B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-5752/2018
Ur t e i l vom 2 0 . No vembe r 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiberin Pascale Schlosser.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Pronovo AG,
Dammstrasse 3, 5070 Frick,
Vorinstanz.
Gegenstand
Ausschluss der Förderung durch KEV.
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Sachverhalt:
A.
A._______ meldete am 16. September 2013 bei der Swissgrid AG eine
Photovoltaik-Anlage für die kostendeckende Einspeisevergütung (KEV)
an, welche er Ende Dezember 2012 in Betrieb genommen hatte.
B.
Am 20. Oktober 2015 sandte A._______ das Formular "Kostendeckende
Einspeisevergütung (KEV) / Einmalvergütung (EIV): Ausübung des Wahl-
rechtes“ an die Swissgrid AG und teilte mit, dass er für die Anlage künftig
die KEV erhalten möchte. Gleichentags bestätigte die Swissgrid AG den
Eingang des Wahlrechtsformulars und hielt fest, dass sich die fragliche An-
lage auf der „KEV-Warteliste“ befinde.
C.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 informierte die Swissgrid AG
A._______ darüber, dass seine Anlage (KEV-Projekt: […]) durch das neue
Energiegesetz, welches per 1. Januar 2018 in Kraft trete, von der Förde-
rung durch die Einspeisevergütung ausgeschlossen werde. Weiter führte
sie unter anderem an, dass künftig nur noch Neuanlagen, welche nach
dem 1. Januar 2013 in Betrieb gegangen seien, am Einspeisevergütungs-
system teilnehmen würden. Anlagen, welche vor diesem Datum in Betrieb
gegangen seien, würden nur zugelassen, sofern eine Anmeldung zur KEV
vor dem 31. Juli 2013 stattgefunden habe. Sollte A._______ mit dieser Be-
urteilung nicht einverstanden sein, werde er gebeten, bis zum 31. Januar
2018 schriftlich mitzuteilen, warum seine Anlage trotzdem förderwürdig sei.
Für den Fall, dass die Anlage trotz der neu eingereichten Unterlagen als
nicht förderwürdig eingestuft werde, erhalte er einen Widerruf des Be-
scheids und eine Abweisung des ursprünglichen Gesuchs. Schliesslich
wies die Swissgrid AG darauf hin, dass ab 1. Januar 2018 die Pronovo AG
die neue Vollzugsstelle für die Auszahlung der KEV-Vergütungen sei.
D.
Mit E-Mail vom 30. Januar 2018, bezeichnet als „Einsprache gegen den
Ausschluss der Förderung durch KEV für das Projekt: (…)“, wandte sich
A._______ an die Swissgrid AG und ersuchte um erneute Prüfung des
„Ausschluss-Bescheids“ vom 8. Dezember 2017. Es müsse sich dabei um
ein Missverständnis handeln, da es nicht die Idee des Gesetzgebers und
des Stimmvolkes sein könne, dass Anlagen, die früh installiert worden
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seien, ausgeschlossen würden, während jüngere Anlagen unterstützt wür-
den. Dieselbe E-Mail sandte A._______ gleichentags auch an die Pronovo
AG.
E.
In der Folge wies die Sachbearbeiterin der Pronovo AG A._______ mit E-
Mail vom 2. März 2018 auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen hin
und teilte ihm mit, dass sie leider auf keine seiner Fragen eine positive
Antwort liefern könne. Die Anlage könne leider nicht noch einmal angemel-
det werden, weder für die KEV noch für die Einmalvergütung.
F.
A._______ gelangte alsdann am 19. März 2018 mit einer E-Mail an die
Pronovo AG und erkundigte sich unter anderem, ob es eine höhere Instanz
gebe, an welche er sich wenden könne.
G.
Die Pronovo AG teilte ihm daraufhin am 26. März 2018 per E-Mail mit, dass
er den Ausschluss aus den Vergütungssystemen mit einer anfechtbaren
Verfügung mitgeteilt erhalte. Gegen diese Verfügung könne er bei der Pro-
novo AG Einsprache erheben. Falls er mit dem Einspracheentscheid nicht
einverstanden sei, sei das Bundesverwaltungsgericht die nächsthöhere In-
stanz.
H.
Am 4. Oktober 2018 erliess die Pronovo AG die angekündigte anfechtbare
Verfügung. Sie wies das Gesuch um Teilnahme am Einspeisevergütungs-
system für die Photovoltaik-Anlage von A._______, (…), ab. Im Weiteren
verfügte sie die Streichung der Anlage von der Warteliste. In der Rechts-
mittelbelehrung wies sie auf Art. 66 Abs. 1 des Energiegesetzes (EnG; SR
730.0) hin, wonach gegen die Verfügung Einsprache bei der Pronovo AG
erhoben werden könne.
I.
Gegen diese Verfügung der Pronovo AG (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 7. Oktober
2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Zur Begründung führt
er in prozessualer Hinsicht an, dass er gegen den Entscheid der Swissgrid
AG vom 8. Dezember 2017 mit Eingabe vom 30. Januar 2018 Einsprache
bei der Vorinstanz erhoben habe, weshalb das Bundesverwaltungsgericht
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als nächsthöhere Instanz nun zur Behandlung der Beschwerde zuständig
sei.
J.
Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt.
K.
Auf weitere Vorbringen des Beschwerdeführers und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensge-
setz, VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Behörde im Sinne von
Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund im Sinne von
Art. 32 VGG vorliegt. Unzulässig ist gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. a VGG ins-
besondere eine Beschwerde gegen eine Verfügung, welche nach einem
anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine
Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. c-f VGG anfechtbar ist.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes
wegen (Art. 7 Abs. 1 VwVG). Unter den Begriff der Zuständigkeit im Sinn
von Art. 7 Abs. 1 VwVG fällt auch die funktionelle Zuständigkeit, mithin die
Frage, welche Instanz im Rahmen eines Instanzenzuges zur Behandlung
der Beschwerde zuständig ist (THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7
Rz. 14).
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2.
Vorliegend stellt sich im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen die
Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde
vom 7. Oktober 2018 gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Oktober
2018 funktionell zuständig ist. Zur Prüfung dieser Eintretensfrage ist es er-
forderlich, vorab die Bestimmungen betreffend die Zuständigkeit und das
Verfahren gemäss dem per 1. Januar 2018 totalrevidierten Energiegesetz
vom 30. September 2016 (EnG, SR 730.0) kurz darzustellen.
2.1 Unter der Geltung des bis am 31. Dezember 2017 in Kraft stehenden
Rechts war für die Administration der KEV die Swissgrid AG als nationale
Netzgesellschaft direkt verantwortlich (vgl. Art. 3g ff. aEnV und Art. 18 ff.
StromVG). Nach neuem Recht ist der Vollzug in eine neu geschaffene Voll-
zugsstelle als Tochtergesellschaft der nationalen Netzgesellschaft ausge-
gliedert (vgl. Art. 63 und Art. 64 EnG). Gemäss der Übergangsbestimmung
in Art. 74 Abs. 4 EnG übt die Vollzugsstelle ihre Zuständigkeiten ab ihrer
Errichtung aus. Die Swissgrid AG hat gestützt auf die erwähnten Bestim-
mungen die Pronovo AG gegründet, welche ihre operative Tätigkeit per
3. Januar 2018 aufnahm (vgl. Art. 74 Abs. 3 EnG sowie den Handelsregis-
terauszug der Pronovo AG). Für den Vollzug des neuen Energierechts im
Bereich der Einspeisevergütungen ist also seither neu die Pronovo AG zu-
ständig (vgl. Art. 63 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 64 EnG).
Gegen die Verfügungen der Vorinstanz betreffend das Einspeisevergü-
tungssystem (Art. 19 EnG), die Einspeisevergütung nach bisherigem
Recht und die Einmalvergütung für Photovoltaikanlagen (Art. 25 EnG)
kann bei derselben Einsprache erhoben werden. Die Einspracheent-
scheide können danach beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wer-
den (vgl. Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 66 Abs. 2 EnG und Art. 31 ff. VGG).
2.2 Nach dem Gesagten ist die Anrufung des Bundesverwaltungsgerichts
erst möglich, wenn die Vorinstanz über eine Einsprache entschieden hat.
Vor diesem Hintergrund gilt es zu prüfen, ob es sich bei der Verfügung der
Vorinstanz vom 4. Oktober 2018 um einen Einspracheentscheid handelt,
mithin ob der gesetzlich vorgeschriebene Instanzenzug eingehalten wurde.
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Im Folgenden ist daher die Rechtsnatur des Schreibens der Swissgrid AG
vom 8. Dezember 2017 betreffend den Ausschluss von der Förderung
durch die KEV zu klären. Fraglich ist, ob es sich um eine Verfügung i.S.v.
Art. 5 VwVG und mithin um ein taugliches Anfechtungsobjekt für die E-Mail-
“Einsprache“ des Beschwerdeführers vom 30. Januar 2018 handelt.
2.2.1 Als Verfügungen gelten individuelle, an den Einzelnen gerichtete Ho-
heitsakte, durch die eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung
rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise
geregelt wird (Art. 5 Abs. 1 VwVG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 849 ff., TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL-
LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 17). Im Falle
von Unklarheiten über den Verfügungscharakter eines Schreibens ist nicht
massgebend, ob die Verwaltungshandlung als Verfügung gekennzeichnet
ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht,
sondern ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (BVGE
2009/43 E. 1.1.4 ff.; Urteil des BVGer A-1672/2016 vom 25. Oktober 2016
E. 1.2.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 3). Das blosse In-
Aussicht-Stellen einer Verfügung stellt noch keine Verfügung dar (FELIX
UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 5 Rz. 99).
2.2.2 Mit dem Schreiben vom 8. Dezember 2017 setzte die Swissgrid AG
den Beschwerdeführer über das per 1. Januar 2018 in Kraft tretende neue
Energiegesetz in Kenntnis und wies ihn darauf hin, dass seine Anlage
durch das neue Energiegesetz von der Förderung durch die Einspeisever-
gütung ausgeschlossen werde. Für den Fall, dass er mit dieser Beurteilung
nicht einverstanden sei, gab sie ihm Gelegenheit, bis Ende Januar 2018
Unterlagen für eine erneute Prüfung der Förderwürdigkeit der Anlage ein-
zureichen. Sie informierte demnach den Beschwerdeführer über eine künf-
tige Änderung der Rechtslage, welche sich zu seinem Nachteil auswirken
werde und zeichnete das weitere mögliche Vorgehen vor. Entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers wurde damit die Frage des Ausschlusses
noch nicht verbindlich entschieden. Das Schreiben der Swissgrid AG stellte
damit eine Vororientierung über die beabsichtigte Verfahrensweise der Vor-
instanz dar und enthielt noch keine auf Rechtswirkungen ausgerichtete An-
ordnung.
2.2.3 Es ist demnach festzuhalten, dass das Schreiben der Swissgrid AG
vom 8. Dezember 2017 nicht die erforderlichen Strukturmerkmale einer an-
fechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG aufweist. Damit mangelte
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es von vornherein an einem Anfechtungsobjekt für die E-Mail-“Einsprache“
des Beschwerdeführers vom 30. Januar 2018.
2.3 Das Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der
Vorinstanz wurde erst durch die schriftliche Verfügung der Vorinstanz vom
4. Oktober 2018 in verbindlicher Weise gestaltet. Diese Verfügung wäre
gemäss Art. 66 Abs. 1 EnG – und wie in der Rechtsmittelbelehrung festge-
halten worden war – durch Einsprache bei der Vorinstanz anzufechten ge-
wesen. Das Bundesverwaltungsgericht ist wie erwähnt funktionell erst zu-
ständig, wenn der vorausgehende Instanzenzug ausgeschöpft ist, mithin
ein Einspracheentscheid der Vorinstanz das Anfechtungsobjekt bildet
(Art. 66 Abs. 2 EnG). Ein solcher Einspracheentscheid liegt nicht vor. Dem-
zufolge ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden
“Beschwerde“ nicht zuständig (Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG i.V.m. Art.
66 Abs. 1 EnG).
3.
3.1 Für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Zuständigkeit
als nicht gegeben erachtet, hat es die Beschwerde der zuständigen Be-
hörde zu überweisen (Art. 8 Abs. 1 VwVG). Wenn jedoch eine Partei die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts behauptet, ist durch Ver-
fügung auf die Beschwerde nicht einzutreten (Art. 9 Abs. 2 VwVG). Eine
solche Behauptung kann auch konkludent erfolgen und ist insbesondere
dann gegeben, wenn die Partei zu erkennen gibt, dass ihr an einem Ent-
scheid gerade durch die befasste Behörde etwas liegt (vgl. Urteil des BGer
2C_372/2018 vom 25. Juli 2018 E. 4.1.3).
3.2 Der Beschwerdeführer gibt in seiner Beschwerde zu erkennen, dass er
mit der Verfügung der Vorinstanz nicht einverstanden ist und diesbezüglich
ein entsprechendes Eingreifen des Bundesverwaltungsgerichts erwartet.
Damit setzte er sich bewusst über die Rechtsmittelbelehrung in der Verfü-
gung der Vorinstanz, welche auf die Zuständigkeitsordnung gemäss Art. 66
Abs. 1 EnG hinwies, hinweg. Da der Beschwerdeführer folglich die Zustän-
digkeit des Bundesverwaltungsgerichts behauptet, ist auf die unzulässige
Beschwerde nicht einzutreten und der Nichteintretensentscheid ist mit ei-
ner Überweisung an die zuständige Vorinstanz zu verbinden.
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Seite 8
4.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 300.– festgesetzt und sind dem Ver-
fahrensausgang entsprechend dem unterliegenden Beschwerdeführer auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind dem von ihm geleis-
teten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 500.– ist ihm
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG,
Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 7. Oktober 2018 wird zuständig-
keitshalber an die Vorinstanz überwiesen.
3.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 300.– festgesetzt und dem Be-
schwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 800.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 500.– wird dem
Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
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5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christine Ackermann Pascale Schlosser
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist steht
still vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 Abs. 1 Bst. c
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
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