggeriert – eine Teilliquidation ohne rechtsungleiche
Benachteiligung dieser Arbeitnehmer infolge fehlender Partizipation an
freien Mitteln zur Folge hätte. Diese Ungleichbehandlung lässt sich sach-
lich nicht rechtfertigen (ähnliche Überlegungen wie hier wurden im Übrigen
in der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Frage angestellt, ob
eine schematische Festlegung des Anteils am Personalbestand auf 10 %,
welcher einer erheblichen Verminderung der Belegschaft im Sinne von
Art. 53b Abs. 1 Bst. a BVG entspricht, zulässig ist: So führte das Bundes-
verwaltungsgericht aus, dass die schematische Anwendung eines solchen
10 %-Kriteriums ohne Rücksicht auf die Grösse des Betriebes nicht an-
gehe, weil andernfalls bei einem kleinen Betrieb eine Teilliquidation der
Vorsorgeeinrichtung bereits nach einigen wenigen Austritten durchgeführt
werden müsse, nicht aber im Falle eines Grosskonzernes, welcher das Ar-
beitsverhältnis von 1'000 Mitarbeitenden kündige, deren Anzahl aber 10%
knapp nicht erreiche [Urteil des BVGer C-6540/2007 vom 30. April 2010
E. 8.2.1, mit Hinweisen]).
Es erhellt aus dem Gesagten, dass das von der Beschwerdegegnerin ge-
wählte Kriterium der Auflösung von 10 % aller Anschlussverträge rechts-
widrig und daher unzulässig ist.
Am hier gezogenen Schluss kann nichts ändern, dass nach der Rechtspre-
chung und den vorn erwähnten BVG-Mitteilungen des BSV als reglemen-
tarisches ergänzendes Kriterium zu Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG «beispiels-
weise» eine Reduktion des Versichertenbestandes oder eine Verminde-
rung des Gesamtkapitals in Betracht kommen (vgl. BGE 136 V 322 E. 8
und 10; vorn E. 3.3.1). Denn damit wurde nicht erklärt, dass neben diesen
A-5524/2015
Seite 16
beiden Kriterien beliebige andere in Frage kommen und ein reglementari-
sches Kriterium – wie vorliegend – potentiell zu einer sachlich nicht zu
rechtfertigenden Ungleichbehandlung führen darf.
Offen gelassen werden kann hier, ob Ziff. 3.2 Reglement Teilliquidation
auch den zulässigen Rahmen einer Konkretisierung der gesetzlichen Ver-
mutung für das Vorliegen eines Teilliquidationstatbestandes im Sinne von
Art. 53b Abs. 1 BVG (vgl. E. 3.2) sprengt, weil danach die Voraussetzungen
für eine Teilliquidation «vermutungsweise» – entgegen der gesetzlichen
Regelung (vgl. Art. 53 Abs. 1 Bst. c BVG) – nicht bereits bei Auflösung eines
einzigen Anschlussvertrages erfüllt sind, sondern nur bei Auflösung von
mindestens 10 % der Anschlussverträge (vgl. dazu auch das Vorbringen in
der Beschwerde [N. 42], wonach «das zusätzliche [reglementarische] Kri-
terium bei der Auflösung eines Anschlussvertrages nicht die Auflösung
mehrerer Anschlussverträge sein» könne).
7.
7.1 Da im Rahmen der hiervor vorgenommenen akzessorischen Normkon-
trolle festgestellt wurde, dass Ziff. 3.2 Reglement Teilliquidation gesetzwid-
rig ist, ist diese Reglementsbestimmung nicht anzuwenden (vgl. zu den
Folgen der festgestellten Rechtswidrigkeit bei akzessorischen Normenkon-
trollen Urteil des BVGer C-5912/2013 vom 30. April 2015 E. 3.4, mit Hin-
weis).
7.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführenden ist im Falle der Nichtan-
wendbarkeit von Ziff. 3.2 Reglement Teilliquidation infolge Gesetzwidrigkeit
Art. 53 Abs. 1 Bst. c BVG entsprechend seinem Wortlaut anzuwenden und
demzufolge bei Auflösung des Anschlussvertrages zwischen der
F._______ AG und der Beschwerdegegnerin eine Teilliquidation durchzu-
führen. Demgegenüber hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid an-
genommen, dass bei Gesetzwidrigkeit von Ziff. 3.2 Reglement Teilliquida-
tion «das vom Stiftungsrat [der Beschwerdegegnerin] gewählte Zusatzkri-
terium [der Auflösung von mindestens 10 Prozent der Anschlussverträge]
[…] auf die praxisgemäss noch maximal zulässige Schwelle von 5 Prozent
der Anzahl Versicherter zu reduzieren sei» (angefochtener Entscheid, Ziff.
37). Die Vorinstanz begründete Letzteres damit, dass der vom Stiftungsrat
mit Erlass des Teilliquidationsreglements zum Ausdruck gebrachte Wille,
dass nicht jede Auflösung eines Anschlussvertrages zwingend eine Teilli-
quidation nach sich ziehe, von der Aufsichtsbehörde berücksichtigt werden
müsse (Vernehmlassung, N. 4). Die Beschwerdegegnerin hält das Vorge-
A-5524/2015
Seite 17
hen, das unzulässige Kriterium der Auflösung von 10 % aller Anschlussver-
träge durch das Kriterium der Betroffenheit von mindestens 5 % der Versi-
cherten zu ersetzen, mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
für geboten (Beschwerdeantwort, N. 31 f.). Unter sämtlichen Verfahrens-
beteiligten unbestritten ist, dass letzterer Schwellenwert vorliegend nicht
erreicht wurde und damit bei Anwendung dieses Kriteriums auch unter An-
nahme einer Auflösung des Anschlussvertrages zwischen der Beschwer-
degegnerin und der F._______ AG keine Teilliquidation durchzuführen ist.
Es gilt vor diesem Hintergrund zu klären, ob der Tatbestand von Art. 53b
Abs. 1 Bst. c BVG vorliegend ohne weitere Voraussetzungen allein bei Auf-
lösung des Anschlussvertrages zwischen der F._______ AG und der Be-
schwerdegegnerin greift, oder ob stattdessen ein zusätzliches Kriterium in
der von der Vorinstanz angewendeten Art aufzustellen ist.
7.3 Vorauszuschicken ist, dass sich in der Rechtsprechung bislang nicht
die Frage gestellt hat, ob der Tatbestand von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG
zwingend reglementarisch konkretisiert werden muss. Zwar sprach das
Bundesgericht im Zusammenhang mit Art. 53b Abs. 1 BVG – wie ausge-
führt – von einem reglementarischen «Konkretisierungsgebot hinsichtlich
der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen» (vorn E. 3.2). Es führte dabei
aber – wie ebenfalls bereits dargelegt – aus, dass vor allem die in Art. 53b
Abs. 1 Bst. a und b BVG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe «er-
hebliche Verminderung der Belegschaft» und «Restrukturierung» im Reg-
lement zu konkretisieren seien (vorn E. 3.2). In Bezug auf Art. 53b Abs. 1
Bst. c BVG geprüft wurde in der Judikatur – soweit ersichtlich – jeweils nur
die Zulässigkeit der Einführung eines ergänzenden reglementarischen Kri-
teriums wie der Voraussetzung, dass ein bestimmter Mindestanteil des Ge-
samtbestandes der Versicherten von der Auflösung des Anschlussvertra-
ges betroffen ist (vgl. etwa Urteil des BVGer A-2907/2015 vom 23. Mai
2016 E. 4 f.). Vor diesem Hintergrund kann – anders als dies die Beschwer-
degegnerin suggeriert – aus der Rechtsprechung (namentlich des Bundes-
gerichts) nicht abgeleitet werden, dass in ihrem Fall die Voraussetzungen
der Teilliquidation bei Auflösung eines Anschlussvertrages nur erfüllt wä-
ren, wenn von der Vertragsauflösung mindestens 5 % aller Versicherten
betroffen sind.
Das Konkretisierungsgebot von Art. 53b Abs. 1 BVG hat zum Zweck, dass
die einzelnen Voraussetzungen der Teilliquidation präventiv so spezifiziert
werden, dass kein Spielraum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall
verbleibt (vgl. LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Aktuelle Problemfelder
A-5524/2015
Seite 18
bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, AJP 2014, S. 451 ff.,
S. 452). Im Falle des Teilliquidationstatbestandes von Art. 53 Abs. 1 Bst. c
BVG besteht freilich bei fehlender reglementarischer Konkretisierung von
vornherein kein Spielraum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall.
Denn die in dieser Bestimmung aufgestellte Vermutung lässt sich nicht
durch Gegenbeweis entkräften (vgl. E. 5.2), da ein Anschlussvertrag ent-
weder aufgelöst oder nicht aufgelöst ist (vgl. Urteil des BVGer A-2907/2015
vom 23. Mai 2016 E. 5.1.3). Das Fehlen einer reglementarischen Konkre-
tisierung des Tatbestandes von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG bedeutet im
Grunde lediglich, dass (auch) die Möglichkeiten der Erbringung des Bewei-
ses des Gegenteils, «dass trotz […] Auflösung eines Anschlussvertrages
keine Teilliquidation durchzuführen ist» (vgl. MARTINA STOCKER, Die Teilli-
quidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 120), beschränkt sind. In
diesem Sinne ist der Entscheidungsspielraum im Einzelfall bei einem Ver-
zicht auf eine reglementarische Konkretisierung von Art. 53b Abs. 1 Bst. c
BVG sogar regelmässig kleiner als bei Erlass einer Reglementsbestim-
mung mit einem Zusatzkriterium zur Auflösung eines Anschlussvertrages.
7.4 Die hiervor gemachten Ausführungen sprechen dafür, Art. 53b Abs. 1
Bst. c BVG bei Vorliegen einer gesetzeswidrigen Reglementsbestimmung
zum Teilliquidationstatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages
ohne zusätzliche Kriterien anzuwenden, also die Voraussetzungen für eine
Teilliquidation allein schon aufgrund der Auflösung eines Anschlussvertra-
ges als erfüllt zu betrachten. Mit anderen Worten besteht in einer solchen
Konstellation trotz Nichtanwendung der rechtswidrigen Reglementsvor-
schrift keine Lücke im Reglement bzw. keine planwidrige Unvollständigkeit
der Regelung der Teilliquidation, welche durch die rechtsanwendenden Be-
hörden (namentlich die Aufsichtsbehörde und das Bundesverwaltungsge-
richt) im Rahmen der Rechtsanwendung zu beheben wäre. Für diesen
Schluss spricht auch, dass die Nichtdurchführung einer Teilliquidation bei
Auflösung eines Anschlussvertrages – wie ausgeführt – regelmässig zu ei-
ner dem Gleichbehandlungsgrundsatz (und teilweise dem Grundsatz
von Treu und Glauben) zuwiderlaufenden Benachteiligung der austreten-
den oder verbleibenden Destinatäre führt (vgl. E. 6.2). Es erscheint als
sachgerecht, eine solche Benachteiligung nur dann als mit Blick auf Prak-
tikabilitätsüberlegungen und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz als ge-
rechtfertigt (vgl. E. 6.2) und zulässig zu erachten, wenn dafür eine geset-
zeskonforme Reglementsbestimmung gegeben ist.
Zwar hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass der Stiftungsrat der Be-
schwerdegegnerin mit Erlass von Ziff. 3.2 des Reglements Teilliquidation
A-5524/2015
Seite 19
den Willen bekundete, bei Auflösung eines Anschlussvertrages eine zu-
sätzliche Hürde für eine Teilliquidation vorzusehen. Allerdings lässt sich da-
raus nicht ableiten, dass anstelle des gesetzwidrigen reglementarischen
Kriteriums der Auflösung von 10 % aller Anschlussverträge als Vorausset-
zung für die Teilliquidation bei Auflösung eines Anschlussvertrages zu ver-
langen ist, dass mindestens 5 % der Versicherten von der Vertragsauflö-
sung betroffen sind. Denn zum einen steht hier – anders als nach der Dar-
stellung im angefochtenen Entscheid – nicht etwa eine blosse Reduktion
des von der Beschwerdegegnerin auf unzulässige Weise eingeführten
Schwellenwertes auf das zulässige Mass auf dem Spiel, würde doch an die
Stelle eines Anteils an den Anschlüssen ein Anteil der Versicherten gesetzt.
Zum anderen lässt sich aus Ziff. 3.2 des Reglements Teilliquidation entge-
gen der Auffassung der Vorinstanz nicht ableiten, dass die Beschwerde-
gegnerin bei Erlass dieses Reglements den (hypothetischen) Willen hatte,
die Teilliquidation bei Auflösung eines Anschlussvertrages im Falle der
Rechtswidrigkeit dieser Bestimmung von einer Betroffenheit eines be-
stimmten Anteils der Versicherten abhängig zu machen. Was den von der
Vorinstanz als maximal zulässig und damit massgebend erachteten
Schwellenwert von mindestens 5 % der Versicherten betrifft, fällt nicht zu-
letzt ins Gewicht, dass unter Umständen trotz dessen Überschreitung –
nämlich bei gleichzeitiger Auflösung von weniger als 10 % der Anschluss-
verträge – bei Anwendung von Ziff. 3.2 des Reglements Teilliquidation, also
gemäss dem im Zeitpunkt des Erlasses dieses Reglements bestehenden
Willen der Beschwerdegegnerin, kein Teilliquidationsverfahren durchzufüh-
ren wäre.
Dem Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin nunmehr damit einver-
standen erklärt, dass bei Gesetzwidrigkeit des Kriteriums der Auflösung
von 10 % der Anschlussverträge ein Schwellenwert von 5 % der Versicher-
ten zur Anwendung gelangt (vgl. Beschwerdeantwort, N. 31 ff.), kommt im
vorliegendem Kontext kein entscheidendes Gewicht zu.
7.5 Nach dem Gesagten ist im hier zu beurteilenden Fall Art. 53b Abs. 1
Bst. c BVG gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung anzuwenden. Folg-
lich genügt für das Vorliegen der Voraussetzungen der Teilliquidation die
Auflösung des Anschlussvertrages zwischen der Beschwerdegegnerin und
der F._______ AG. Ob es vorliegend zu einer entsprechenden Vertragsauf-
lösung gekommen ist, ist freilich unter den Verfahrensbeteiligten streitig:
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass
der genannte Anschlussvertrag seitens der F._______ AG mit Schreiben
A-5524/2015
Seite 20
vom 27. Juni 2012 gekündigt worden ist. Die Beschwerdegegnerin stellt
indessen in Abrede, dass der Anschlussvertrag mit der F.________ AG im
Sinne von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG aufgelöst wurde. Sie macht geltend,
sie habe die erfolgte «ausserterminliche Kündigung» des Anschlussvertra-
ges vor Ablauf der darin vorgesehenen Mindestdauer bis zum 31. Dezem-
ber 2014 nicht – namentlich nicht durch die Überweisung der Austrittsleis-
tungen an die Beschwerdeführerin 2 – anerkannt. Demgemäss sei der An-
schlussvertrag nicht aufgelöst worden. Stattdessen sei der Anschluss an
die Beschwerdegegnerin «einfach ‚geleert‘» worden, indem die Versicher-
ten der F._______ AG ausgetreten seien (Beschwerdeantwort, N. 8). Die
Beschwerdeführenden stellten sich im vorinstanzlichen Verfahren auf den
Standpunkt, dass der Anschlussvertrag zwischen der Beschwerdegegne-
rin 2 und der F._______ AG zwar nicht gekündigt, so doch im Sinne von
Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG aufgelöst worden sei (Beschwerde an die Vo-
rinstanz, N. 28). Vor dem Bundesverwaltungsgericht führen sie aus, dass
dieser Vertrag einvernehmlich aufgehoben worden sei (vgl. Replik, N. 4 ff.).
7.6 Aktenkundig ist, dass die F._______ AG der Beschwerdegegnerin mit
Schreiben vom 27. Juni 2012 mitteilte, den Anschlussvertrag «vorsorglich»
per 31. Dezember 2012 zu kündigen (Akten Vorinstanz, act. 7.4). Die Be-
schwerdegegnerin erklärte daraufhin mit Schreiben vom 2. Juli 2012, sie
sehe sich veranlasst, die vorsorgliche Kündigung «abzulehnen» (Akten Vo-
rinstanz, act. 7.5). Mit einem Schreiben vom 21. September 2012 machte
die Beschwerdegegnerin sodann unter dem Betreff «Kündigung Personal-
vorsorgevertrag» Ausführungen zu den «Übertragungsmodalitäten» (Ak-
ten Vorinstanz, act. 7.6). Am 2. November 2012 informierte die Beschwer-
deführerin 1 die Beschwerdegegnerin, dass sie «an der Kündigung des An-
schlussvertrages» festhalte (Akten Vorinstanz, act. 7.7).
Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, welches durch einseitiges Rechts-
geschäft ausgeübt wird (BGE 128 III 129 E. 2a). Deshalb ist vorliegend
einzig massgebend, dass die F._______ AG den Anschlussvertrag mit dem
unbestrittenermassen der Beschwerdegegnerin zugegangenen Schreiben
vom 27. Juni 2012 («vorsorglich») kündigte. Mit diesem Schreiben wurde
der Anschlussvertrag rechtsgültig im Sinne von Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG
aufgelöst (entgegen der Darstellung der Beschwerdeführenden vor dem
Bundesverwaltungsgericht liegt demnach keine einvernehmliche Vertrags-
auflösung vor). Ob die Kündigung auf einen gemäss dem Anschlussvertrag
nicht zulässigen Zeitpunkt hin erfolgte, spielt entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin für die Gültigkeit der einseitigen Vertragsauflösung
keine Rolle.
A-5524/2015
Seite 21
8.
8.1 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Anschluss-
vertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der F._______ AG per
31. Dezember 2012 aufgelöst wurde und damit die Voraussetzungen der
Teilliquidation nach Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG erfüllt sind. Da der Sachver-
halt bezüglich dieses Teilliquidationstatbestandes genügend erstellt ist,
sind der in diesem Zusammenhang seitens der Beschwerdeführenden ge-
stellte Beweisantrag auf Befragung von G._______ als Zeugen und der
Beschwerdeantrag auf Edition von Unterlagen bei der Beschwerdegegne-
rin in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen (vgl. zur antizipierten Be-
weiswürdigung anstelle vieler BGE 136 I 229 E. 5.3, mit weiteren Hinwei-
sen). Angesichts der erfüllten Voraussetzungen für eine Teilliquidation er-
übrigt es sich sodann, auf die weiteren gesetzlichen Teilliquidationstatbe-
stände von Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG und die weiteren Vorbringen
der Verfahrensbeteiligten einzugehen.
8.2 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten in dem Sinne gutzuheissen,
als die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2015 aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit sie zum einen die Be-
schwerdegegnerin anweise, ein Teilliquidationsverfahren einzuleiten
(vgl. auch Urteil des BVGer C-2399/2006 vom 6. Oktober 2009 E. 10), und
zum anderen neu über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vo-
rinstanzlichen Verfahrens befinde.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
9.
9.1 Ausgangsgemäss sind die auf Fr. 6'000.- festzusetzenden Verfahrens-
kosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE; SR 173.320.2]). Die obsiegenden Beschwerdeführenden haben
keine Verfahrenskosten zu tragen. Der einbezahlte Kostenvorschuss in
Höhe von Fr. 10'500.- wird ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils zurückerstattet. Der Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
9.2 Die rechtsvertretenen Beschwerdeführenden haben dem Verfahrens-
ausgang entsprechend Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE). Dies gilt auch mit Bezug auf
A-5524/2015
Seite 22
die Beschwerdeführerin 2: Zwar haben Trägerinnen der beruflichen Vor-
sorge praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung zulas-
ten der Versicherten, damit nicht der im Sozialversicherungsprozess gel-
tende Grundsatz der Kostenfreiheit zugunsten der oft sozial schwachen
Partei seines Gehalts entleert wird (vgl. statt vieler Urteil des
BVGer A-693/2016 vom 28. Juli 2016 E. 7 mit Hinweisen bezüglich auf-
sichtsrechtlicher Streitigkeiten und BGE 126 V 143 E. 4 zum erstinstanzli-
chen Verfahren). Diese Praxis ist aber bei der hier zu beurteilenden Kons-
tellation nicht einschlägig. Die Parteientschädigung ist nämlich vorliegend
nicht von einer versicherten Person zu entrichten. Stattdessen ist die Par-
teientschädigung der Beschwerdegegnerin, die sich vorliegend mit selb-
ständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat, aufzuerlegen (vgl. Art. 64
Abs. 2 VwVG).
Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung
auf Grund der Akten fest Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts der Bedeutung
der Streitsache und des Umfanges des aus den vorliegenden Akten er-
sichtlichen Aufwandes ist die Parteientschädigung praxisgemäss auf
Fr. 9'000.- (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VGKE) festzusetzen.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-5524/2015
Seite 23
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung der Vor-
instanz vom 13. Juli 2015 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Be-
schwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdegegnerin auf-
erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zu-
stellung des Einzahlungsscheines erfolgt mit separater Post.
3.
Der von den Beschwerdeführenden geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 10'500.- wird diesen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückerstattet.
4.
Den Beschwerdeführenden wird zu Lasten der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 9'000.- zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular);
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref.-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde);
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Michael Beusch Beat König
A-5524/2015
Seite 24
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: