A-567/2012 - Abteilung I - Wasserbau und Wasserwirtschaft - Baubewilligung Kraftwerk Eglisau-Glattfelden (ZH)

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-567/2012


U r t e i l v o m 2 0 . D e z e m b e r 2 0 1 2
Besetzung

Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.




Parteien

1. Fischereiverband Kanton Zürich,
2. Schweizerischer Fischerei-Verband,
3. Aqua Viva - Rheinaubund,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Winzeler,
Beschwerdeführer,



gegen


Kraftwerk Eglisau-Glattfelden AG,
Beschwerdegegnerin,

und

Eidg. Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation UVEK,
Vorinstanz.


Gegenstand

Baubewilligung Kraftwerk Eglisau-Glattfelden (ZH).
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Sachverhalt:
A.
Die Axpo AG (vormals: Nordostschweizerische Kraftwerke AG [NOK])
nutzt die Wasserkraft des Rheins in der Staustufe Eglisau seit dem Jahre
1920 zur Erzeugung elektrischer Energie. Am 16. Dezember 1998 erneu-
erte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation UVEK die hierfür erforderliche Konzession sowie die fi-
schereirechtliche Bewilligung zuhanden einer noch zu gründenden
Aktiengesellschaft (Kraftwerk Eglisau-Glattfelden AG, nachfolgend: KWE)
unter Auflagen und Bedingungen bis zum 31. Dezember 2046. Die Kon-
zession verpflichtet die KWE zum Ausbau des Kraftwerks sowie zum
Ausgleich und zur Milderung der Umweltbeeinträchtigung durch den
Kraftwerksbetrieb (nachfolgend: Ausbau- bzw. Umweltmassnahmen).
B.
Gegen den Konzessionsentscheid erhoben unter anderem der Fischerei-
verband Kanton Zürich, der Schweizerische Fischerei-Verband und Aqua
Viva (Schweizerische Aktionsgemeinschaft zum Schutze der Flüsse und
Seen; seit Herbst 2012 Aqua Viva - Rheinaubund) Beschwerde an die
Eidgenössische Rekurskommission für die Wasserwirtschaft. Mit Ent-
scheid Z-2000-7 vom 25. April 2001 wies die (nunmehr zuständige) Re-
kurskommission des UVEK (nachfolgend: REKO/UVEK) die Beschwerde
ab, soweit sie darauf eintrat. Gegen diesen Entscheid gelangten die er-
wähnten Beschwerdeführer ans Bundesgericht. Mit Urteil 1A.104/2001
vom 15. März 2002 wies dieses ihre Beschwerde ab. In seinen Erwägun-
gen setzte es sich insbesondere mit der Problematik des Geschiebe-
haushalts und der Fischwanderung auseinander und hielt unter anderem
fest, worüber diesbezüglich im Baubewilligungsverfahren grundsätzlich zu
entscheiden sein werde.
C.
Im Anschluss an den bundesgerichtlichen Entscheid und nach Abstim-
mung mit dem Land Baden-Württemberg wurde die Konzession auf den
1. April 2002 in Kraft gesetzt (vgl. BBl 2002 I 8380). In der Folge erarbei-
tete die KWE die Unterlagen für das Baubewilligungsgesuch für die Aus-
bau- und Umweltmassnahmen. Zur Vorbereitung dieser Unterlagen fan-
den in der Zeit vom 22. August 2002 bis zum 6. Dezember 2004 fünf Sit-
zungen der sogenannten Ökologischen Begleitkommission (nachfolgend:
ÖBK) statt, an der neben Vertretern der KWE und der schweizerischen
und deutschen Behörden auch weitere interessierte Personen und Ver-
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bände teilnahmen. Am 15. August 2005 reichte die KWE die Projektpläne
ein und ersuchte um Erteilung der Baubewilligung.
D.
Gegen das Baubewilligungsgesuch erhoben unter anderem der Fische-
reiverband Kanton Zürich, der Schweizerische Fischerei-Verband, Aqua
Viva und der Rheinaubund Einsprache. Am 22. Dezember 2005 bewilligte
das (damalige) Bundesamt für Wasser und Geologie BWG den vorzeiti-
gen Baubeginn für die Ausbaumassnahmen, verfügte jedoch, die Nutzung
des gesteigerten Produktionspotenzials sei erst nach Vorliegen der
rechtskräftigen Baubewilligung gestattet. Am 23. August 2006 fand eine
Einspracheverhandlung statt, in der hinsichtlich gewisser streitiger Punkte
eine Einigung erzielt werden konnte. Im Mai 2010 einigten sich der Rhei-
naubund und die KWE in bilateralen Gesprächen hinsichtlich weiterer
Punkte.
E.
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2011 bewilligte das UVEK der KWE die
Ausbau- und Umweltmassnahmen gemäss Gesuch und zugehörigen Un-
terlagen im Sinne der Erwägungen mit zahlreichen Nebenbestimmungen.
Es erteilte zudem die für die Realisierung der Umweltmassnahmen erfor-
derlichen Bewilligungen zur Rodung von Wald und Beseitigung von Ufer-
vegetation sowie zum Einbringen von Kies in den Rhein. Ausserdem er-
streckte es die Frist zur Verwirklichung der Umweltmassnahmen gemäss
der Konzession (10 Jahre nach Inkraftsetzung der Konzession) um
18 Monate. Die Einsprachen wies es ab, soweit es sie nicht im Sinne der
Erwägungen guthiess. Allfälligen Beschwerden gegen den Entscheid ent-
zog es die aufschiebende Wirkung.
F.
Am 31. Januar 2012 erheben der Fischereiverband Kanton Zürich, der
Schweizerische Fischerei-Verband und Aqua Viva (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) Beschwerde gegen den Entscheid des UVEK (nachfol-
gend: Vorinstanz). Sie beantragen, es sei der Abschnitt "Fischerei" des
Verfügungsdispositivs mit einem neuen Absatz (Ziff. 3.4.10) zu ergänzen,
wonach die definitiven Projekte mit Einschluss der angeordneten Mass-
nahmen für den Bau des Beckenpasses und des Fischlifts sowie der
Massnahmen und Vorkehren zur Gewährleistung des Fischabstiegs den
Parteien in Form einer anfechtungsfähigen Verfügung zu eröffnen seien.
Dispositiv-Ziff. 3.5.9 (im Abschnitt "Geschiebehaushalt" der angefochte-
nen Verfügung) sei zudem dahingehend abzuändern, dass die jährlichen
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Kiesnachschüttungen bis zu jener Menge erhöht werden können, die in
der Stauhaltung des Kraftwerks jährlich zurückbehalten wird. Im Weiteren
sei das Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis der Masterplan der Pro-
jektgruppe Geschiebehaushalt Hochrhein (nachfolgend: PGG) vorliege.
Zur Begründung bringen sie vor, es bestünden zurzeit noch keine bewilli-
gungsfähigen Projekte für die Massnahmen zur Gewährleistung der
Fischwanderung. Mit ihrem diesbezüglichen Vorgehen verhindere die
Vorinstanz zudem eine gerichtliche Überprüfung wichtiger Elemente des
Bauprojekts und verletze damit ihr rechtliches Gehör. Die in Dispositiv-
Ziff. 3.5.9 der angefochtenen Verfügung vorgesehene mögliche jährliche
Höchstschüttmenge genüge im Weiteren den gesetzlichen Anforderungen
nicht. Vielmehr sei grundsätzlich die gesamte in der Stauhaltung des
Kraftwerks Eglisau zurückbehaltene Kiesmenge dem Rhein an geeigneter
Stelle wieder zuzuführen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 21. März 2012 weist das Bundesverwal-
tungsgericht das Sistierungsgesuch ab.
H.
Die KWE (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 25. Mai 2012 die Abweisung der Beschwerde. Zur
Begründung führt sie aus, es liege hinsichtlich der Fischdurchlässigkeit
durchaus ein bewilligungsfähiges Projekt vor. Die verfügten Massnahmen
zur Reaktivierung des Geschiebehaushalts reichten zudem bei weitem
aus; die Erhöhung der möglichen jährlichen Höchstschüttmenge auf die
Gesamtmenge, die jährlich im Stau zurückbehalten werde, sei offensicht-
lich unverhältnismässig und unzumutbar.
I.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 29. Mai 2012
ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, für den Becken-
pass und den Fischlift bestünden bewilligungsfähige Projekte. Für das
Problem des Fischabstiegs gäbe es zurzeit noch keine Lösung. Sobald
die Resultate der laufenden Untersuchungen vorlägen, würden die Be-
hörden jedoch die nötigen Weisungen erteilen. Mit dem von ihr gewählten
Vorgehen werde im Weiteren auch nicht in unzulässiger Weise die ge-
richtliche Überprüfung wichtiger Elemente des Bauprojekts verhindert.
Die beantragte mögliche jährliche Höchstschüttmenge laufe sodann ihrer
Zielsetzung zuwider, auch das Kraftwerk Reckingen im Rahmen der Neu-
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konzessionierung zu einem angemessenen Beitrag an die Reaktivierung
des natürlichen Geschiebehaushalts zu verpflichten. Ausserdem sei sie
klar unverhältnismässig.
J.
In ihrer Replik vom 2. Juli 2012 machen die Beschwerdeführer im We-
sentlichen zusätzliche Ausführungen zu den Massnahmen betreffend die
Gewährleistung des Fischaufstiegs und stellen diesbezüglich zahlreiche
neue Anträge. Sie bringen insbesondere vor, die Fischaufstiegshilfen
(FAH) genügten dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik
nicht.
K.
Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Duplik vom 7. September 2012
namentlich geltend, die Anordnungen in der Baubewilligung reichten aus,
um die Fischdurchgängigkeit beim Stauwehr in angemessener Weise zu
gewährleisten. Im Übrigen hält sie an ihren Anträgen in der Beschwerde-
antwort fest und bekräftigt ihre dortigen Ausführungen.
L.
Die Vorinstanz bringt in ihrer Stellungnahme vom 10. September 2012
insbesondere vor, unter Beachtung der in der Baubewilligung enthaltenen
Auflagen und Bedingungen könne nicht nur ein gesetzeskonformer, son-
dern auch ein dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik ent-
sprechender und unter den gegebenen Rahmenbedingungen für alle Be-
troffenen zufriedenstellender Zustand geschaffen werden.
M.
In ihren Bemerkungen vom 5. November 2012 äussern sich die Be-
schwerdeführer hauptsächlich zu den ihnen auf ihr Gesuch hin zur Ein-
sichtnahme zugestellten Akten des vorinstanzlichen Verfahrens ab dem
11. Dezember 2009 und führen insbesondere aus, dass und wieso die
von ihnen beantragte mögliche jährliche Höchstschüttmenge verhältnis-
mässig sei. Ausserdem informieren sie über den Stand der Arbeiten in der
"Untergruppe Fischerei" der ÖBK. In ihren Schlussbemerkungen vom
23. November 2012 halten sie grundsätzlich an ihren bisherigen Anträgen
und Ausführungen fest und stellen einzelne zusätzliche Anträge.
N.
Die Beschwerdegegnerin äussert sich in ihrer Stellungnahme vom
26. November 2012 insbesondere ergänzend zur Verhältnismässigkeit
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der von den Beschwerdeführern beantragten möglichen jährlichen
Höchstschüttmenge und verweist im Übrigen auf ihre bisherigen Rechts-
schriften und ihre dortigen Anträge.
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer
Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfech-
tungsobjekt und stammt von einer Behörde nach Art. 33 Bst. d VGG; eine
Ausnahme nach Art. 32 VGG besteht nicht. Das Bundesverwaltungsge-
richt ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48
Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Beschwerdebefugt
sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes
Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Art. 48 Abs. 2 VwVG). Der
Schweizerische Fischerei-Verband und Aqua Viva (- Rheinaubund) sind
gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über
den Natur- und Heimatschutz (NHG, SR 451) und Art. 55 Abs. 1 des Um-
weltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) in Verbin-
dung mit Art. 1 und Anhang Ziff. 17 und 18 der Verordnung vom 27. Juni
1990 über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie
des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen
(VBO, SR 814.076) zur Beschwerde berechtigt und haben sich am
vorinstanzlichen Verfahren (inkl. Einspracheverfahren) beteiligt. Der Fi-
schereiverband des Kantons Zürich ist, wie bereits im Konzessionsver-
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fahren, als befugt zu betrachten, die Interessen seiner Mitglieder zu wah-
ren (vgl. Urteil 1A.104/2001 des Bundesgerichts vom 15. März 2002
E. 1.2 und Entscheid Z-2000-7 der REKO/UVEK vom 25. April 2001 B.3),
und hat am vorinstanzlichen Verfahren (inkl. Einspracheverfahren) eben-
falls teilgenommen. Die Beschwerdeführer sind damit zur Beschwerde le-
gitimiert.
1.3
1.3.1 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht bestimmt
sich der Streitgegenstand im Rahmen des Anfechtungsgegenstands
grundsätzlich nach den Begehren der beschwerdeführenden Partei. Die-
se hat sämtliche Haupt- und Eventualbegehren innert der Beschwerde-
frist zu stellen. Nach deren Ablauf kann sie ihre Begehren zwar noch prä-
zisieren und den Streitgegenstand einengen; sie kann diesen aber nicht
mehr erweitern oder qualitativ verändern. Hält sie sich nicht an diese Vor-
gabe, wird auf die entsprechenden Anträge nicht eingetreten (vgl. zum
Ganzen BGE 136 II 165 E. 5 m.w.H., BGE 133 II 30 E. 2; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-1344/2011 vom 26. September 2011 E. 1.4.1
m.w.H.; FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Praxiskommentar VwVG,
Zürich usw. 2009, N. 40 ff. zu Art. 52 VwVG m.w.H.; ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8).
1.3.2 Der massgebliche Zeitpunkt wird vorverlegt, wenn dem angefochte-
nen Entscheid ein bundesrechtliches Plangenehmigungsverfahren voran-
geht. Da gestützt auf die entsprechenden spezialgesetzlichen Verfah-
rensbestimmungen sämtliche Einwände gegen ein Projekt, die während
der Auflagefrist erhoben werden können, im Einspracheverfahren anzu-
bringen sind und im Beschwerdeverfahren nicht noch nachgetragen wer-
den können, wird der Streitgegenstand in diesem Fall bereits durch die
Einsprachebegehren festgelegt; eine nachträgliche Änderung oder Aus-
weitung der Begehren über die Einspracherügen hinaus ist nicht zulässig
(vgl. BGE 133 II 30 E. 2.1 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1C_137/2009
vom 7. September 2009 E. 1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1844/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 2.1 und A-594/2009 vom
10. November 2009 E. 1.4.2 f. m.w.H.).
Ein solcher Fall läge nach der heute geltenden Verfahrensordnung für die
Erteilung von Wasserrechtskonzessionen durch den Bund vor
(vgl. Art. 62 ff. des Wasserrechtsgesetzes vom 22. Dezember 1916
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Seite 8
[WRG, SR 721.80]). Danach haben Personen, die nach den Vorschriften
des VwVG oder des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteig-
nung (EntG, SR 711) Partei sind, während der Planauflagefrist Einspra-
che zu erheben, ansonsten sie vom weiteren Verfahren ausgeschlossen
sind (Art. 62e Abs. 1 WRG). Diese Regelung findet vorliegend allerdings
keine Anwendung. Das Baubewilligungsverfahren richtet sich vielmehr,
wie bereits das Verfahren zur Erteilung der Konzession, nach dem alten
Verfahrensrecht (Art. 75a Bst. c WRG). Nach diesem ist bei einem Kraft-
werk der hier vorliegenden Grösse ein zweistufiges Verfahren mit zwei-
stufiger Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen. In einem ersten
Schritt wird dabei über die Konzession und die notwendigerweise mit de-
ren Verleihung verbundenen Bewilligungen entschieden. Anschliessend
wird ein Baubewilligungsverfahren mit Planauflage durchgeführt, in dem
die Konzession im Einzelnen umgesetzt und konkretisiert wird (vgl. Art. 2
der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeits-
prüfung [UVPV, SR 814.011] i.V.m. Ziff. 21.3 Anhang zur UVPV [in der
Fassung vom 19. Oktober 1988, AS 1988 1941]). Zwar ist unbestritten,
dass auch im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens ein Einsprachever-
fahren durchzuführen ist (vgl. insbesondere Art. 21 Abs. 2 WRG). Nicht
völlig klar ist jedoch, was die Folgen einer unterlassenen Einsprache sind,
da diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung besteht. Es ist daher
nicht ohne weiteres ersichtlich, ob auch nach altem Verfahrensrecht der
Streitgegenstand bereits mit den Einsprachebegehren festgelegt wird.
Diese Frage kann hier allerdings offen gelassen werden. Wie nachfolgend
darzulegen ist, ist ihre Beantwortung für die Bestimmung des Streitge-
genstands weder hinsichtlich der Massnahmen zur Gewährleistung der
Fischwanderung (vgl. E. 1.4) noch der zur Reaktivierung des Geschiebe-
haushalts (vgl. E. 1.5) erforderlich.
1.4
1.4.1 Die Beschwerdeführer äussern in ihrer Einsprache vom 4. Novem-
ber 2005 Zweifel daran, dass die Aufwärtswanderung für die Fisch- und
Krebsfauna mit den vorgeschlagenen Lösungen sichergestellt werde, wie
dies im Fachbericht Nr. 3 zur Umweltverträglichkeitsprüfung ausgeführt
werde. Diese Aussage sei hinsichtlich der Krebsfauna auf jeden Fall im
Rahmen des Monitorings zu verifizieren. Bezüglich der Fischfauna seien
sowohl in Bezug auf die aufsteigenden Arten als auch in Bezug auf die
Anzahl der aufsteigenden Individuen Anforderungen zu definieren, die als
Messlatte für Erfolgskontrollen dienen könnten. Für den Fall, dass die ge-
planten Anlagen die in sie gesetzten Erwartungen nicht erfüllten, seien
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zudem bereits in der Baubewilligung zweckdienliche Auflagen zur Erfül-
lung der bundesgerichtlichen Vorgaben vorzusehen. Hinsichtlich der
Fischabwärtswanderung seien neben der Verkleinerung der Stabweite
des Aussenrechens Auflagen aufzunehmen, die die Beschwerdegegnerin
verpflichteten, ihre Anlage mit neuen technischen Vorkehren zur Abwehr
von Fischen nachzurüsten, sobald der Stand der Technik dies erlaube.
1.4.2 In ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführer neu geltend, es
lägen noch gar keine bewilligungsfähigen Projekte betreffend die Fisch-
wanderung vor. Der Abschnitt "Fischerei" des Verfügungsdispositivs sei
deshalb mit einer Ziffer zu ergänzen, wonach den Parteien die definitiven
Projekte mit Einschluss der angeordneten Massnahmen für den Bau des
Beckenpasses und des Fischlifts sowie der Massnahmen und Vorkehren
zur Gewährleistung des Fischabstiegs in Form einer anfechtungsfähigen
Verfügung zu eröffnen seien (Ziff. 1 des Rechtsbegehrens). In der Be-
gründung dieses Begehrens "beantragen" sie ausserdem, die FAH seien
so zu optimieren, dass auch die Makroinvertebraten das Aufstiegshinder-
nis passieren könnten.
Aus Begründung und Systematik der Beschwerde wird deutlich, dass
letzterem "Antrag" neben der verlangten Ergänzung des Verfügungs-
dispositivs keine eigenständige Bedeutung zukommt. Die Beschwerde-
führer drücken damit vielmehr in allgemeiner und unspezifischer Weise
aus, dass die ihrer Ansicht nach noch nicht vorliegenden definitiven Pro-
jekte für die FAH dereinst auch dieser Anforderung genügen müssten. Sie
verlangen deshalb auch nicht, es sei der Abschnitt "Fischerei" zusätzlich
zu der mit Ziff. 1 des Rechtsbegehrens verlangten Klausel um einen ent-
sprechenden Passus zu ergänzen. Ihr "Antrag" ist daher trotz dieser Be-
zeichnung nicht als formeller Antrag zu qualifizieren, über den im Rahmen
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu entscheiden wäre.
Aus der Beschwerde wird weiter deutlich, dass die Beschwerdeführer
bewilligungsfähige Projekte bei den FAH deshalb verneinen, weil die an-
gefochtene Verfügung die Planung und Festlegung gewisser Aspekte,
namentlich der baulichen Ausgestaltung des Fischlifts bzw. der Einstiege
in den Beckenpass, in die Ausführungsplanung verschiebt. Beim Fisch-
abstieg bemängeln sie demgegenüber letztlich nicht das Fehlen konkre-
ter, bewilligungsfähiger Projekte und grundsätzlich auch nicht die Auflage
in Dispositiv-Ziff. 3.4.9 der angefochtenen Verfügung, sondern vielmehr,
dass diese die Festlegung solcher Massnahmen einem Verfahren vorbe-
hält, das ihrer Ansicht nach eine gerichtliche Überprüfung ausschliesst
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Seite 10
und damit ihr rechtliches Gehör verletzt. Eine analoge Rüge erheben sie
auch hinsichtlich der Projekte für die FAH. Die erwähnten Rügen konnten
sie nicht bereits während der Auflagefrist im Einspracheverfahren vor-
bringen. Dass sie sie erst in der Beschwerde erheben bzw. erst in dieser
das erwähnte Begehren stellen, kann ihnen daher nicht zum Vorwurf ge-
macht werden. Auf ihr Begehren ist daher ungeachtet der Frage, ob der
Streitgegenstand bereits mit den Einsprache- oder erst mit den Be-
schwerdebegehren festgelegt wird, grundsätzlich einzutreten.
1.4.3 In ihrer Replik bringen die Beschwerdeführer zwar ebenfalls vor, es
bestünden noch keine bewilligungsfähigen Projekte für die FAH. Sie be-
gründen dies neu nunmehr jedoch in erster Linie damit, die projektierten
FAH wiesen Mängel auf. Überdies fehlten verschiedene Nachweise und
sei der Sachverhalt noch nicht ausreichend abgeklärt. Gestützt auf diese
Rügen beantragen sie hinsichtlich des Beckenpasses (sinngemäss), es
sei die Teilnichtigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen oder
– sollte das Bundesverwaltungsgericht die Teilnichtigkeit verneinen – die-
ser Projektteil an die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zur Über-
arbeitung im Sinne ihrer Anträge und Ausführungen zurückzuweisen. Be-
züglich des Fischlifts verlangen sie, es seien die hydraulischen Bedin-
gungen in dem an die Schleusenkammer anschliessenden Verbindungs-
stück zur Liftkammer an die Schwimmleistungen der Fische anzupassen.
Vor dem Bau sei diesbezüglich zudem ein hydraulischer und rechneri-
scher Nachweis zu erbringen. Weiter seien bei den Kontrolleinrichtungen
Vorkehren zu treffen, die eine einwandfreie Identifizierung der Fischarten
erlaubten. Die künftigen Verfahren in der Schweiz und Deutschland
betreffend den Fischlift seien überdies zu koordinieren. Hinsichtlich der
FAH im Glattstollen beantragen sie, es sei die Fehlplanung im Sinne ihrer
Ausführungen zu überarbeiten und ein Monitoring nach dem aktuellen
Stand von Wissenschaft und Technik durchzuführen. Diese Anträge er-
gänzen sie durch weitere, damit zusammenhängende, mit denen sie ins-
besondere zusätzliche Nachweise und (implizit) Sachverhaltsabklärungen
verlangen.
Ob und gegebenenfalls inwieweit diese neuen Anträge das vorliegende
Beschwerdeverfahren und nicht bloss die Ausführungsplanung betreffen,
ist – ausser bei den Anträgen bezüglich des Beckenpasses – unklar. We-
der ist ihnen zu entnehmen, dass die angefochtene Verfügung aufgeho-
ben oder abgeändert werden, noch, in welchem Umfang eine Aufhebung
– allenfalls verbunden mit einer Rückweisung an die Vorinstanz – bzw. in
welchem Sinne eine Abänderung gegebenenfalls erfolgen soll. Solches
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ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen in der Replik. Aus dieser
geht somit – mit den erwähnten Ausnahmen – nicht hervor, ob die Be-
schwerdeführer mit ihren neuen Anträgen im vorliegenden Beschwerde-
verfahren etwas erreichen wollen und gegebenenfalls was.
In ihren Schlussbemerkungen beantragen die Beschwerdeführer demge-
genüber, es seien auch die Projektteile "Neubau Fischlift" und "Glatt-
stollen" zur Überarbeitung im von ihnen geforderten Sinne an die Vorin-
stanz und die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Dabei sei eine
sachdienliche Koordination des schweizerischen und des deutschen Ver-
fahrens betreffend den Fischlift sicherzustellen. Der Rückweisungsantrag
hinsichtlich dieser beiden FAH ist neu, auch wenn die Beschwerdeführer
diesbezüglich auf die Replik verweisen. Dies ist indes nicht weiter von
Belang. Die in der Replik hinsichtlich aller drei FAH erhobenen Rügen
(Mangelhaftigkeit, fehlende Nachweise und unzureichende Sachverhalts-
abklärung) sind gegenüber den in der Beschwerde und in der Einsprache
erhobenen neu und anders gelagert. Mit dem auf sie gestützten Rückwei-
sungsantrag wird der Streitgegenstand gegenüber dem Streitgegenstand,
wie er sich aus den bisherigen, auf den früheren Rügen beruhenden Be-
gehren ergab, qualitativ verändert. Ob dabei auf die Einsprache- oder die
Beschwerdebegehren abgestellt wird, spielt keine Rolle. Überzeugende
Gründe, wieso die Beschwerdeführer die neuen Rügen – sofern diese
nicht ohnehin lediglich durch die Ausführungsplanung veranlasst wurden
bzw. diese betreffen und entsprechend dort bzw. in einer allfälligen Be-
schwerde gegen den dortigen Entscheid anzubringen (gewesen) wären
(vgl. E. 3.5.3) – nicht spätestens in der Beschwerde erhoben und zumin-
dest als Eventualantrag die Rückweisung des Projekts hinsichtlich der
FAH beantragt haben, sind nicht ersichtlich. Der Rückweisungsantrag er-
weist sich somit hinsichtlich aller drei FAH als unzulässig, weshalb auf ihn
bzw. auf die mit ihm zusammenhängenden konkreten Anträge nicht ein-
getreten werden kann. Auf den Antrag betreffend die Koordination des
schweizerischen und deutschen Verfahrens betreffend den Fischlift, der
gemäss den Schlussbemerkungen den unzulässigen Rückweisungsan-
trag ergänzt, ist entsprechend bereits aus diesem Grund ebenfalls nicht
einzutreten.
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die Beschwerdeführer geltend
machen, die angefochtene Verfügung sei hinsichtlich des Beckenpasses
nichtig. Die für eine Bejahung der Nichtigkeit in diesem Punkt erforderli-
che besonders schwere sowie offensichtliche bzw. leicht erkennbare
Mangelhaftigkeit (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜL-
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LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2009, § 31 Rz. 15) ist allein
schon wegen der in der angefochtenen Verfügung vorgesehenen Opti-
mierung im Rahmen der Ausführungsplanung zu verneinen. Die Be-
schwerdeführer machen in ihrer Beschwerde im Unterschied zur Replik
denn auch noch geltend, sie seien zurzeit nicht in der Lage, die Tauglich-
keit dieser FAH zu beurteilen. Ein Eintreten auf den Rückweisungsantrag
ist somit auch von Amtes wegen nicht erforderlich.
1.5
1.5.1 Die Beschwerdeführer bringen in ihrer Einsprache hinsichtlich der
Massnahmen zur Reaktivierung des Geschiebehaushalts vor, angesichts
der vielen Unbekannten hielten sie es nicht für opportun, in der Baubewil-
ligung die Auflage für die Kieszugabe auf die – im damaligen Zeitpunkt
vorgesehene – Menge von 4'000 m3 pro Jahr zu beschränken. Tatsache
sei, dass die Beschwerdegegnerin das ganze Geschiebe von Thur und
Töss zurückhalte. Auch wenn in der Versuchsphase aufgrund der noch
fehlenden Unterlagen zuerst mit geringeren Zugabemengen gearbeitet
werden sollte, sei die entsprechende Auflage in der Baubewilligung des-
halb so zu formulieren, dass nötigenfalls die gesamte zurückbehaltene
Menge abgerufen werden könne. Ziff. 2 des Beschwerdebegehrens, wo-
nach Dispositiv-Ziff. 3.5.9 der angefochtenen Verfügung dahingehend ab-
zuändern sei, dass die jährlichen Nachschüttungen bis zu jener Menge
erhöht werden können, die in der Stauhaltung des Kraftwerks jährlich zu-
rückbehalten wird, entspricht diesem Antrag. Auf dieses Begehren ist
deshalb ungeachtet der Frage, ob der Streitgegenstand bereits mit den
Einsprache- oder erst mit den Beschwerdebegehren festgelegt wird,
grundsätzlich einzutreten.
1.5.2 In ihren Schlussbemerkungen ergänzen die Beschwerdeführer ihren
Beschwerdeantrag insofern, als sie ausführen, sie hätten eventualiter
nichts dagegen einzuwenden, wenn das Bundesverwaltungsgericht die
Sache zur Abklärung der noch offenen Sachverhaltsfragen an die Vorin-
stanz zurückweisen würde. Dieser neue Antrag erscheint unproblema-
tisch, ist eine Rückweisung anstelle des primär beantragten reformatori-
schen Entscheids doch unumgänglich, wenn der rechtserhebliche Sach-
verhalt durch die Vorinstanz klar unvollständig festgestellt wurde oder das
Bundesverwaltungsgericht die versäumte Sachverhaltsabklärung nicht
ohne eine aufwändigere Beweiserhebung nachholen kann (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.194 f.). Auf ihn ist somit gegebe-
nenfalls ebenfalls einzutreten.
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Seite 13
1.6 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet so-
mit – vorbehältlich des erwähnten Eventualantrags – einzig die Frage, ob
die angefochtene Verfügung im Sinne der Beschwerdebegehren zu er-
gänzen bzw. abzuändern sei. Die Dokumente, deren Beizug die Be-
schwerdeführer in der Replik verlangen, betreffen nicht diese Frage, son-
dern die in dieser Rechtsschrift gestellten Anträge, auf die, wie dargelegt
(vgl. E. 1.4.3), nicht einzutreten ist. Ein Beizug dieser Dokumente erübrigt
sich deshalb.
1.7 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und im zulässigen Umfang
auch formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). In die-
sem Umfang ist demnach auf sie einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit
(Art. 49 VwVG). Bei der Überprüfung auf Unangemessenheit auferlegt es
sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung
technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes
Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht
von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren
Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 130 II 449 E. 4.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 E. 2.1 m.w.H.).
3.
3.1 Die Beschwerdeführer begründen ihr Begehren auf Ergänzung der
angefochtenen Verfügung mit einer Dispositiv-Ziffer, die die Eröffnung der
definitiven Projekte betreffend die Fischwanderung mittels anfechtungsfä-
higer Verfügung vorsieht (Ziff. 1 des Beschwerdebegehrens), zum einen
mit dem Fehlen bewilligungsfähiger Projekte und zum anderen damit, das
Vorgehen der Vorinstanz verhindere eine gerichtliche Überprüfung wichti-
ger Elemente des Bauprojekts und verletze so ihr rechtliches Gehör. Zur
ersten Rüge führen sie aus, die angefochtene Verfügung verschiebe beim
Beckenpass und beim Fischlift die Planung und Festlegung verschiede-
ner Aspekte in die Ausführungsplanung. Es seien somit noch zahlreiche
Fragen offen, weshalb nicht von bewilligungsfähigen Projekten gespro-
chen werden könne. Weiter werde die Auflage betreffend den Fischab-
stieg in Dispositiv-Ziff. 3.4.9 der angefochtenen Verfügung seit etwa 20
A-567/2012
Seite 14
Jahren in neuere Konzessionen eingefügt und habe bisher keine nen-
nenswerten Ergebnisse gezeitigt. Wegen der fehlenden Grundlagen sei
es zurzeit allerdings nicht möglich bzw. nicht Erfolg versprechend, kon-
krete Massnahmen zu verlangen. Es sei ihnen jedoch zu ermöglichen,
sich zu einem späteren Zeitpunkt in das Verfahren einzubringen. Zur
zweiten Rüge bringen sie vor, die Vorinstanz verlagere die Ausarbeitung
der Projekte betreffend die Fischwanderung und die Festlegung wichtiger
Auflagen für das Bauprojekt in ein Verwaltungsverfahren, in dem sie kei-
ne Parteistellung mehr hätten. Zwar würden sie in der ÖBK angehört und
könnten dort auch ihre Vorstellungen einbringen; ein Rechtsbehelf gegen
allfällige rechtswidrige Entscheide stehe ihnen jedoch nicht mehr zur Ver-
fügung.
3.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung des Begehrens.
Sie bringt vor, es liege hinsichtlich der Fischdurchlässigkeit durchaus ein
bewilligungsfähiges Projekt vor. Dieses bilde Bestandteil der Bauge-
suchsunterlagen und sei bereits im August 2005 eingereicht worden. Die
Beschwerdeführer hätten im Einspracheverfahren denn auch nicht be-
mängelt, die Unterlagen zur Thematik Fischdurchgängigkeit seien unvoll-
ständig. Die Detailgestaltung des Projekts werde im Kreis der ÖBK-
Untergruppe "Fischerei" ausgearbeitet, in der auch die Beschwerdeführer
vertreten seien. Die Baubewilligung gebe dabei die Rahmenbedingungen
vor.
3.3 Die Vorinstanz beantragt ebenfalls die Abweisung des Begehrens. Sie
führt aus, für den Beckenpass bestehe sehr wohl ein bewilligungsfähiges
Projekt. Gleiches gelte für den Fischlift. Für das Problem des Fischab-
stiegs gäbe es zurzeit noch keine Lösung. Sobald die Resultate der vom
Verband Aare-Rheinwerke in Auftrag gegebenen Untersuchungen vorlä-
gen, würden die Behörden jedoch die nötigen Weisungen erteilen. Mit
dem gewählten Vorgehen werde auch nicht in unzulässiger Weise die ge-
richtliche Überprüfung wichtiger Elemente des Bauprojekts verhindert.
Weder die alt- noch die neurechtlichen Verfahrensbestimmungen sähen
für die Genehmigung der Ausführungspläne den Erlass einer anfech-
tungsfähigen Verfügung vor. Ein solches Vorgehen widerspräche zudem
dem vom Gesetzgeber mit dem Erlass des Koordinationsgesetzes klar
zum Ausdruck gebrachten Willen, die Bewilligungsverfahren zu vereinfa-
chen. Die Beschwerdeführer machten schliesslich gar keine Verletzung
des rechtlichen Gehörs geltend, sondern lediglich, es könnte in Zukunft
zu einer derartigen Verletzung kommen. Das schweizerische Recht ken-
ne jedoch keinen präventiven bzw. vorauseilenden Rechtsschutz.
A-567/2012
Seite 15
3.4 Nachfolgend ist zunächst zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter
welchen Voraussetzungen Projektierung und Festlegung von Massnah-
men zur Gewährleistung der Fischwanderung in ein nachlaufendes Ver-
fahren verlagert werden dürfen. Anschliessend ist zu klären, was dies für
den vorliegenden Fall bedeutet (E. 3.5 [Fischaufstieg], E. 3.6 [Fischab-
stieg]). Massgeblich sind dabei die Vorgaben des Schweizer Rechts, na-
mentlich die des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei
(BGF, SR 923.0). Dem Übereinkommen vom 12. April 1999 zum Schutz
des Rheins (SR 0.814.284) und den weiteren, von den Beschwerdefüh-
rern zitierten internationalen Instrumenten ist hinsichtlich der hier interes-
sierenden Frage dagegen nichts Einschlägiges zu entnehmen. Gleiches
gilt für die Übereinkunft vom 10. Mai 1879 zwischen der Schweiz und
dem Grossherzogtum Baden (SR 0.747.224.32) und den Vertrag vom
28. März 1929 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulie-
rung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein
(SR 0.747.224.052.1), die einzig verfahrensrechtliche Verpflichtungen zur
gegenseitigen Information und Konsultation enthalten und vorsehen, dass
Anlagen am Rhein soweit möglich im gegenseitigen Einvernehmen bewil-
ligt werden sollen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.104/2001 vom
15. März 2002 E. 2.2).
3.4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BGF bedürfen Eingriffe in die Gewässer, ihren
Wasserhaushalt oder ihren Verlauf sowie Eingriffe in die Ufer und den
Grund von Gewässern einer Bewilligung der für die Fischerei zuständigen
Behörde, soweit sie die Interessen der Fischerei berühren können. Eine
solche Bewilligung ist insbesondere erforderlich für die Nutzung der Was-
serkräfte (Art. 8 Abs. 3 Bst. a BGF). Nach Art. 9 Abs. 1 BGF, der auch auf
Neukonzessionierungen Anwendung findet (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 1A.104/2001 vom 15. März 2002 E. 2.3), haben die zur Erteilung
der fischereirechtlichen Bewilligung zuständigen Behörden unter Berück-
sichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interes-
sen unter anderem alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind,
die freie Fischwanderung sicherzustellen (Bst. b) bzw. zu verhindern,
dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder Maschinen getötet
oder verletzt werden (Bst. d). Diese Massnahmen müssen bereits bei der
Projektierung der technischen Eingriffe vorgesehen werden (Art. 9 Abs. 3
BGF).
3.4.2 Die neue Konzession vom 16. Dezember 1998 sieht hinsichtlich der
Sicherstellung der freien Fischwanderung in Art. 25 Abs. 3 unter anderem
vor, die Beschwerdegegnerin habe eine auch für den Lachs durchgängige
A-567/2012
Seite 16
Einrichtung zur Ermöglichung des Durchzugs der Fische bei allen Was-
serständen zu schaffen und zu unterhalten. In den Rechtsmittelverfahren
betreffend die Konzession war unter anderem streitig, ob es statthaft sei,
allein diese Zielvorgabe, jedoch keine konkreten Massnahmen in diese
aufzunehmen. Das Bundesgericht führte in seinem Urteil dazu aus, die fi-
schereirechtliche Bewilligung – und damit auch die Konzession – dürfe in
der Regel auch im zweistufigen Verleihungsverfahren nur erteilt werden,
wenn bereits auf der ersten Stufe über die für die fischereirechtliche Beur-
teilung wesentlichen Fragen entschieden werde. Die Massnahmen nach
Art. 9 Abs. 1 BGF seien daher grundsätzlich bereits auf dieser Stufe ge-
nügend zu konkretisieren und festzulegen. Dies ergebe sich insbesonde-
re aus Art. 9 Abs. 3 BGF. Aufgrund der besonderen Umstände erscheine
im vorliegenden Fall die Lösung der Konzessionsbehörde, in der Konzes-
sion nur das erreichbare Ziel festzuhalten, ohne bereits die konkreten
Massnahmen vorzuschreiben, und die Präzisierung der Massnahmen
dem Baubewilligungsverfahren (mit erneuter Umweltverträglichkeitsprü-
fung) vorzubehalten, jedoch als vertretbar. In diesem Verfahren müssten
die Mittel zur Erreichung des vorgegebenen Ziels (dann aber) konkreti-
siert werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.104/2001 vom 15. März
2002 E. 3.3.6 und 4.4 ff.). Zur Frage, ob und gegebenenfalls unter wel-
chen Voraussetzungen es möglich wäre, Konkretisierung und Festlegung
der Massnahmen nach Art. 9 Abs. 1 BGF in ein dem Baubewilligungsver-
fahren nachfolgendes Verfahren zu verlagern, soweit sie über das für die
fischereirechtliche Beurteilung des Vorhabens Erforderliche hinausgehen,
äusserte es sich nicht. In seinen allgemeinen rechtlichen Ausführungen
hielt es aber fest, die Anordnung von Details solcher Massnahmen könne
den Verfahren vorbehalten werden, die der Erteilung der fischereirechtli-
chen Bewilligung bzw. der Konzessionserteilung folgten (vgl. E. 3.3.6 des
vorstehend zitierten Urteils; in diesem Sinne auch Urteil des Bundesge-
richts 1A.331/2000 vom 29. Oktober 2001 E. 3d).
3.4.3 Diese Rechtsprechung entspricht der des Bundesgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts zur Zulässigkeit nachlaufender Detailprojek-
tierungsverfahren in eisenbahn- und nationalstrassenrechtlichen Plange-
nehmigungsverfahren. Danach sind derartige nachlaufende Verfahren
grundsätzlich zulässig, und zwar auch dann, wenn die Spezialgesetzge-
bung sie nicht ausdrücklich vorsieht. Bei deren Durchführung sind aller-
dings einige Rahmenbedingungen einzuhalten. In Bezug auf das Verfah-
ren sind zunächst die Parteirechte wie etwa der Anspruch auf rechtliches
Gehör umfassend zu gewähren. Der Entscheid der Planungsbehörde ist
weiter in eine Verfügung zu kleiden, die den Anforderungen der Art. 34 ff.
A-567/2012
Seite 17
VwVG entspricht. Den Parteien ist überdies der Rechtsschutz im gleichen
Umfang zu gewähren wie gegen die Plangenehmigungsverfügung selbst.
In sachlicher Hinsicht muss sich die zu verfeinernde Projektplanung an
die vorausgehende Plangenehmigungsverfügung halten. Diese kann im
nachfolgenden Verfahren nicht mehr in Frage gestellt werden. Dies setzt
voraus, dass die Kernpunkte und der Rahmen des Projekts in der Plan-
genehmigungsverfügung selbst enthalten sind. Auch muss in dieser be-
reits festgestellt werden können, dass dem fraglichen Projektteil aus um-
weltrechtlicher Sicht grundsätzlich nichts entgegensteht. Schliesslich
muss sichergestellt sein, dass die Anforderungen des Enteignungsrechts
gewahrt bleiben (vgl. zum Ganzen BGE 121 II 378 E. 6b f.; Urteil des
Bundesgerichts 1C_343/2011 vom 15. März 2012 E. 3.4; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-1844/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 12.1
und 12.1.1; Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts
A-1231/2012 vom 31. Juli 2012 E. 5.3).
3.4.4 Gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung ist zwar davon auszu-
gehen, dass die Detailprojektierung von Massnahmen nach Art. 9 Abs. 1
BGF auf der ersten Stufe des altrechtlichen Verleihungsverfahrens
grundsätzlich einem nachfolgenden Verfahren vorbehalten werden kann.
Nicht ohne weiteres klar erscheint hingegen, ob eine nachlaufende De-
tailprojektierung auch dann zulässig ist, wenn die Massnahmen nach
Art. 9 Abs. 1 BGF ausnahmsweise erst im altrechtlichen Baubewilligungs-
verfahren konkretisiert werden. Dies hätte eine dritte Verfahrensstufe und
damit namentlich eine mögliche Verlängerung der Gesamtverfahrensdau-
er zur Folge, was verfahrensökonomisch nicht unproblematisch erscheint.
Die Detailprojektierung erlaubte allerdings grundsätzlich auch hier eine
vertieftere Abklärung gewisser Einzelfragen und eine – allenfalls erst
nach Erteilung der Baubewilligung mögliche – weitere Optimierung der im
Wesentlichen bereits festgelegten und bewilligten Massnahmen. Dass es
im altrechtlichen Verleihungsverfahren zwar ausnahmsweise möglich ist,
die Projektierung von Massnahmen nach Art. 9 Abs. 1 BGF in das Bau-
bewilligungsverfahren zu verschieben, in diesem Fall im Gegenzug aber
ausgeschlossen ist, von den Vorteilen der ansonsten zulässigen nachlau-
fenden Detailprojektierung zu profitieren, erscheint wenig plausibel. Viel-
mehr ist konsequenterweise davon auszugehen, es sei in einem solchen
Fall auch möglich, die Detailprojektierung auf eine dritte Verfahrensstufe
zu verlagern.
3.4.5 Bei der Durchführung der Detailprojektierung sind allerdings auch
auf dieser Stufe bereits aus Konsistenzgründen in prozessualer wie sach-
A-567/2012
Seite 18
licher Hinsicht die gleichen Rahmenbedingungen einzuhalten, wie sie in
der dargelegten Rechtsprechung zu nachlaufenden Detailprojektierungen
in eisenbahn- und nationalstrassenrechtlichen Plangenehmigungsverfah-
ren formuliert worden sind (vgl. E. 3.4.3). Daran vermag der Hinweis der
Vorinstanz auf das Bundesgesetz vom 18. Juni 1999 über die Koordinati-
on und Vereinfachung von Entscheidverfahren (AS 1999 3071) ebenso
wenig etwas zu ändern wie deren Argument, es fehle eine einschlägige
Verfahrensbestimmung. Zum einen betrifft die dargelegte Recht-
sprechung auch konzentrierte Plangenehmigungsverfahren, zum anderen
setzt sie eine ausdrückliche spezialgesetzliche Normierung der prozes-
sualen und sachlichen Rahmenbedingungen gerade nicht voraus. In pro-
zessualer Hinsicht sind somit im Detailprojektierungsverfahren die Partei-
rechte umfassend zu gewähren. Der Entscheid ist ausserdem in eine Ver-
fügung nach Art. 34 ff. VwVG zu kleiden. Den Parteien ist überdies der
Rechtsschutz im gleichen Umfang einzuräumen wie gegen die Baubewil-
ligungsverfügung (mit Bezug auf den Bereich der Eisenbahnen vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-3713/2008 vom 15. Juni 2011 E. 12.3.1
f.). Diese prozessualen Vorgaben sind auch gegenüber Organisationen
einzuhalten, deren Beschwerdebefugnis auf Art. 12 Abs. 1 Bst. b NHG
beruht und somit nicht auf bestimmte Anfechtungsobjekte beschränkt ist.
Sie dürften weiter auch gegenüber Organisationen gelten, die ihre Be-
schwerdebefugnis auf Art. 55 Abs. 1 USG stützen, zumal keine Gewähr
besteht, dass sich der Entscheid im Detailprojektierungsverfahren an die
Vorgaben in der Baubewilligung hält.
3.4.6 Zu klären bleibt, ob es zulässig ist, die Projektierung von Massnah-
men nach Art. 9 Abs. 1 BGF, die in der Konzession im Grundsatz zur Auf-
lage gemacht werden, generell, also nicht bloss zur Festlegung von De-
tails, in ein nachlaufendes Verfahren zu verschieben, wenn eine Projek-
tierung dieser Massnahmen im altrechtlichen Baubewilligungsverfahren
nach dem aktuellen Wissensstand (noch) nicht möglich ist. Dies ist
grundsätzlich zu bejahen. Wird der Konzessionsentscheid trotz des Um-
stands, dass die vorgesehenen Massnahmen (vorderhand) nicht umge-
setzt werden können, nicht in Wiedererwägung gezogen und die fische-
reirechtliche Bewilligung – und damit die Konzession – widerrufen bzw.
die Auflage aufgehoben oder angepasst, ist die rechtskräftige Auflage im
Baubewilligungsverfahren so weit umzusetzen, als dies möglich ist. Die
Bewilligungsbehörde ist entsprechend nicht nur befugt, sondern auch
verpflichtet, in der Baubewilligungsverfügung festzuhalten, die in der
Konzession grundsätzlich vorgesehenen Massnahmen seien zu planen,
festzulegen und umzusetzen, sobald dies möglich ist. Im nachfolgenden
A-567/2012
Seite 19
Projektierungsverfahren sind allerdings die prozessualen Rahmenbedin-
gen, die nach der dargelegten Rechtsprechung für nachlaufende Detail-
projektierungsverfahren gelten (vgl. E. 3.4.3), erst recht einzuhalten, wer-
den doch nicht nur Details, sondern auch die Grundzüge der vorgesehe-
nen Massnahmen geplant und festgelegt. In sachlicher Hinsicht ist zudem
die Vorgabe in der Konzession zu beachten.
3.5
3.5.1 Die Beschwerdegegnerin reichte mit ihrem Baubewilligungsgesuch
detaillierte Projektpläne für die geplanten FAH ein. In Dispositiv-Ziff. 1.1
der angefochtenen Verfügung werden (unter anderem) diese Anlagen
grundsätzlich bewilligt. Dieser Entscheid wird in Abschnitt 3.4 des Dispo-
sitivs (nachfolgend: Abschnitt III.3.4) in verschiedener Hinsicht präzisiert.
Dabei werden namentlich die Punkte aufgegriffen, über die im Einspra-
cheverfahren eine Einigung erzielt werden konnte. Die Regelung sieht
vor, dass der wehrseitige Einstieg in den Beckenpass, dessen bauliche
Ausgestaltung im Rahmen der Ausführungsplanung von den Behörden
unter Beizug der ÖBK festgelegt wird, in einem spitzen Winkel von maxi-
mal 30° zur Strömungsrichtung anzuordnen ist (Dispositiv-Ziff. 3.4.2). Der
kraftwerkseitige Einstieg, dessen bauliche Ausgestaltung ebenfalls im
Rahmen der Ausführungsplanung unter Beizug der ÖBK festgelegt wird,
ist unter Verwendung von möglichst variablen Bauteilen zu erstellen, da-
mit nachträgliche Änderungen zur Verbesserung der Funktionstüchtigkeit
möglich bleiben (Dispositiv-Ziff. 3.4.3). Beim uferseitigen Einstieg
(Schweizer Ufer) werden die genaue Lage und die bauliche Ausgestal-
tung im Rahmen der Ausführungsplanung unter Beizug der ÖBK festge-
legt. Weiter ist die Lockwasserzugabe auf mindestens 1,1 m3/s zu erhö-
hen und eine Lockstrompumpe zu installieren, sofern dies technisch mög-
lich, Erfolg versprechend und wirtschaftlich tragbar ist (Dispositiv-
Ziff. 3.4.4). Ausserdem ist die Sohlanbindung zu gewährleisten (Disposi-
tiv-Ziff. 3.4.6). Beim Fischlift werden die bauliche Ausgestaltung und der
Betrieb ebenfalls im Rahmen der Ausführungsplanung von den Behörden
unter Beizug der ÖBK festgelegt (Dispositiv-Ziff. 3.4.7).
3.5.2 Abschnitt III.3.4 der angefochtenen Verfügung enthält somit gewisse
mehr oder weniger bestimmte Vorgaben für die Einstiege in den Becken-
pass und präzisiert insofern das entsprechende Projekt der Beschwerde-
gegnerin. Über diese Vorgaben hinaus schreibt er jedoch seinem Wortlaut
nach weder eine bestimmte bauliche Ausgestaltung dieser Einstiege noch
eine bestimmte Lage des uferseitigen Einstiegs in den Beckenpass vor.
A-567/2012
Seite 20
Ebenso wenig ordnet er eine bestimmte bauliche Ausgestaltung oder ei-
nen bestimmten Betrieb des Fischlifts an. Vielmehr überlässt er es den
Behörden, diese Punkte in der nachfolgenden Ausführungsplanung fest-
zulegen.
Entgegen den Beschwerdeführern bedeutet dies allerdings nicht, hinsicht-
lich der beiden FAH – wie auch hinsichtlich der Vorrichtung im Glattstol-
len, deren Projektierung in Abschnitt III.3.4 nicht teilweise in die Ausfüh-
rungsplanung verschoben wird – lägen noch keine hinreichend bestimm-
ten Projekte vor bzw. diese könnten noch nicht beurteilt werden. Die mit
dem Baubewilligungsgesuch eingereichten Projektpläne für die drei FAH
sind so weit konkretisiert, dass sie eine fischereirechtliche Beurteilung
des Vorhabens grundsätzlich zulassen. Die Fachbehörden haben sie im
Baubewilligungsverfahren denn auch geprüft und unter dem Vorbehalt,
dass die Auffindbarkeit des neuen Beckenpasses noch durch Optimierung
der Einstiege und zusätzlicher Lockwasserabgaben verbessert werde,
befürwortet. Abschnitt III.3.4 trägt dem ungeachtet seines Wortlauts
Rechnung. Wie sowohl aus den Erwägungen der angefochtenen Verfü-
gung als auch den Ausführungen der Vorinstanz im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren deutlich wird, behält er der nachfolgenden Ausfüh-
rungsplanung einzig vor, die bereits bestehenden Projekte für den Be-
ckenpass und den Fischlift in den erwähnten Punkten unter Einbezug der
ÖBK so weit zu optimieren, als dies für das bessere Funktionieren dieser
Anlagen erforderlich ist, oder sie in diesen Punkten (weiter) zu konkreti-
sieren, sobald dies (sinnvoll) möglich ist. Er sieht somit gerade nicht vor,
dass in der Ausführungsplanung hinreichend konkretisierte Projekte für
diese beiden FAH erst noch ausgearbeitet werden sollen.
Es kann damit nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe die Baubewilli-
gung erteilt, obschon die Massnahmen für die Gewährleistung des Fisch-
aufstiegs noch nicht hinreichend konkretisiert gewesen seien. Ebenso
wenig kann ihr vorgeworfen werden, sie habe in Abschnitt III.3.4 mehr als
einzelne Optimierungen oder zeitlich noch nicht (sinnvoll) mögliche Kon-
kretisierungen dieser Massnahmen der Ausführungsplanung vorbehalten.
Unter diesen Umständen sind die massgeblichen Voraussetzungen für
eine Verlagerung der Detailprojektierung in ein nachfolgendes Planungs-
verfahren (vgl. E. 3.4.2 f.) als erfüllt und das Vorgehen der Vorinstanz in-
soweit als rechtmässig zu betrachten. Dieses erscheint im Weiteren auch
als angemessen, erlaubt es doch, die FAH auf der Grundlage einer ver-
tiefteren Abklärung und Evaluation unter Berücksichtigung des aktuellen
A-567/2012
Seite 21
Wissensstands und der zeitlichen Aspekte sowie unter Beizug der Unter-
gruppe Fischerei der ÖBK weiter zu optimieren und konkretisieren.
3.5.3 Bei der somit grundsätzlich zulässigen nachfolgenden Detailprojek-
tierung sind allerdings die dargelegten Rahmenbedingungen einzuhalten
(vgl. E. 3.4.5). Dies gilt auch für die Detailprojektierung des Fischlifts, ob-
schon die am bzw. vom deutschen Rheinufer aus zu realisierenden
Massnahmen formell nicht Gegenstand der mit der angefochtenen Verfü-
gung erteilten Baubewilligung sind. Wie aus den Erwägungen in dieser
Verfügung deutlich wird, stellt die Verwirklichung des Fischlifts eine der
Voraussetzungen für die Erteilung der Baubewilligung für die von dieser
formell umfassten (Ausbau- und Umwelt-) Massnahmen dar. Die Detail-
projektierung des Fischlifts konkretisiert diese Voraussetzung weiter. Sie
betrifft somit auch die schweizerische Baubewilligung und kann deshalb
weder einem weitgehend formlosen Schweizer Verfahren, wie dies die
Vorinstanz offenbar annimmt, noch allein einem deutschen Verfahren
(gleich welcher Art) vorbehalten werden. Vielmehr hat sie (auch) in einem
Schweizer Verfahren zu erfolgen, das den erwähnten Anforderungen ge-
nügt. Den Vorgaben betreffend die internationale Abstimmung in den er-
wähnten massgeblichen Verträgen (vgl. E. 3.4) ist dabei Rechnung zu
tragen.
Die Detailprojektierung hat sich somit in sachlicher Hinsicht an die ange-
fochtene Verfügung und die Zielsetzung in der Konzession zu halten und
darf diese nicht mehr in Frage stellen. In prozessualer Hinsicht hat der
Entscheid in einer Verfügung nach Art. 34 ff. VwVG zu ergehen. Ausser-
dem sind die Parteirechte umfassend zu gewähren und ist den Parteien
der Rechtsschutz im gleichen Umfang wie gegen die Baubewilligungsver-
fügung einzuräumen. Diese prozessualen Vorgaben gelten gegenüber al-
len Beschwerdeführern, stützt sich die Beschwerdebefugnis des Schwei-
zerischen Fischerei-Verbands und von Aqua Viva (- Rheinaubund) doch
auch auf Art. 12 Abs. 1 Bst. b NHG. Es kann daher offen bleiben, ob sich
diese beiden Beschwerdeführer im Detailprojektierungsverfahren auch
auf Art. 55 Abs. 1 USG berufen könnten.
Das Vorgehen der Vorinstanz hat damit nicht zur Folge, dass den Be-
schwerdeführern die ihnen im Baubewilligungsverfahren zukommende
Parteistellung und Rechtsmittelmöglichkeit entzogen wird. Deren Ein-
wand, die Verlagerung der Detailprojektierung in das nachlaufende Pla-
nungsverfahren verletze ihr rechtliches Gehör, ist deshalb bereits aus
diesem Grund zurückzuweisen. Das Vorgehen der Vorinstanz erweist
A-567/2012
Seite 22
sich damit auch in dieser Hinsicht als zulässig. Der Antrag der Beschwer-
deführer auf Ergänzung von Abschnitt III.3.4 der angefochtenen Verfü-
gung mit der erwähnten Dispositiv-Ziffer (vgl. E. 3.1) ist hinsichtlich der
FAH deshalb abzuweisen. Die Vorinstanz wird bei der Ausführungspla-
nung allerdings die dargelegten Rahmenbedingungen zu beachten und
Abschnitt III.3.4 der angefochtenen Verfügung in diesem Sinne zu inter-
pretieren haben.
3.6
3.6.1 Wie erwähnt (vgl. E. 3.4.2), sieht die neue Konzession hinsichtlich
der Sicherstellung der freien Fischwanderung unter anderem vor, die Be-
schwerdegegnerin habe eine auch für den Lachs durchgängige Einrich-
tung zur Ermöglichung des Durchzugs der Fische bei allen Wasserstän-
den zu schaffen und zu unterhalten (Art. 25 Abs. 3). Diese Zielvorgabe
betrifft neben dem Fischaufstieg nach dem bundesgerichtlichen Urteil im
Konzessionsverfahren grundsätzlich auch den Fischabstieg. Im vorlie-
genden Verfahren wird allerdings auch von den Beschwerdeführern nicht
grundsätzlich in Frage gestellt, dass bezüglich des Fischabstiegs zurzeit
noch keine Massnahmen festgelegt werden können und es sinnvoll er-
scheint, zuerst die Resultate der vom Verband Aare-Rheinwerke in Auf-
trag gegebenen Untersuchungen abzuwarten. Die Vorinstanz legt in der
angefochtenen Verfügung entsprechend keine derartigen Massnahmen
fest. Vielmehr hält sie in Dispositiv-Ziff. 3.4.9 fest, im Rahmen der wirt-
schaftlichen Tragbarkeit seien nach Weisung der Behörden Massnahmen
zum Schutz, zur Leitung und zum Transfer der abwärts wandernden Fi-
sche zu ergreifen, sobald dies nach dem Stand der Technik möglich und
Erfolg versprechend sei. Planung und Umsetzung dieser Massnahmen
erfolgten unter Beizug der ÖBK, die periodisch über die technischen Ent-
wicklungen zu informieren sei.
3.6.2 Dieses Vorgehen ist, wie dargelegt (vgl. E. 3.4.6), nicht zu bean-
standen. Zwar werden damit hinsichtlich des Fischabstiegs die Mass-
nahmen zur Erreichung des in der Konzession vorgegebenen Ziels im
Baubewilligungsverfahren nicht konkretisiert. Da eine derartige Konkreti-
sierung zurzeit aber gar nicht möglich ist, ist die Aufnahme von Dispositiv-
Ziff. 3.4.9 und damit die Verschiebung der Projektierung und Festlegung
dieser Massnahmen in ein nachfolgendes Planungsverfahren nicht nur
zulässig, sondern auch erforderlich, um die Zielvorgabe der Konzession,
an der weiterhin festgehalten wird, im Baubewilligungsverfahren so weit
als möglich umzusetzen.
A-567/2012
Seite 23
3.6.3 Bei der somit grundsätzlich zulässigen nachlaufenden Projektierung
und Festlegung der Massnahmen betreffend den Fischabstieg sind aller-
dings die gleichen prozessualen Rahmenbedingungen einzuhalten wie im
Detailprojektierungsverfahren (vgl. E. 3.5.3). In sachlicher Hinsicht ist zu-
dem die Vorgabe in der Konzession zu beachten (vgl. E. 3.4.6). Das Vor-
gehen der Vorinstanz hat somit auch hier nicht zur Folge, dass den Be-
schwerdeführern die ihnen im Baubewilligungsverfahren zukommende
Parteistellung und Rechtsmittelmöglichkeit entzogen wird. Deren Rüge,
die Verlagerung der Planung und Umsetzung dieser Massnahmen in das
nachlaufende Planungsverfahren verletze ihr rechtliches Gehör, ist des-
halb allein schon aus diesem Grund unbegründet. Das Vorgehen der Vor-
instanz erweist sich somit auch in dieser Hinsicht als zulässig, weshalb
Ziff. 1 des Beschwerdebegehrens auch hinsichtlich der Massnahmen
betreffend den Fischabstieg abzuweisen ist. Die Vorinstanz wird aller-
dings die dargelegten Rahmenbedingungen im nachfolgenden Planungs-
verfahren auch hier zu beachten und Dispositiv-Ziff. 3.4.9 der angefoch-
tenen Verfügung in diesem Sinne zu interpretieren haben.
4.
4.1 Die Beschwerdeführer begründen ihren Antrag, es sei Dispositiv-
Ziff. 3.5.9 der angefochtenen Verfügung dahingehend abzuändern, dass
die jährlichen Kiesnachschüttungen bis zu jener Menge erhöht werden
können, die in der Stauhaltung des Kraftwerks jährlich zurückbehalten
wird (Ziff. 2 des Beschwerdebegehrens), wie folgt: Die Sanierung des
Geschiebehaushalts des Hochrheins erfordere eine gesamtheitliche Be-
trachtungsweise und könne nur aufgrund einer koordinierten Zusammen-
arbeit sämtlicher Hochrheinkraftwerke bewerkstelligt werden. Zurzeit be-
stünden in dieser Hinsicht allerdings noch grosse Wissenslücken, wes-
halb sie nicht in der Lage seien, konkrete Massnahmen zur überregiona-
len Sanierung des Hochrheins vorzuschlagen, in die auch die Beschwer-
degegnerin eingebunden werden müsste. Vorschläge für solche Mass-
nahmen solle die PGG entwickeln, deren Masterplan allerdings erst im
Entwurf vorliege. Klar sei indes, dass die in Dispositiv-Ziff. 3.5.9 vorgese-
hene Möglichkeit, die Schüttmenge auf maximal 9'000 m3 pro Jahr zu er-
höhen, aus ökologischer Sicht nicht tragbar sei und den gesetzlichen An-
forderungen nicht genüge. Zwar gehe es nicht darum, das im Hochrhein
bestehende Geschiebedefizit der Beschwerdegegnerin allein anzulasten;
in die Gesamtsanierung des Geschiebehaushalts seien vielmehr sämtli-
che massgeblichen Verursacher einzubeziehen. Die Beschwerdegegnerin
sei jedoch insoweit als Verursacherin zu betrachten, als sie das Geschie-
A-567/2012
Seite 24
be aus Thur und Töss zurückhalte. Sie sei daher grundsätzlich zumindest
in diesem Umfang zu verpflichten, im Sinne von Art. 43a des Gewässer-
schutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG, SR 814.20), Art. 9 Abs. 1
Bst. a Ziff. 3 BGF und Art. 18 Abs. 1ter NHG für die Wiederherstellung des
wichtigen Lebensraums Gewässersohle zu sorgen. Dies entspreche auch
der "Vision" der Behörden, wie sie vom Vorsitzenden an der 4. Sitzung
der ÖBK vom 25. Juni 2004 und erneut an der Einspracheverhandlung
vom 23. August 2006 geäussert worden sei. Die beantragte mögliche
jährliche Höchstschüttmenge sei zudem verhältnismässig. Werde mit dem
Autor des Entwurfs des Masterplans davon ausgegangen, die im Stau-
raum Eglisau von Thur und Töss zurückbehaltene Geschiebemenge
betrage insgesamt 12'500 m3, sei bei einem Kubikmeterpreis von Fr. 50.–
mit Kieseinbaukosten von Fr. 625'000.– zu rechnen. Dieser Betrag liege
zwischen den Fr. 335'000.– und Fr. 660'000.–, die die Vorinstanz als zu-
mutbar erachte. Unter Berücksichtigung der erzielbaren Erträge wären
indes auch höhere Nachschüttungskosten wirtschaftlich ohne weiteres
tragbar.
4.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung des Begehrens.
Zwar stelle die Geschiebeproblematik des Hochrheins ein übergeordne-
tes und überregionales Problem dar und müsse entsprechend auch so
angegangen werden. Aus diesem Grund sei denn auch die PGG ins Le-
ben gerufen worden. Deren Arbeiten und die Baubewilligung seien aber
formell voneinander zu trennen. Welche Massnahmen zur Geschiebere-
aktivierung bei anderen Kraftwerken umgesetzt würden, stehe in keinem
Zusammenhang zum vorliegenden Baubewilligungsverfahren. Auch zeit-
lich lägen dieses und die Arbeiten der PGG auseinander. Die Baueingabe
sei bereits im Jahr 2005 erfolgt, die PGG dagegen erst im Jahre 2007
konstituiert worden; definitive Resultate von Seiten der PGG lägen noch
nicht vor. Die Vorinstanz habe sich weiter den von den Fachbehörden ge-
forderten, gegenüber dem Baubewilligungsgesuch massiv höheren Kies-
mengen unter anderem mit dem Hinweis darauf angeschlossen, gestützt
auf die vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse könne davon aus-
gegangen werden, mit diesen lasse sich der beabsichtigte Effekt einer
Geschiebereaktivierung in hohem Mass erzielen, auch wenn sie nicht
dem gesamten jährlichen Rückbehalt von Kies in der Stauhaltung des
Kraftwerks Eglisau entsprächen. Der Antrag der Beschwerdeführer sei
schliesslich auch unverhältnismässig. Gemäss der angefochtenen Verfü-
gung seien nunmehr an zehn verschiedenen Stellen Geschiebezugaben
vorzunehmen, die sich über einen Rheinabschnitt von 40 Kilometern er-
streckten. Die mengemässig grössten Schüttungen würden ausserhalb
A-567/2012
Seite 25
ihres Konzessionsgebiets erfolgen, nämlich unterhalb des Stauwehrs des
Kraftwerks Reckingen. Auch oberhalb des Kraftwerks Eglisau seien
Schüttungen vorzunehmen. Damit sei die Grenze des Zumutbaren er-
reicht, zumal nach einer fünfjährigen Beobachtungsperiode die Schütt-
menge je nach Ergebnis des laufenden Monitorings auf bis zu 9'000 m3
erhöht werden könne.
4.3 Die Vorinstanz beantragt ebenfalls die Abweisung des Begehrens.
Zwar stimmt sie mit den Beschwerdeführern namentlich darin überein,
dass eine gesamtheitliche Betrachtung der Geschiebeproblematik erfor-
derlich sei. Sie macht aber geltend, erst die angeordneten Erfolgskontrol-
len würden zeigen, ob mit den verfügten, sehr aufwändigen Kieszugaben
und -umlagerungen die angestrebte gewässerökologische Aufwertung er-
reicht werden könne. Die Beschwerdeführer blendeten zudem zwei wich-
tige Aspekte aus. Zum einen werde die Beschwerdegegnerin nicht nur
verpflichtet, Schüttungen im Bereich des eigenen Konzessionsgebiets
vorzunehmen. Die mengenmässig grössten Schüttungen seien vielmehr
unterhalb des Stauwehrs des Kraftwerks Reckingen durchzuführen, weil
im Bereich der dort freifliessenden Strecke das grösste Aufwertungspo-
tenzial erkannt worden sei. Im Rahmen der anstehenden Neukonzessio-
nierung werde auch das Kraftwerk Reckingen basierend auf den neu ge-
wonnenen Erkenntnissen dazu verpflichtet werden, einen angemessenen
Beitrag zur Reaktivierung des natürlichen Geschiebebetriebs zu leisten.
Die Gutheissung des Antrags der Beschwerdeführer würde dem zuwider-
laufen. Zum anderen zeigten ihre Berechnungen, dass bereits bei jährli-
chen Nachschüttungen von 6'600 m3, sicherlich aber bei solchen von
9'000 m3 die Grenze der Verhältnismässigkeit erreicht sei. Der Antrag der
Beschwerdeführer sei daher klar unverhältnismässig. Die von diesen be-
antragten zusätzlichen Schüttungen würden überdies zu kaum merkbaren
Verbesserungen des gewässerökologischen Zustands führen und seien
auch deshalb unverhältnismässig. Selbst wenn schliesslich ein früherer
Mitarbeiter des BWG an einer der ersten Sitzungen der ÖBK oder wäh-
rend der Einspracheverhandlung von einer dem Antrag der Beschwerde-
führer entsprechenden "Vision" gesprochen haben sollte, könnte dieser
Aussage nicht die Bedeutung zukommen, die ihr diese beimässen, werde
doch im Protokoll der Einspracheverhandlung keine derartige Aussage
erwähnt.


A-567/2012
Seite 26
4.4
4.4.1 Wie bereits erwähnt (vgl. E. 3.4.1), bedarf die Nutzung der Wasser-
kräfte einer fischereirechtlichen Bewilligung (Art. 8 Abs. 3 Bst. a BGF) und
kommt bei Neukonzessionierungen auch Art. 9 Abs. 1 BGF zur Anwen-
dung. Danach haben die zur Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung
zuständigen Behörden unter Berücksichtigung der natürlichen Gegeben-
heiten und allfälliger anderer Interessen unter anderem alle Massnahmen
vorzuschreiben, die geeignet sind, hinsichtlich der Beschaffenheit der
Sohle günstige Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen
(Bst. a Ziff. 3) bzw. die natürliche Fortpflanzung zu ermöglichen (Bst. c).
Nach dem am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 43a GSchG darf der
Geschiebehaushalt im Gewässer durch Anlagen nicht so verändert wer-
den, dass die einheimischen Tiere und Pflanzen, deren Lebensräume,
der Grundwasserhaushalt und der Hochwasserschutz wesentlich beein-
trächtigt werden. Die Inhaber der Anlagen treffen dazu geeignete Mass-
nahmen (Abs. 1 von Art. 43a GSchG). Diese Pflicht gilt für die Inhaber
von Neu- wie auch die bestehender Anlagen. Bei der Frage, ob überhaupt
Massnahmen zu treffen sind, wird somit nicht zwischen den Interessen
des Schutzes und der Nutzung des Gewässers abgewogen. Diese Abwä-
gung erfolgt jedoch bei der Bestimmung der Massnahmen (vgl. zum Gan-
zen Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des
Ständerats vom 12. August 2008 zur parlamentarischen Initiative Schutz
und Nutzung der Gewässer, BBl 2008 8062). Abs. 2 von Art. 43a GSchG
sieht diesbezüglich vor, die Massnahmen richteten sich nach dem Grad
der Beeinträchtigung sowie dem ökologischen Potenzial des Gewässers
(Bst. a und b), der Verhältnismässigkeit des Aufwands (Bst. c), den Inte-
ressen des Hochwasserschutzes (Bst. d) und den energiepolitischen Zie-
len zur Förderung erneuerbarer Energien (Bst. e). Nach Abs. 3 sind die
Massnahmen im Einzugsgebiet des betroffenen Gewässers nach Anhö-
rung der Inhaber der betroffenen Anlagen aufeinander abzustimmen.
Art. 3 des Übereinkommens zum Schutz des Rheins (vgl. E. 3.4) nennt
als eines der Ziele der Vertragsparteien die nachhaltige Entwicklung des
Ökosystems Rhein. Diese soll namentlich durch die Erhaltung, Verbesse-
rung und Wiederherstellung der natürlichen Fliessgewässerfunktion erfol-
gen sowie durch die Sicherung von Abflussverhältnissen, die dem natürli-
chen Geschiebebetrieb Rechnung tragen und die Wechselwirkungen zwi-
schen Fluss, Grund und Aue begünstigen (Ziff. 1 Bst. c), ausserdem
durch die Erhaltung, Verbesserung und Wiederherstellung möglichst na-
A-567/2012
Seite 27
türlicher Lebensräume unter anderem im Sohlenbereich (Ziff. 1 Bst. d).
Das von der Rheinministerkonferenz am 29. Januar 2001 in Strassburg
verabschiedete Programm "Rhein 2020" nennt als eine der Massnahmen
zur angestrebten Verbesserung des Ökosystems die Entwicklung natur-
naher Flussbettstrukturen durch Zulassen bzw. Förderung der Eigendy-
namik der Gewässersohle an geeigneten Rheinabschnitten und Belassen
von Kiesablagerungen außerhalb der Fahrrinne und/oder Ergreifen von
Massnahmen zur Verbesserung des Geschiebetriebs (S. 13 Ziff. 7). Als
weitere Massnahme wird die Konzeption und Realisierung von Mass-
nahmen zur Reduktion der noch zu großen Sohlenerosion im Rhein un-
terhalb der staugeregelten Strecke genannt (S. 13 Ziff. 8).
4.4.2 Das Bundesgericht erachtete in seinem Urteil im Konzessionsver-
fahren die Anordnung von Massnahmen nach Art. 9 Abs. 1 BGF zur Ver-
besserung des Geschiebetransports als unabdingbar, um die mit der
Stauhaltung verbundenen Nachteile für Flora und Fauna des Rheins zu
vermindern. Dies entspreche auch Art. 3 Ziff. 1 Bst. c und d des – damals
noch nicht in Kraft getretenen – Übereinkommens zum Schutz des
Rheins. Aufgrund der besonderen Umstände ging es allerdings davon
aus, diese Massnahmen müssten nicht bereits im Konzessionsverfahren,
sondern könnten ausnahmsweise erst im Baubewilligungsverfahren kon-
kretisiert werden. Dannzumal sei namentlich auch zu entscheiden, ob
Staupegelabsenkungen vorzunehmen seien (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 1A.104/2001 vom 15. März 2002 E. 3.3 ff.).
In diesem Zusammenhang äusserte es sich auch zur – im Konzessions-
verfahren streitigen – Frage, ob Art. 10 Abs. 4 der Konzession, wonach
unverhältnismässige Produktionsausfälle als Folge behördlicher Weisun-
gen zur Handhabung der Wehrverschlüsse entschädigungspflichtig sind,
der (vormaligen) NOK die Möglichkeit einräume, die mit Staupegelabsen-
kungen zur Wiederherstellung des Geschiebebetriebs verbundene Pro-
duktionseinbusse als unverhältnismässig zu qualifizieren. Die
REKO/UVEK hatte dies verneint und ausgeführt, es seien an maximal
neun Tagen im Jahr Pegelabsenkungen zu erwarten, was einem Produk-
tionsausfall von 2,5 % pro Jahr entspreche. Diese Produktionseinbusse
sei von der NOK zur Wiederherstellung des Geschiebebetriebs hinzu-
nehmen (vgl. Entscheid der REKO/UVEK Z-2000-7 vom 25. April 2001
E. 8.1.1.3). Das Bundesgericht schloss sich dieser Ansicht an. Es hielt
fest, Massnahmen gemäss Art. 9 Abs. 1 BGF seien Voraussetzung für die
Erteilung der fischereirechtlichen Bewilligung sowie der Konzession und
lösten keine Entschädigungspflicht aus. Produktionseinbussen in der
A-567/2012
Seite 28
Grössenordnung von 2,5 % jährlich zur Wiederherstellung des für die
ökologische Aufwertung des Rheins unentbehrlichen Geschiebebetriebs
erschienen auch verhältnismässig, zumal die neue Konzession insgesamt
eine Erhöhung der Energieerzeugung um rund 22 % erlaube (vgl. E. 3.4
des vorstehend zitierten Urteils).
Die Vorinstanz legt ihrer Verhältnismässigkeitsprüfung diese Ausführun-
gen des Bundesgerichts zugrunde und führt aus, ihre Berechnungen
zeigten, dass die von den Beschwerdeführern beantragte mögliche jährli-
che Höchstschüttmenge für die Beschwerdegegnerin Kosten zur Folge
hätte, die das Äquivalent einer Produktionseinbusse von 2,5 % pro Jahr
übersteigen würden. Sie sei somit klar unverhältnismässig. Diese Heran-
ziehung der bundesgerichtlichen Ausführungen auf die hier streitige Fra-
ge vermag zwar im Grundsatz zu überzeugen. Soweit die Vorinstanz al-
lerdings geltend macht, die Kosten für die Schüttungen dürften maximal
dem Äquivalent einer Produktionseinbusse von 2,5 % pro Jahr entspre-
chen, ergibt sich dies aus dem Entscheid des Bundesgerichts im Konzes-
sionsverfahren nicht. Aus diesem geht lediglich hervor, dass eine Produk-
tionseinbusse in dieser Höhe von der Beschwerdegegnerin entschädi-
gungslos hinzunehmen und verhältnismässig, nicht jedoch, dass eine hö-
here Einbusse unverhältnismässig wäre. Entgegen der Ansicht der Vorin-
stanz kann somit die von den Beschwerdeführern beantragte mögliche
jährliche Höchstschüttmenge nicht von vornherein unter Hinweis auf die-
sen Entscheid als unverhältnismässig qualifiziert werden. Ebenso wenig
kann, wie dies die Vorinstanz ebenfalls tut, die Unverhältnismässigkeit
dieser Schüttmenge damit begründet werden, die beantragten zusätzli-
chen möglichen Schüttungen führten zu kaum merkbaren Verbesserun-
gen des gewässerökologischen Zustands. Aus Dispositiv-Ziff. 3.5.9 der
angefochtenen Verfügung geht klar hervor, dass die Höhe der Schütt-
mengen und/oder die Anzahl der Schüttstellen nach einer fünfjährigen
Beobachtungsperiode nur dann nach Massgabe der gewonnenen neuen
Erkenntnisse angepasst werden bzw. wird, wenn ein Bedarf ausgewiesen
ist. Bei den streitigen Schüttungen geht es somit gerade nicht um solche,
die in gewässerökologischer Hinsicht kaum relevant oder irrelevant wä-
ren.
4.4.3 Damit stellt sich die Frage, ob der Antrag der Beschwerdeführer mit
der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin auch dann als unverhält-
nismässig zu qualifizieren ist, wenn die vorstehend dargelegten Ge-
sichtspunkte berücksichtigt werden. Dabei ergibt sich allerdings die
Schwierigkeit, dass nicht klar ist, um welche Schüttmenge es geht. So
A-567/2012
Seite 29
gehen die Beschwerdeführer in der Beschwerde davon aus, die Thur tra-
ge jährlich durchschnittlich zwischen 13'000 und 16'000 m3 und die Töss
zwischen 1'000 bis 3'000 m3 Kies in den Rhein ein. Ausserdem nehmen
sie an, weder durch die Thurauenaufwertung noch durch Kiesentnahmen
im Oberlauf erfolge eine Verminderung der Geschiebezufuhr. In ihren
Bemerkungen vom 5. November 2012 tendieren sie demgegenüber zur
im Entwurf des Masterplans offenbar geäusserten Ansicht, wonach aus
Thur und Töss jährliche Geschiebefrachten von 10'000 m3 bzw. 2'500 m3
zurückbehalten würden.
Wird auf die Höchstmengen abgestellt, die von den Beschwerdeführern
angegeben werden, ergibt sich eine jährliche Gesamteintragsmenge von
Thur und Töss von 19'000 m3. Wird auf die Mindestmengen abgestellt,
beläuft sich die jährliche Gesamteintragsmenge immerhin noch auf
12'500 m3. Die mögliche jährliche Höchstschüttmenge gemäss dem An-
trag der Beschwerdeführer ist somit mehr als doppelt so gross wie die in
der angefochtenen Verfügung vorgesehene von 9'000 m3 bzw. knapp
40 % grösser als diese Menge, die nach den Berechnungen der Vorin-
stanz – indes nicht nach denen der Beschwerdeführer – gerade noch als
verhältnismässig qualifiziert werden kann. Ob sie deswegen als unver-
hältnismässig zu qualifizieren ist, braucht allerdings nicht abschliessend
geklärt zu werden. Ebenso wenig ist zu untersuchen, um welche Menge
es genau geht, ist doch der Antrag der Beschwerdeführer bereits aus ei-
nem anderen, nachfolgend darzulegenden Grund abzuweisen.
4.4.4 Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass die Geschiebeproblema-
tik des Hochrheins grundsätzlich gesamtheitlich betrachtet und angegan-
gen werden muss (vgl. auch Art. 43a Abs. 3 GSchG). Welche Sanie-
rungsmassnahmen von wem zu treffen sind, steht allerdings, wie auch die
Beschwerdeführer einräumen, zurzeit noch nicht fest; insbesondere liegt
der definitive Masterplan der PGG noch nicht vor. Klar und auch von den
Beschwerdeführern nicht bestritten ist allerdings, dass die erforderlichen
Massnahmen nicht allein von der Beschwerdegegnerin vorzunehmen
sind bzw. sein werden.
Nach der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin nicht
nur Schüttungen im Bereich des eigenen Konzessionsgebiets durchzu-
führen. Die mengenmässig grössten Schüttungen sind vielmehr unterhalb
des Stauwehrs des Kraftwerks Reckingen vorzunehmen, weil im Bereich
der dort freifliessenden Strecke das grösste Aufwertungspotenzial erkannt
worden ist. Sie hat somit bereits aufgrund der angefochtenen Verfügung
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Seite 30
Massnahmen zur Wiederherstellung des Geschiebebetriebs in einem
Rheinabschnitt vorzunehmen, der wegen seines besonderen Aufwer-
tungspotenzials auch für entsprechende Massnahmen anderer Verursa-
cher der Geschiebeproblematik im Hochrhein in Frage kommt. Insbeson-
dere soll gemäss der Vorinstanz im Rahmen der Neukonzessionierung
auch das Kraftwerk Reckingen basierend auf den neu gewonnenen Er-
kenntnissen dazu verpflichtet werden, einen angemessenen Beitrag zur
Reaktivierung des natürlichen Geschiebebetriebs in diesem Flussab-
schnitt zu leisten.
Unter diesen Umständen erscheint eine Erhöhung der möglichen jährli-
chen Höchstschüttmenge von 9'000 m3 bereits im Baubewilligungsverfah-
ren – ungeachtet der Frage, ob sie verhältnismässig wäre – als verfrüht.
Abzuwarten ist zunächst vielmehr der Abschluss der überregionalen Pla-
nung für die Sanierung des Geschiebehaushalts des Hochrheins bzw. die
Abstimmung der von den verschiedenen Verursachern zu treffenden
Massnahmen. Solange eine solche Planung bzw. eine derartige Abstim-
mung nicht vorliegt, lässt sich nicht überzeugend begründen, wieso
Schüttungen, die über die verfügte mögliche Höchstschüttmenge pro Jahr
hinausgehen, von der Beschwerdegegnerin und nicht von anderen Verur-
sachern vorgenommen werden sollten. Daran ändert nichts, dass das in
der Stauhaltung des Kraftwerks Eglisau zurückbehaltene Geschiebe von
Thur und Töss offenbar die verfügte Menge übersteigt. Dies wäre nur
dann relevant, wenn es bei gesamtheitlicher Betrachtung für die Sanie-
rung des Geschiebehaushalts des Hochrheins unerlässlich wäre, dass
die Beschwerdegegnerin dem Rhein eine grössere Kiesmenge als die
verfügte zugibt. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dies der Fall
ist, kann im gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch nicht abschliessend beurteilt
werden. Dies gilt umso mehr, als nach Darstellung der Vorinstanz gemäss
den heute vorliegenden und auf Erfahrungen mit Kiesschüttungen an
vergleichbaren Flüssen gründenden wissenschaftlichen Erkenntnissen
davon ausgegangen werden kann, die beabsichtigten ökologischen Effek-
te liessen sich bereits mit den von den Fachbehörden verlangten und in
der angefochtenen Verfügung angeordneten Kiesmengen in hohem Mass
erzielen. Entgegen den Beschwerdeführern kann deshalb im jetzigen
Zeitpunkt auch aus dem Umstand, dass es, wie sie geltend machen, mit
der verfügten möglichen jährlichen Höchstschüttmenge etwa 140 Jahre
dauern würde, bis das Geschiebedefizit im Unterwasser des Kraftwerks
Reckingen bis zum Stauwehr Ryburg-Schwörstadt behoben wäre, nicht
gefolgert werden, diese Schüttmenge sei aus ökologischer Sicht nicht
tragbar bzw. rechtswidrig. Solches ergibt sich auch nicht daraus, dass der
A-567/2012
Seite 31
Vorsitzende der ÖBK offenbar die Rückgabe des gesamten, in der Stau-
haltung des Kraftwerks Eglisau zurückbehaltenen Kieses von Thur und
Töss an der 4. Sitzung der ÖBK vom 25. Juni 2004 und erneut an der
Einspracheverhandlung vom 23. August 2006 als "Vision" der Behörden
bezeichnet hat. Diese zu einem früheren Zeitpunkt erfolgten Äusserungen
stellen das vorstehend zur gegenwärtigen Situation Gesagte nicht in Fra-
ge.
4.4.5 Die zurzeit noch offenen Fragen bedeuten im Weiteren nicht, dass
die Vorinstanz die Baubewilligung noch gar nicht hätte erteilen dürfen
bzw. dass sie diese auf der Basis einer unzureichenden Sachverhaltsab-
klärung erteilt hat. Zwar ist die überregionale Planung der Sanierung des
Geschiebehaushalts des Hochrheins bzw. die Abstimmung der von den
verschiedenen Verursachern zu treffenden Massnahmen auch für die Be-
stimmung der Massnahmen von Bedeutung, die von der Beschwerde-
gegnerin zur Reaktivierung des Geschiebehaushalts zu treffen sind. Bei
den Planungsarbeiten der PGG und dem Baubewilligungsverfahren han-
delt es sich jedoch um getrennte Verfahren, die auch zeitlich auseinan-
derfallen. Die Vorinstanz durfte daher die Baubewilligung vor Abschluss
der Planungsarbeiten der PGG unter der Voraussetzung erteilen, dass
die dereinstigen Resultate dieser Arbeiten berücksichtigt werden. Sie ist
dieser Anforderung mit der Aufnahme von Dispositiv-Ziff. 3.5.10, wonach
den Behörden die Befugnis zur Anordnung zusätzlicher Massnahmen zur
Verbesserung des Geschiebehaushalts im Rahmen eines den ganzen
Hochrhein übergreifenden Geschiebemanagementplans vorbehalten
bleibe, nachgekommen. Sie wird entsprechend dannzumal – auch unter
Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen – zu prüfen haben, ob
und gegebenenfalls inwieweit zusätzliche Massnahmen durch die Be-
schwerdegegnerin angezeigt und verhältnismässig sind.
4.4.6 Im Ergebnis erweist sich das Vorgehen der Vorinstanz, in Ziff. 3.5.9
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung eine mögliche jährliche
Höchstschüttmenge von 9'000 m3 statt der von den Beschwerdeführern
beantragten vorzusehen, somit weder als rechtswidrig noch als unange-
messen. Ebenso wenig basiert es auf einer unzureichenden Abklärung
des rechtserheblichen Sachverhalts. Der (Haupt-) Antrag der Beschwer-
deführer, es sei Dispositiv-Ziff. 3.5.9 dahingehend abzuändern, dass die
jährlichen Kiesnachschüttungen bis zu jener Menge erhöht werden kön-
nen, die in der Stauhaltung des Kraftwerks jährlich zurückbehalten werde,
ist daher abzuweisen. Gleiches gilt für deren Eventualantrag auf Rück-
weisung der Sache in diesem Punkt an die Vorinstanz für weitere Abklä-
A-567/2012
Seite 32
rungen bzw. die entsprechenden Beweisanträge. Die Beschwerde ist da-
her im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit auf sie eingetreten
werden kann.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei; bei teilweisem Unterliegen werden die
Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 12f NHG
und Art. 55e USG). Vorliegend ist die Beschwerde, soweit auf sie einge-
treten werden kann, abzuweisen. Die Vorinstanz wird bei der Detailpro-
jektierung der Fischaufstiegsanlagen bzw. der Projektierung der Mass-
nahmen betreffend den Fischabstieg allerdings die dargelegten Rahmen-
bedingungen zu berücksichtigen haben. Dies entspricht teilweise dem An-
liegen der Beschwerdeführer und wurde von der Vorinstanz jedenfalls
hinsichtlich der Pflicht zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung in der
Ausführungsplanung abgelehnt. Dies rechtfertigt es, die auf Fr. 2'400.–
festzusetzenden Verfahrenskosten den Beschwerdeführern lediglich im
Umfang von Fr. 1'800.– aufzuerlegen (Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Vorinstanz als Bun-
desbehörde und der Beschwerdegegnerin sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
5.2 Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben grundsätzlich An-
spruch auf eine Entschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen
und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Dies gilt indes
nicht, wenn sie, wie die Beschwerdegegnerin, die intern zuständige Stelle
mit der Interessenwahrung betraut haben und nicht durch externe Anwäl-
te vertreten werden (Art. 9 Abs. 2 VGKE). Ebenfalls keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung hat die Vorinstanz als Bundesbehörde (Art. 7
Abs. 3 VGKE). Es ist demnach keine Parteientschädigung zuzusprechen.





A-567/2012
Seite 33
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen, soweit auf
sie eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'400.– festgesetzt und im Umfang
von Fr. 1'800.– den Beschwerdeführern auferlegt. Der auferlegte Betrag
wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

André Moser Pascal Baur
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 Abs. 1 Bst. c
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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