B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-5762/2012
U r t e i l v o m 7 . F e b r u a r 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter Maurizio Greppi, Richter Markus Metz,
Richter André Moser, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Nina Dajcar.
Parteien
1. A._______,
2. B._______,
beide vertreten durch Anwaltsbüro Pestalozzi & Vogler,
Rechtsanwalt Martin Pestalozzi,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI,
Industriestrasse 19, 5200 Brugg AG,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf ein Gesuch um Erlass einer Verfügung
über Realakte i.S.v. Art. 25a VwVG.
A-5762/2012
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Sachverhalt:
A.
Die BKW FMB Energie AG (nachfolgend: BKW) betreibt das Kernkraft-
werk (nachfolgend: KKW) Mühleberg. Mit Verfügung vom 18. März 2011
forderte das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI) alle
schweizerischen KKW auf, unverzüglich mit der Überprüfung ihrer Ausle-
gung bezüglich Erdbeben und Überflutung zu beginnen. In seiner Verfü-
gung vom 1. April 2011 legte das ENSI die entsprechenden Vorgehens-
vorgaben und Randbedingungen fest; unter anderem habe die BKW den
deterministischen Nachweis für die Beherrschung des 10'000-jährlichen
Hochwassers zu führen. Als Randbedingung hierzu forderte es nament-
lich, wenn eine Verstopfung oder Schädigung der Flusswasser-Einlauf-
bauwerke nicht ausgeschlossen werden könne, sei der Ausfall der vom
Hochwasser betroffenen Kühlwasserfassungen zu unterstellen.
Die BKW reichte dem ENSI am 30. Juni 2011 den geforderten Nachweis
ein. Das ENSI ging in seiner dazu ergangenen und als Aktennotiz be-
zeichneten Stellungnahme vom 31. August 2011 unter anderem davon
aus, der Einsatz von mobilen Pumpen ermögliche die Kühlwasserversor-
gung des sogenannten SUSAN-Notstandsystems auch bei einer allfälli-
gen Verstopfung des SUSAN-Rechens.
Diese Aktennotiz veranlasste A._______ und B._______ im Zeitraum von
September 2011 bis Februar 2012 zu einem Briefwechsel mit dem ENSI-
Rat und dem ENSI. Inhaltlich ging es kurz zusammengefasst darum, in-
wiefern das ENSI in dieser Einschätzung grundlegende Prinzipien der
nuklearen Sicherheit missachte, darunter den Grundsatz der gestaffelten
Sicherheitsvorsorge (vgl. Art. 5 des Kernenergiegesetzes vom 21. März
2003 [KEG, SR 732.1] und Art. 1 Bst. c der Verordnung des UVEK über
die Gefährdungsannahmen und die Bewertung des Schutzes gegen Stör-
fälle in Kernanlagen vom 17. Juni 2009 [SR 732.112.2; nachfolgend als
Gefährdungsannahmenverordnung bezeichnet]).
Das ENSI und der ENSI-Rat vertraten im Wesentlichen die Ansicht, für
bestehende KKW lasse das schweizerische Regelwerk die Kreditierung
von auf dem Areal gelagerten mobilen Pumpen für die Störfallbeherr-
schung zu. Für den längerfristigen Betrieb werde aber eine zusätzliche
Nachrüstung zur Verbesserung der Kühlwasserversorgung verlangt und
ein längerfristiger Nachrüstbedarf sei kein Grund für eine sofortige Aus-
serbetriebnahme.
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B.
Am 20. März 2012 beantragten A._______ und B._______ dem ENSI den
Erlass einer Verfügung über Realakte im Sinn von Art. 25a des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
Dazu veranlasst wurden sie durch die ihrer Ansicht nach widerrechtliche
Handhabung der deterministischen Störfallanalyse durch das ENSI im
Rahmen der laufenden Aufsicht beim KKW Mühleberg. Sie beantragten
die Feststellung dieser Widerrechtlichkeit. Zudem seien künftig solche wi-
derrechtlichen Aufsichtshandlungen zu unterlassen und sämtliche bishe-
rigen widerrechtlichen Kreditierungen zu widerrufen. Insbesondere sei der
Nachweis der Einhaltung der grundlegenden Schutzziele durch eine de-
terministische Störfallanalyse im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Gefährdungsan-
nahmenverordnung und die Bewertung des Schutzes gegen Störfälle in
Kernanlagen beim KKW Mühleberg unverzüglich ohne Kreditierung der
widerrechtlichen Elemente zu wiederholen.
C.
Das ENSI trat mit Verfügung vom 5. Oktober 2012 auf das Begehren von
A._______ und B._______ nicht ein. Es begründete dies hauptsächlich
damit, es müsste ein rechtlich geschütztes Interesse geltend gemacht
werden können, um Anspruch auf die beantragte Verfügung zu haben.
Vorliegend fehle es an einer gewissen Intensität der Betroffenheit in
Rechten und Pflichten, namentlich auch was die vorgebrachten Grund-
rechte betreffe. Da somit kein rechtsschutzwürdiger Realakt vorliege, sei
auf das Gesuch nicht einzutreten. Weiter machte das ENSI Ausführungen
dazu, weshalb hinsichtlich der laufenden Aufsicht eine Beschwerdebe-
fugnis Dritter nicht sachgerecht sei.
D.
A._______ und B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) erheben mit
Eingabe vom 5. November 2012 Beschwerde gegen diese Verfügung. Sie
beantragen deren Aufhebung und die Rückweisung zur materiellen Be-
handlung. In ihrer Begründung führen sie nebst materiellen Ausführungen
zur Aufsicht durch das ENSI aus, weshalb die Eintretensvoraussetzungen
des Art. 25a VwVG erfüllt seien.
E.
Mit Vernehmlassung vom 21. Dezember 2012 nimmt das ENSI (nachfol-
gend: Vorinstanz) Stellung. Es betont insbesondere, gemäss Art. 25a
VwVG sei keine Drittbeschwerde vorgesehen, sondern die Betroffenen
müssten in eigenen Rechten und Pflichten betroffen sein. Diese Norm
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beziehe sich nur auf das Rechtsverhältnis zwischen Staat und Bürger,
nicht aber auf jenes zwischen Aufsichtsorgan und Beaufsichtigten.
F.
Die Beschwerdeführer ergänzen in ihren Schlussbemerkungen vom
11. Januar 2013 ihre Argumentation. Sie ändern ihr Begehren bezüglich
Kosten- und Entschädigungsfolgen dahingehend, die Vorinstanz sei zu
verpflichten, die Beschwerdeführer für ihre Anwaltskosten zu entschädi-
gen. Dies begründen sie damit, die BKW sei (anders als im vorinstanzli-
chen Verfahren) im vorliegenden Verfahren nicht beigeladen worden.
G.
Auf weitergehende Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdeführer erheben Beschwerde gegen eine Verfügung
des ENSI; gemäss Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Eidge-
nössische Nuklearsicherheitsinspektorat vom 22. Juni 2007 (ENSIG, SR
732.2) richtet sich die Anfechtung von Verfügungen des ENSI nach den
Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Das Bundesverwaltungsge-
richt beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 VwVG, hierzu gehört auch das Nichteintreten auf Begehren um
Feststellung von Rechten und Pflichten (Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG). Wei-
ter liegt keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor, zumal keiner der in
Art. 32 Abs. 1 Bst. e VGG genannten Tatbestände bezüglich Kernenergie
vorliegt. Sodann handelt es sich beim ENSI um eine öffentlich-rechtliche
Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 1 Abs. 1 EN-
SIG) und deshalb um eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG.
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde
zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
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nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführer nahmen am vorinstanzlichen Verfah-
ren teil. Als Adressaten der Verfügung sind sie von ihr berührt und haben
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, damit ihr Begehren
materiell geprüft wird. Sie sind somit zur Beschwerde berechtigt.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist folglich einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen − einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens − sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
3.
Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Vorinstanz auf das Gesuch um
Erlass einer Verfügung gemäss Art. 25a VwVG hätte eintreten müssen.
Diese Bestimmung mit der Marginalie "Verfügung über Realakte" ist seit
dem 1. Januar 2007 in Kraft und lautet:
1
Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Hand-
lungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen
und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie:
a. widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft;
b. die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt;
c. die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt.
2
Die Behörde entscheidet durch Verfügung.
Ziel der Schaffung dieser Norm war die Verbesserung des Rechtsschut-
zes gegen Realakte, der bis dahin von der Rechtsprechung unter gewis-
sen Umständen bereits anerkannt worden war (statt vieler MARKUS MÜL-
LER, Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte, in: Pierre Tschannen
[Hrsg.], Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis
2006, Bern 2007, S. 313 ff., S. 333 ff.). Da Art. 25a VwVG in einer späten
Phase der Totalrevision der Bundesrechtspflege aufgenommen und im
Parlament nicht diskutiert wurde, sind zu seiner Entstehungsgeschichte
weder eine Botschaft noch Parlamentsdebatten vorhanden (vgl. aber zur
Entstehungsgeschichte MÜLLER, a.a.O., S. 315 ff. und 340 ff.; BEATRICE
WEBER-DÜRLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
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Seite 6
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 25a Rz. 1 ff.; ISABELLE HÄNER, in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 25a Rz. 1 ff.; MARIANNE TSCHOPP-CHRISTEN, Rechtsschutz ge-
genüber Realakten des Bundes [Artikel 25a VwVG], Diss. Zürich, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, v.a. S. 83 ff.). Nachfolgend werden die einzelnen
Voraussetzungen des Art. 25a VwVG geprüft.
4.
Zunächst ist das Vorliegen eines Realakts vorausgesetzt. Dieser Begriff
umfasst eine Vielzahl von Erscheinungsformen des tatsächlichen Verwal-
tungshandelns, denen gemeinsam ist, dass keine Verfügung erlassen
wurde (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 317 f.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., Art. 25a
Rz. 6 ff.; HÄNER, a.a.O., Art. 25a Rz. 6 ff.; TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O.,
S. 22 ff.; s.a. BGE 128 I 167 E. 4.5; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-3144/2008 vom 27. Mai 2009 E. 13.1 und A-5646/2009 vom
18. Mai 2010 E. 3). Ein Realakt kann die Rechtsstellung von Privaten be-
rühren, selbst wenn er grundsätzlich auf die Herbeiführung eines Tater-
folgs ausgerichtet ist, zumal Verwaltungshandeln ohne rechtliche Auswir-
kungen kaum möglich ist (BGE 130 I 369 E. 6.1; MÜLLER, a.a.O., S. 320).
Die Vorinstanz erliess die Aktennotiz über den zulässigen Einsatz mobiler
Pumpen formfrei im Rahmen ihrer laufenden Aufsichtstätigkeit, weshalb
ein Realakt vorliegt.
5.
Weiter ist das Begehren an die für den Realakt örtlich, sachlich und funk-
tionell zuständige Verwaltungsbehörde zu richten (statt vieler MÜLLER,
a.a.O., S. 345). Die Vorinstanz ist gemäss Art. 70 Abs. 1 Bst. a KEG und
Art. 2 ENSIG die Aufsichtsbehörde in Bezug auf die nukleare Sicherheit
und Sicherung und damit vorliegend die zuständige Behörde.
6.
Sodann muss sich der Realakt auf eine Grundlage im öffentlichen Recht
des Bundes stützen (statt vieler MÜLLER, a.a.O., S. 348 f.). Die Aufsichts-
tätigkeit der Vorinstanz erfolgt gemäss öffentlichem Recht des Bundes,
namentlich nach dem Kernenergiegesetz und weiteren zu diesem Sach-
bereich gehörenden Erlassen, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist.
7.
Überdies ist zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse an einer Verfü-
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Seite 7
gung über den Realakt vorliegt. Dies ist im vorliegenden Fall umstritten,
namentlich was die Frage angeht, ob − wie die Vorinstanz vorbringt − ein
rechtlich geschütztes Interesse erforderlich ist oder − so die Position der
Beschwerdeführer − ob ein tatsächliches Interesse genügt.
7.1 Gemäss Bundesgericht ist das schutzwürdige Interesse im Sinn von
Art. 25a VwVG grundsätzlich gleich zu verstehen wie bei der Beschwer-
delegitimation im Sinn von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG und Art. 89 Abs. 1
Bst. c des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR
173.110); es kann deshalb auf die Rechtsprechung zur Beschwerdebe-
fugnis abgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_455/2011 vom
12. März 2012 E. 4.4). Das Bundesverwaltungsgericht folgt dieser Praxis
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3130/2011 vom 20. März 2012
E. 2.2.1; A-101/2011 vom 7. September 2011 E. 4.4 [bestätigt in Urteil des
Bundesgerichts 1C_455/2011 vom 12. März 2012 E. 4.4]; s.a. ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.39 Fn. 116; MICHAEL BEUSCH/
ANDRÉ MOSER/LORENZ KNEUBÜHLER, Ausgewählte prozessrechtliche Fra-
gen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, in: Schweizeri-
sches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2008, S. 9; s.a.
MÜLLER, a.a.O., S. 347; WEBER-DÜRLER, a.a.O. Art. 25a Rz. 27 ff.; HÄ-
NER, a.a.O., Art. 25a Rz. 34 sowie TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 127).
Im Zusammenhang mit Verfügungen über Realakte ist sodann die Subsi-
diarität dieser Rechtsschutzmöglichkeit zu berücksichtigen: Es ist nur
dann von einem schutzwürdigen Interesse auszugehen, wenn kein ande-
res Rechtsmittel zur Verfügung steht, respektive wenn es unzumutbar wä-
re, bis zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung zuzuwarten (BGE 136 V
156 E. 4.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-101/2011 vom
7. September 2011 E. 4.4 und im Ergebnis B-913/2012 vom 28. März
2012 E. 6 sowie BVGE 2008/48 E. 5.3; WEBER-DÜRLER, a.a.O., Art. 25a
Rz. 31; TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 131 f.).
7.2 Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuwei-
chen. Es ist somit darzulegen, was unter dem besonderen schutzwürdi-
gen Interesse im Sinn der allgemeinen Legitimationsvoraussetzungen zu
verstehen ist:
Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtli-
che Situation des Beschwerdeführenden durch den Ausgang des Verfah-
rens beeinflusst werden kann. Diese Anforderungen sollen – in Verbin-
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dung mit der Voraussetzung des besonderen Berührtseins gemäss
Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG, wonach eine beschwerdeführende Person
stärker als die Allgemeinheit betroffen sein und in einer besonderen, be-
achtenswerten, nahen Beziehung zum Streitgegenstand stehen muss –
die Popularbeschwerde ausschliessen. Diesen Anforderungen kommt
dann eine ganz besondere Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsad-
ressat im materiellen Sinn, sondern Dritte einen Entscheid anfechten. Ist
auch in einem solchen Fall ein unmittelbares Berührtsein, eine spezifi-
sche Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführende ein aus-
reichendes Rechtsschutzinteresse an einer Aufhebung oder Änderung
des angefochtenen Entscheids. Dieses Interesse besteht im praktischen
Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde dem Beschwerdeführenden
eintragen würde, das heisst in der Abwendung eines materiellen oder
ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für ihn zur Folge hät-
te (BGE 137 II 30 E. 2.2.2, 135 II 172 E. 2.1, 131 II 587 E. 2.1; BVGE
2007/1 E. 3.4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3358/2011 vom
23. Oktober 2012 E. 1.2.1, A-3014/2010 vom 31. Januar 2011 E. 3.2; vgl.
auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.60 ff.; VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 Rz. 27).
Hinsichtlich des Teilnahmeanspruchs an KKW-Bewilligungsverfahren ent-
schied der Bundesrat am 22. Februar 1978, diesen Anspruch könnten alle
erheben, die den nachteiligen Auswirkungen von KKW in besonderem
Mass, also stärker als die Allgemeinheit, ausgesetzt seien. Jedermann,
der innerhalb eines Bereichs lebe, in dem das Gefährdungspotential be-
sonders hoch einzuschätzen sei, habe ein schützenswertes Interesse
daran, dass die baulichen und apparativen Schutzvorrichtungen der Ei-
genart und der Grösse der Gefahr angemessen und geeignet seien, den
Eintritt der befürchteten Katastrophe zu verhindern. Dieses Recht finde
eine Schranke an der Unzulässigkeit der Popularbeschwerde. Zur Ab-
grenzung liege es nahe, sich am Konzept für die rasche Alarmierung in
der Umgebung zu orientieren, wobei mit Rücksicht auf die Unzulässigkeit
der Popularbeschwerde nur die Zone 1 mit einer Ausdehnung bis etwa
fünf km vom KKW aus gerechnet in Betracht falle. Diese Beschränkung
könne in Kauf genommen werden, da den ausserhalb dieser Zone woh-
nenden Personen die Aufsichtsbeschwerde zur Verfügung stehen würde
(Verwaltungspraxis der Bundesbehörden 42/1978 Nr. 96 S. 422 ff. E. 4).
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An dieser Praxis wurde seither nichts geändert; vielmehr geht das Bun-
desgericht mit ausdrücklichem Bezug darauf davon aus, eine besondere
Betroffenheit sei unter anderem dann zu bejahen, wenn ein besonderer
Gefahrenherd mit erhöhtem Risiko für die Anwohner geschaffen werde
und der Beschwerdeführende auf Grund der räumlichen Nähe speziell
stark exponiert sei (BGE 121 II 176 E. 2c, 120 Ib 379 E. 4 und 120 Ib 431
E. 1, Urteil des Bundesgerichts 1A.194/2000 vom 26. Oktober 2000
E. 1a, je mit der Nennung weiterer Beispielen neben jenem von KKW;
MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 Rz. 27 Fn. 79 ebenfalls mit
der ausdrücklichen Nennung von KKW als Beispiel; vgl. für allgemeine
Hinweise BVGE 2007/1 E. 3.5 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3014/2010 vom 31. Januar 2011 E. 3.2). Das Bundesverwaltungsge-
richt anerkennt in seiner Praxis denn auch grundsätzlich die Legitimation
von KKW-Anwohnern (nicht rechtskräftige Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-6030/2011 vom 30. Juli 2012 E. 1.2 und A-667/2010 vom
1. März 2012 E. 1.2).
7.3 Das Interesse der Beschwerdeführer ist aktuell und praktisch, da sie
mit ihrem Gesuch die rechtmässige Anwendung der einschlägigen
Rechtsnormen erreichen wollen, damit das Risiko eines KKW-Unglücks
vermindert wird. Dieses Interesse an einer Risikominderung ist zu aner-
kennen. Sodann leben sie in den Notfallplanungszonen 1 und 2 um das
KKW Mühleberg. Zumindest für Anwohner der Notfallplanungszone 1 ist
gemäss der oben genannten Rechtsprechung die Legitimation zur Teil-
nahme an KKW-Bewilligungsverfahren aufgrund ihrer hinreichenden Nä-
he zum KKW anerkannt. Da es genügt, wenn einer der Beschwerdeführer
legitimiert ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3762/2010 vom
25. Januar 2012 E. 2.3), kann offen bleiben, ob der in der Notfallpla-
nungszone 2 wohnende Beschwerdeführer ebenfalls legitimiert wäre. Je-
denfalls ist der in der Notfallplanungszone 1 wohnhafte Beschwerdeführer
stärker als die Allgemeinheit dem Risiko des KKW Mühleberg ausgesetzt,
weshalb er in einer besonders nahen Beziehung zum Streitgegenstand
steht. Infolgedessen ist auch die Voraussetzung des besonderen Berührt-
seins erfüllt. Die Streitfrage, ob dieses Element für Art. 25a VwVG rele-
vant ist, obwohl es nicht im Wortlaut der Norm enthalten ist, muss des-
halb nicht entschieden werden, und den Beschwerdeführern kommt ein
schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung über Realakte zu.
7.4 Zu prüfen bleibt, ob ein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht, das
dem Begehren um Erlass einer Verfügung über Realakte vorgehen wür-
de. Die Möglichkeit einer Aufsichtsbeschwerde ist hierbei nicht relevant,
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da es sich dabei lediglich um einen formlosen Rechtsbehelf handelt, dem
deshalb kein Vorrang vor einem Verfahren gemäss Art. 25a VwVG zu-
kommt (TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 55 f.; s.a. BGE 128 I 167 E. 4.5).
Das ebenfalls in Frage kommende Verfahren um Entzug der Betriebsbe-
willigung gemäss Art. 67 Abs. 1 KEG richtet sich an eine andere Behörde
(vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6030/2011 vom 30. Ju-
li 2012), weshalb es dem vorliegenden Verfahren nicht vorgehen kann.
Nicht überzeugend sind im Übrigen die vorinstanzlichen Vorbringen zu
den Besonderheiten des Rechtsschutzes im Freigabeverfahren gemäss
Art. 64 Abs. 3 KEG, da es hier nicht um ein Freigabeverfahren geht, son-
dern um die laufende Aufsicht im Zusammenhang mit der Auslegungs-
überprüfung.
7.5 Als Zwischenergebnis kann infolgedessen festgehalten werden, dass
die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an einer Verfügung
über Realakte haben.
8.
Schliesslich ist umstritten, ob die Voraussetzung des Berührtseins in
Rechten und Pflichten erfüllt ist.
8.1 Nachfolgend wird zunächst der Stand der Lehre und der Praxis zur
Tragweite dieser Voraussetzung dargelegt.
8.1.1 In der Lehre gibt es zur Tragweite des Berührtseins in Rechten und
Pflichten unterschiedliche Ansichten; diese stimmen aber dahingehend
überein, als sie dieses Tatbestandselement jedenfalls als erfüllt ansehen,
soweit grundrechtlich geschützte Positionen berührt sind (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-101/2011 vom 7. September 2011 E. 4.3; MÜL-
LER, a.a.O., S. 350 ff.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., Art. 25a Rz. 19 ff.; HÄNER,
a.a.O., Art. 25a Rz. 19; TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 109 ff., 121). Falls
also vorliegend grundrechtlich geschützte Positionen berührt sind, muss
auf die unterschiedlichen Meinungen nicht näher eingegangen werden.
Als betroffene Grundrechte kommen das Recht auf Leben (Art. 10 Abs. 1
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]), die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV)
und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) in Frage. Diese Grundrechte sind
tangiert, wenn ihr Schutzbereich berührt ist, der fragliche Vorgang von ei-
nem Grundrechtsverpflichteten ausgeht und die Person, die eine Grund-
rechtsverletzung behauptet, Träger des fraglichen Grundrechts ist (THO-
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Seite 11
MAS GÄCHTER, in: Giovanni Biaggini/Thomas Gächter/Regina Kiener
[Hrsg.], Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, § 30 Rz. 93; vgl. auch PIERRE
TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
3. Aufl., Bern 2011, § 7 Rz. 22 ff. und 81 ff.).
Das "Berührtsein" gemäss Art. 25a Abs. 1 VwVG dient der Grenzziehung
zwischen rechtsschutzwürdigem und nicht rechtsschutzwürdigem tat-
sächlichem Verwaltungshandeln, wobei die Abgrenzung von der Voraus-
setzung des schutzwürdigen Interesses schwierig ist. Von der Stossrich-
tung her haben aber beide ein ähnliches Ziel, nämlich den Ausschluss
von Bagatell- resp. Popularbeschwerden. Wenn ein Realakt eine Person
durch nicht beabsichtigte, aber im Zusammenhang mit einer tatsächlichen
Handlung in Kauf genommene Rechtswirkungen (sog. Reflexwirkung) be-
trifft, verlangt die Lehre eine gewisse minimale Intensität des Berührt-
seins. Allerdings ist hierbei der anzulegende Massstab nicht streng zu
handhaben, da der Gesetzestext kein "besonderes" Berührtsein verlangt.
Es genügt deshalb für das Berührtsein, wenn eine potenzielle Rechtsver-
letzung glaubhaft gemacht wird; ob ein Grundrecht tatsächlich betroffen
oder gar verletzt ist, bleibt im Rahmen der materiellen Prüfung zu klären
(MÜLLER, a.a.O., S. 353 f.; HÄNER, a.a.O., Art. 25a Rz. 28; TSCHOPP-
CHRISTEN, a.a.O., S. 123 f.; zum besonderen Berührtsein als allgemeine
Legitimationsvoraussetzung vgl. vorne E. 7.3).
8.1.2 In der spärlichen Praxis zur gerichtlichen Überprüfung von Realak-
ten wird die Voraussetzung des Berührtseins in Rechten und Pflichten
kaum thematisiert und wirkt nicht einschränkend (vgl. BGE 130 I 369 E. 6,
128 I 167 E. 4.5 [beide vor Inkrafttreten Art. 25a VwVG]). Zwar hielt das
Bundesgericht in BGE 133 I 49 E. 3.2 im Zusammenhang mit der Situati-
on eines Asylbewerbers in einem Durchgangszentrum fest, das Berührt-
sein müsse von einer gewissen Intensität sein; jedoch könne er unter
Umständen bei einer Grundrechtsbeeinträchtigung eine anfechtbare Ver-
fügung im Sinn des bald in Kraft tretenden Art. 25a VwVG verlangen.
Aufgrund seiner speziellen Situation als Asylbewerber müsse er aber
auch gewisse Eingriffe in seine Freiheit erdulden, solange diese in gewis-
sen Grenzen blieben (z.B. Zuteilung der Zimmer oder Festsetzung der
Essenszeiten); ob eine hinreichende Intensität erreicht sei, müsse auf-
grund der gesamten Umstände beurteilt werden. Das Bundesgericht hob
in diesem Entscheid das Sonderstatusverhältnis des Asylbewerbers und
die spezielle Situation in einem Durchgangszentrum hervor, weshalb sich
daraus, anders als von der Vorinstanz vorgebracht, keine besondere
Strenge hinsichtlich des anzulegenden Massstabs ableiten lässt. Auch
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Seite 12
das Bundesverwaltungsgericht stellt in seiner bisherigen Praxis zu Verfü-
gungen über Realakte keine hohen Anforderungen an diese Vorausset-
zung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-101/2011 vom
7. September 2011 E. 4.3; A-2482/2007 vom 26. Juni 2007 E. 2.3).
8.2 Zu prüfen ist folglich, wie es sich im hier zu beurteilenden Fall mit
dem Berührtsein von Rechten und Pflichten verhält.
8.2.1 Anlass für die Beschwerde ist die nach Ansicht der Beschwerdefüh-
rer rechtswidrige Anwendung kernenergierechtlicher Erlasse, namentlich
der Gefährdungsannahmenverordnung. Es geht also nicht um eine Hand-
lung der Vorinstanz, die sich ebenso direkt auf die Beschwerdeführer
auswirken würde, wie wenn sie selber die Beaufsichtigten wären. Jedoch
kann sich ein Verhalten eines staatlichen Organs auch indirekt auswirken,
indem Dritte davon betroffen sind, auch wenn dies nicht beabsichtigt ist
(sog. Reflexwirkung, siehe Erwägung 8.1.1; vgl. auch MÜLLER, a.a.O.,
S. 352 ff.). Deshalb schliesst diese Konstellation ein Berührtsein in Rech-
ten und Pflichten nicht von vornherein aus; das Argument der Vorinstanz,
die Beschwerdeführer müssten in "eigenen" Rechten und Pflichten be-
rührt sein, dringt deshalb nicht durch.
8.2.2 Die Beschwerdeführer als natürliche Personen sind Träger der
Grundrechte Recht auf Leben, persönliche Freiheit und Eigentumsgaran-
tie (statt vieler ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweize-
risches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 289 ff.,
369 und 612). Sodann ist die Vorinstanz als öffentlich-rechtliche Anstalt
des Bundes (Art. 1 Abs. 1 ENSIG) Adressatin dieser Grundrechte (vgl.
statt vieler HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 272). Bei der Beurteilung
der hier interessierenden Rechtsfragen spielt es keine Rolle, ob die BKW
allenfalls auch an die Grundrechte gebunden ist.
8.2.3 Der Schutzbereich des Rechts auf Leben (Art. 10 Abs. 1 BV) um-
fasst das Verbot, gezielt oder in absehbarer Weise den Tod eines Men-
schen herbeizuführen. Über dieses Abwehrrecht hinaus ergibt sich aus
dem Recht auf Leben auch eine Schutzpflicht des Staates, sofern das
Leben von Menschen bedroht ist, wozu namentlich auch der Schutz vor
Risiken der Zivilisation, z.B. durch technische Grossanlagen, gehört (vgl.
zu diesen Schutzpflichten BGE 133 I 58 v.a. E. 6, 126 II 300 E. 5, 119 Ia
28 E. 2, je mit zahlreichen Hinweisen; eingehend auch JÖRG PAUL MÜL-
LER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008,
S. 53 f. und PATRICIA EGLI, Drittwirkung von Grundrechten: Zugleich ein
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Seite 13
Beitrag zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten im Schweizer
Recht, Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Diss. Zürich, Zü-
rich/Basel/Genf 2002, v.a. S. 155 ff.; RAINER J. SCHWEIZER, in: Bernhard
Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender,
Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., St. Gal-
len/Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 10 Rz. 10 f.).
Zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) gehört
die körperliche und geistige Unversehrtheit sowie die Bewegungsfreiheit.
Wie aus dem Recht auf Leben lassen sich auch aus der persönlichen
Freiheit Schutzpflichten ableiten; diese gehen umso weiter, je schwerwie-
gender die fragliche Beeinträchtigung der körperlichen und psychischen
Integrität erscheint (eingehend MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 71 f. und
74 ff.; SCHWEIZER, a.a.O., Art. 10 Rz. 35 ff. mit zahlreichen Hinweisen).
Bei der Ausnützung der Kernkraft handelt es sich um eine Technologie,
die staatliche Schutzpflichten insbesondere mit Blick auf das Recht auf
Leben auslöst, was auch die Vorinstanz anerkennt. Aufgrund des Gefähr-
dungspotentials von KKW für das Leben, aber auch die Gesundheit, sind
jedenfalls die Schutzbereiche des Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 BV betroffen.
Ob auch der Schutzbereich der Eigentumsgarantie betroffen ist, kann
deshalb vorliegend offen bleiben.
8.2.4 Zu prüfen bleibt, ob die Intensität der Betroffenheit der Schutzberei-
che hinreichend ist. Um zu beurteilen, ob die Betroffenheit über einen
nicht rechtsschutzwürdigen Bagatellbereich hinausgeht, ist zunächst auf
die vom Gesetzgeber wahrgenommenen Schutzpflichten vor den Risiken
der KKW einzugehen. Diese hat er durch den Erlass zahlreicher Sicher-
heitsvorgaben konkretisiert: Art. 1 KEG hält ausdrücklich fest, dieses Ge-
setz bezwecke insbesondere den Schutz von Mensch und Umwelt vor
den Gefahren der friedlichen Nutzung der Kernenergie. In Art. 4 KEG ist
das Vorsorgeprinzip statuiert; demnach sind alle Vorkehren zu treffen, die
nach der Erfahrung und dem Stand von Wissenschaft und Technik not-
wendig sind (Art. 4 Abs. 3 Bst. a KEG) resp. zu einer weiteren Verminde-
rung der Gefährdung beitragen, soweit sie angemessen sind (Art. 4
Abs. 3 Bst. b KEG). Daneben enthält das Kernenergiegesetz weitere Vor-
gaben, die in den dazugehörenden Verordnungen näher ausgeführt wer-
den. Hierzu ist auch die Gefährdungsannahmenverordnung zu zählen,
die sich auf Art. 8 der Kernenergieverordnung vom 10. Dezember 2004
(KEV, SR 732.11) mit der Marginalie "Anforderungen an den Schutz ge-
gen Störfälle" stützt.
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Seite 14
Die Vorinstanz begründet, die Intensität des Grundrechtseingriffs genüge
nicht, zumal auch nach Auffassung des Bundesgerichts eine staatliche
Schutzpflicht keinen absoluten Schutz gegen jegliche Beeinträchtigung
und sämtliche Risiken gewähre. Dies ergebe sich einerseits aus den fak-
tisch begrenzten Mitteln des Staates, anderseits aber auch daraus, dass
ein solch absoluter Schutz unweigerlich zum Verbot zahlreicher Tätigkei-
ten Dritter führen müsste, was in Konflikt zu deren ebenfalls verfassungs-
rechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten treten würde (BGE 126 II
300 E. 5b). In diesem Entscheid ging es um den Schutz vor Schiesslärm
am Liestaler Banntag. Das Vorbringen der Vorinstanz ist dahingehend zu
ergänzen, als das Bundesgericht prüfte, ob die einschlägigen Lärm-
schutzvorschriften eingehalten waren und aus deren Einhaltung schloss,
weitergehende Massnahmen seien nicht erforderlich, auch wenn damit
nicht jegliches Risiko ausgeschlossen werden könne (BGE 126 II 300
E. 4 und E. 5c).
Die Argumentation der Vorinstanz überzeugt in der hier zu beurteilenden
Konstellation nicht: Anlass für das Gesuch um eine Verfügung über Real-
akte war das nach Auffassung der Beschwerdeführer erhöhte Risiko, das
aufgrund der rechtswidrigen Umsetzung namentlich der Gefährdungsan-
nahmenverordnung entstehe, da so die Notkühlung ungenügend abgesi-
chert sei. Es geht also nicht darum, den Staat zum Erlass von Schutz-
pflichten aufzufordern und einen absoluten Schutz zu erlangen. Vielmehr
geht es darum, die erlassenen Vorgaben einzuhalten resp. die Einhaltung
dieser Vorgaben überprüfen zu lassen. Weil diese Regelungen auch dem
Schutz von Mensch und Umwelt dienen (vgl. Art. 1 KEG), ist in einem Fall
wie dem hier zu beurteilenden, in dem konkrete Anhaltspunkte für ein er-
höhtes Risiko durch eine möglicherweise rechtswidrige Handhabung ei-
ner Rechtsgrundlage bestehen, die Schwelle vom Bagatellbereich zum
rechtsschutzwürdigen Bereich überschritten. Die Intensität des Berührt-
seins von Art. 10 BV ist infolgedessen hinreichend.
8.2.5 Soweit die Vorinstanz argumentiert, die Beschwerdeführer seien
nicht in Rechten und Pflichten berührt, da die Anforderungen der Strah-
lenschutzverordnung vom 22. Juni 1994 (StSV, SR 814.501) eingehalten
seien, ist ihr nicht zu folgen, zumal diese Einschätzung das Ergebnis ei-
ner materiellen Überprüfung ist, was für das Eintreten nicht relevant ist.
8.3 Die Voraussetzung des Berührtseins in Rechten und Pflichten ist
demzufolge erfüllt.
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Seite 15
9.
Als letzte Voraussetzung ist die Zulässigkeit der Begehren zu nennen;
Art. 25a Abs. 1 Bst. a–c VwVG listet diese auf (eingehend MÜLLER,
a.a.O., S. 355 ff.). Die Begehren um Feststellung der Widerrechtlichkeit,
um künftige Unterlassung und um Widerruf der bisherigen Kreditierungen
bewegen sich im vorgesehenen Rahmen und sind somit zulässig; das
Begehren um Wiederholung gewisser Kreditierungen ergibt sich als Folge
einer allfälligen materiellen Gutheissung.
10.
Zusammenfassend kann folglich festgehalten werden, dass alle Voraus-
setzungen für den Erlass einer Verfügung über Realakte gemäss Art. 25a
VwVG erfüllt sind. Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht nicht auf das Ge-
such eingetreten. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die An-
gelegenheit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
11.
Abschliessend ist über die Kosten und die Parteientschädigung zu ent-
scheiden.
11.1 Vorliegend hat die Vorinstanz trotz Unterliegens keine Verfahrens-
kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Den obsiegenden Beschwerde-
führern ist der Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– zurückzuerstatten.
11.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann einer obsiegenden Partei von
Amtes wegen oder auf Begehren für ihr erwachsene notwendige und ver-
hältnismässig hohe Kosten eine Parteientschädigung zugesprochen wer-
den. Die Beschwerdeführer sind anwaltlich vertreten; der Aufwand beträgt
gemäss ihren Angaben 61,5 Stunden sowie Barauslagen und Mehr-
wertsteuer in der Höhe von Fr. 380.80. Angesichts der relativ umfangrei-
chen materiellen Ausführungen, die für die hier zu beurteilenden Rechts-
fragen nicht relevant sind, ist dieser Aufwand zu kürzen. Gemäss Art. 10
Abs. 2 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2)
beträgt der Stundenansatz für Anwälte und Anwältinnen mindestens
Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. Vorliegend ist unter Berücksichtigung
der Auslagen und der Mehrwertsteuer eine Parteientschädigung von ins-
gesamt Fr. 12'380.80 angemessen.
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Seite 16
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache mit der Aufforderung
zur materiellen Beurteilung des Gesuchs an die Vorinstanz zurückgewie-
sen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der von den Beschwerdeführern geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-
rückerstattet. Hierzu haben die Beschwerdeführer dem Gericht ihre Kon-
tonummer bekannt zu geben.
4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von
Fr. 12'380.80 auszurichten (inkl. Auslagen und Mwst.).
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Um-
welt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK zur Kenntnisnahme
(A-Post)
– die BKW FMB Energie AG zur Kenntnisnahme (A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Nina Dajcar
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Seite 17
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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