B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-57/2017
Ur t e i l vom 2 2 . No vembe r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Finanzdepartement EFD,
Vorinstanz.
Gegenstand
Schadenersatzbegehren.
A-57/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______ besitzt seit (…) das eidgenössische Fähigkeitszeugnis (EFZ)
als Schuhmacher und betreibt in (…) ein eigenes Schuhmachergeschäft.
Im Herbst 2011 beantragte er beim Bundesamt für Sozialversicherungen
BSV unter anderem, es sei der Tarifvertrag vom 15. April 2009 zwischen
den Versicherern der Unfall-, Militär- und Invalidenversicherung – Letzterer
vertreten durch das BSV – und dem Verband Fuss & Schuh betreffend die
Abgeltung orthopädieschuhtechnischer Leistungen (nachfolgend: OSM-
Tarifvertrag) insofern zu ergänzen, als für gewisse Arbeiten, namentlich
Korrektur- und Reparaturarbeiten, ein Schuhmachertarif aufzunehmen sei.
Alternativ sei der Vertrag dahingehend anzupassen, dass auch Schuhma-
cher die entsprechenden Arbeiten ausführen dürften. Mit Schreiben vom
2. April 2012 wies das BSV den Antrag ab. Zur Begründung brachte es
namentlich vor, schlösse die Invalidenversicherung (IV) mit den Schuhma-
chern mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis eine Tarifvereinbarung für
ohne ärztliche Verordnung ausgeführte einfache orthopädische Arbeiten,
übernähme sie in Zukunft Kosten für Leistungen, die sie bis anhin nicht
finanziert habe. Diese Ausweitung auf neue Leistungen sei nicht angezeigt.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2012 wies es zudem unter anderem darauf hin,
es gelte der Grundsatz der Vertragsautonomie, ein Vertragszwang bestehe
nicht. Ein Leistungserbringer habe daher keinen Anspruch, mit den Versi-
cherungsträgern einen Vertrag abschliessen zu können.
B.
Parallel zu den Eingaben beim BSV wandte sich A._______ an die Wett-
bewerbskommission WEKO. Er brachte vor, als qualifizierter Schuhmacher
sei er fähig, gewisse orthopädische Korrekturen an Schuhen durchzufüh-
ren, Schuhe aus Baugruppen herzustellen sowie allerlei Reparaturen vor-
zunehmen, auch an orthopädischem Schuhwerk. Er wolle daher zu seinen
Kunden auch Personen zählen dürfen, die Leistungen im Bereich Orthopä-
die beanspruchten und die dafür anfallenden Kosten von den Versicherern
vergütet erhielten. Dieses Kundensegment sei wichtig, da der Bestand sei-
nes Unternehmens ohne solche Kunden langfristig gefährdet sei. Art. 2 des
OSM-Tarifvertrags verunmögliche ihm jedoch die Aufnahme in das Liefe-
rantenverzeichnis, da diese Bestimmung eine Qualifikation als Schuhma-
chermeister (bzw. Orthopädieschuhmachermeister) voraussetze.
Mit Schreiben vom 26. April 2012 teilte das Sekretariat der WEKO
A._______ mit, es unterstütze sein Anliegen aus wettbewerbsrechtlicher
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Sicht insofern, als Personen bzw. Berufsgruppen mit gleicher inhaltlicher
Ausbildung grundsätzlich die gleichen Möglichkeiten offenstehen bzw. im
Wettbewerb nicht aufgrund unsachgemässer Kriterien unterschiedlich be-
handelt werden sollten. Ein Indiz für eine solche „inhaltliche Überschnei-
dung“ könnte vorliegend darin gesehen werden, dass die Verordnung vom
1. Oktober 2010 des Staatssekretariats für Bildung, Forschung und Inno-
vation SBFI über die berufliche Grundbildung Schuhmacherin/Schuhma-
cher mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis (EFZ) – nachfolgend: Schuh-
macher-Verordnung – in Art. 1 ausführe, Schuhmacher könnten „kleinor-
thopädische Schuhzurichtungen“ vornehmen. Bei konkreter Prüfung
komme es jedoch zum Schluss, es bestehe bezüglich der Anwendung des
Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) ein Vorbehalt, weshalb
dieses keine Anwendung finde. Mangels Verfügungskompetenz könne es
demzufolge keine Massnahmen in der Sache ergreifen, weshalb es die
Marktbeobachtung einstelle. Es obliege gegebenenfalls den in die Ausge-
staltung des OSM-Tarifs involvierten Personen, eine allfällige Ungleichbe-
handlung zu beseitigen.
C.
Am 24. Juni 2013 reichte A._______ bei Bundesrat Alain Berset eine Auf-
sichtsbeschwerde gegen das BSV ein. Er machte geltend, dieses behin-
dere mit unlauteren Methoden sein wirtschaftliches Fortkommen. Dies in-
sofern, als der OSM-Tarif Leistungen enthalte, die auch gelernte Schuhma-
cher (nachfolgend: Schuhmacher EFZ) erbrächten, diesen diese Leistun-
gen von den Sozialversicherungen jedoch nicht vergütet würden. Mit
Schreiben vom 30. September 2013 teilte ihm das Eidgenössische Depar-
tement des Innern EDI mit, es sehe keinen Anlass für aufsichtsrechtliche
Massnahmen. Weder verstosse der OSM-Tarifvertrag gegen die geltende
Rechtsordnung noch sei davon auszugehen, er enthalte unsachliche be-
rufliche Anforderungen. Für die Prüfung einer zusätzlichen Tarifvereinba-
rung mit den Schuhmachern oder für eine Aussonderung einzelner Tarifpo-
sitionen aus dem bestehenden Tarifvertrag verbleibe unter aufsichtsrecht-
lichen Gesichtspunkten kein Raum. Solche Anpassungen könnten lediglich
auf dem Weg einer Vertrags- oder Gesetzesanpassung erfolgen. Mit
Schreiben vom 29. November 2013 äusserte es sich ausserdem zu weite-
ren Eingaben von A._______.
D.
Mit Schreiben vom 7. September 2015 machte A._______ gegenüber dem
BSV erneut geltend, der OSM-Tarif enthalte Leistungen, die auch Schuh-
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Seite 4
macher EFZ erbringen könnten. Dies nicht schlechter als Schuhmacher-
meister, würden die entsprechenden Themen doch an der höheren Fach-
schule nicht mehr behandelt, weshalb diesbezüglich kein Unterschied be-
stehe. Er erkundigte sich zudem unter anderem, wieso genau Schuhma-
cher EFZ aus dem OSM-Tarif ausgeschlossen würden. Am 28. September
2015 reichte er beim EDI eine weitere Aufsichtsbeschwerde ein, mit der er
dieses namentlich aufforderte, den OSM-Tarifvertrag unverzüglich zu kün-
digen und orthopädische Leistungen auf dem Markt auszuschreiben; zu-
dem solle es seine Schadenersatzforderung bezahlen. Am 15. Dezember
2015 teilte ihm das EDI mit, es habe die Rechtslage noch einmal geprüft
und festgestellt, dass sich an dieser nichts geändert habe. Insbesondere
könne dem BSV kein pflicht- oder gar rechtswidriges Verhalten vorgewor-
fen werden. Damit sei auch das Schadenersatzbegehren unbegründet. Der
guten Ordnung halber habe es dieses jedoch dem zuständigen General-
sekretariat (GS) des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD weiterge-
leitet.
E.
Am 22. Dezember 2015 machte das GS EFD A._______ auf die Voraus-
setzungen eines Schadenersatzbegehrens gemäss dem Verantwortlich-
keitsgesetz vom 14. März 1958 (VG, SR 170.32) aufmerksam und gab ihm
Gelegenheit, sein Begehren zu ergänzen. Am 18. Januar 2016 hielt
A._______ an seinem Begehren fest und begründete dieses ausführlicher.
Mit Verfügung vom 25. November 2016 wies das EFD das Begehren ab.
Zur Begründung brachte es zusammengefasst vor, es sei nicht ersichtlich,
inwiefern ein Bundesbeamter gegen eine Handlungs- oder Schutzpflicht
verstossen haben sollte. Damit mangle es an der Haftungsvoraussetzung
der Widerrechtlichkeit. Da die Haftung des Bundes nur begründet werde,
wenn sämtliche Haftungsvoraussetzungen erfüllt seien, sei das Schaden-
ersatzbegehren somit bereits aus diesem Grund und ohne Prüfung der wei-
teren Haftungsvoraussetzungen abzuweisen.
F.
Gegen diese Verfügung des EFD (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 3. Januar 2017 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt (sinngemäss), es
sei die Verfügung aufzuheben und ihm Schadenersatz in der Höhe von
insgesamt Fr. 464‘364.45 (Stand 3. Januar 2017) zuzusprechen; zudem
sei ihm eine Genugtuung zuzubilligen (Beschwerdebegehren 1). Im Weite-
ren sei die durch den OSM-Tarifvertrag bewirkte Benachteiligung von
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Seite 5
Schuhmachern EFZ zu beheben, wofür verschiedene – im Begehren auf-
geführte – Möglichkeiten bestünden (Beschwerdebegehren 2). In pro-
zessualer Hinsicht ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung.
Zur Begründung in der Sache bringt er insbesondere vor, der OSM-Tarif-
vertrag sei mit zwei Mängeln behaftet, die zu seiner Benachteiligung auf
dem Markt führten. Zum einen hätten die Zulassungsbedingungen von
Art. 2 Abs. 3 des Vertrags zur Folge, dass seinen Kunden die Kosten jener
tariflichen Leistungen, die er als Schuhmacher EFZ erbringen könne, nicht
von den Versicherern vergütet würden, weil ihm die Aufnahme in das Lie-
ferantenverzeichnis verweigert werde. Zum anderen seien im Lieferanten-
verzeichnis wegen Art. 2 Abs. 4 des Vertrags (Besitzstandsgewährleistung)
auch Leistungserbringer enthalten, die wie er („nur“) Schuhmacher EFZ
seien, während ihm die Aufnahme in dieses Verzeichnis aus diesem Grund
gerade verweigert werde. Bei beiden Bestimmungen handle es sich nicht
etwa um gesetzliche Vorgaben, sondern um vertragliche Abmachungen,
die gegen Art. 7 KG verstiessen. Das BSV verhalte sich im Weiteren auch
unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezem-
ber 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241).
G.
Mit Verfügung vom 5. Januar 2017 fordert die Instruktionsrichterin den Be-
schwerdeführer auf, dem Bundesverwaltungsgericht das Formular „Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege“ ausgefüllt und mit den nötigen Be-
weismitteln versehen einzureichen. Mit Zwischenverfügung vom 25. Ja-
nuar 2017 heisst sie gestützt auf das in der Zwischenzeit eingereichte For-
mular mit Belegen das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung gut und befreit diesen von der Pflicht zur
Bezahlung eines Kostenvorschusses.
H.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2017
die Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung im Wesent-
lichen auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 VwVG, sofern diese von einer Vorinstanz nach Art. 33
VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt (vgl. Art. 31
VGG). Die angefochtene Verfügung ist eine Verfügung im genannten Sinn.
Sie stammt von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG, eine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist
demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer nahm am vorinstanz-
lichen Verfahren teil, blieb mit seinem Schadenersatzbegehren jedoch er-
folglos. Er ist somit – im zulässigen Umfang (vgl. dazu E. 2.2) – ohne Wei-
teres zur Beschwerde befugt.
1.3 Die Beschwerde wurde ausserdem frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), weshalb grundsätzlich
(vgl. E. 1.2 und 2.2) darauf einzutreten ist.
2.
2.1 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Er wird durch die Begehren der beschwerde-
führenden Partei bestimmt, wobei deren Begehren nicht nach ihrem mög-
licherweise ungenauen oder untechnischen Wortlaut, sondern nach ihrem
erkennbaren wirklichen Sinn auszulegen sind (vgl. zum Ganzen etwa Urteil
des BVGer A-3666/2015 vom 7. September 2017 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, Rz. 2.8 und 2.213, jeweils mit Hinweisen).
2.2 Wie ausgeführt (vgl. Bst. D), verlangte der Beschwerdeführer mit seiner
Aufsichtsbeschwerde vom 28. September 2015, das EDI habe den OSM-
Tarifvertrag unverzüglich zu kündigen und orthopädische Leistungen auf
dem Markt auszuschreiben; zudem solle es seine Schadenersatzforderung
bezahlen. Das EDI teilte ihm darauf mit Schreiben vom 15. Dezember 2015
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mit, es habe die Rechtslage noch einmal geprüft und festgestellt, dass sich
an dieser nichts geändert habe. Insbesondere könne dem BSV kein pflicht-
oder gar rechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden. Damit sei auch das
Schadenersatzbegehren unbegründet. Der guten Ordnung halber habe es
dieses jedoch dem Generalsekretariat der Vorinstanz weitergeleitet. Diese
entschied in der Folge einzig über das weitergeleitete Schadenersatzbe-
gehren. Soweit der Beschwerdeführer mit seinem Beschwerdebegehren 2
die Beseitigung der seiner Ansicht nach durch den OSM-Tarifvertrag be-
wirkten Benachteiligung von Schuhmachern EFZ verlangt, geht er dem-
nach über den Gegenstand der angefochtenen Verfügung und damit den
zulässigen Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hin-
aus. Insoweit ist auf seine Beschwerde daher nicht einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kogni-
tion und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG).
4.
4.1 Wie erwähnt (vgl. Bst. F), stützt der Beschwerdeführer sein Schaden-
ersatz- und Genugtuungsbegehren auf das KG und das UWG. Nach
Art. 12 Abs. 1 Bst. b KG hat Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung
nach Massgabe des OR, wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbe-
schränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert
wird. Nach Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 UWG kann nach Mass-
gabe des OR auf Schadenersatz und Genugtuung klagen, wer durch un-
lauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen
Ansehen, seinem Geschäftsbetrieb oder sonst seinen wirtschaftlichen In-
teressen bedroht oder verletzt wird. Beide Gesetze verweisen somit – un-
geachtet der Frage, inwieweit sie vorliegend zur Anwendung kommen – auf
die Haftungsregelung des OR. Der Bund hat allerdings für die von seinen
Beamten verursachten Schäden von dieser Regelung abweichende Be-
stimmungen erlassen (vgl. Art. 61 Abs. 1 OR), namentlich das VG. Dieses
kommt zur Anwendung, soweit der Bund nicht als Subjekt des Zivilrechts
auftritt (vgl. Art. 11 Abs. 1 VG) und keine spezielleren Haftpflichtbestimmun-
gen eines anderen Erlasses einschlägig sind (vgl. Art. 3 Abs. 2 VG).
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Seite 8
4.2 Diese Anwendungsvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Wie noch
darzulegen sein wird (vgl. E. 7), nahmen die verantwortlichen Personen
des BSV mit dem Abschluss des OSM-Tarifvertrags eine dem Amt vom
Bundesrat (sub-)delegierte Kompetenz wahr, die Abgabe von Hilfsmitteln
an IVG-versicherte Personen, hier von orthopädieschuhtechnischen Leis-
tungen, in generell-abstrakter Weise tarifvertraglich genauer zu regeln. Ihr
Verhalten war somit amtlicher, nicht gewerblicher Natur. Speziellere Haft-
pflichtbestimmungen finden zudem keine Anwendung. Insbesondere liegt
kein Anwendungsfall von Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Okto-
ber 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1) vor, sind doch die verantwortlichen Personen des BSV bereits
deshalb nicht als Durchführungsorgane oder Funktionäre des Versiche-
rungsträgers im Sinne dieser Bestimmung zu qualifizieren, weil ihr Handeln
nicht im wesentlichen Mass durch vorgegebene Normen und Weisungen
gesteuert war (vgl. zu diesem Kriterium UELI KIESER, in: Kommentar ATSG,
3. Aufl. 2015, Art. 78 N. 52). Nachfolgend sind demnach zunächst – soweit
von Interesse – die Voraussetzungen der Staatshaftung gemäss dem VG
darzulegen.
5.
5.1 Nach Art. 3 VG haftet der Bund ohne Rücksicht auf das Verschulden
des Beamten für den Schaden, den dieser in Ausübung seiner amtlichen
Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Die Schadenersatzpflicht des Bun-
des setzt somit kumulativ einen Schaden, ein Verhalten (Tun oder Unter-
lassen) eines Bundesbeamten in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit, ei-
nen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und
dem Schaden sowie die Widerrechtlichkeit des Verhaltens voraus (vgl. Ur-
teil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 4; Urteil des BVGer
A-5172/2014 vom 8. Januar 2016 E. 4.1 mit Hinweisen). Wer in seiner Per-
sönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat nach Art. 6 Abs. 2 VG bei Ver-
schulden des Beamten zudem Anspruch auf Leistung einer Geldsumme
als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und
diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist.
5.2 Die Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VG unterscheidet sich
grundsätzlich nicht von jener gemäss Art. 41 Abs. 1 OR. Sie ist entspre-
chend gegeben, wenn ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträch-
tigt (sog. Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung dadurch
bewirkt wird, dass gegen eine dem Schutz des verletzten Vermögens die-
nende Verhaltensnorm verstossen wird (sog. Verhaltensunrecht;
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vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_1059/2014 vom 25. Mai
2016 E. 6.2 mit Hinweisen). Besteht das beanstandete Verhalten in einer
Unterlassung, setzt die Widerrechtlichkeit in jedem Fall – auch wenn ein
absolutes Rechtsgut verletzt wird – eine Rechtspflicht des Staates zum
Handeln voraus. Haftungsvoraussetzung ist in einem solchen Fall mithin
die Verletzung einer rechtlich begründeten staatlichen Garantenpflicht
– verstanden als Pflicht des Staates, aktiv den Schaden abzuwenden –,
wobei die betreffende Norm entweder zu einem Handeln verpflichten oder
die Unterlassung ausdrücklich sanktionieren muss (vgl. Urteile des BGer
2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 5.3; 2C_834/2009 vom 19. Oktober
2010 E. 2.2; MARIANNE RYTER, Staatshaftungsrecht, in: Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 29.103). Soweit Rechtsakte (etwa Verfügun-
gen oder Urteile) in Frage stehen, liegt weiter eine haftungsbegründende
Widerrechtlichkeit nicht schon dann vor, wenn sich der Rechtsakt später
als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung ist vielmehr erforderlich, dass der Richter
oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Amts-
pflicht verletzt und damit eine unentschuldbare Fehlleistung begangen hat
(vgl. BGE 132 II 305 E. 4.1; Urteil des BGer 2E_2/2013 vom 30. Oktober
2014 E. 5.4.1 mit Hinweisen).
6.
Wie aus der Beschwerde und den verschiedenen Eingaben des Beschwer-
deführers beim BSV und den erwähnten weiteren Behörden (WEKO, EDI)
hervorgeht, wirft dieser den verantwortlichen Personen des BSV als haf-
tungsbegründendes widerrechtliches Verhalten in erster Linie den Ab-
schluss des OSM-Tarifvertrags mit den seiner Ansicht nach kartellrechts-
widrigen Art. 2 Abs. 3 und 4 vor. Zudem rügt er, sie hätten zu Unrecht die
seiner Ansicht nach aus diesen beiden Bestimmungen resultierende Be-
nachteiligung von Schuhmachern EFZ nicht durch Kündigung, Änderung
oder Ergänzung des OSM-Tarifvertrags beseitigt. Ergänzend kritisiert er,
sie hätten sich in verschiedener Hinsicht unlauter verhalten und dadurch
gegen das UWG verstossen. Nachfolgend wird zunächst auf ersteren Vor-
wurf eingegangen und geprüft, ob der Abschluss des OSM-Tarifvertrags
als widerrechtliches Verhalten im Sinne von Art. 3 VG zu qualifizieren ist
(vgl. E. 7 f.).
7.
7.1 Gemäss der heutigen invalidenversicherungsrechtlichen Regelung be-
treffend Hilfsmittel hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat
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Seite 10
aufzustellenden Liste unter den Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 und 2
IVG Anspruch auf Hilfsmittel. Er kann dabei nach Art. 26bis Abs. 1 IVG unter
den Abgabestellen der Hilfsmittel frei wählen, wenn sie den kantonalen
Vorschriften und den Anforderungen der Versicherung genügen. Gemäss
26bis Abs. 2 IVG kann der Bundesrat nach Anhören der Kantone und der
zuständigen Organisationen Vorschriften für die Zulassung dieser Stellen
erlassen. Nach Art. 21quater Abs. 1 Bst. b IVG ist er zudem befugt, für die
Abgabe von ganz oder teilweise von der Versicherung finanzierten Hilfs-
mitteln Tarifverträge mit Leistungserbringern wie Abgabestellen, Herstel-
lern, Grossisten oder Detailhändlern auszuhandeln.
Mit Art. 24 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die
Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) überträgt der Bundesrat die Kom-
petenz zum Erlass von Zulassungsvorschriften nach Art. 26bis Abs. 2 IVG
dem Departement (EDI). Die Kompetenz zum Abschluss von Verträgen
nach Art. 21quater Abs. 1 Bst. b IVG wiederum (sub-)delegiert er mit Art. 24
Abs. 2 IVV dem Bundesamt (BSV). In Art. 24 Abs. 3 IVV legt er im Weiteren
fest, dass für Personen und Stellen, die Eingliederungsmassnahmen
– wozu auch die Abgabe von Hilfsmitteln zählt (vgl. Art. 8 Abs. 3 Bst. d IVG)
– durchführen, ohne einem bestehenden Vertrag beizutreten, die vertrag-
lich festgelegten beruflichen Bedingungen als Mindestanforderungen der
Versicherung im Sinne von Art. 26bis Abs. 1 IVG und die festgesetzten Tarife
als Höchstansätze im Sinne der Art. 21quater Abs. 1 Bst. c und 27 Abs. 3 IVG
gelten.
7.2 Die im Zeitpunkt des Abschlusses des OSM-Tarifvertrags am 15. April
2009 bestehende Rechtslage stimmte mit der heute geltenden in den hier
relevanten Punkten trotz gewisser Abweichungen im Wesentlichen über-
ein. Eine Darstellung der damaligen Rechtslage bzw. der damaligen Fas-
sungen der vorstehend erwähnten Bestimmungen – soweit diese bereits
bestanden – erscheint deshalb grundsätzlich als entbehrlich. Zu erwähnen
ist allerdings, dass Art. 21quater IVG im damaligen Zeitpunkt noch nicht be-
stand, kam diese Bestimmung doch erst im Zuge des ersten Massnahmen-
pakets der 6. IV-Revision ins Gesetz (vgl. Änderung vom 18. März 2011,
AS 2011 5663). Massgeblich war zu diesem Zeitpunkt stattdessen Art. 27
Abs. 1 IVG (in der Fassung vom 19. Juni 1959, AS 1959 835), der dem
Bundesrat unter anderem die Befugnis einräumte, mit den Abgabestellen
für Hilfsmittel Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Or-
ganen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen. Art. 24
Abs. 2 IVV in der damals massgeblichen Fassung vom 17. Januar 1961
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Seite 11
(AS 1961 29) hielt entsprechend fest, die Verträge gemäss Art. 27 IVG wür-
den vom Bundesamt abgeschlossen.
7.3 Die damalige wie die heutige invalidenversicherungsrechtliche Rege-
lung betreffend Hilfsmittel (sub-)delegiert(e) demnach die gesetzliche Kom-
petenz des Bundesrats, Tarifverträge betreffend Hilfsmittel abzuschliessen,
mit der Verordnungsbestimmung von Art. 24 Abs. 2 IVV dem BSV. Sowohl
das (ehemalige) Eidgenössische Sozialversicherungsgericht (EVG) als
auch das Bundesgericht haben sich in Fällen, die entsprechende Tarifver-
träge betrafen, bereits zu dieser Bestimmung (in der im Zeitpunkt des Ab-
schlusses des OSM-Vertrags geltenden Fassung) geäussert. Beide beur-
teilten sie als zulässige Delegationsnorm. Beide kamen zudem zum
Schluss, das BSV dürfe in gestützt darauf abgeschlossenen Tarifverträgen
berufliche Mindestanforderungen an die Leistungserbringer festsetzen und
den Leistungsanspruch des Versicherten grundsätzlich auf die nach diesen
Anforderungen zugelassenen Leistungserbringer beschränken
(vgl. BGE 130 V 163 E. 4.2; Urteil des EVG vom 23. November 1998 E. 3c
und 4b [AHI-Praxis 5/1999 S. 174 f.]; Urteil des EVG vom 11. August 1987
E. 2 [Zeitschrift für die Ausgleichskassen der AHV und ihre Zweigstellen
(…), (ZAK), 1998 S. 89 f.]). Das EVG hielt dabei fest, die entsprechenden
Anforderungen gingen den Zulassungsvorschriften, die das Departement
gestützt auf Art. 24 Abs. 1 IVV in Verbindung mit Art. 26bis Abs. 2 IVG erlas-
sen könne, vor und ersetzten diese, soweit dieses wie im Bereich der Hilfs-
mittelabgabe keine solchen Vorschriften erlassen habe. Das in Art. 26bis
Abs. 1 IVG verankerte Wahlrecht des Versicherten stehe somit unter dem
zusätzlichen Vorbehalt der in einem Vertrag festgelegten beruflichen An-
forderungen. Diese gälten wegen Art. 24 Abs. 3 IVV im Weiteren auch für
jene Personen und Stellen, die dem entsprechenden Vertrag nicht beiträ-
ten (vgl. die vorstehend zitierten Urteile des EVG vom 23. November 1998
E. 3c und vom 11. August 1987 E. 2b).
7.4 Im zitierten Urteil vom 23. November 1998 äusserte sich das EVG auch
zur kartellrechtlichen Zulässigkeit des in jenem Fall gestützt auf Art. 24
Abs. 2 IVV abgeschlossenen Tarifvertrags betreffend Hilfsmittel (Hörge-
räte) mit beruflichen Mindestanforderungen an die Leistungserbringer. Es
führte aus, mit dem gesetzlich vorgesehenen System der Hilfsmittelabgabe
und -anpassung durch vertraglich anerkannte Abgabestellen solle eine
qualitativ einwandfreie und preiswürdige Hilfsmittelversorgung sicherge-
stellt werden. Die durch dieses System geschaffene Marktordnung sei kar-
tellrechtlich unbedenklich. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG sei es zulässig,
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Seite 12
einzelne Unternehmen durch öffentlich-rechtliche Vorschriften mit beson-
deren Rechten auszustatten und ihnen so eine Vorzugsstellung gegenüber
den anderen Wettbewerbsteilnehmern einzuräumen. Die damit verbun-
dene Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit (heute: Wirt-
schaftsfreiheit, Art. 27 BV) sei kartellrechtlich zulässig, solange mit einer
öffentlich-rechtlichen Bevorzugung bestimmter Unternehmen nicht diskri-
minierende Ungleichheiten geschaffen würden (unter Verweis auf BRUNO
SCHMIDHAUSER, in: Homburger usw., Kommentar zum KG, 2. Lieferung
1997, Art. 3 N. 11). Davon könne im beurteilten Fall keine Rede sein
(vgl. E. 4b des Urteils).
Das Bundesgericht verweist im zitierten BGE 130 V 163 im Zusammen-
hang mit seiner Aussage, es sei grundsätzlich zulässig, den Leistungsan-
spruch des Versicherten auf jene Leistungserbringer zu beschränken, die
die (vertraglich festgelegten) bundesrechtlichen Anforderungen erfüllten
und daher zugelassen seien, unter anderem allgemein auf dieses Urteil
des EVG (vgl. E. 4.2 des Urteils). Es liegt entsprechend nahe, es schliesse
sich dessen Erwägungen auch in Bezug auf die Frage der kartellrechtli-
chen Zulässigkeit eines entsprechenden Tarifvertrags an.
7.5 Zur kartellrechtlichen Zulässigkeit eines derartigen Tarifvertrags, näm-
lich des hier interessierenden OSM-Tarifvertrags, äusserte sich mit Schrei-
ben vom 26. April 2012 auch das Sekretariat der WEKO (vgl. Bst. B). Unter
Hinweis darauf, dass es nicht eingreifen könne, wenn Vorschriften bestün-
den, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen Wett-
bewerb nicht zuliessen – mithin Vorschriften, die nach Art. 3 KG vorbehal-
ten sind und den Geltungsbereich des KG einschränken –, prüfte es, in-
wiefern „Orthopädie-Schuhmachermeister (und bis zu einem gewissen
Grad auch Schuhmachermeister) als einzelne Unternehmen zur Erfüllung
öffentlicher Aufgaben im Bereich von orthopädieschuhtechnischen Arbei-
ten mit besonderen Rechten ausgestattet“ würden, also ein Fall von Art. 3
Abs. 1 Bst. b KG vorliege. Es kam zum Schluss, es bestünden starke An-
zeichen dafür, dass mit dem auf Gesetz basierenden System der Hilfsmit-
telabgabe und -anpassung durch Vertragslieferanten, mit dem eine quali-
tativ einwandfreie und preiswürdige Hilfsmittelversorgung in komplexen
Fällen sichergestellt werden solle, einzelne Unternehmen durch öffentlich-
rechtliche Vorschriften mit besonderen Rechten ausgestattet würden und
damit eine Sonderstellung im Wettbewerb innehätten. Die im OSM-Vertrag
enthaltenen beruflichen Anforderungen erschienen zudem nicht offensicht-
lich unsachgemäss. Es sei folglich davon auszugehen, diese öffentlich-
A-57/2017
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rechtlichen Vorschriften begründeten einen Vorbehalt bezüglich der An-
wendung des KG. Gewisse damit verbundene Ungleichbehandlungen
seien aus wettbewerbsrechtlicher Sicht hinzunehmen.
7.6 Sowohl das EVG und soweit ersichtlich das Bundesgericht als auch
das Sekretariat der WEKO beurteilen somit die durch den Abschluss eines
Tarifvertrags betreffend Hilfsmittel mit beruflichen Mindestanforderungen
an die Leistungserbringer auf der Grundlage der dargelegten invalidenver-
sicherungsrechtlichen Regelung geschaffene Marktordnung als Anwen-
dungsfall von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG. Das EVG und soweit ersichtlich das
Bundesgericht erachten zudem mit dieser Marktordnung einhergehende
Ungleichbehandlungen anderer Wettbewerbsteilnehmer als aus kartell-
rechtlicher Sicht hinzunehmen, es sei denn, sie seien diskriminierend.
Obschon nicht gänzlich klar, dürfte das Sekretariat der WEKO grundsätz-
lich gleicher Ansicht sein. Damit ist der Abschluss des OSM-Tarifvertrags
durch die verantwortlichen Personen des BSV trotz der in Art. 2 des Ver-
trags statuierten beruflichen Mindestanforderungen grundsätzlich als kar-
tellrechtlich zulässig zu qualifizieren. Soweit der Beschwerdeführer den
Vertragsschluss in grundsätzlicher Weise als kartellrechtswidrig beurteilt
und das Verhalten der verantwortlichen Personen des BSV bereits aus die-
sem Grund als widerrechtlich im Sinne von Art. 3 VG kritisiert, geht seine
Rüge daher fehl.
7.7 Die Zulässigkeit des Vertragsschlusses wird entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers sodann auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die
beruflichen Mindestanforderungen auf diese Weise lediglich vertraglich
und nicht gesetzlich festgesetzt wurden. Wie aus der dargelegten Recht-
sprechung des Bundesgerichts und des EVG hervorgeht, räumt die zuläs-
sige Delegationsnorm von Art. 24 Abs. 2 IVV dem BSV die Kompetenz ein,
entsprechende Mindestanforderungen in von ihm abgeschlossenen Tarif-
verträgen festzusetzen, und ersetzen diese vertraglichen Mindestanforde-
rungen die im Bereich der Hilfsmittelabgabe fehlenden Zulassungsvor-
schriften des EDI. Wie ausgeführt, beschränken sie gemäss dieser Recht-
sprechung ausserdem die Wahlfreiheit des Versicherten nach Art. 26bis
Abs. 1 IVG und gelten nach Art. 24 Abs. 3 IVV auch für Personen und Stel-
len, die dem Vertrag nicht beitreten. Es kann daher auch nicht gesagt wer-
den, die Wahlfreiheit des Versicherten oder die Freiheit solcher Personen
und Stellen, dem Vertrag nicht beizutreten, stünden der tarifvertraglichen
Festsetzung beruflicher Mindestanforderungen entgegen. Soweit der Be-
schwerdeführer den Abschluss des OSM-Tarifvertrags aus solchen oder
ähnlichen Gründen sowie wegen der fehlenden gesetzlichen Normierung
A-57/2017
Seite 14
der beruflichen Mindestanforderungen als unzulässig qualifiziert und den
verantwortlichen Personen des BSV ein widerrechtliches Verhalten im
Sinne von Art. 3 VG vorwirft, ist seine Kritik daher ebenfalls unbegründet.
7.8 Vertieft zu prüfen ist nachfolgend somit einzig, ob die beruflichen Min-
destanforderungen von Art. 2 Abs. 3 und die Besitzstandsgewährleistung
von Art. 2 Abs. 4 OSM-Vertrag zu einer kartellrechtlich nicht mehr hinzu-
nehmenden diskriminierenden Ungleichbehandlung von Schuhmachern
EFZ bzw. des Beschwerdeführers führen, der Abschluss des OSM-Tarif-
vertrags durch die verantwortlichen Personen des BSV mithin aus diesem
Grund als kartellrechtswidrig bzw. als widerrechtliches Verhalten im Sinne
von Art. 3 VG zu beurteilen ist.
8.
8.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 OSM-Tarifvertrag können orthopädieschuhtech-
nische Leistungen zulasten der Versicherer unter Vorbehalt von Abs. 3 nur
durch Vertragslieferanten erfolgen, die über das eidgenössische Diplom als
Orthopädieschuhmachermeister oder über einen als gleichwertig aner-
kannten Ausweis verfügen. Nach dem vorbehaltenen Abs. 3 können mit
der Herstellung von Einlagen und der Zurichtung von Schuhen Schuhma-
chermeister mit eidgenössischem Diplom oder mit gleichwertig anerkann-
tem Ausweis beauftragt werden, die auf der Liste der Vertragslieferanten
aufgeführt werden. Gemäss Abs. 4 von Art. 2 OSM-Tarifvertrag bleiben die
mit dem Inkrafttreten des Tarifvertrags von 1993 anerkannten Besitzstände
gewährleistet.
8.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die pauschale Forderung nach einer
höheren Berufsbildung (Meisterprüfung oder gleichwertiger Abschluss) in
Art. 2 Abs. 3 OSM-Tarifvertrag sei unangemessen. Der OSM-Tarif enthalte
diverse Leistungen, die er als Schuhmacher EFZ erbringen könne. Es sei
nicht einzusehen, wieso das eidgenössische Fähigkeitszeugnis nicht aus-
reichen sollte. Schuhzurichtungen würden auch durch Schuhmacher EFZ
ohne höhere Fachprüfung ausgeführt; ebenso könnten diese Reparaturen
an orthopädischen Schuhen vornehmen. Sie würden denn auch gern in
den Betrieben der Orthopädieschuhmacher beschäftigt, um diese Arbeiten
auszuführen.
Auf der Liste der Vertragslieferanten seien weiter wegen Art. 2 Abs. 4
OSM-Tarifvertrag auch Lieferanten aufgeführt, die wie er („nur“) Schuhma-
cher EFZ seien, während ihm die Aufnahme in die Liste aus diesem Grund
A-57/2017
Seite 15
gerade verweigert werde. Auch dies sei kartellrechtswidrig. Mit Art. 2 Abs. 4
OSM-Vertrag verspreche der Staat im Übrigen den betroffenen Betrieben,
ihre Existenz nicht dadurch zu gefährden, dass er sie vom OSM-Tarif aus-
schliesse. Damit liege ein existenzsicherndes Versprechen vor, das ein
Recht auf Entschädigung begründe.
8.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung – an den vorste-
hend dargelegten Einwänden des Beschwerdeführers vorbei – aus, das
Berufsbild des Schuhmachers unterscheide sich gemäss Art. 1 Schuhma-
cherverordnung (vgl. die detaillierten Angaben zu dieser Verordnung in
Bst. B) deutlich von dem des Orthopädieschuhmachers gemäss Art. 1 der
Verordnung vom 1. Oktober 2010 des SBFI über die berufliche Grundbil-
dung Orthopädieschuhmacherin/Orthopädieschuhmacher mit eidgenössi-
schem Fähigkeitszeugnis (EFZ). Wie bereits die WEKO in ihrem Schreiben
vom 26. April 2012 festgehalten habe, sei daher nicht ersichtlich, inwiefern
das BSV dadurch, dass es für die Abgabe und Instandhaltung von Hilfsmit-
teln, die der Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (MepV,
SR 812.213) unterlägen, auf die berufliche Qualifikation als Orthopädie-
schuhmachermeister abgestellt habe, eine diskriminierende Ungleichbe-
handlung geschaffen bzw. gegen das KG verstossen haben sollte.
8.4 Das Sekretariat der WEKO erklärt im von der Vorinstanz zitierten
Schreiben (vgl. Bst. B), Art. 2 OSM-Tarifvertrag setze für die Aufnahme in
das Lieferantenverzeichnis insbesondere Berufserfahrung und vertiefte
Kenntnisse voraus. Diese Anforderungen seien nicht offensichtlich unge-
eignet, um die mit der gesetzlichen Regelung angestrebte qualitativ ein-
wandfreie und preiswürdige Hilfsmittelversorgung in komplexen Fällen zu
gewährleisten. Berufserfahrung sei weiter regelmässig Voraussetzung für
die Zulassung zur höheren Fachprüfung bzw. den Erwerb des Meistertitels.
So setze die Zulassung zur Schuhmacher-Meisterprüfung nebst einem Fä-
higkeitsausweis praktische Berufserfahrung voraus. Damit schliesse sich
der Kreis, könne doch unter anderem durch das Abstellen auf die in Art. 2
OSM-Tarifvertrag verlangte Meisterprüfung die Einhaltung der beruflichen
Anforderungen für die Aufnahme in das Lieferantenverzeichnis gewährleis-
tet werden.
8.5 Im Wesentlichen gleich äussert sich in seinem Schreiben vom 30. Sep-
tember 2013 (vgl. Bst. C) auch das EDI. Es bringt unter anderem vor, die
gesetzliche (und tarifvertragliche) Regelung bezwecke die dauerhafte Si-
cherstellung einer qualitativ hochwertigen und preiswürdigen Hilfsmittelver-
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Seite 16
sorgung in komplexen Fällen. Sofern für die Leistungserbringung und -ge-
währleistung in solchen Fällen erhöhte Anforderungen an die beruflichen
Fähigkeiten gestellt würden, sei es nicht unzweckmässig, auf den Erwerb
solcher Fähigkeiten abzustellen. Der Nachweis solcher weiter gehender
Fähigkeiten, insbesondere von Berufserfahrung, könne unter anderem mit
dem Erwerb des Schuhmacher-Meistertitels erbracht werden. Die Voraus-
setzung des Meistertitels in Art. 2 OSM-Vertrag könne folglich nicht als un-
sachliche Voraussetzung für die Leistungserbringung zulasten der Versi-
cherungen bezeichnet werden.
8.6
8.6.1 Aus Art. 2 wie auch weiteren Bestimmungen des OSM-Tarifvertrags
(etwa Art. 6) sowie insbesondere dem Bestandteil dieses Vertrags bilden-
den Qualitätssicherungsvertrag (inkl. dessen Anhang „Richtlinien für die
Erfüllung der Anforderungen der Medizinprodukteverordnung [MepV] in der
Orthopädie-Schuhtechnik“ [nachfolgend: Richtlinien]) wird deutlich, dass
die (u.a.) auf der dargelegten invalidenversicherungsrechtlichen Grundlage
beruhende tarifvertragliche Ordnung betreffend zulasten der Versicherer
erbrachte medizinisch indizierte und ärztlich verordnete orthopädieschuh-
technische Leistungen – die der MepV unterstehen, also Medizinprodukte
sind (vgl. Ziff. 1 Richtlinien) – der Sicherstellung einer hohen Leistungsqua-
lität grosses Gewicht beimisst. Entsprechend wird die Erbringung dieser
Leistungen mit den Orthopädieschuhmachermeistern (bzw. Personen mit
gleichwertigem Abschluss) grundsätzlich Fachpersonen vorbehalten, die
nicht nur über einschlägige spezifische Kenntnisse und Fähigkeiten verfü-
gen, sondern sich von den ebenfalls fachspezifisch ausgebildeten Ortho-
pädieschuhmachern mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis insofern ab-
heben, als sie wegen der erfolgreich abgelegten Meisterprüfung (bzw.
gleichwertigen Prüfung) und, damit einhergehend, ihrer in jedem Fall zu-
mindest in gewissem Umfang vorhandenen Berufserfahrung sowie ihrer
vertieften und erweiterten Kenntnisse und Fähigkeiten in erhöhtem Mass
geeignet scheinen, die hohen Qualitätsanforderungen zu erfüllen. Die Er-
bringung der nicht den Orthopädieschuhmachermeistern vorbehaltenen
Leistungen nach Art. 2 Abs. 3 OSM-Tarifvertrag wiederum wird – vorbehält-
lich der Besitzstandsgewährleistung von Art. 2 Abs. 4 OSM-Tarifvertrag –
mit den Schuhmachermeistern (bzw. Personen mit gleichwertigem Ab-
schluss) einzig gegenüber Fachpersonen geöffnet, die zwar wie die Schuh-
macher EFZ nicht in gleichem Mass wie Orthopädieschuhmachermeister
über einschlägige spezifische Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, sich
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Seite 17
von Ersteren jedoch im gleichen Sinn abheben wie Letztere von den Or-
thopädieschuhmachern. Die angestrebte hohe Qualität soll somit auch in-
soweit dadurch gewährleistet werden, dass die orthopädieschuhtechni-
schen Leistungen zulasten der Versicherer jeweils nur von Fachpersonen
erbracht werden dürfen, bei denen wegen ihres Meisterdiploms
(bzw. gleichwertigen Ausweises) und, damit einhergehend, ihrer in jedem
Fall zumindest in gewissem Umfang vorhandenen Berufserfahrung sowie
ihrer vertieften und erweiterten Kenntnisse und Fähigkeiten in erhöhtem
Mass darauf vertraut werden kann, sie erfüllten die Qualitätsanforderun-
gen.
8.6.2 Diese Konzeption, die grundsätzlich geeignet ist, die angestrebte
hohe Leistungsqualität – die der erwähnten medizinischen Natur der ortho-
pädieschuhtechnischen Leistungen wie auch der dargelegten Rechts-
grundlage gerecht wird – auf einfache, wenig aufwändige und effektive
Weise zu gewährleisten, ist nicht als diskriminierend zu qualifizieren. Zwar
hat sie (u.a.) zur Folge, dass Schuhmacher EFZ – vorbehältlich der Besitz-
standsgewährleistung von Art. 2 Abs. 4 OSM-Vertrag – zulasten der Versi-
cherer keine Leistungen nach Art. 2 Abs. 3 OSM-Vertrag erbringen dürfen,
auch wenn und soweit sie solche Leistungen in der angestrebten hohen
Qualität erbringen könnten. Wie allfällige in Frage kommende Schuhma-
cher EFZ in sachlich gerechtfertigtem Umfang zur Erbringung solcher Leis-
tungen zugelassen und zugleich die Vorzüge der bestehenden Regelung
beibehalten werden könnten, ist indes nur schwer ersichtlich, ist ein Krite-
rium, das in mit dem Erfordernis des Meisterdiploms (bzw. eines gleichwer-
tigen Ausweises) vergleichbarer Weise ein erhöhtes Vertrauen in die Ein-
haltung der hohen Qualitätsanforderungen zu begründen vermag, doch
nicht auszumachen. Zu erwarten ist im Gegenteil vielmehr, dass die Zulas-
sung solcher Leistungserbringer die Praktikabilität der bestehenden Rege-
lung und deren Eignung, die angestrebte hohe Leistungsqualität in der er-
wähnten Weise zu gewährleisten, in Frage stellen würde. Dadurch würde
aber das System der Hilfsmittelabgabe im Bereich der medizinisch indizier-
ten und ärztlich verordneten orthopädieschuhtechnischen Leistungen im
Sinne des OSM-Tarifvertrags nachteilig betroffen.
8.6.3 Das Abstellen auf das Schuhmacher-Meisterdiplom (bzw. einen
gleichwertigen Ausweis) erscheint demnach trotz der erwähnten Folge für
Schuhmacher EFZ und ungeachtet der Frage, ob und inwieweit diese in
der Lage wären, Leistungen nach Art. 2 Abs. 3 OSM-Tarifvertrag in der an-
gestrebten hohen Qualität zu erbringen, als pragmatische, weder unzweck-
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Seite 18
mässige noch unsachgemässe und im Übrigen auch nicht unverhältnis-
mässige Methode zur Gewährleistung der angestrebten hohen Leistungs-
qualität. Das in Art. 2 Abs. 3 OSM-Tarifvertrag statuierte Erfordernis des
Schuhmacher-Meisterdiploms (bzw. eines gleichwertigen Ausweises) resp.
die daraus resultierende Folge für Schuhmacher EFZ bzw. den Beschwer-
deführer ist entsprechend entgegen dessen erwähnter Kritik (vgl. E. 8.2)
sowie ungeachtet seines weiteren Einwands, die im zitierten Urteil des
EVG vom 23. November 1998 (vgl. E. 7.4) beurteilte tarifvertragliche Re-
gelung habe keine höhere Berufsbildung vorausgesetzt, nicht als kartell-
rechtswidrige Ungleichbehandlung zu beurteilen. Dies gilt im Übrigen umso
mehr, als ein gewisser, aus praktischen Gründen bestehender Schematis-
mus vor dem Rechtsgleichheitsgebot standhält, selbst wenn er Grenzfällen
nicht immer gerecht zu werden vermag (vgl. BGE 139 I 161 E. 5.3.1 mit
Hinweisen [betreffend eine Besoldungsordnung]).
8.7 Ebenfalls nicht zu überzeugen vermag sodann das die Besitzstands-
gewährleistung gemäss Art. 2 Abs. 4 OSM-Tarifvertrag betreffende Vorbrin-
gen des Beschwerdeführers. Zwar trifft es zu, dass als Folge dieser Ge-
währleistung im Lieferantenverzeichnis des OSM-Tarifs vereinzelt (noch)
Leistungserbringer aufgeführt werden, die wie der Beschwerdeführer
(„nur“) Schuhmacher EFZ sind, mithin weder Schuhmachermeister noch
Orthopädieschuhmachermeister. Dabei handelt es sich jedoch um histo-
risch bedingte Ausnahmen, die zahlenmässig nicht ins Gewicht fallen und
das tarifvertraglich vorgesehene strenge Zulassungsregime für die Erbrin-
ger medizinisch indizierter und ärztlich verordneter orthopädieschuhtech-
nischer Leistungen zulasten der Versicherer nicht in Frage stellen. Die Zu-
lassung der entsprechenden Leistungserbringer kann entsprechend nicht
als unsachlich und damit auch nicht als kartellrechtswidrige diskriminie-
rende Ungleichbehandlung der restlichen Schuhmacher EFZ bzw. des Be-
schwerdeführers qualifiziert werden. Wieso es sich bei Art. 2 Abs. 4 OSM-
Tarifvertrag, der lediglich die bereits mit Tarifvertrag von 1993 anerkannten
Besitzstände gewährleistet, um eine allgemeine Bestimmung handeln
sollte, die sämtlichen betroffenen Betrieben verspricht, ihre Existenz nicht
durch den Ausschluss aus dem OSM-Tarifvertrag zu gefährden, bzw. um
ein entsprechendes staatliches Versprechen, ist im Übrigen nicht ersicht-
lich.
8.8 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die beruflichen
Mindestanforderungen von Art. 2 Abs. 3 und die Besitzstandsgewährleis-
tung von Art. 2 Abs. 4 OSM-Vertrag nicht zu einer kartellrechtswidrigen Un-
gleichbehandlung von Schuhmachern EFZ bzw. des Beschwerdeführers
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Seite 19
führen. Sie haben im Weiteren auch sonst keine rechtswidrige Ungleichbe-
handlung dieser Schuhmacher bzw. des Beschwerdeführers zur Folge. Da
der Abschluss des Tarifvertrags, wie ausgeführt (vgl. E. 7.6 f.), auch sonst
nicht zu beanstanden ist, ist ein widerrechtliches Verhalten im Sinne von
Art. 3 VG der verantwortlichen Personen des BSV insoweit daher ohne
weitere Ausführungen zu verneinen. Soweit der Beschwerdeführer sein
Staatshaftungsbegehren auf die angebliche Widerrechtlichkeit des Ver-
tragsschlusses stützt, erweist sich dieses demnach als unbegründet. Zu
prüfen bleibt, wie es sich mit seinen übrigen Vorbringen verhält.
9.
Wie erwähnt (vgl. E. 6), wirft der Beschwerdeführer den verantwortlichen
Personen des BSV nebst dem Abschluss des OSM-Tarifvertrags nament-
lich vor, sie hätten die seiner Ansicht nach aus Art. 2 Abs. 3 und 4 dieses
Vertrags resultierende Benachteiligung von Schuhmachern EFZ zu Un-
recht nicht durch Kündigung, Änderung oder Ergänzung des Vertrags be-
seitigt. Da diese beiden Bestimmungen, wie vorstehend ausgeführt
(vgl. E. 7 und 8), zu keiner kartellrechtswidrigen oder sonst widerrechtli-
chen Ungleichbehandlung von Schuhmachern EFZ bzw. des Beschwerde-
führers führen, erweist sich diese Rüge ohne Weiteres als unzutreffend.
Ein widerrechtliches Verhalten im Sinne von Art. 3 VG der verantwortlichen
Personen des BSV ist daher auch insoweit zu verneinen.
10.
10.1 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die verantwortlichen
Personen des BSV hätten sich in verschiedener Hinsicht unlauter verhalten
und damit gegen das UWG verstossen. Konkret seien vonseiten des BSV
verschiedene Behauptungen bzw. Äusserungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1
Bst. a UWG gemacht worden. So sei etwa behauptet worden, er sei nicht
fähig, die MepV einzuhalten, und nicht ausreichend qualifiziert, um Schuh-
zurichtungen anfertigen oder orthopädische Schuhe reparieren zu können,
was beides herabsetzend sei. Auch sei etwa behauptet worden, Schuhzu-
richtungen würden von den Versicherern nicht übernommen und die IV
habe ein „hochspezifisches Patientengut“, was beides irreführend sei.
10.2 Das UWG bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im
Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (vgl. Art. 1 UWG). Als unlauter
und widerrechtlich gilt jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäfts-
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Seite 20
gebaren, das das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbie-
tern und Abnehmern beeinflusst (vgl. Art. 2 UWG). Unlauter handelt insbe-
sondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder
ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig ver-
letzende Äusserungen herabsetzt (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a UWG).
Es mag zwar sein, dass der Beschwerdeführer die Behauptungen bzw.
Äusserungen, die er dem BSV vorwirft, als unzutreffend beurteilt und als
verletzend empfindet. Soweit diese überhaupt erfolgten – worauf hier nicht
weiter eingegangen zu werden braucht –, geschah dies indes in an ihn
gerichteten Schreiben, mit denen vonseiten des BSV auf seine verschie-
denen Eingaben reagiert wurde. Es ist entsprechend allein schon deshalb
nicht ersichtlich, inwiefern es sich dabei um Äusserungen im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 Bst. a UWG handeln sollte (vgl. MATHIS BERGER, in: Basler
Kommentar UWG, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. a N. 5 ff. und 10 ff.).
10.3 Ein widerrechtliches Verhalten im Sinne von Art. 3 VG der verantwort-
lichen Personen des BSV ist somit auch insoweit und damit insgesamt zu
verneinen, woran die restlichen Ausführungen des Beschwerdeführers
nichts zu ändern vermögen. Damit mangelt es vorliegend an einer Voraus-
setzung für die Haftung des Bundes. Die Vorinstanz hat folglich das Staats-
haftungsbegehren des Beschwerdeführers zu Recht aus diesem Grund ab-
gewiesen. Die gegen ihren Entscheid gerichtete vorliegende Beschwerde
ist entsprechend ohne weitere Ausführungen zu den übrigen Haftungsvor-
aussetzungen vollumfänglich abzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unter-
liegend. Er hätte daher grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Wegen der ihm gewährten unentgeltlichen Pro-
zessführung ist er jedoch von der Kostentragungspflicht befreit. Es sind
daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
11.2 Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der obsiegenden
Vorinstanz steht ebenfalls keine solche Entschädigung zu (vgl. Art. 7 Abs. 3
VGKE). Es ist demnach keine Parteientschädigung zuzusprechen.
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Seite 21
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Pascal Baur
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Seite 22
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der Staatshaf-
tung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn der Streitwert
mindestens Fr. 30'000.– beträgt oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann
sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides beim Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
Versand: