B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 31.07.2017 (BGer
2C_36/2016)
Abteilung I
A-5664/2014
Ur t e i l vom 1 8 . No vembe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.
Parteien
Die Schweizerische Post AG,
Viktoriastrasse 21, 3030 Bern,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Meinhardt,
Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Verband Schweizer Medien,
Konradstrasse 14, 8021 Zürich 1,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Urs Saxer
und Rechtsanwältin Nathalie Stoffel, MLaw,
Steinbrüchel Hüssy, Grossmünsterplatz 8, 8001 Zürich,
Beschwerdegegner,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Abteilung Medien und Post,
Zukunftstrasse 44, 2501 Biel/Bienne,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zustellpreise von Zeitungen und Zeitschriften /
Parteistellung.
A-5664/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 17. September 2012 informierte die Schweizerische Post AG (nachfol-
gend: Post) die Schweizer Verleger über eine beabsichtigte, über drei
Jahre gestaffelte Preiserhöhung für die Zustellung von abonnierten Zeitun-
gen und Zeitschriften von insgesamt 6 Rappen pro Exemplar, um das be-
stehende Defizit beim Zeitungstransport von rund 100 Millionen Franken
zu reduzieren.
B.
Mit Schreiben vom 1. November 2013 forderten der Verband Schweizer
Medien (VSM) und die Kasimir Meyer AG (heute: Freiämter Regionalzei-
tungen AG) von der Post, auf die angekündigte Preiserhöhung zu verzich-
ten. Für den Fall, dass sie nicht auf ihren Entscheid zurückkommen sollte,
verlangten sie von der Post den Erlass einer formellen Verfügung.
Die Post überwies das genannte Schreiben am 18. November 2013 zu-
ständigkeitshalber an das Bundesamt für Kommunikation BAKOM.
C.
Das BAKOM teilte der Post am 28. November 2013 mit, es sei nicht zu-
ständig für die zur Diskussion stehende Preisfestsetzung nach Art. 16
Abs. 1 und 3 des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 (PG, SR 783.0),
weshalb man das Schreiben vom 1. November 2013 zur Kenntnis nehme,
von einem Tätigwerden jedoch absehe.
D.
Die Post wies das BAKOM mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 darauf
hin, dass eine Auslegung von Art. 16 Abs. 3 Satz 2 PG vorzunehmen sei
um zu beurteilen, ob die Post überhaupt zur angekündigten Preiserhöhung
berechtigt sei, oder ob die genannte Bestimmung nicht vielmehr verlange,
dass die Post die in der Zeitungsrechnung fehlende Kostendeckung selbst
tragen müsse. Als Policy-gebende Behörde sei es die Pflicht des BAKOM,
darüber Klarheit zu schaffen.
E.
Der VSM und die Kasimir Meyer AG gelangten in der Folge am 11. Dezem-
ber 2013 mit einer Aufsichtsanzeige an die Eidgenössische Postkommis-
sion PostCom und ersuchten diese, die Post anzuweisen, auf eine Erhö-
hung der Zustellpreise zu verzichten und diese nach den Grundsätzen von
A-5664/2014
Seite 3
Art. 16 Abs. 3 PG festzusetzen. Eventualiter sei die Post aufzufordern, ih-
ren Entscheid in einer anfechtbaren Verfügung formell zu begründen.
F.
Nachdem sich das BAKOM in einem verwaltungsinternen Meinungsaus-
tausch mit der PostCom zur Behandlung der Aufsichtsanzeige für zustän-
dig erklärt hatte, überwies die PostCom dem BAKOM die Anzeige am
16. Dezember 2013.
G.
Mit Verfügung vom 5. März 2014 billigte das BAKOM der Kasimir
Meyer AG Parteistellung im Aufsichtsverfahren gegen die Post zu.
Eine Parteistellung des VSM verneinte es mit der Begründung, dessen Mit-
glieder seien einzeln zwar grundsätzlich selbst zur (Aufsichts-)Beschwerde
legitimiert, der Verband sehe in seinen Statuten jedoch keine Bestimmung
vor, welche ihn zur Einreichung einer Aufsichtsanzeige im Namen seiner
Mitglieder legitimiere, weshalb die Voraussetzungen für die Zulässigkeit ei-
ner egoistischen Verbandsbeschwerde nicht erfüllt seien. Im Dispositiv trat
das BAKOM auf das Gesuch des VSM mangels Parteistellung nicht ein.
H.
Der VSM gelangte mit Schreiben vom 26. Mai 2014 erneut an das BAKOM
und brachte vor, er habe seine Statuten inzwischen angepasst und ersuche
deshalb um Aufnahme in das bereits hängige Aufsichtsverfahren gegen die
Post. Eventualiter beantragte er die Eröffnung eines neuen Aufsichtsver-
fahrens und die anschliessende Vereinigung der beiden Verfahren.
I.
Am 5. September 2014 erliess das BAKOM eine weitere Verfügung und
gewährte dem VSM Parteistellung, da dieser nach einer Statutenänderung
nunmehr die Voraussetzungen für eine egoistische Verbandsbeschwerde
erfülle. In der Begründung hielt das BAKOM fest, die Verfügung vom
5. März 2014, mit welcher eine Parteistellung des VSM noch verneint wor-
den sei, habe für diesen einen Endentscheid dargestellt, weshalb sein
Schreiben vom 26. Mai 2014 als eigenständige Aufsichtsanzeige zu be-
handeln und ein neues Aufsichtsverfahren zu eröffnen sei. Über eine Ver-
einigung der beiden beim BAKOM hängigen Aufsichtsverfahren gegen die
Post werde nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung entschieden.
A-5664/2014
Seite 4
J.
Mit Eingabe vom 3. Oktober 2014 lässt die Post (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfü-
gung des BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz) vom 5. September 2014 er-
heben. Sie beantragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und
dem VSM (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Parteistellung im Auf-
sichtsverfahren zu verweigern.
K.
Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 27. November 2014 auf
Abweisung der Beschwerde.
L.
Der Beschwerdegegner beantragt mit Beschwerdeantwort vom 4. Dezem-
ber 2014 ein Nichteintreten auf die Beschwerde, eventualiter deren Abwei-
sung.
M.
Mit Replik vom 30. Januar 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren fest.
N.
Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 2. März 2015 auf eine weitere
Stellungnahme; die Duplik des Beschwerdegegners datiert vom 30. März
2015.
O.
Die Parteien reichen in der Folge im Zusammenhang mit einem Referat
des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners an der Medienrechtstagung
vom 12. Mai 2015 in Zürich unaufgefordert weitere Eingaben ein.
P.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
A-5664/2014
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
Die Verfügung vom 5. September 2014 wurde von einer Vorinstanz im
Sinne von Art. 33 Bst. d VGG erlassen und stellt als selbständig eröffnete
Zwischenverfügung im Sinne von Art. 45 f. VwVG ein zulässiges Anfech-
tungsobjekt dar (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Da keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Be-
schwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Mit Ausnahme von Entscheiden über die Zuständigkeit und über Aus-
standsbegehren (vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG) ist die Beschwerde gegen selb-
ständig eröffnete Zwischenverfügungen nur zulässig, wenn diese die Vo-
raussetzungen gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a oder Bst. b VwVG erfüllen. An-
dernfalls sind Zwischenverfügungen lediglich mit Beschwerde gegen die
Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf deren Inhalt auswirken
(Art. 46 Abs. 2 VwVG).
Mit der beschränkten Anfechtbarkeit soll verhindert werden, dass die Be-
schwerdeinstanz Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen
günstigen Endentscheid für den Beschwerdeführer jeden Nachteil verlie-
ren. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer
Streitsache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Ver-
fahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnisse teil-
weise materiell festlegen müssen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
C-2542/2015 vom 7. September 2015 E. 3, A-5468/2014 vom 27. Novem-
ber 2014 E. 1.2 und A-1335/2012 vom 15. August 2013 E. 3.1; vgl. ferner
BGE 137 IV 237 E. 1.1 und 135 II 30 E. 1.3.2 zu Art. 93 BGG).
1.2.1 Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG ist eine Zwischenverfügung selb-
ständig anfechtbar, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit
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Seite 6
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Diese
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-4984/2014 vom 10. November 2014 E. 1.2.1; vgl. ferner zu
Art. 93 Abs. 1 Bst. b BGG BGE 133 III 629 E. 2.4.1 und Urteil des Bundes-
gerichts 6B_1144/2014 vom 19. August 2015 E. 1.4.2).
1.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt zusammengefasst vor, die Vorausset-
zungen von Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG seien erfüllt, da das von der Vo-
rinstanz neu eröffnete Aufsichtsverfahren bei einer Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung und Aberkennung der Parteistellung des Beschwer-
degegners einzustellen sei.
Der Beschwerdegegner macht im Wesentlichen geltend, ein sofortiger En-
dentscheid könne im Falle eines Entscheides des Bundesverwaltungsge-
richts nicht herbeigeführt werden. Selbst bei einer Gutheissung der Be-
schwerde habe das Bundesverwaltungsgericht die Angelegenheit an die
Vorinstanz zurückzuweisen, welche die beiden bei ihr hängigen Aufsichts-
verfahren nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides über die Parteistel-
lung vereinigen würde und einen Entscheid in der Sache zu fällen hätte.
Zudem habe die Beschwerdeführerin ohnehin nur die Aberkennung der
Parteistellung des Beschwerdegegners, nicht jedoch die Einstellung des
Aufsichtsverfahrenes beantragt.
1.2.3 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Beschwerdefüh-
rerin die Zuständigkeit der Vorinstanz betreffend die Festlegung der Grund-
preise nach Art. 16 Abs. 1 PG, welche von der Gegenstand des
vorinstanzlichen Aufsichtsverfahrens bildenden Preiserhöhung einzig be-
troffen seien, bestreitet.
Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteistellung des Beschwerdegeg-
ners im Aufsichtsverfahren gegen die Beschwerdeführerin setzte notwen-
digerweise auch die Kompetenz der Vorinstanz voraus, ein solches Verfah-
ren zu eröffnen und zu führen. Gelangte das Bundesverwaltungsgericht
zum Ergebnis, dass die Vorinstanz mangels Zuständigkeit nicht auf die Auf-
sichtsanzeige des Beschwerdegegners hätte eintreten dürfen, müsste die
Vorinstanz die beiden Aufsichtsverfahren gegen die Beschwerdeführerin
einstellen. Es würde mithin sofort ein Endentscheid herbeigeführt und
liesse sich der mutmasslich bedeutende Aufwand eines Beweisverfahrens
vermeiden. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Beschwerde gegen
den angefochtenen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. b
VwVG sind daher vorliegend erfüllt.
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Seite 7
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführerin
durch die Gewährung der Parteistellung des Beschwerdegegners im vor-
instanzlichen Aufsichtsverfahren auch ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG droht.
1.3
1.3.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
1.3.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren be-
teiligt und ist als formelle Adressatin der angefochtenen Verfügung beson-
ders berührt. Sie ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und wird
durch den Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis verpflichtet, dem Be-
schwerdegegner aufgrund seiner Parteistellung Einsicht in ihre Preiskalku-
lation zu gewähren. Die Beschwerdeführerin ist daher auch materiell be-
schwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der vo-
rinstanzlichen Verfügung.
Der Beschwerdegegner wird zwar durch dieselben Rechtsvertreter vertre-
ten wie die Freiämter Regionalzeitungen AG, welche selbst Mitglied des
Beschwerdegegners ist und welcher die Vorinstanz im anderen Aufsichts-
verfahren Parteistellung zuerkannt hat. Es ist daher nicht auszuschliessen,
dass der Beschwerdegegner faktisch bereits aus diesem Grund Einblick in
die Verfahrensakten erhalten wird. Die beiden Aufsichtsverfahren sind in-
dessen auseinanderzuhalten. Das schutzwürdige Interesse der Beschwer-
deführerin ist alleine aus der vorliegenden Konstellation heraus zu beurtei-
len und Spekulationen über den Fortgang anderer Verfahren haben zu un-
terbleiben. Die Feststellung der Unzuständigkeit der Vorinstanz hätte mit-
unter zur Folge, dass auch das parallele Aufsichtsverfahren eingestellt wer-
den müsste. Der Beschwerdeführerin kann somit ein schutzwürdiges Inte-
resse nicht abgesprochen werden.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52
VwVG) eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.
A-5664/2014
Seite 8
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver-
halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52
VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht
grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründun-
gen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Ver-
fahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur ge-
prüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den
Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. zum
Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2149/2015 vom 25. Au-
gust 2015 E. 2.1 m.H.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung der Be-
gründungspflicht durch die Vorinstanz, da sich diese in der angefochtenen
Verfügung vom 5. September 2014 nicht mit der Frage auseinandergesetzt
habe, inwieweit der Beschwerdegegner als Anzeiger in einem Aufsichts-
verfahren überhaupt Parteistellung haben könne, und nicht auf die diesbe-
züglich von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente eingegan-
gen sei.
Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung (BV, SR 101) normierten Anspruch auf rechtliches Gehör und
ist in Art. 35 Abs. 1 VwVG ausdrücklich geregelt. Es ist nicht erforderlich,
dass sich die entscheidende Behörde mit allen Parteistandpunkten einläss-
lich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider-
legt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte
beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Be-
troffene über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft geben und ihn
in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In
diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (BGE 138 IV 81 E. 2.2; 134 I 83 E. 4.1 m.w.H.).
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Seite 9
Die Begründung muss nicht zwingend in der Verfügung selbst enthalten
sein; die Behörde kann auf einen früher ergangenen und dem Betroffenen
eröffneten Entscheid verweisen, sofern sie diesen genau bezeichnet und
nicht bloss pauschal auf die Akten verweist (BGE 123 I 31 E. 2c; Urteil des
Bundesgerichts 5A_600/2014 vom 12. Dezember 2014 E. 3.1). Die Vo-
rinstanz hat daher ihre Begründungspflicht nicht verletzt, wenn sie sich in
der angefochtenen Verfügung nicht mehr eingehend zur Parteistellung des
Beschwerdegegners äusserte, sondern dazu auf die auch der Beschwer-
deführerin zugestellte Verfügung vom 5. März 2014 verwies. Die Be-
schwerdeführerin konnte denn die Verfügung vom 5. September 2014
auch ohne Weiteres sachgerecht anfechten. Im Übrigen wäre eine Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im vorliegenden Beschwerde-
verfahren geheilt worden (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2149/2015 vom 25. August 2015 E. 3.2 m.w.H.). Dementsprechend ver-
zichtete die Beschwerdeführerin explizit auf das Stellen eines Rückwei-
sungsantrages.
4.
Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist die Parteistellung des Beschwerde-
gegners im vorinstanzlichen Aufsichtsverfahren strittig. Vorfrageweise ist
im vorliegenden Beschwerdeverfahren indes zu prüfen, ob die Vorinstanz
überhaupt zuständig ist zu kontrollieren, ob die Preise für die Zustellung
abonnierter Zeitungen und Zeitschriften gemäss Art. 16 Abs. 3 Satz 2 PG
den in den grösseren Agglomerationen üblichen Preisen entsprechen.
Nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob die Be-
schwerdeführerin verpflichtet gewesen wäre, gegenüber dem Beschwer-
degegner eine formelle, anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG
zu erlassen. Dies hat die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der
Aufsichtsanzeige abzuklären.
5.
Die Beschwerdeführerin gewährleistet die Grundversorgung mit Postdiens-
ten nach den Art. 14–17 PG (Art. 13 Abs. 1 PG). Sie stellt unter anderem
die Beförderung von Briefen, Paketen, Zeitungen und Zeitschriften sicher
(Art. 14 Abs. 1 PG). Die Preise der Grundversorgung regelt Art. 16 PG.
5.1 Die Beschwerdeführerin legt die Preise der Grundversorgung nach
wirtschaftlichen Grundsätzen fest. Die Überprüfung der Einhaltung dieses
Grundsatzes erfolgt nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezem-
ber 1985 (PüG, SR 942.20) (Art. 16 Abs. 1 PG).
A-5664/2014
Seite 10
5.2 Für Briefe und Pakete der Grundversorgung im Inland sind die Preise
distanzunabhängig und nach einheitlichen Grundsätzen festzulegen. Die
PostCom überprüft periodisch die Einhaltung der Distanzunabhängigkeit
(Art. 16 Abs. 2 PG).
5.3
5.3.1 Die Preise für die Zustellung abonnierter Zeitungen und Zeitschriften
sind distanzunabhängig. Sie entsprechen den in den grösseren Agglome-
rationen üblichen Preisen (Art. 16 Abs. 3 PG).
5.3.2 Für die Zustellung von abonnierten Tages- und Wochenzeitungen der
Regional- und Lokalpresse (Bst. a) sowie von Zeitungen und Zeitschriften
von nicht gewinnorientierten Organisationen an ihre Abonnenten, Mitglie-
der oder Spender (Mitgliedschafts- und Stiftungspresse) in der Tageszu-
stellung (Bst. b) werden Ermässigungen gewährt (Art. 16 Abs. 4 PG), wel-
che vom Bundesrat genehmigt werden (Art. 16 Abs. 6 PG).
Von diesen Ermässigungen ausgeschlossen sind Titel, die zu einem Kopf-
blattverbund mit über 100'000 Exemplaren beglaubigter Gesamtauflage
gehören. Der Bundesrat kann weitere Kriterien vorsehen (Art. 16 Abs. 5
PG), was er in Art. 36 der Postverordnung vom 29. August 2012 (VPG,
SR 783.01) getan hat.
Zur Gewährung dieser Ermässigungen leistet der Bund jährlich 30 Millio-
nen Franken für die Regional- und Lokalpresse sowie 20 Millionen Franken
für die Mitgliedschafts- und Stiftungspresse (Art. 16 Abs. 7 PG).
5.4 Der Bundesrat kann für die Grundversorgung oder für Teile davon
Preisobergrenzen festlegen. Diese Obergrenzen gelten einheitlich und
richten sich nach den Entwicklungen des Marktes. Der Bundesrat kann den
Erlass sowie den Vollzug von technischen und administrativen Vorschriften
an die PostCom übertragen (Art. 16 Abs. 8 PG).
6.
Das PG äussert sich nicht zur Frage, welche Instanz die Preisfestsetzung
durch die Beschwerdeführerin nach Art. 16 Abs. 3 PG kontrolliert. Die VPG
enthält mit Art. 47 eine Bestimmung zur Preisgestaltung in der Grundver-
sorgung mit Postdiensten und Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs. De-
ren Abs. 1 und 2 wiederholen im Wesentlichen die in Art. 16 Abs. 1 und 2
PG normierten Grundsätze. Zu Art. 16 Abs. 3 PG und der Zustellung von
abonnierten Zeitungen und Zeitschriften äussert sich Abs. 3 von Art. 47
A-5664/2014
Seite 11
VPG. Demnach legt die Beschwerdeführerin die Preise distanzunabhängig
fest (Satz 1), was die Vorinstanz periodisch kontrolliert (Satz 2). Die VPG
enthält folglich eine explizite Vorschrift zur Befugnis der Vorinstanz, die Dis-
tanzunabhängigkeit zu kontrollieren; zur Überprüfung der Agglomerations-
vorgabe äussert sich jedoch auch die VPG nicht. Mehr noch: Im Gegensatz
zum PG wird die Agglomerationsvorgabe in der VPG überhaupt nicht er-
wähnt.
Nach dem Wortlaut von Art. 47 Abs. 6 VPG überprüft zwar der Bundesrat
auch die von der Beschwerdeführerin nach Abs. 3 vorgenommenen Be-
rechnungen. Diese Vorschrift bezieht sich jedoch weder auf die Distanzu-
nabhängigkeit noch auf die Agglomerationsvorgabe. Sie basiert auf Art. 16
Abs. 6 PG und betrifft die in Art. 16 Abs. 4–7 PG geregelten Zustellermäs-
sigungen, welche einem Teil der abonnierten Zeitungen und Zeitschriften –
denjenigen, welche die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 4 PG sowie
Art. 36 VPG erfüllen und nicht unter Art. 16 Abs. 5 PG fallen – auf dem nach
Art. 16 Abs. 3 PG festgesetzten Preis (vgl. Art. 47 Abs. 4 VPG) gewährt
werden. Konkret geht es um die Berechnung der Zustellermässigung pro
Exemplar der berechtigten Presseerzeugnisse. Die Ermässigung ergibt
sich aus der Anzahl Exemplare des Vorjahres (Vorjahresmenge), durch
welche die Summen von 30 Millionen (Regional- und Lokalpresse) bzw.
20 Millionen (Mitgliedschafts- und Stiftungspresse) Franken gemäss
Art. 16 Abs. 7 PG zu dividieren sind (Art. 47 Abs. 5 VPG). Der von den An-
spruchsberechtigten letztlich für die Zustellung je Exemplar zu bezahlende
Betrag entspricht dem nach Art. 16 Abs. 3 PG bzw. Art. 47 Abs. 3 VPG fest-
gesetzten Preis abzüglich der nach Art. 47 Abs. 5 VPG berechneten Zu-
stellermässigung. Insofern ist es nachvollziehbar, dass Art. 47 Abs. 6 VPG
nicht nur auf die Abs. 4 und 5, sondern auch auf Abs. 3 Bezug nimmt.
Durch Auslegung der genannten Bestimmungen lässt sich daher nicht er-
mitteln, welche Instanz zur Überprüfung der Einhaltung der Agglomerati-
onsvorgabe durch die Beschwerdeführerin befugt und verpflichtet ist. Viel-
mehr sind Gesetz und Verordnung diesbezüglich lückenhaft.
7.
Wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort
auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt, besteht eine Lücke im
Gesetz. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern
stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (sog. qualifiziertes
Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Demgegen-
über liegt eine echte, durch das Gericht zu füllende Gesetzeslücke vor,
A-5664/2014
Seite 12
wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte re-
geln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut
noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift ent-
nommen werden kann (BGE 140 III 636 E. 2.1; 140 III 206 E. 3.5.1; 139 I
57 E. 5.2).
Nachfolgend ist in einem ersten Schritt festzustellen, ob eine echte oder
eine unechte Gesetzeslücke vorliegt. Ist eine echte Lücke gegeben, ist
diese in einem zweiten Schritt zu füllen.
7.1
7.1.1 Der den parlamentarischen Beratungen zum PG zugrunde liegende
Gesetzesentwurf enthielt in Art. 15 Abs. 3 E-PG zu den Preisen für abon-
nierte Zeitungen und Zeitschriften bloss das Kriterium der Distanzunabhän-
gigkeit und entsprach dem heutigen Art. 16 Abs. 3 Satz 1 PG (BBl 2009
5253).
Die Botschaft des Bundesrates vom 20. Mai 2009 zum PG (Botschaft PG)
führt in Ziff. 5.2.1 zu den Preisen der Grundversorgung mit Postdiensten
aus, der Entwurf des PG sehe neben der Vorgabe der Distanzunabhängig-
keit – mit Ausnahme der vom Monopol erfassten Briefe bis 50 g – keine
weitere spezielle Preisregulierung vor, da im Postmarkt davon auszugehen
sei, dass Markteintritte grundsätzlich möglich seien. Damit entstehe genü-
gend Wettbewerbsdruck, welcher für angemessene und nicht diskriminie-
rende Preise sorge. Der Preisüberwacher und die Wettbewerbskommis-
sion WEKO sorgten dafür, dass keine missbräuchlichen Preise verlangt
würden. Sollte der Verfassungsgrundsatz der preiswerten Grundversor-
gung (Art. 92 BV) trotz allem nicht eingehalten werden, sehe das Gesetz
eine Kompetenz des Bundesrates vor, regulierend einzugreifen (BBl 2009
5203).
7.1.2 Die zuständige Kommission des Ständerates, welcher den Geset-
zesentwurf als Erstrat behandelte, erweiterte Abs. 3 des damaligen Art. 15
E-PG um die Agglomerationsvorgabe entsprechend Satz 2 von Art. 16
Abs. 3 PG (vgl. AB 2009 S 1147). Der Kommissionssprecher führte zu die-
ser Modifikation im Rat aus (AB 2009 S 1148, Votum Bieri):
"In Absatz 3 wird geregelt, dass die Preise distanzunabhängig sein sollen. Die
Kommission hat mit 8 zu 2 Stimmen bei 2 Enthaltungen festgelegt, dass sich
die Preise für die Zeitungszustellung an den in den grösseren Agglomeratio-
nen üblichen Tarifen zu orientieren haben. Wir möchten, dass man sich an
A-5664/2014
Seite 13
der kostengünstigsten Adressatengruppe orientiert. Dies hat natürlich zur
Konsequenz, dass die Zustellung in allen anderen Gebieten weniger lukrativ
wird und das Defizit der Post – heute beträgt es 27 Millionen Franken – noch
grösser sein wird. Hierzu ist kein Minderheitsantrag gestellt worden."
Diese Änderung blieb sowohl im Ständerat (AB 2009 S 1148) als auch im
Nationalrat ohne weitere Wortmeldungen unbestritten (AB 2010 N 1472 f.,
1477).
7.1.3 Die Entstehungsgeschichte der Aufnahme der Agglomerationsvor-
gabe ins PG zeigt, dass anlässlich der parlamentarischen Beratung gezielt
eine weitere Preisregulierung vorgenommen wurde, um sicherzustellen,
dass für die Bestimmung der Zustellpreise für abonnierte Zeitungen und
Zeitschriften auf die in grösseren Agglomerationen üblichen, kostengüns-
tigsten Preise abgestellt wird. Offenbar sollte verhindert werden, dass die
Preise als Folge der Distanzunabhängigkeitsvorgabe erhöht werden, etwa
auf den schweizweit üblichen Durchschnittspreis. Insofern führt die Agglo-
merationsvorgabe im Ergebnis ebenfalls zu einer Subventionierung der
Presse, wenn auch – im Gegensatz zur indirekten Presseförderung nach
Art. 16 Abs. 4–7 PG – auf Kosten der Beschwerdeführerin. Auch dessen
war sich das Parlament – wie das Votum Bieri zeigt – bewusst.
Das Votum Lombardi (AB 2009 S 1148 f.), auf welches die Beschwerde-
führerin in ihrer Replik verweist, bezieht sich auf die Abs. 4–6 von Art. 15
E-PG (heute Art. 16 Abs. 4–7 PG), weshalb sie daraus nichts zu ihren
Gunsten ableiten kann.
7.1.4 Erlässt der Gesetzgeber eine Vorschrift, wird er dies mit der Absicht
tun, dass ihr in der Praxis Nachachtung verschafft wird, sie mithin nicht
"toter Buchstabe" bleibt. Dies gilt umso mehr für Fälle, in denen eine Be-
stimmung erst während der parlamentarischen Beratungen ins Gesetz auf-
genommen wird. Dass sich dies auch bei der Agglomerationsvorgabe so
verhielt und deren Einhaltung kontrolliert und nötigenfalls durchgesetzt
werden sollte, erhellt ohne Weiteres aus ihrem Zweck. Hinweise für ein
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers gibt es dagegen keine. Es ist
vielmehr davon auszugehen, dass es das Parlament dem Verordnungsge-
ber überlassen wollte, die Überwachungszuständigkeit betreffend die Vor-
gaben von Art. 16 Abs. 3 PG zu regeln. Art. 34 Abs. 1 PG hält denn auch
ausdrücklich fest, der Bundesrat vollziehe dieses Gesetz.
A-5664/2014
Seite 14
Hinsichtlich der Distanzunabhängigkeit hat der Bundesrat die Kontrollzu-
ständigkeit der Vorinstanz explizit in Art. 47 Abs. 3 VPG verankert. Bezüg-
lich der Agglomerationsvorgabe versäumte er es hingegen nicht nur, eine
entsprechende Regelung in die VPG aufzunehmen, sondern unterliess es
überhaupt, die Vorgabe auf Verordnungsebene zu wiederholen. Daraus
lässt sich schliessen, dass der Bundesrat die Agglomerationsvorgabe bei
der Ausarbeitung der VPG versehentlich übersah, zumal die übrigen Vor-
gaben von Art. 16 PG in Art. 47 VPG grundsätzlich wiederholt werden und
die Agglomerationsvorgabe – im Gegensatz zur Distanzunabhängigkeit –
auch im Erläuterungsbericht des Generalsekretariats des Eidgenössischen
Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK
zur VPG (nachfolgend: Erläuterungsbericht) keine Erwähnung findet (vgl.
insb. S. 25 f. zu Art. 47 VPG). Dies dürfte dem Umstand geschuldet sein,
dass die Agglomerationsvorgabe erst während der parlamentarischen Be-
ratungen in das PG aufgenommen wurde. Die VPG wurde zwar erst nach
diesem beschlossen; die Vorbereitungsarbeiten an den Ausführungsbe-
stimmungen könnten jedoch – gestützt auf den ebenfalls vom Bundesrat
ausgearbeiteten Gesetzesentwurf – bereits vor dem formellen Erlass des
Gesetzes aufgenommen worden sein. Ein qualifiziertes Schweigen schei-
det aus, da Art. 34 Abs. 1 PG den Bundesrat verpflichtet, das PG zu voll-
ziehen, wozu auch die Überprüfung der Einhaltung der Agglomerationsvor-
gabe gehört.
7.1.5 Demnach weisen PG und VPG betreffend die Kontrolle und Durch-
setzung der in Art. 16 Abs. 3 Satz 2 PG verankerten Agglomerationsvor-
gabe eine echte Lücke auf, welche vom Bundesverwaltungsgericht zu fül-
len ist.
7.2 Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Ge-
richt, wenn – wie vorliegend – ein Gewohnheitsrecht fehlt, nach der Regel
entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2
des Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210], welcher zumindest sinngemäss
auch für das öffentliche Recht gilt [vgl. BGE 140 II 289 E. 3.1, 137 V 90
E. 5.4.1, 135 V 163 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_773/2013 vom
25. März 2014 E. 3.1; HOFER/HRUBESCH-MILLAUER, Einleitungsartikel und
Personenrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 01.14]). Bei der Ergänzung des lücken-
haften Gesetzes gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde lie-
genden Zielsetzungen und Werte (BGE 140 III 636 E. 2.2; 140 III 206
E. 3.5.1). Oftmals können Lücken auf dem Weg der Analogie geschlossen
werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_791/2014 vom 7. Mai 2015 E. 1.3.1
m.w.H., zur Publikation vorgesehen).
A-5664/2014
Seite 15
7.2.1 Art. 16 PG bestimmt in Abs. 1, dass die Preise der Grundversorgung
grundsätzlich nach wirtschaftlichen Kriterien festgelegt werden. Über die
Einhaltung dieses Grundsatzes wacht der Preisüberwacher. Als Ausnah-
mebestimmung sieht Abs. 2 vor, dass die Preise für Briefe und Pakete der
Grundversorgung im Inland distanzunabhängig und nach einheitlichen
Grundsätzen festzulegen sind, was die PostCom periodisch zu kontrollie-
ren hat. Für die Genehmigung der Zustellermässigungen nach Abs. 4–7 ist
der Bundesrat zuständig (Abs. 6). Ganz allgemein kann der Bundesrat für
die Grundversorgung oder für Teile davon Preisobergrenzen festlegen
(Abs. 8).
Dass der Gesetzgeber in den Abs. 1, 2 und 6 von Art. 16 PG für die dort
statuierten Vorgaben explizit den Preisüberwacher, die PostCom und den
Bundesrat für zuständig erklärte, deutet darauf hin, dass keine dieser Stel-
len auch die Einhaltung der Vorgaben von Abs. 3 – Distanzunabhängigkeit
und Agglomerationsvorgabe – sicherstellen sollte, ansonsten zu erwarten
gewesen wäre, dass dies vom Gesetzgeber ausdrücklich in Art. 16 PG ver-
ankert worden wäre. Ebenso gegen eine solche Kompetenz einer der in
den Abs. 1, 2 und 6 genannten Behörden spricht sodann, dass sich der
Gegenstand der Preisfestsetzung nach Abs. 3 inhaltlich von den Abs. 1, 2
sowie 4–7 unterscheidet.
7.2.2 Art. 47 VPG äussert sich zur Preisgestaltung bei der Finanzierung
der Grundversorgung. Die in Art. 16 PG vorgesehenen Vorgaben und
Überwachungskompetenzen werden zum Teil wiederholt und zum Teil prä-
zisiert.
Art. 47 Abs. 3 VPG nimmt klarerweise Bezug auf Art. 16 Abs. 3 PG. Die in
Satz 1 dieser Bestimmung genannte Voraussetzung der Distanzunabhän-
gigkeit wird in Satz 1 von Art. 47 Abs. 3 VPG wiederholt; Satz 2 sieht expli-
zit eine entsprechende Kontrollzuständigkeit der Vorinstanz vor.
Die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung wird von der Beschwerdeführe-
rin zu Recht nicht in Abrede gestellt. Zwar hält Art. 34 Abs. 1 PG bloss aus-
drücklich fest, der Bundesrat könne den Erlass der notwendigen administ-
rativen und technischen Vorschriften der zuständigen Behörde übertragen.
Dies muss aber – e maiore minus – ohne Weiteres ebenfalls für den Voll-
zug – auch der von Gesetzgeber und Bundesrat erlassenen Bestimmun-
gen – gelten (so explizit etwa Art. 16 Abs. 8 PG). Die Delegationskompe-
tenz des Bundesrates hinsichtlich Gesetzesvollzug ergibt sich im Übrigen
zumindest implizit bereits aus Art. 174 BV sowie insbesondere Art. 182
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Seite 16
Abs. 2 BV und Art. 9 Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010), wonach der Bun-
desrat lediglich für den Vollzug der Gesetzgebung zu sorgen hat, diese
Aufgabe aber nicht zwingend selbst wahrnehmen muss – solange ihn nicht
das Gesetz speziell dazu verpflichtet –, sondern auch an untergeordnete
Verwaltungseinheiten delegieren kann (vgl. JÖRG KÜNZLI, in: Wald-
mann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015,
Art. 182 N 24; PIERRE TSCHANNEN, in: Ehrenzeller/Schindler/Schwei-
zer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler
Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 182 N 16; THOMAS SÄGESSER, in: Stämpflis
Handkommentar zum RVOG, 2007, Art. 9 N 5; ferner HÄFELIN/HALLER/KEL-
LER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, N 1669 und 1694
mit Verweis auf Art. 177 Abs. 3 BV und Art. 47 Abs. 2 RVOG).
Es gibt keinen sachlichen Grund, die Kontrolle der Einhaltung der ebenfalls
in Art. 16 Abs. 3 PG statuierten Agglomerationsvorgabe nicht ebenso der
Vorinstanz zu übertragen. Vielmehr ist es naheliegend und zweckmässig,
dass dieselbe Behörde die beiden bei der Preisfestsetzung der Zustell-
preise für abonnierte Zeitungen und Zeitschriften zu beachtenden und in-
sofern zusammenhängenden Vorgaben überprüft. Gemäss Erläuterungs-
bericht zu Art. 63 VPG ist denn auch die Vorinstanz "für alle Aufgaben zu-
ständig, die im PG oder der Verordnung nicht explizit einer anderen Be-
hörde zugewiesen werden", und nimmt sie insbesondere "die Policy-Auf-
gaben" wahr (S. 30). Die Beschwerdeführerin selbst hat im Übrigen in ih-
rem an die Vorinstanz gerichteten Schreiben vom 5. Dezember 2013
(noch) den Standpunkt vertreten, "als Policy-gebende Behörde ist das
BAKOM unseres Erachtens in der Pflicht, hier [Auslegung von Art. 16
Abs. 3 Satz 2 PG] Klarheit zu schaffen".
7.2.3 Dass der Bundesrat gemäss Art. 16 Abs. 8 PG generell Preisober-
grenzen für die Grundversorgung oder Teile davon festlegen kann, steht
einer Kompetenz der Vorinstanz zur Kontrolle der Vorgaben von Art. 16
Abs. 3 PG nicht entgegen. Erstere Bestimmung bezieht sich auf die ganze
Grundversorgung und steht damit ergänzend neben den weniger weitrei-
chenden Kompetenzen von Preisüberwacher, PostCom und Vorinstanz.
8.
Nachdem die Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen
Verfügung feststeht, ist nachfolgend auf die Parteistellung des Beschwer-
degegners im vorinstanzlichen Aufsichtsverfahren einzugehen.
A-5664/2014
Seite 17
8.1 Die Beschwerdeführerin bringt zusammengefasst vor, bei der vom Be-
schwerdegegner eingereichten Aufsichtsanzeige handle es sich um einen
blossen Rechtsbehelf im Sinne von Art. 71 VwVG. Der Anzeiger habe im
entsprechenden Verfahren gemäss Art. 71 Abs. 2 VwVG keine Parteistel-
lung. Da kein durch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101) garantiertes Recht beeinträchtigt worden sei, sei dem Be-
schwerdegegner auch nicht ausnahmsweise gestützt auf Art. 13 EMRK
Parteistellung einzuräumen. Im Übrigen betreffe die Preiserhöhung aus-
schliesslich die Grundpreise nach Art. 16 Abs. 1 PG und nicht die sog. Ag-
glomerationsvorgabe nach Art. 16 Abs. 3 PG, weshalb der Beschwerde-
gegner bezüglich Letzterer nicht in einem schutzwürdigen Interesse be-
schwert sein könne. Die Preiserhöhung betreffe sodann nahezu sämtliche
natürliche und juristische Personen mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz
sowie alle staatlichen Stellen, welche Dienstleistungen der Beschwerde-
führerin in Anspruch nähmen; somit fehle eine besondere Beziehungsnähe
des Beschwerdegegners zur Streitsache.
Die Vorinstanz macht geltend, auf das vorliegende Aufsichtsverfahren
fände Art. 71 VwVG keine Anwendung, da die Beschwerdeführerin nicht in
einem Subordinationsverhältnis zu ihr stehe.
Der Beschwerdegegner führt im Wesentlichen an, eine Parteistellung sei
trotz Art. 71 Abs. 2 VwVG auch in einem Aufsichtsverfahren nicht ausge-
schlossen und richte sich nach Art. 6 und 48 VwVG. Er habe im Interesse
seiner Mitglieder – Schweizer Verleger – Aufsichtsbeschwerde eingereicht
und vertrete im Aufsichtsverfahren deren Interessen. Durch den Preiserhö-
hungsentscheid der Beschwerdeführerin seien seine Mitglieder beschwert
sowie unmittelbar und aktuell betroffen. Sie hätten keine Möglichkeit, den
angestrebten Erfolg – dass die Beschwerdeführerin bei ihrer Preisbildung
die gesetzlichen Vorgaben von Art. 16 Abs. 3 PG gebührend beachte – auf
anderem Weg zu erreichen. Denn Art. 11 des Bundesgesetzes vom
17. Dezember 2010 über die Organisation der Schweizerischen Post
(Postorganisationsgesetz, POG, SR 783.1), wonach sich die Rechtsbezie-
hungen der Beschwerdeführerin grundsätzlich nach dem Privatrecht rich-
teten, sei vorliegend wegen deren hoheitlicher Tätigkeit – sie erfülle an-
stelle der öffentlichen Hand Staatsaufgaben – nicht anwendbar. Ferner be-
ruft sich der Beschwerdegegner auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
8.2 Das VwVG enthält in Art. 71 VwVG eine allgemeine Bestimmung zur
Aufsichtsbeschwerde (Marginalie), wobei gleichzeitig die Begriffe "anzei-
A-5664/2014
Seite 18
gen" (Abs. 1) und "Anzeiger" (Abs. 2) verwendet werden. Diese Bestim-
mung ist primär auf Fälle zugeschnitten, in denen ein generelles organisa-
tionsrechtliches Subordinationsverhältnis zwischen zwei Behörden be-
steht, etwa zwischen einem Departement und einem Bundesamt.
Gegenstand einer Aufsichtsbeschwerde/-anzeige kann eine Verfügung o-
der jegliches andere Handeln oder Unterlassen einer Behörde bzw. eines
Beamten sein (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht,
2. Aufl. 2015, N 2046; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 661; DUBEY/ZUFFEREY, Droit
administratif général, 2014, N 2183; MARTIN BERTSCHI, in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zü-
rich, 3. Aufl. 2014, N 77; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 772;
MOOR/POLTIER, Droit administratif, Vol. II, 3. Aufl. 2011, S. 617; THIERRY
TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, N 1446; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N 1835; OLI-
VER ZIBUNG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommen-
tar [nachfolgend: VwVG Praxiskommentar], 2009, Art. 71 N 3; STEFAN VO-
GEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2008, Art. 71
N 18).
Neben einer Aufsichtsbeschwerde/-anzeige nach Art. 71 VwVG können
spezialgesetzliche Bestimmungen ein formalisiertes Aufsichtsverfahren
vorsehen, welches von Amtes wegen oder auf Anzeige hin eingeleitet wird.
Dies betrifft vor allem die Aufsicht gegenüber Privaten (sog. Wirtschafts-
aufsicht; vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: VwVG Praxiskommentar,
Art. 6 N 60) und bewegt sich ausserhalb von Art. 71 VwVG. Die Überwa-
chung soll sicherstellen, dass Private im Zusammenhang mit ihnen über-
tragenen staatlichen Aufgaben oder im Rahmen eigener wirtschaftlicher
Tätigkeiten keine öffentlich-rechtlichen Pflichten verletzen. Art. 71 VwVG
ist in diesen Fällen höchstens analog anwendbar (vgl. ZIBUNG, a.a.O.,
Art. 71 N 38; VOGEL, a.a.O., Art. 71 N 15).
8.3 In Lehre und Rechtsprechung wird zum Teil zwischen Aufsichtsbe-
schwerde und Aufsichtsanzeige unterschieden bzw. eine solche Differen-
zierung postuliert, wobei unter Ersterer ein formelles Rechtsmittel, unter
Letzterer bloss ein unförmlicher Rechtsbehelf verstanden wird (vgl. KIE-
NER/RÜTSCHE/KUHN, N 1387 und 2041; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-
HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 660; BERTSCHI, a.a.O., N 61;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 765; ferner Urteil des Bundesgerichts
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Seite 19
2C_959/2014 vom 24. April 2015 E. 2.1 sowie Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-383/2009 vom 29. September 2009 E. 2.1).
8.4 Nach Art. 71 Abs. 2 VwVG hat der Anzeiger nicht die Rechte einer Par-
tei. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass ein Anzeiger nicht allein auf-
grund seiner Aufsichtsanzeige, mithin seiner Stellung als Anzeiger, Partei-
stellung im folgenden Aufsichtsverfahren erhält (BGE 139 II 279 E. 2.3).
Art. 71 VwVG verschafft denn auch keinen Anspruch auf Einleitung eines
Aufsichtsverfahrens; die angerufene Behörde entscheidet nach pflichtge-
mässem Ermessen, ob sie auf eine Aufsichtsbeschwerde/-anzeige eintritt
oder nicht (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 2048 und 2050; RHINOW/KOL-
LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 661 f.; ZIBUNG, a.a.O.,
Art. 71 N 33).
Umgekehrt lässt sich aus Art. 71 Abs. 2 VwVG indes nicht ableiten, die Par-
teirechte seien einem Anzeiger in einem allfälligen nachfolgenden Auf-
sichtsverfahren in jedem Fall zu verweigern (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-678/2015 vom 28. Juli 2015 E. 4.1). Die Parteistellung
richtet sich vielmehr nach Art. 6 und 48 VwVG. Sind die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt, sind auch in einem Aufsichtsverfahren ausnahms-
weise Parteirechte vorhanden (vgl. dazu sogleich E. 8.5).
8.5
8.5.1 Nach der Rechtsprechung erwirbt derjenige, welcher bei einer Auf-
sichtsbehörde eine Anzeige erstattet oder ein aufsichtsrechtliches Vorge-
hen gegen einen Dritten fordert, Parteistellung, wenn er durch die Verfü-
gung oder Handlung der beaufsichtigten Stelle besonders berührt bzw. auf-
grund einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsa-
che stärker als die Allgemeinheit betroffen ist sowie zusätzlich ein schutz-
würdiges Interesse daran hat, dass sich die angerufene Instanz mit der
Sache befasst (vgl. BGE 139 II 279 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts
2C_959/2014 vom 24. April 2015 E. 3.1; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-4863/2012 vom 20. August 2014 E. 5.4.1 mit Verweis auf Art. 48
Abs. 1 Bst. b und c VwVG; ferner BENOÎT BOVAY, Procédure administrative,
2. Aufl. 2015, S. 167; für nichtstreitige Verfahren: BGE 138 II 162 E. 2.1.2,
135 II 145 E. 6.1 S. 151; Urteil des Bundesgerichts 2C_885/2014 vom
28. April 2015 E. 5.3). Der Anzeiger muss einen praktischen Nutzen aus
einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des beanstandeten Entscheides
ziehen, das heisst seine Situation muss durch den Ausgang des Verfah-
rens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige
A-5664/2014
Seite 20
Interesse besteht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu
vermeiden, den der bemängelte Entscheid mit sich bringen würde (BGE
139 III 504 E. 3.3, 139 II 279 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_73/2014
vom 28. Januar 2015 E. 2.1).
Ob ein Anzeiger diese Voraussetzungen erfüllt, ist für jedes Rechtsgebiet
und in jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen. Es gibt keine rechtslogisch
stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popu-
larbeschwerde oder zur blossen Aufsichtsbeschwerde/-anzeige, die dem
Anzeiger keine Parteistellung verschafft. Massgebend sind namentlich ei-
nerseits die Möglichkeit für den Interessierten, den angestrebten Erfolg auf
anderem – z.B. zivil- oder strafrechtlichem – Weg zu erreichen, und ande-
rerseits das Anliegen, die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig zu er-
schweren (BGE 139 II 279 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_959/2014
vom 24. April 2015 E. 3.1). Der Umstand, dass allenfalls zahlreiche Perso-
nen besonders berührt sein können, ist für sich allein kein Grund, diesen
die Parteistellung abzusprechen. Trotzdem soll der Kreis der Personen mit
Parteistellung nicht derart weit gezogen werden, dass dadurch die Verwal-
tungstätigkeit ausserordentlich erschwert würde (zum Ganzen Urteil des
Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.4; Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts C-4863/2012 vom 20. August 2014 E. 5.4.3 und
B-3311/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 3.1).
Wird einem Anzeiger Parteistellung eingeräumt, nähert sich das Aufsichts-
verfahren einem ordentlichen Verwaltungsverfahren an. Die Aufsichtsbe-
hörde dürfte in einem solchen Fall verpflichtet sein, mittels Verfügung über
die Aufsichtsbeschwerde/-anzeige zu entscheiden (vgl. MARANTELLI-SONA-
NINI/HUBER, a.a.O., Art. 6 N 60).
8.5.2 Der Anzeiger erhält nach der Rechtsprechung Parteistellung, wenn
er die Legitimationsvoraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG
erfüllt. Diese haben vorliegend die Mitglieder des Beschwerdegegners zu
erfüllen, welcher an ihrer Stelle Beschwerde erhoben hat. Dass die Voraus-
setzungen für die Zulässigkeit der egoistischen Verbandsbeschwerde (vgl.
dazu BGE 137 II 40 E. 2.6.4, 136 II 539 E. 1.1; Urteil des Bundesgerichts
1C_170/2015 vom 18. August 2015 E. 3.1) beim Beschwerdegegner ge-
geben sind und er deshalb grundsätzlich zugunsten seiner Mitglieder zur
Beschwerde berechtigt ist, ist unbestritten.
8.5.2.1 Nach Angaben der Beschwerdeführerin reduziert eine Erhöhung
der Zustellpreise um 2 Rappen pro Exemplar ihr Defizit um ca. 10 Millionen
A-5664/2014
Seite 21
Franken. Diese Kosten von – bei einer Anhebung der Preise um total
6 Rappen – insgesamt rund 30 Millionen Franken wären von den Zeitungs-
und Zeitschriftenverlagen zu tragen. Ihre besondere Beziehungsnähe zur
Streitsache ist daher ohne Weiteres zu bejahen. Gleiches gilt für das
schutzwürdige Interesse der vom Beschwerdegegner repräsentierten Ver-
lage. Diese sind von der Preiserhöhung unmittelbar in ihren wirtschaftli-
chen Interessen betroffen. Würde die Vorinstanz im gegen die Beschwer-
deführerin eingeleiteten Aufsichtsverfahren zum Schluss gelangen, die be-
absichtigte Preiserhöhung widerspreche den Voraussetzungen von Art. 16
Abs. 3 PG, wäre sie rückgängig zu machen bzw. darauf zu verzichten, wo-
mit bei den Mitgliedern des Beschwerdegegners ein unmittelbarer materi-
eller Nachteil vermieden würde.
Nichts an diesem Ergebnis ändert im Übrigen der Umstand, dass die Ver-
lage die Mehrkosten allenfalls auf ihre Abonnenten abwälzen können (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_1076/2014 vom 4. Juni 2015 E. 1 m.w.H.).
8.5.2.2 Eine andere Möglichkeit, die Interessen seiner Mitglieder durchzu-
setzen, besteht für den Beschwerdegegner nicht. Die beim Grundversor-
gungsauftrag mit Postdiensten bestehende Preiskontrolle kann aus-
schliesslich durch die Aufsichtsbehörden ausgeübt werden.
8.5.2.3 Die Bejahung der Parteistellung des Beschwerdegegners birgt fer-
ner nicht die Gefahr der Zulassung einer Popularbeschwerde bzw. einer
übermässigen Erschwerung der Verwaltungstätigkeit. Aus einer Parteistel-
lung der Verlage lässt sich nicht ableiten, dass auch die Parteistellung und
damit die Beschwerdeberechtigung der Vielzahl von Abonnenten und Zu-
stellungsempfängern der Presseerzeugnisse zu bejahen ist, sind diese
doch grundsätzlich bloss mittelbar von der fraglichen Preiserhöhung be-
troffen und daher in der Regel nicht beschwerdelegitimiert (vgl. dazu etwa
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1107/2013 vom 3. Juni 2015
E. 1.3 betreffend die Parteistellung und Beschwerdeberechtigung von
Strom-Endverbrauchern mit Grundversorgung).
8.5.2.4 Die Verlage werden durch die bei der Preisfestsetzung nach Art. 16
Abs. 3 PG zu beachtende Distanzunabhängigkeits- und Agglomerations-
vorgabe begünstigt und sind daher von der behaupteten Erhöhung der Zu-
stellpreise für abonnierte Zeitungen und Zeitschriften besonders betroffen.
Die durch die Beschwerdeführerin subventionierte Leistungserbringung
nach Art. 16 Abs. 3 PG ist ebenfalls Teil der Presseförderung. Die Verlage
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werden über die Agglomerationsvorgabe begünstigt und stehen faktisch in
der Stellung von Subventionsempfängern. Die Subventionierung nach
Art. 16 Abs. 3 PG geht der indirekten Presseförderung gemäss Art. 16
Abs. 4–7 PG voraus, bei welcher schliesslich individuelle Ermässigungen
gewährt werden, die von den Verlagen in einem förmlichen Gesuchsver-
fahren mit Parteistellung bei der Vorinstanz geltend gemacht werden kön-
nen (vgl. Art. 37 VPG). Es rechtfertigt sich daher, dem Beschwerdegegner
die Parteistellung im Aufsichtsverfahren zuzugestehen. Dies umso mehr,
als die Aufsicht über die Post mit der staatlichen Wirtschaftsaufsicht (vgl.
dazu vorstehend E. 8.2) zumindest vergleichbar ist.
8.6 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zusammengefasst,
dass die Vorinstanz dem Beschwerdegegner im Aufsichtsverfahren gegen
die Beschwerdeführerin zu Recht Parteirechte zugestanden hat. Ob sich
dessen Parteistellung auch aus Art. 6 Ziff. 1 bzw. Art. 13 EMRK ergibt, kann
unter diesen Umständen offen bleiben.
9.
Bei diesem Ergebnis ist die angefochtene Verfügung vom 5. September
2014 zu bestätigen und die Beschwerde der Beschwerdeführerin abzuwei-
sen.
10.
10.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'000.– festgesetzt und sind
dem Verfahrensausgang entsprechend der unterliegenden Beschwerde-
führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind dem von ihr in
gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen.
10.2
10.2.1 Dem obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner ist
eine Parteientschädigung für ihm erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zuzusprechen, welche der Beschwerdeführerin zur
Bezahlung aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE).
10.2.1.1 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie
allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht ent-
A-5664/2014
Seite 23
schädigt (Art. 8 VGKE). Wird der Zeitaufwand als notwendig anerkannt, ak-
zeptiert das Bundesverwaltungsgericht praxisgemäss den innerhalb des
reglementarischen Rahmens (vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE) in Rechnung
gestellten Stundenansatz (Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
A-2474/2014 vom 29. Mai 2015 E. 2.3 m.H.).
10.2.1.2 Für die Beurteilung, ob es sich bei geltend gemachten Kosten um
notwendige Kosten handelt, steht dem Bundesverwaltungsgericht ein er-
heblicher Ermessensspielraum zu. Neben der Komplexität der Streitsache
ist etwa in Betracht zu ziehen, ob der Rechtsvertretung die Sach- und
Rechtslage bereits bekannt war. Zu einer Reduktion der Parteientschädi-
gung führen sodann Wiederholungen in Rechtsschriften und Eingaben.
Ferner kann vermeidbarer Koordinationsaufwand beim Beizug mehrerer
Rechtsanwälte zu einer Reduktion führen, ebenso eine Doppelvertretung,
sofern deren Unerlässlichkeit nicht begründet wird (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-3841/2014 vom 1. Juli 2015 E. 2.2 und Entscheid
A-2474/2014 vom 29. Mai 2015 E. 2.3, je m.w.H.).
Gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Honorar-
note zu reduzieren ist, kürzt es sie in pauschaler Weise und ohne einläss-
liche Berechnung (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3290/2013
vom 3. Juni 2014 E. 10.4 m.w.H.; vgl. ferner BGE 139 V 496 E. 5.1; Urteil
des Bundesgerichts 4D_97/2014 vom 16. April 2015 E. 8.2).
10.2.1.3 Die Rechtsvertreter des Beschwerdegegners haben zwei Hono-
rarnoten vom 16. April 2015 und 1. Juni 2015 im Gesamtbetrag von
Fr. 37'343.25 eingereicht. Dieser Betrag erscheint mit Blick auf den zeitlich
notwendigen Aufwand als nicht angemessen und zu hoch. Die vorliegende
Streitsache ist zwar in rechtlicher – nicht jedoch in tatsächlicher – Hinsicht
komplex. Allerdings vertraten (und vertreten) die Rechtvertreter den Be-
schwerdegegner bereits vor der Vorinstanz, welcher Aufwand vorliegend
nicht zu berücksichtigen ist (vgl. BGE 140 V 116 E. 3.4.2; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 14.1; je m.w.H.).
Sie waren dementsprechend mit der Sach- und Rechtslage bereits bis zu
einem gewissen Grad vertraut.
Sodann äussern sich ihre Rechtsschriften verschiedentlich ausführlich zu
Fragen, welche nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, na-
mentlich in materieller Hinsicht zur Erhöhung der Zustellpreise. Die Duplik
enthält ferner diverse Vorbringen, welche bereits in der Beschwerdeant-
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wort angeführt wurden. Unter diesen Umständen erscheinen die genann-
ten Rechtsschriften als zu umfangreich und der geltend gemachte Aufwand
von rund 30 Stunden für die Beschwerdeantwort und 60 Stunden für die
Duplik rechtfertigt sich nicht. Daran ändern auch allenfalls "weitschweifige,
über weite Strecken wohl irrelevante Ausführungen der Beschwerdeführe-
rin" nichts, deren einlässliche Beantwortung im freien Ermessen des Be-
schwerdegegners stand. Dies umso mehr, als das vorliegende Verfahren
von der Untersuchungsmaxime beherrscht ist und das Gericht das Recht
von Amtes wegen anzuwenden hat (vgl. vorstehend E. 2.1). Zu berücksich-
tigen ist immerhin, dass es die anwaltliche Sorgfaltspflicht gebot, die ver-
schiedenen Eingaben und Beilagen der Beschwerdeführerin zu sichten
und auf ihre Relevanz für das vorliegende Verfahren hin zu prüfen.
Schliesslich sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche eine natur-
gemäss zu zeitlichem Mehraufwand führende Doppelvertretung erfordert
hätten. Die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Kosten sind daher
zu reduzieren. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren erscheint eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 20'000.– (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen.
10.2.2 Die Vorinstanz hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Partei-
entschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'000.– festgesetzt und der Be-
schwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung
von Fr. 20'000.– zu bezahlen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 384/1000367368; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
– die PostCom z.K. (B-Post)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Oliver Herrmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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