Cour I
A-5779/2008
{T 1/2}
A r r ê t d u 2 f é v r i e r 2 0 1 0
Jérôme Candrian, président du collège,
Claudia Pasqualetto Péquignot, André Moser, juges,
Myriam Radoszycki, greffière.
BNJ FM SA, rue du 23-Juin 20, 2800 Delémont,
représentée par Me Alain Steullet, avocat,
12, rue des Moulins, case postale 937,
2800 Delémont,
recourante,
contre
Département fédéral de l'environnement, des
transports, de l'énergie et de la communication
DETEC,
Palais fédéral Nord,
3003 Berne,
autorité inférieure.
Fixation de la quote-part de la redevance attribuée
à un diffuseur de radio.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
A-5779/2008
Faits :
A.
A.a Il résulte du dossier que, le 4 septembre 2007, l'Office fédéral de
la communication (ci-après: l'OFCOM ou l'Office) a publié un appel
d'offres relatif à l'octroi de 41 concessions pour la diffusion de
programmes radiophoniques OUC (ondes ultracourtes) locaux et
régionaux. L'appel d'offres comprenait 12 concessions pour la
diffusion de programmes privés, assorties d'un mandat de prestations
et donnant droit à une quote-part de la redevance. Il a été publié sur le
site internet de l'OFCOM et dans la Feuille fédérale du 4 septembre
2007 (FF 2007 5893). Le délai imparti pour faire acte de candidature à
l'octroi des concessions était fixé au 5 décembre 2007.
L'une des concessions mises au concours concernait la diffusion de
programmes dans la nouvelle zone de desserte n° 6 « Arc jurassien »,
assortie d'un mandat de prestations et donnant droit à une quote-part
de la redevance annuelle (« Concession 1 »). Cette nouvelle zone était
jusqu'alors desservie par les trois stations de radios locales Radio
Jura Bernois (RJB), RTN (Neuchâtel) et Fréquence Jura (RFJ).
Une seconde concession a par ailleurs été mise au concours au sein
de la nouvelle zone de desserte n° 6, également assortie d'un mandat
de prestations, mais ne donnant pas droit à une quote-part de la
redevance (« Concession 2 »).
A.b En un tableau intitulé « Zones de diffusion, obligations et quote-
part annuelle », publié le 29 août 2007 sur son site internet dans le
cadre de la procédure de mise au concours, l'OFCOM a notamment
communiqué le montant de la quote-part annuelle de la redevance
dévolue à chacun des 12 futurs diffuseurs privés de radio (cf. tableau
« Zones de diffusion », ch. 1; cf. Annexe 6 au recours).
Les critères de calcul de ce montant sont détaillés dans un autre
tableau, publié à la même adresse internet et intitulé « Mise au
concours des concessions 2007; calcul des quotes-parts de la
redevance » (ci-après: tableau « Calcul des quote-parts »; cf. Annexe 7
au recours). Pour la Concession 1 de la zone de desserte n° 6, les
documents précités fixent le montant de la quote-part annuelle à
Fr. 1'922'149.-, sur un total de Fr. 15'658'722.- pour l'ensemble des
quote-parts.
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B.
Le 4 décembre 2007, BNJ FM SA a déposé son dossier de
candidature pour la Concession 1 de la zone de desserte n° 6. Il était
le seul candidat pour cette concession.
Après une phase de consultation étendue qui a duré jusqu'au 7 mars
2008, BNJ FM SA a eu la possibilité de prendre connaissance des
avis exprimés – globalement favorables à son projet –, et de compléter
son dossier jusqu'au 16 avril 2008.
C.
Par décision du 7 juillet 2008, le Département fédéral de
l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication
(ci-après: le DETEC ou le Département) a octroyé à BNJ FM SA une
concession de diffusion de programmes radio pour la zone de
desserte n° 6. Les droits et obligations du bénéficiaire ont été définis
dans l'« Acte de concession pour une radio OUC assortie d'un mandat
de prestations et donnant droit à une quote-part de la redevance »
(ci-après: la Concession), qui fait partie intégrante de la décision du
7 juillet 2008.
Cette décision précise, s'agissant de la durée de la Concession, que le
DETEC a, en septembre 2007, résilié au 31 mars 2009 les trois
concessions octroyées pour les régions rassemblées dans la nouvelle
zone de desserte n° 6, concessions contrôlées toutes trois par
l'actionnaire principal du nouveau concessionnaire ; et que, si aucun
recours n'est formé contre la décision du 7 juillet 2008, la nouvelle
Concession entrera en vigueur le 31 mars 2009.
D.
Par acte du 8 septembre 2008, BNJ FM SA (ci-après: la recourante) a
formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la
décision du 7 juillet 2008 du DETEC (ci-après: l'autorité inférieure).
La recourante y conclut, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il plaise
au Tribunal administratif fédéral :
- 1°) de fixer la quote-part de la redevance allouée en sa faveur à un montant annuel
de Fr. 3'579'648.-, ou à tout autre montant supérieur à dire de justice ; et
- 2°) de constater que, pour le surplus, la décision attaquée et la concession
octroyée sont entrées en force.
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La recourante se plaint, en substance, de ce que les critères retenus
par l'autorité inférieure pour calculer le montant alloué se baseraient
sur des faits inexacts, s'écarteraient des règles légales et seraient
inopportuns. La décision attaquée violerait par ailleurs le principe de
l'égalité de traitement, en comparaison notamment avec les
concessions octroyées dans le canton du Valais. Par mémoire
complétif du 15 septembre 2008 dont elle a saisi le Tribunal dans le
délai de recours, la recourante a, en outre, invoqué le moyen pris de la
violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire.
E.
Dans sa prise de position du 18 décembre 2008 sur le recours, le
DETEC a conclu à son rejet et à la confirmation de la décision
attaquée, exposant par ailleurs de manière détaillée les critères qui
ont conduit à la fixation du montant litigieux. Ceux-ci sont en grande
partie issus d'un rapport d'expertise établi en juin 2007, sur mandat de
l'Office, par le Professeur Josef Trappel, de l'Institut des sciences
journalistiques et de la recherche en matière de médias de l'Université
de Zurich (IPMZ).
Dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures, les parties ont
maintenu leurs conclusions respectives et précisé leurs arguments
respectifs (mémoires en réplique et en duplique des 23 mars et 4 mai
2009). Sur invitation du Tribunal de céans, l'autorité inférieure a
déposé une écriture complémentaire à son mémoire en duplique, le
26 août 2009, et la recourante y a pris position par écriture du
1er octobre 2009.
Après avoir interpellé les parties sur la tenue d'une audience
d'instruction requise par la recourante, et reçu leurs avis respectifs, le
Tribunal de céans les a informées, par ordonnance du 7 janvier 2010,
qu'il renonçait à tenir une telle audience d'instruction et gardait la
cause à juger.
F.
Les autres faits et arguments des parties seront repris si besoin dans
les considérants en droit ci-après.
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Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) examine d'office et
librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. La procédure
devant son instance est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la
loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS
173.32) n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
En l'occurrence, le recours est dirigé contre la décision d'un
département de l'administration fédérale (art. 33 let. d LTAF), le
DETEC, qui, sur le fondement des art. 38 et 45 al. 1 de la loi fédérale
du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV, RS 784.40),
octroie une concession de radiodiffusion donnant droit à une quote-
part de la redevance et en fixe le montant. Une telle décision, qui
remplit les conditions de l'art. 5 PA, est sujette au recours auprès du
Tribunal administratif fédéral (art. 31 LTAF) et n'entre pas dans le
champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Le recours a en outre été déposé
dans le délai légal (art. 50 al. 1 PA) et dans les formes prescrites
(art. 52 PA) par une partie à laquelle la décision attaquée a été notifiée
et qui a un intérêt digne de protection à sa modification (art. 48
al. 1 PA).
Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.
2.
Aux termes de l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du
droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation,
ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
l'inopportunité de la décision entreprise. Le Tribunal administratif
fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués
(art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la
décision entreprise. La procédure est régie par la maxime inquisitoire,
ce qui signifie que le Tribunal définit les faits et apprécie les preuves
d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois
collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur
recours (art. 52 PA). Le Tribunal admet les moyens de preuve offerts
par les parties s'ils paraissent propres à élucider les faits (art. 33 al. 1
PA).
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En principe, le Tribunal administratif fédéral doit examiner, sur la base
de l'art. 49 let. c PA, l'opportunité de la décision attaquée. Toutefois,
dans les contestations en matière de subventions pour lesquelles il n'y
a pas de droit formel, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue
lors de l'examen de la décision de l'autorité inférieure. Ainsi, en cette
matière, l'autorité de recours ne doit pas s'éloigner sans raison de
l'avis exprimé dans la décision attaquée et ne doit intervenir qu'en cas
d'abus du pouvoir d'appréciation, notamment lorsque l'acte entrepris
est objectivement inopportun (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-3193/2006 du 12 septembre 2007 consid. 2.2 et les références
citées).
3.
En l'occurrence, il n'est pas contesté que la recourante s'est vue
octroyer une concession de diffusion radiophonique donnant droit à
une quote-part du montant de la redevance de réception. Le litige
porte exclusivement sur le montant de cette quote-part annuelle, que
l'art. 40 al. 3 LRTV qualifie expressément de subvention au sens de la
loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides financières et les
indemnités (loi sur les subventions [LSu], RS 616.1).
4.
4.1 La recourante se plaint d'abord d'une motivation insuffisante de la
décision attaquée (cf. mémoire en recours, ch. 7, p. 3; art. 4, p. 6;
art. 7, p. 11, 12, 13; art. 8, p. 17). Elle invoque à cet égard que les
indications mentionnées dans le tableau « Calcul des quote-parts de
la redevance », sur lesquelles l'autorité inférieure se serait
intégralement fondée pour rendre la décision attaquée, seraient
extrêmement lacunaires et peu compréhensibles ; les formules de
calcul ne seraient nulle part indiquées ; les données de base (nombre
d'habitants, structure économique et recoupement) ne seraient pas
clairement définies et explicitées, de sorte qu'il serait difficile de
comprendre la logique du calcul figurant dans ce document.
4.1.1 Le droit pour l'intéressé d'obtenir une décision motivée
(cf. art. 35 al. 1 PA) découle de l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), qui
garantit le droit d'être entendu. La motivation, qui ne doit pas
nécessairement se trouver dans la décision elle-même, peut être
considérée comme suffisante lorsque l'intéressé est en mesure de se
rendre compte de la teneur de la décision et de la déférer à l'instance
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supérieure en pleine connaissance de cause. L'étendue de la
motivation se détermine en règle générale en fonction de la complexité
de l'affaire (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000,
p. 267). Savoir si la motivation présentée s'avère convaincante est une
question distincte de celle du droit à une décision motivée. Ainsi, dès
lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision, le droit
à une décision motivée est-il respecté, même si la motivation
présentée est erronée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_25/2007 du
25 mai 2007 consid. 3.3).
4.1.2 En l'espèce, force est d'admettre que la décision attaquée fait
référence au tableau « Calcul des quote-parts de la redevance »
publié sur le site internet de l'OFCOM (cf. décision attaquée, ch. 2.4.2,
note 10), et qu'elle permet à la recourante de comprendre sur quelle
base le montant de sa quote-part a été fixé. Certes, les différentes
rubriques du tableau cité (montant de base, facteur économique, coûts
de diffusion, indice de diffusion, etc.), complétées par diverses notes
de bas de page, résultent de calculs parfois complexes, basés sur la
pondération de différents éléments. Les facteurs pris en compte
(nombre de fenêtres de programmes supplémentaires; facteur
économique se déclinant en trois sous-facteurs population, structure
économique et recoupement; coûts de diffusion; indice de diffusion)
résultent cependant expressément du tableau en question. Le grief
pris de la motivation insuffisante de la décision attaquée ne saurait
donc être retenu.
4.2 C'est également en référence au droit d'être entendu qu'il convient
de considérer la question de la tenue d'une audience d'instruction,
requise par la recourante en ses écritures, et à laquelle le Tribunal, se
référant à l'art. 33 al. 1 PA, a renoncé.
4.2.1 L'art. 33 al. 1 PA concrétise l'un des aspects de la garantie du
droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), qui comprend le droit pour les
parties de produire des preuves quant aux faits de nature à influer la
décision et d'obtenir qu'il soit donné suite aux offres de preuves
pertinentes (cf. ATF 132 V 368 consid. 3.1; ATF 127 III 576 consid. 2c;
ATF 127 V 431 consid. 3a). A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère
toutefois pas le droit d'être entendu oralement (cf. au sujet de l'art. 4
aCst., ATF 122 II 464 consid. 4c), ni celui d'obtenir l'audition de
témoins (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1). Au surplus, la jurisprudence
admet que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre
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un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis
de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire
à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à
modifier son opinion (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités).
C'est d'ailleurs la raison pour laquelle l'art. 33 al. 1 PA prévoit
expressément que l'autorité saisie admet les moyens de preuve offerts
par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits (cf. BERNHARD
WALDMANN/JUERG BICKEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
(éd.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich 2009, n. 22 ad art. 33 PA).
4.2.2 En l'espèce, la recourante a invoqué, à l'appui de sa requête
tendant à la tenue d'une audience d'instruction, qu'une interpellation
de ses organes par le Tribunal pourrait être de nature à favoriser
l'établissement des faits, vu leur complexité. Pour lors, en procédant à
une appréciation anticipée des preuves à sa disposition, le Tribunal a
pu considérer que le dossier était suffisamment complet pour lui
permettre d'élucider, sur sa seule base, les faits de la cause, comme il
sera démontré ci-après.
5.
Il convient de commencer par déterminer le cadre légal dans lequel
s'inscrit la décision attaquée.
5.1 L'art. 38 LRTV stipule que des concessions assorties d'un mandat
de prestations et donnant droit à une quote-part de la redevance
peuvent être octroyées aux diffuseurs locaux et régionaux qui
diffusent, dans une région ne disposant pas de possibilités de
financement suffisantes, des programmes de radio qui, en fournissant
une large information portant notamment sur les réalités politiques,
économiques et sociales et contribuant à la vie culturelle dans la zone
de desserte considérée, tiennent compte de ses particularités (al. 1
let. a) ; ces concessions donnent droit à la diffusion du programme
dans une zone de desserte déterminée (droit d’accès), ainsi qu’à une
quote-part de la redevance de réception (al. 2) ; une seule concession
donnant droit à une quote-part de la redevance est octroyée par zone
de desserte (al. 3). La quote-part de la redevance sert à assurer,
conjointement avec les ressources financières de la zone de desserte,
l'exécution du mandat de prestations dans une région donnée (art. 39
al. 2 let. b LRTV).
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5.2 Le nombre et l’étendue des zones de desserte locales et
régionales pour lesquelles des concessions radio sont octroyées, ainsi
que le mode de diffusion, sont fixés à l'annexe 1 de l'ordonnance du
Conseil fédéral du 9 mars 2007 sur la radio et la télévision (ORTV, RS
784.401), introduite par ordonnance du Conseil fédéral du 4 juillet
2007 (RO 2007 3555; art. 38 let. a ORTV). Le Conseil fédéral y définit
34 zones de desserte, comprenant 12 zones de desserte au sein
desquelles est prévu l'octroi d'une concession donnant droit à une
quote-part de la redevance.
Telle que définie dans l'annexe précitée à l'ORTV (ch. 4), la zone de
desserte n° 6 (zone « Arc Jurassien ») regroupe les cantons de
Neuchâtel et du Jura, les districts de La Neuveville, de Courtelary, de
Moutier et de Bienne (canton de Berne), l'agglomération d'Yverdon-
les-Bains, les communes autour du lac de Neuchâtel, ainsi que les
communes situées sur la rive gauche du lac de Bienne, entre Bienne
et La Neuveville. La zone de desserte se divise par ailleurs en trois
zones centrales d'émission, couvrant, chacune principalement, le
canton de Neuchâtel (zone centrale 1), le canton du Jura (zone
centrale 2) ainsi que les trois districts du Jura bernois (zone centrale
3), au sein desquelles le titulaire de la concession sera tenu d'émettre
une fenêtre de programmes quotidienne produite dans les zones
concernées.
5.3
5.3.1 L'art. 40 LRTV règle le mode de calcul de la quote-part de la
redevance. L'alinéa 1er de cette disposition fixe la somme globale à
répartir entre les diffuseurs de programmes radio, correspondant à 4%
du produit total de la redevance radio. Il est stipulé que le Conseil
fédéral, lorsqu'il fixe le montant de la redevance de réception
(cf. art. 70 LRTV), détermine la part qui doit être affectée aux ayants
droit, ainsi que le pourcentage maximal qu'elle doit représenter par
rapport à leurs coûts d'exploitation (art. 40 al. 1, 2e phrase LRTV).
A cet égard, à l'art. 39 al. 1 ORTV, le Conseil fédéral a fixé à 50% la
part maximale que doit représenter la quote-part annuelle reçue par le
diffuseur par rapport aux coûts d'exploitation de ce dernier. Le montant
maximal de la quote-part qui peut être attribué au diffuseur est précisé
dans la concession (art. 39 al. 1 in fine ORTV).
L'OFCOM organise en règle générale un appel d'offres public, dans le
cadre duquel il est tenu, conformément aux dispositions précitées, de
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communiquer aux candidats à la concession, à titre d'information, non
seulement le montant de la quote-part annuelle de la redevance qui lui
sera allouée s'il obtient la concession, mais également la part
maximale de la quote-part accordée au titre des coûts d'exploitation
assumés par le diffuseur (art. 45 al. 1 LRTV et art. 43 al. 2 let. c
ORTV).
5.3.2 Le DETEC est l'autorité compétente pour l'octroi de la
concession et la fixation du montant de la quote-part de la redevance
de réception, attribuée à chaque concessionnaire pour une période
déterminée (art. 40 al. 2 et art. 45 al. 1 LRTV). En règle générale, le
DETEC examine la quote-part de la redevance des diffuseurs après
cinq ans et la redéfinit le cas échéant (art. 39 al. 2 ORTV).
A fin de fixer la quote-part de la redevance de réception attribuée à
chaque concessionnaire pour une période déterminée, le DETEC tient
compte « de la taille et du potentiel économique de la zone de
desserte ainsi que des frais que le concessionnaire doit engager pour
exécuter son mandat de prestations, y compris les frais de diffusion »
(art. 40 al. 2 LRTV). Selon le Message du Conseil fédéral du 18
décembre 2002 relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio
et la télévision (LRTV), la quote-part de la redevance allouée à un
diffuseur doit tenir compte de la somme nécessaire au diffuseur pour
fournir un programme approprié dans la zone prévue, ainsi que des
possibilités de financement par le marché existant dans la région ; le
versement de la quote-part de la redevance n'est pas lié au déficit du
diffuseur, mais la quote-part ne peut dépasser le pourcentage des
coûts d'exploitation fixé de façon générale par le Conseil fédéral et ce,
afin d'éviter qu'un diffuseur ne réduise ses recherches de financement
sur le marché (FF 2003 1425, 1471-1472). Cette exigence est aussi
conforme au caractère subsidiaire de l'octroi des subventions au titre
de l'art. 7 let. c et d LSu (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-3169/2007 du 20 mars 2008 consid. 6.4).
5.4
5.4.1 Dans l'espèce, l'art. 3 de la Concession octroyée à la recourante
stipule que le concessionnaire a droit à une quote-part de la
redevance de Fr. 1'922'149.- par année (al. 1) ; ce montant ne devra
toutefois pas excéder 50% des coûts d'exploitation assumés par le
concessionnaire (al. 2) ; et si, après examen des comptes annuels, il
s'avère que le montant de la quote-part excède 50% des coûts
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d'exploitation, l'OFCOM réduira proportionnellement le versement du
solde ou exigera la restitution de la somme versée en trop (al. 5).
En contrepartie de la quote-part qu'il recevra, le concessionnaire sera
tenu de diffuser un programme de radio qui fournit principalement une
information quotidienne, portant sur les réalités significatives au
niveau politique, économique et social de la région, et contribuant à la
vie culturelle de la zone de desserte (art. 5 al. 1 de la Concession).
Les jours ouvrables, le concessionnaire sera tenu de diffuser trois
fenêtres de programme rédactionnelles d'au moins quatre heures par
jour en semaine, – dont deux au minimum aux heures de grande
écoute (6h30-8h30, 11h30-13h30 et 17h-19h), – destinées au canton
de Neuchâtel, au canton du Jura et aux districts francophones du
canton de Berne, et produites dans la zone correspondante (art. 6 de
la Concession).
Dans la décision attaquée, le DETEC a précisé, s'agissant de l'art. 3
précité de la Concession, que, en conformité avec les
recommandations du Contrôle fédéral des finances concernant le droit
des subventions, la distribution du produit de la redevance
s'effectuerait par étapes : la majeure partie (80% du montant indiqué
dans l'appel d'offres) serait versée en quatre tranches trimestrielles au
cours de l'année d'exploitation ; l'OFCOM verserait les 20% restants
au concessionnaire après examen de ses comptes annuels, soit
l'année suivante.
5.4.2 L'autorité inférieure a procédé au calcul suivant afin de fixer le
montant de la quote-part.
Elle a tout d'abord déterminé la somme globale à attribuer
annuellement à l'ensemble des diffuseurs de radio, correspondant au
4% du produit de la redevance radio, soit Fr. 18'460'000.- (art. 40 al. 1
LRTV). Elle a attribué le 85% de ce montant, soit Fr. 15'685'825.-, aux
diffuseurs de radios commerciales privées, les 15% restants étant
réservés au financement des stations de radio complémentaires sans
but lucratif.
Elle a ensuite réparti la somme de Fr. 15'685'825.- entre les futurs
diffuseurs de radios commerciales comme suit :
- le 40% du montant à disposition (Fr. 6'274'330.-) a été affecté aux
frais liés à la mise en oeuvre des mandats de prestations (« montant
de base »; cf. réponse au recours, p. 6 et 7) ; l'autorité inférieure a
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réparti la somme disponible à ce titre entre les différentes zones de
desserte (il y a 12 diffuseurs opérant dans les 13 zones de desserte
pourvues de quote-part) ; il a ensuite multiplié l'unité de base de
Fr. 398'370.-, ainsi obtenue, par un facteur de 0,75 par fenêtre de
programme supplémentaire imposée par la concession au diffuseur
concerné ; en l'occurrence, cela l'a conduit à doter la zone de desserte
n° 6 d'un coefficient de 2,5 unités du montant de base (cf. réponse au
recours, p. 8 : « Le programme du diffuseur devant être splitté en trois
variantes régionales, aux heures de grande écoute, le facteur d'une
unité est acquis et est complété par deux éléments comptant pour ¾
d'éléments, conformément à la cotation attachée aux autres
fenêtres. »), pour aboutir à la somme de Fr. 995'925.- ;
- une somme identique de Fr. 6'274'330.- (soit également 40% du
montant à disposition) a été répartie selon un « facteur économique »,
décliné en trois sous-facteurs, afin de tenir compte des spécificités
propres à l'environnement commercial de la zone de desserte, à
savoir:
a) la population de la zone de desserte ; ce facteur, qui est destiné
à prendre en compte le nombre d'auditeurs potentiels, s'est vu
accorder un grand poids (pondération 4/7 dans le calcul du facteur
économique) ;
b) la structure économique de la zone de desserte ; ce facteur est
destiné à traduire l'importance du secteur tertiaire au sein de la
zone de desserte et à servir d'indice pour estimer l'attractivité de la
zone pour la publicité locale et régionale (pondération 2/7) ;
c) le degré de recoupement de la zone de desserte ; ce facteur
indique la perte d'auditeurs potentiels causée par le
chevauchement avec les zones de desserte d'autres diffuseurs
(pondération 1/7) ;
pour chaque zone de desserte, le quotient moyen de répartition du
montant global à disposition à ce titre (7,69%, correspondant à 1/13
du total, à répartir entre treize zones de desserte) a été pondéré en
fonction des trois critères précités : s'agissant de la population de la
zone de desserte n° 6, l'autorité inférieure a retenu que l'Arc jurassien
dépassait de loin la moyenne, avec 387'187 auditeurs potentiels, sans
distinction linguistique ; s'agissant de la structure économique de la
zone, l'autorité inférieure a, en revanche, constaté que, dans l'Arc
jurassien, les conditions étaient globalement moins favorables que la
moyenne (sous-facteur de 8,08%) ; et, du point de vue du
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recoupement, l'autorité inférieure a considéré que la zone de desserte
n° 6 offrait également des conditions moins favorables que la
moyenne, vu que la zone est entièrement recouverte par une
deuxième concession, avec parfois trois ou quatre diffuseurs
disponibles (sous-facteur élevé de 10,78%) ; sur la base de ce qui
précède, l'autorité inférieure a fixé le quotient économique moyen de
la recourante à 5,86%, lui attribuant la somme de Fr. 367'674.- à ce
titre ;
- enfin, le 20% du montant à disposition (Fr. 3'137'165.-) a été réservé
aux « frais de diffusion » des différents concessionnaires ; l'indice de
diffusion, exprimé en pourcentage, se fonde sur le rapport entre les
coûts moyens de diffusion pour chaque zone de desserte (les données
étant celles des années 2004 à 2006) et ceux valables pour
l'ensemble du territoire. Pour la recourante, il a été fixé à 13,11%, sur
la base des coûts de diffusion additionnés des radios locales RJB,
RTN et RFJ durant les années 2004 à 2006, évalués à un total de
Fr. 269'744.- (quotient moyen: 7,69%). Le montant intermédiaire dû à
ce titre a donc été arrêté à Fr. 411'289.-.
5.4.3 Au final, la recourante s'est vue allouer la somme de
Fr. 1'922'149.- par an à titre de quote-part de la redevance de
réception. La différence en faveur de la recourante de Fr. 147'261.-
avec la somme des trois montants évoqués ci-dessus (Fr. 1'774'888.-)
s'explique essentiellement par le fait que les quote-parts, calculées
comme exposé précédemment, aboutissaient à des montants qui,
pour certaines zones de desserte à faibles coûts d'exploitation 2004-
2006 (retenus comme coûts de référence), étaient très élevés par
rapport à ces coûts. Cela a conduit le DETEC à finaliser son calcul en
vue de déterminer le montant dévolu à chaque zone, en prenant
comme limite le 60% des coûts d'exploitation 2004-2006 et en
répartissant les reliquats linéairement sur les autres zones de
desserte (cf. tableau « Calcul des quotes-parts de la redevance »,
préambule).
6.
Selon la recourante, la méthode ainsi utilisée par l'autorité inférieure
pour calculer le montant qui lui a été alloué ne respecterait pas, pour
plusieurs raisons, les critères posés par l'art. 40 al. 2 LRTV.
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6.1
6.1.1 En premier lieu, la recourante critique le calcul par l'autorité
inférieure du montant dit « de base ». Elle soutient, en substance, que
le montant alloué à ce titre ne tiendrait pas suffisamment compte de
ses frais découlant de l'exécution du mandat de prestations octroyé.
Ainsi, ce serait à tort que l'autorité inférieure n'aurait retenu que deux
fenêtres de programmes supplémentaires, alors que, conformément à
la concession octroyée, ces fenêtres seraient, pour la recourante, au
nombre de trois. En effet, celle-ci serait contrainte d'émettre – outre un
programme commun – une fenêtre de programmes quotidienne aux
heures de grande écoute dans chacune des trois zones concernées
(Neuchâtel, Jura, Jura bernois), fortement éloignées les unes des
autres. Cela impliquerait des coûts structurels supplémentaires
considérables (décentralisation des locaux en trois rédactions
différentes, système informatique complexifié, coûts de déplacement
entre Marin, Tavannes et Delémont, frais d'électricité, etc.) dont il
s'imposerait de tenir compte (cf. réplique, p. 5 à 9). Les frais de base
alloués pour ce poste (Fr. 398'370.-) devraient dès lors, selon la
recourante, être multipliés non pas par 2,5 (1+1,5), mais bien par 3,25
(1+2,25) pour aboutir à un montant de base de Fr. 1'294'702.-, au lieu
de Fr. 995'925.-.
6.1.2 Le Tribunal ne peut suivre la recourante en son raisonnement.
En effet, il convient de considérer que l'autorité inférieure a fixé la
somme allouée aux diffuseurs radio à titre de « montant de base » en
fonction d'un critère bien précis, qui est le nombre de fenêtres de
programmes supplémentaires à fournir en dehors du programme de
base obligatoire, qui, de son côté, doit lui aussi, de toute manière,
fournir une information régionale et locale fouillée (art. 38 al. 1 let. a
LRTV). Le supplément prévu au « montant de base » vise, ainsi,
uniquement à prendre en compte l'effort exigé du concessionnaire de
produire des prestations quotidiennes supplémentaires en raison de la
retransmission parallèle de différentes émissions, voire de différents
programmes complets (location et aménagement des bureaux et
studios, frais de matériel, véhicules, personnel) (cf. réponse au
recours, p. 8, citant le cas de Fribourg qui, tenu de produire deux
programmes complets dans deux langues différentes, s'est vu allouer
un supplément de 75% équivalent à une fenêtre supplémentaire, soit
au total 175%). Or, dans le cas de la recourante, ces fenêtres
supplémentaires sont clairement au nombre de deux. L'on relèvera par
ailleurs que ce que la recourante qualifie de « programmes différents »
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n'en sont pas au sens de l'ORTV (cf. annexe 1 à l'ORTV, ad Zone Arc
Jurassien [6], en comparaison par exemple avec la Zone Bienne [9]: il
y est question de « deux programmes en parallèle » et non de
« fenêtres »).
Au surplus, le Tribunal ne voit pas, à ce stade, que la méthode de
calcul de l'autorité inférieure méconnaîtrait l'art. 40 al. 2 LRTV. Certes,
cette disposition impose à l'autorité inférieure de répartir les quote-
parts entre les diffuseurs, de façon notamment à ce que le montant
alloué couvre si possible les frais de production du programme prévu
par la concession qui ne peuvent être financés par la publicité et le
parrainage (FF 2003 1551). Une couverture de l'ensemble des frais
effectifs paraît toutefois difficile à atteindre, étant entendu que
l'autorité doit se baser sur des critères objectifs qu'elle appliquera à
tous les bénéficiaires. Or, en l'occurrence, le critère de répartition
choisi (nombre de fenêtres de programmes supplémentaires) ne prête
pas le flanc à la critique, d'autant que seuls les frais logistiques sont ici
visés (locaux, informatique, personnel), et non les frais de diffusion,
qui font l'objet d'un facteur de pondération distinct (cf. consid. 5.4.2).
Par ailleurs, s'agissant de la distance géographique séparant les
différents lieux de production, il est probable, vu l'obligation de
production simultanée d'émissions communes en différents lieux, que
certains journalistes soient spécialement affectés à l'une des zones de
production, sans nécessité de trajets quotidiens.
6.2
6.2.1 La recourante soutient ensuite que le montant litigieux ne tient,
pour diverses raisons, pas correctement compte des aspects
économiques de la zone de desserte concernée (« facteur
économique ») ; en cela, la décision attaquée violerait également
l'art. 40 al. 2 LRTV.
6.2.1.1 Tout d'abord, selon la recourante, l'autorité inférieure se serait
basée sur des chiffres erronés pour le nombre d'auditeurs potentiels
de la future radio. Ainsi, certains des chiffres retenus proviendraient de
sources autres que l'Office fédéral de la statistique (OFS) et ne
seraient pas exacts (p. ex. s'agissant de la région de Bienne: données
fournies par la ville de Bienne). De plus, ce serait à tort que l'autorité
inférieure aurait pris en compte les individus de langue maternelle
autre que le français, soit notamment les personnes germanophones
domiciliées dans les régions bilingues de la zone. En effet, selon elle,
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ces personnes n'écouteront pas ses programmes. Le nombre
d'auditeurs potentiels de BNJ FM SA aurait ainsi été surévalué de près
de 50'000 personnes, et ne serait en réalité que de 337'679. Ces
inexactitudes ne seraient pas anodines, vu le facteur de pondération
important (4/7) accordé par l'autorité inférieure à cet élément.
6.2.1.2 Cet argumentaire de la recourante ne saurait convaincre.
En effet, rien n'indique que l'autorité inférieure se soit basée sur des
données surévaluées pour calculer le nombre d'habitants de la zone.
Ainsi qu'il ressort du dossier (tableau « Calcul des quotes-parts de la
redevance », note 2), les données prises en compte ont été fournies
par l'OFS et datent de fin 2005. C'est, par ailleurs, à juste titre que
l'autorité inférieure a retenu des chiffres se référant à l'ensemble de la
population de la zone, sans distinction linguistique. En effet, l'annexe 1
à l'ORTV (point 4) définit clairement, selon des critères géographiques
précis, les zones de desserte déterminantes pour les concessions.
Seul ce critère géographique – et non celui, d'ailleurs difficile à mettre
en oeuvre, de la langue maternelle déclarée – est donc déterminant
quant à l'évaluation du nombre d'auditeurs potentiels. Comme le
rappelle l'autorité inférieure, ce système a été appliqué de la même
manière à l'ensemble des zones de desserte, y compris dans les
autres zones plurilingues, telles que le Haut-/Bas-Valais, Biel/Bienne,
Fribourg et la Suisse orientale-sud (Grisons italophone et
germanophone).
6.2.2
6.2.2.1 La recourante critique ensuite la manière dont l'autorité
inférieure a évalué le potentiel économique de la zone de desserte.
Ce serait à tort qu'elle se serait basée sur un quotient unique couvrant
l'ensemble de la zone de desserte. En effet, il existerait d'importantes
disparités entre les trois régions qui font partie de la zone ; dans le
Jura bernois, le secteur tertiaire serait extrêmement faible et le secteur
secondaire bien développé, ce dont le calcul de l'autorité inférieure ne
tiendrait pas suffisamment compte. Il s'imposerait donc – à l'instar de
ce qui a été fait pour Fribourg – d'additionner les quotients afférents
aux trois régions principales de la zone, et non d'en calculer la
moyenne. Dans le tableau figurant en Annexe 20 au recours (colonne
5), la recourante propose de retenir un quotient économique total de
22,28%, résultant de l'addition des trois sous-facteurs économiques
des trois régions concernées (6,5% [Jura] + 5,79% [Neuchâtel] +
9,99% [Jura bernois]) ; ces quotients seraient calqués, vu la similarité
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des structures économiques, sur la base des facteurs économiques
respectifs des régions Chablais, Bas-Valais et Haut-Valais, eux-
mêmes revus par la recourante.
6.2.2.2 Ici également, le raisonnement de la recourante peine à
convaincre. En effet, même si elles couvrent des régions plus ou
moins étendues et aux caractéristiques parfois différentes, les zones
de desserte fixées par l'annexe 1 à l'ORTV constituent, comme il a
déjà été dit, des unités. Le montant alloué au titre de quote-part de la
redevance doit dès lors nécessairement être calculé en fonction de
données moyennes relatives à l'ensemble de la zone visée par la
concession. En ce sens, le calcul de la recourante, qui additionne les
quotients relatifs aux trois régions, comme si elle était au bénéfice de
trois concessions différentes, n'est pas soutenable. La comparaison
avec Fribourg ne lui est d'aucune aide non plus. En effet, et
contrairement à ce que laisse entendre la recourante, Radio
Fribourg/Freiburg a obtenu deux concessions couvrant deux zones de
desserte différentes (n° 7 et 8), avec obligation de diffusion de deux
programmes complets différents. Cela étant, il n'existe aucune raison
de s'écarter du modèle de calcul choisi par l'autorité inférieure.
6.2.3 La recourante affirme encore que l'autorité inférieure aurait
également dû tenir compte du pouvoir d'achat (ou de la capacité
contributive) des habitants de la zone de desserte, comme le propose
le Message du Conseil fédéral, lors de l'évaluation du potentiel
économique de la zone. Elle ne précise cependant pas en quoi cet
élément serait susceptible d'avoir une influence sur le résultat des
calculs ayant mené au montant litigieux, ni d'ailleurs en quoi celui-ci
ne serait pas soutenable, alors même qu'il se base – de manière
assez logique – sur l'importance du secteur tertiaire pour évaluer
l'attractivité de la zone en termes de publicité locale et régionale, et
pour aboutir d'ailleurs au constat d'un potentiel économique inférieur à
la moyenne. Ce grief sera donc aussi écarté.
6.2.4 La recourante soutient par ailleurs que l'autorité inférieure
n'aurait pas tenu compte de manière satisfaisante des recoupements
entre concessions, nombreux dans la zone de desserte n° 6, qui
réduiraient la part de marché potentielle de la recourante.
Cet argument ne peut non plus être retenu. En effet, le problème du
recoupement n'a pas été ignoré par l'autorité inférieure. Celle-ci en a
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évalué l'incidence selon des critères mathématiques, en tenant compte
non seulement de la seconde concession couvrant l'ensemble de la
zone, mais également de deux autres concessions couvrant
partiellement cette dernière (cf. réponse au recours, p. 13). Le Tribunal
ne remettra pas en question la méthode de calcul utilisée ici, qui,
d'ailleurs, – par l'attribution du quotient élevé de 10,79%, – met bien
en exergue les conditions peu favorables régnant dans la zone n° 6 de
ce point de vue. Certes, l'autorité inférieure a attribué à cet élément un
facteur de pondération bas (1/7). Le DETEC était cependant en droit,
dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, d'accorder plus de poids
à des facteurs tels que le nombre d'auditeurs potentiels ou l'attractivité
économique de la zone de desserte.
6.2.5
6.2.5.1 Selon la recourante, toujours, les frais de diffusion retenus par
l'autorité inférieure exprimeraient très mal la réalité de la nouvelle
radio. Le système complexe prévu par la concession (programme
commun et trois fenêtres programmatiques régionales) impliquerait en
effet des frais accrus, pour diverses raisons (gestion centralisée des
régies et de la programmation musicale, liaisons internet performantes
pour assurer la diffusion du programme commun dans les trois
régions, etc.), sans possibilités d'économies d'échelle significatives, ce
dont le calcul de l'autorité inférieure ne tiendrait pas suffisamment
compte. Le mode de calcul retenu par l'autorité inférieure empêcherait
par ailleurs que l'on prenne en considération des différences
structurelles parfois importantes d'un diffuseur à l'autre (p. ex. nombre
d'émetteurs), de même que les efforts éventuels des diffuseurs en vue
de réduire leurs coûts. Ainsi, la recourante, compte tenu de ses
investissements dans son propre réseau d'émetteurs (elle en dispose
de 73 dont seuls 3 sont sous-traités partiellement à Swisscom), serait
lésée par rapport à d'autres diffuseurs affichant des coûts de diffusion
bien plus élevés en raison d'importants coûts de sous-traitance ; elle
cite ici l'exemple de la concession pour la zone 32 Südostschweiz, qui
ne disposerait « que » de 37 émetteurs, tous sous-traités au prix fort.
Selon la recourante, la méthode la plus objective, juste et
représentative, comme le veut l'art. 40 al. 2 LRTV, de la taille de la
zone, consisterait dès lors à calculer les frais de diffusion en fonction
du seul nombre d'émetteurs.
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6.2.5.2 Le Tribunal ne discerne pas non plus ici de raison de s'écarter
du modèle de calcul effectué par l'autorité inférieure. Certes, les coûts
de diffusion retenus par celle-ci ne reposent que sur des estimations,
et non sur les coûts effectifs de la radio concessionnaire. Une
adaptation ultérieure – pour l'avenir – du montant de la redevance en
fonction des coûts réels de diffusion de BNJ FM SA pourra toutefois
être le cas échéant opérée. De plus, le critère préconisé par la
recourante serait autrement plus problématique à mettre en oeuvre
(coûts variables d'un émetteur à l'autre) et générerait
vraisemblablement des inégalités insoutenables, dues notamment au
fait que les conditions liées à la situation des fréquences, à la
topographie ou à la protection de la nature contraignent, semble-t-il,
parfois le diffuseur à accepter certaines solutions onéreuses (ainsi
pour la zone de desserte Suisse Sud-Est). Quoiqu'il en soit, les frais
avancés par la recourante (Fr. 1'145'042.- contre Fr. 411'289.- retenus
par l'autorité inférieure; cf. Annexe 20 au recours, colonne 12), basés
sur le seul nombre d'émetteurs, paraissent très élevés. Rien n'indique
qu'ils correspondent à une estimation plausible des frais de diffusion
qu'encourra la future radio.
6.3 Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que l'autorité
inférieure n'a pas abusé du pouvoir d'appréciation que lui confère
l'art. 40 al. 2 LRTV pour la fixation du montant litigieux. Tant les
facteurs pris en compte pour le calcul de ce montant que la manière
dont ils ont été appliqués à la situation de la zone de desserte n° 6 ont
respecté la disposition précitée, et ne sauraient être qualifiés
d'objectivement inopportuns. Le grief de constatation inexacte des faits
pertinents sera écarté de la même manière.
7.
7.1 La recourante invoque, en outre, une violation de l'art. 39 al. 1
ORTV, qui stipule que la quote-part annuelle de la redevance d'un
diffuseur s'élève au maximum à 50% des coûts d'exploitation du
diffuseur en question. Elle considère qu'en fixant le plafond des
nouvelles quote-parts à 60% de la moyenne des coûts d'exploitation
2004-2006, l'autorité inférieure aurait violé le texte légal ; elle se serait
fondée sur des considérations d'opportunité et écartée des données
scientifiques à sa disposition, pour aboutir à un résultat objectivement
arbitraire.
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A cet égard, la recourante retient qu'il résulte du tableau « Calcul des
quote-parts de la redevance » (dernière colonne) que six diffuseurs
ont bénéficié d'un plafond dépassant le 50% de leurs coûts
d'exploitation (zones Bienne, Emmental, Schaffhouse, Suisse Sud-Est,
Sopraceneri et Sottoceneri: 60%; zone Haut-Valais: 57,6%). Elle retient
également que l'autorité inférieure a réparti linéairement en faveur des
autres concessionnaires le reliquat dépassant les six quote-parts
plafonnées à 60%. Or, en fixant le plafond à 60% plutôt qu'à 50%,
l'autorité inférieure aurait diminué définitivement le reliquat, et donc la
part redistribuée à ce titre à BNJ FM SA. Le montant que l'autorité
inférieure lui a alloué serait dès lors plus faible que ce qu'il devrait
être.
La recourante expose encore qu'en procédant de la sorte, l'autorité
inférieure cherche à ce que les diffuseurs augmentent leurs charges.
Or un tel mode incitatif serait inopérant à son propos, vu que sa part
représenterait seulement le 26,85% de ses charges. Par ailleurs, les
arguments de l'autorité inférieure reviendraient à dire que la
recourante devrait réduire ses charges, alors qu'elle a épuisé le
potentiel d'économies qu'elle peut réaliser.
7.2 Pour sa part, l'autorité inférieure expose avoir dû procéder, lors de
la détermination du montant des différentes quote-parts, à une
comparaison avec les montants des coûts réels d'exploitation des
diffuseurs opérant jusqu'alors dans les zones de desserte
correspondant le plus possible à celles qui allaient être mises au
concours. Cela explique qu'elle ait fixé un plafond pour les nouvelles
quote-parts. Or, en fixant ce plafond à 60% de la moyenne des coûts
d'exploitation des années 2004 à 2006, elle a voulu laisser une
certaine marge de progression aux bénéficiaires des nouvelles quote-
parts. En effet, conformément à l'art. 39 al. 2 ORTV, le montant
déterminé en amont de la mise au concours devait rester fixe pour au
moins cinq ans.
Cela étant, précise encore l'autorité inférieure, le montant versé
annuellement aux ayants droit ne pourra jamais dépasser les limites
fixées à l'art. 39 al. 1 ORTV. Par ailleurs, le taux de 26.85% des coûts
d'exploitation moyens de 2004-2006 pour les trois anciennes stations
exploitées à l'époque par la recourante n'est qu'indicatif, dans la
mesure où il faudra refaire ce calcul en fonction des coûts réels
d'exploitation de la recourante (cf. réponse au recours, p. 7, 15;
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écriture complémentaire, p. 3 ss).
L'autorité inférieure relève aussi que ce sont avant tout les diffuseurs
avec les coûts d'exploitation les plus bas qui atteignent le plafond des
60%. Or, il est légitime que l'aide publique touche avant tout ces
stations, afin qu'elles puissent intensifier leur contribution à
l'accomplissement du mandat de service public dévolu aux radios
privées bénéficiant de concessions au niveau local. Il n'y a là aucun
dysfonctionnement, ni volonté de désavantager la recourante.
Enfin, l'autorité inférieure ajoute qu'elle n'a pas pu suivre en tous
points les recommandations de l'IPMZ (rapport d'expertise « Radios
locales en Suisse: zones de desserte et répartition des quote-parts de
la redevance »; cf. Annexe 2 à la prise de position du DETEC; traduite
dans l'Annexe 29 au recours), qui avait prévu un système en partie
contraire aux exigences du législateur, plus particulièrement s'agissant
de la prise en compte des frais de diffusion. Ainsi, alors que l'IPMZ
voulait que la partie du produit de la redevance à distribuer à ce titre
(frais de diffusion) soit déterminée annuellement par l'OFCOM en
fonction des demandes concrètes soumises par les diffuseurs,
l'autorité inférieure explique que cette approche n'était pas compatible
avec l'exigence d'une détermination pluriannuelle des montants des
quote-parts.
7.3 Les arguments invoqués par la recourante ne sauraient convaincre
le Tribunal pour les raisons suivantes.
Il y a d'abord lieu de retenir que la comparaison avec les 60% de la
moyenne des coûts d'exploitation réels pour la période 2004-2006 ne
devait servir qu'à vérifier la plausibilité des résultats abstraits obtenus
selon la méthode de calcul employée pour le calcul des quote-parts ;
en aucun cas, le montant octroyé à un diffuseur pour une année ne
pourra dépasser le 50% de ses coûts d'exploitation (cela est
expressément précisé dans la Concession). Par ailleurs, c'est l'art. 39
al. 2 ORTV qui impose à l'autorité inférieure de fixer le montant de la
quote-part pour une durée en principe de cinq ans.
Certes, comme la recourante l'expose en ses dernières écritures, le
reliquat qui lui pose problème n'est pas tant celui qui pourra se
constituer « ex post » pour les différents concessionnaires ; le
problème, pour la recourante, tient au reliquat qui, résultant de la
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hausse « ex ante » du plafond de 50% à 60% des coûts d'exploitation,
puis redéployé linéairement entre les différentes zones de desserte,
est venu réduire le montant de la quote-part attribuée à la zone de
l'Arc jurassien.
Il est en effet exact que le montant dévolu à la zone de desserte n° 6,
à hauteur de Fr. 1'922'149.-, est inférieur à ce qu'il aurait pu être si le
DETEC avait retenu, non pas le 60%, mais le 50% des coûts
d'exploitation 2004-2006, comme limite en son calcul des quote-parts
lors de la mise au concours en 2007. Il s'avère ainsi qu'un certain
nombre de radios voient le 60% de leurs coûts d'exploitation 2004-
2006 couverts. Pour autant, l'autorité inférieure n'était pas empêchée
de faire ce choix en son calcul, dès lors que l'art. 39 al. 1 ORTV ne
prévoit une limite de 50% des coûts d'exploitation que pour la quote-
part annuelle effective. Ce choix n'est pas non plus objectivement
inopportun, et ne porte atteinte ni au principe de l'égalité de traitement
ni à celui de l'interdiction de l'arbitraire (cf. aussi consid. 9 et 10 ci-
après). L'autorité inférieure explique, en effet, avoir entendu à la fois
limiter la part du soutien de l'Etat et prendre en considération les
différences importantes entre les coûts d'exploitation 2004-2006 selon
les zones de desserte. Ce faisant, l'autorité inférieure a tenu compte à
la fois du montant global à sa disposition, de la limite imposée de 50%
des coûts d'exploitation annuels effectifs, et de l'objectif poursuivi par
le législateur.
Il en résulte que l'autorité inférieure n'a nullement fait un mauvais
usage de son pouvoir d'appréciation dans la fixation du montant de la
quote-part de la redevance dévolue à la recourante. Le moyen pris de
la violation de l'art. 39 al. 1 ORTV ne peut donc être retenu.
8.
La recourante se prévaut également d'une violation de la loi sur les
subventions, applicable par renvoi de l'art. 40 al. 3 LRTV. Elle
considère que la solution retenue par l'autorité inférieure va à
l'encontre des buts de la LSu et de la LRTV, dans la mesure où ces
lois ont pour but de permettre de soutenir les radios locales qui en ont
le plus besoin et de favoriser la gestion la plus efficace des radios
locales.
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Pour lors, la recourante n'indique nullement en quoi l'une ou l'autre
disposition de la LSu serait ici violée, et le Tribunal n'en discerne pas
non plus. Ainsi ce grief ne saurait-il être retenu.
9.
9.1 La recourante affirme, encore, que le montant litigieux aurait été
fixé au mépris du principe de l'égalité de traitement. Elle invoque
principalement une différence de traitement, selon elle injustifiée, avec
les trois diffuseurs émettant sur territoire valaisan. Avant l'entrée en
vigueur de la LRTV, les stations RFJ, RJB et RTN touchaient, selon
elle, au total, une subvention comparable aux trois stations
valaisannes Radio Chablais, Rottu et Rhône FM (env. Fr. 1'200'000.-).
Or, avec le redécoupage des zones de desserte, les trois stations
valaisannes recevraient désormais, au total, la somme de
Fr. 3'842'000.- à ce titre, contre Fr. 1'922'149.- en faveur de la
recourante. Une telle différence ne serait pas justifiée, d'autant que le
nombre d'habitants des zones concernées par les trois concessions
valaisannes serait plus important que celui de la zone Arc jurassien.
Par ailleurs, l'augmentation de la part de redevance par rapport à
l'ancien découpage (1,65%) serait, pour cette zone, de loin la plus
faible en comparaison avec les autres zones de desserte. Dans les
autres régions, l'augmentation irait jusqu'à 3,75% (zone « Rhône-
Valais »), voire 4,12% (Fribourg). Enfin, pour nombre d'autres
concessions, la part de redevance équivaudrait à 40%, voire plus, des
coûts d'exploitation, contre seulement 26,85% pour la recourante.
9.2 Le principe d'égalité devant la loi, consacré à l'art. 8 Cst., protège
notamment les administrés contre les décisions contradictoires
rendues par les autorités. Deux décisions d'une même autorité sont
contradictoires lorsqu'elles règlent de façon différente des situations
dont la ressemblance exige un même traitement (cf. ANDRE GRISEL,
Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 362).
9.3 En l'occurrence, force est de relever que les situations citées par la
recourante ne sont pas comparables à la sienne. Ainsi, les diffuseurs
valaisans mentionnés sont au bénéfice de trois concessions
différentes, selon le choix opéré par le Conseil fédéral, lesquelles
donnent droit à trois quote-parts de la redevance pour la diffusion de
trois programmes complets différents, ce qui n'est manifestement pas
le cas de la recourante. Par ailleurs, le canton de Fribourg compte
deux zones de diffusion bien distinctes, ce qui explique que deux
Page 23
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facteurs économiques distincts aient été retenus. Certes, la recourante
trouve, semble-t-il, injustifiée la refonte, décidée par le Conseil fédéral
en 2007, des trois régions Neuchâtel-Jura-Jura bernois en une seule
zone de desserte donnant droit à une seule concession
subventionnée, avec obligation de diffusion d'un seul programme
complet (complété, les jours ouvrables, par deux fenêtres
programmatiques). Il s'impose cependant d'admettre que cette
nouvelle réglementation a créé une situation juridique nouvelle.
Pour les mêmes raisons, les comparaisons opérées par la recourante
avec les montants alloués sous l'empire de l'ancien découpage ne
sauraient non plus fonder une inégalité de traitement au sens de
l'art. 8 Cst. Enfin, si la recourante retient qu'elle est la seule à
bénéficier d'une part de la redevance annuelle qui soit inférieure à
40% des coûts d'exploitation, cela tient d'abord au montant élevé de
ses propres coûts d'exploitation. En effet le pourcentage de 26,85% ne
prend sens qu'au vu du montant moyen des coûts d'exploitation 2004-
2006 auxquels il se réfère. Or, il ressort clairement du tableau « Calcul
des quote-parts » que ce montant, qui s'élève à Fr. 7'159'295.-,
dépasse très largement la moyenne des coûts d'exploitation des
autres zones de desserte.
Le grief pris de la violation du principe de l'égalité de traitement doit
donc être également rejeté.
10.
10.1 La recourante soutient, enfin, que la décision attaquée conduit à
une solution qui, manifestement erronée et venant heurter
sensiblement le sentiment de l'équité, est arbitraire.
10.2 Il y a arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., lorsque la décision
attaquée viole gravement une règle de droit ou un principe juridique
clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le
sentiment de la justice et de l'équité (cf. ATF 134 I 263 consid. 3.1).
Or tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce, ainsi qu'il ressort de
l'ensemble des considérants précédents.
En effet, et pour reprendre les différents griefs d'arbitraire invoqués, il
convient de retenir que l'autorité inférieure n'avait pas à reprendre les
paramètres différenciés pris en compte pour le canton de Fribourg,
s'agissant de la détermination de la structure économique de la zone
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de desserte n° 6 ; elle n'a en rien méconnu la relation entre les
secteurs tertiaire et secondaire dans ladite zone de desserte ; elle n'a
pas non plus méconnu l'existence d'une deuxième concession
concurrentielle dans la même zone de desserte ; elle a dûment tenu
compte des recoupements et des coûts de diffusion de la recourante ;
et elle n'a pas favorisé les radios dont la gestion serait la moins
rationnelle.
Le moyen pris de l'arbitraire n'est donc pas non plus fondé.
11.
Il suit de tout ce qui précède que le recours doit être rejeté.
Succombant, la recourante doit supporter les frais de procédure
(art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du Règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), qui s'élèvent en l'espèce à
Fr. 10'000.- et sont compensés par l'avance de frais du même montant
qu'elle a versée.
Vu l'issue de la procédure, aucune indemnité de dépens ne sera
allouée à la recourante (art. 64 al. 1 PA). Par ailleurs, l'autorité
inférieure n'a pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 10'000.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ils sont compensés par l'avance de frais du
même montant effectuée par cette dernière.
3.
Aucune indemnité de dépens n'est allouée.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. ZD-Radio n° 6; Acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Myriam Radoszycki
Indication des voies de droit :
Contre le présent arrêt, un recours en matière de droit public peut être
adressé au Tribunal fédéral dans la mesure où l'art. 83 let. k de la loi
sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF, RS 173.110) n'entre pas
en application. Il doit être déposé dans les trente jours qui suivent la
notification de l’expédition complète, accompagné de l’arrêt attaqué.
Le mémoire de recours, rédigé dans une langue officielle, doit indiquer
les conclusions, motifs et moyens de preuve et être signé. Il doit être
remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, soit, à son attention, à La Poste Suisse ou à une
représentation diplomatique ou consulaire suisse (cf. art. 42, 48, 54 et
100 LTF).
Expédition :
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