B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-5781/2011
Ar r ê t d u 7 j u i n 2 0 1 3
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
André Moser, Claudia Pasqualetto Péquignot,
Christoph Bandli, Marie-Chantal May Canellas, juges,
Olivier Bleicker, greffier.
Parties
Commune de Lausanne, Service industriels (SIL),
Service d’électricité, représentée par Me Jürg Borer,
recourante,
contre
Association des membres du groupement Valdem,
représentée par Me Philippe Ehrenström,
intimée 1,
Société coopérative Migros Vaud, représentée par la
Fédération des coopératives Migros,
intimée 2,
et
Commission fédérale de l'électricité ElCom,
Effingerstrasse 39, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Qualité de parties de l'Association des membres
du groupement Valdem et de la Migros ; extension à l'année
2008 de la vérification des coûts et des tarifs 2009 – 2010
pour l'utilisation du réseau de distribution et pour l'énergie.
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Faits :
A.
Le 12 octobre 2009, la Commission fédérale de l'électricité ElCom
(ci-après : l'ElCom) a informé les Services Industriels de Lausanne (SIL)
de l’ouverture d'office d’une procédure de vérification de ses coûts et
tarifs 2009 et 2010 pour l'utilisation du réseau de distribution et pour
l'énergie, suite à de nombreuses plaintes reçues par l'intermédiaire du
Surveillant des prix et directement par elle. L'ElCom a parallèlement écrit
à toutes les personnes qui s'étaient plaintes des tarifs des SIL – dont la
Fédération des coopératives Migros – afin de leur donner la possibilité de
requérir la qualité de partie à la procédure.
B.
Le 28 octobre 2009, la Fédération des coopératives Migros a demandé à
obtenir la qualité de partie à la procédure de vérification des coûts ainsi
ouverte, au motif que la société coopérative Migros Vaud, dont la facture
d'électricité auprès des SIL s'élevait à plus de 3 millions de francs
(représentant environ 15 gigawattheures [GWh]), souhaitait avoir la
possibilité d'intervenir dans la procédure.
Le 19 novembre 2009, l’ElCom a signalé par téléphone au représentant
de la Fédération des coopératives Migros que seules les filiales de la
société coopérative Migros Vaud approvisionnées par les SIL avaient un
intérêt juridique à la procédure. Le représentant de la Fédération des
coopératives Migros lui alors a précisé que la société coopérative Migros
Vaud avait mandaté la Fédération pour représenter ses intérêts et agir
en son nom.
C.
Les 15 et 18 janvier 2010, différentes sociétés réunies au sein
du groupement vaudois de gestion et d'achat d'énergie électrique Valdem
(Groupement Valdem) ont fait valoir devant l’ElCom qu’elles étaient
directement concernées par les tarifs des SIL et qu’elles demandaient à
participer à la procédure de régulation avec la qualité de parties. Elles
estimaient toutefois délicat de dénoncer les tarifs d'une autorité
communale, sans mettre en péril leur activité économique. C'est pourquoi
elles souhaitaient que leur anonymat soit préservé, en étant autorisées
à agir par l'intermédiaire du directeur de S SA.
Le 18 mars 2010, l'EICom a précisé au Groupement Valdem qu’il n'avait
pas la faculté de figurer en son propre nom comme partie dans une
procédure administrative, dans la mesure où il ne possédait pas la
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personnalité juridique. En revanche, chacun de ses membres pouvait
requérir, à titre individuel, la qualité de partie. L'ElCom a en outre souligné
que, à ce stade de la procédure, elle ne voyait pas quel intérêt pourrait
conduire à la conservation du secret de l'identité des membres du
Groupement. Elle a fait observer que la raison sociale de nombreuses
entreprises apparaissait sur le site internet de celui-ci.
D.
D.a Le 7 avril 2010, plusieurs sociétés formant le Groupement Valdem ont
constitué une association au sens des art. 60 ss du Code civil
du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), sous le nom de l'Association des
Membres du Groupement Valdem (AMGV). Selon ses statuts, en son
article 4, cette association a pour but de représenter les intérêts des
grands consommateurs d'énergie du canton de Vaud, membres du
Groupement Valdem. Les statuts prévoient en outre que la liste des
membres de l'association est confidentielle, et que, sauf accord formel
des membres concernés, elle ne sera pas diffusée.
D.b Par acte portant la date du 5 mai 2010, mais réceptionné par l’ElCom
le 20 juillet 2010, l’AMGV a déposé une plainte contre les SIL, et a
souhaité obtenir la qualité de partie à cette procédure « puisque la
majorité de [ses] membres sont raccordés au réseau des SIL, et donc
astreints aux tarifs contestés ». À l'appui de son acte, l'association a
remis, notamment, ses statuts et la liste complète de tous ses membres
avec la mention "confidentiel".
D.c Par courrier électronique du 18 août 2010, le Secrétariat technique
de l'EICom a reconnu la qualité de partie à l'AMGV, et a précisé que la
consultation du dossier ne pourrait avoir lieu qu'au terme de la procédure
de vérification des tarifs.
D.d Le 18 août 2010, après avoir pris connaissance du courrier
électronique susmentionné, l'AMGV a également requis l'extension de la
procédure de vérification des coûts et des tarifs, « avec effet rétroactif au
moins depuis le 1.1.2008 ».
E.
Le 28 septembre 2010, l'ElCom, par l'entremise de son Secrétariat
technique, a informé les SIL que l'AMGV était partie à la procédure et que
sa requête tendant à l'extension de la procédure aux tarifs 2008 (l'année
2006 en constituant l'année de base) avait été admise par ses soins.
L’ElCom en a également informé la Fédération des coopératives Migros.
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Page 5
F.
F.a Le 20 octobre 2010, les SIL se sont opposés à ce que la qualité de
partie soit octroyée à l’AMGV, qui n'est pas un client final de leurs
services. Ils ont en outre fait valoir que les membres de cette association
ne lui étaient pas connus et qu’ils ne pouvaient vérifier si ceux-ci étaient
effectivement des clients finaux. Ils ont dès lors souhaité connaître la liste
des membres de l'association, et ont requis le prononcé d'une décision
incidente en ce sens. Dans l'intervalle, ils ont prié l'ElCom de bien vouloir
suspendre l'examen de ses tarifs.
Le 20 octobre 2010 également, les SIL ont demandé à l'EICom de
considérer tous les éléments au dossier, y compris l'existence même de
la procédure, comme des secrets d'affaires jusqu'à complète clarification
sur la qualité de partie de l'AMGV.
F.b Lors d'un entretien téléphonique le 25 octobre 2010, puis par courrier
du 2 novembre 2010, l'EICom a invité l'AMGV à lui indiquer si elle
maintenait que la liste de ses membres constituait un secret d'affaires et,
dans l'affirmative, à lui en expliquer les raisons.
Le 11 novembre 2010, l'AMGV a fait observer que les SIL n'avaient pas
recouru contre la décision de l’ElCom lui octroyant la qualité de partie.
Elle s'est dite opposée à ce qu'une nouvelle décision soit prise, en raison
de leur "forclusion". Elle a de plus estimé que les SIL n'avaient pas à
connaître le nom de ses membres, dès lors que ces derniers craignaient
les répercussions sur d'autres projets traités avec la Ville de Lausanne,
en particulier dans des secteurs autres que celui de l'électricité. Le fait
que ce risque soit avéré ou non relèverait par ailleurs de sa libre
appréciation. Elle a enfin rappelé que ses statuts lui interdisaient de
communiquer le nom de ses membres.
G.
G.a Le 23 novembre 2010, les SIL ont à nouveau requis que l’ElCom se
prononce, par une décision incidente, sur la qualité de parties de l'AMGV
et de la Migros, ainsi que sur l'extension de la procédure à l'année 2008.
G.b Le 14 décembre 2010, l’ElCom a renoncé à disjoindre les différentes
procédures de vérification (portant sur les années 2009-2010 d'une part,
et 2008 d'autre part). Elle a en outre souligné à l'attention des SIL
qu'aucun secret d'affaires n'était transmis aux autres parties et qu'il leur
appartenait de lui fournir deux versions de ses pièces, dont l'une
masquerait les secrets d'affaires invoqués.
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G.c Le 22 décembre 2010, l'AMGV a consulté le dossier établi par
l'EICom, à l'exception des secrets d'affaires désignés par les SIL.
G.d Le 13 mai 2011, les SIL ont à nouveau requis l'EICom de prononcer
une décision incidente sur la qualité de parties de l'AMGV et de la Migros,
ainsi que sur l'extension de la procédure aux tarifs 2008.
Lors d'une entrevue qui s'est tenue le 27 mai 2011, les représentants de
l’ElCom ont indiqué aux SIL qu'ils étaient « convaincus que tant Valdem
que la Migros ont la qualité de partie ». Il y avait ainsi une alternative :
« soit rendre des décisions incidentes tout de suite, soit traiter de la
question des qualités de parties de Valdem et de la Migros dans le
rapport final, qui devrait être terminé cet automne ». Le 21 juillet 2011, les
SIL ont confirmé à l’EICom qu’ils souhaitaient qu’elle rende une décision
incidente.
H.
Par décision incidente du 13 septembre 2011, l’ElCom a reconnu la
qualité de parties à la Fédération des coopératives Migros et à
l'Association des membres du groupement Valdem. Elle a en outre
prononcé l'extension de la procédure à la vérification des tarifs de l'année
2008.
En substance, l’ElCom considère que la "société coopérative Migros"
dispose de magasins situés dans la zone de desserte examinée et qui,
étant raccordés au réseau des SIL, sont des consommateurs finaux
directs de ceux-ci. Les tarifs contrôlés ont par conséquent une influence
directe sur leurs factures d'électricité, de sorte que leurs droits et
obligations peuvent être touchés par la décision à rendre.
L’ElCom retient ensuite que l’AMGV dispose de la personnalité juridique,
sans être une consommatrice finale directement raccordée au réseau des
SIL. La qualité de partie ne peut en conséquence lui être accordée pour
elle-même. En revanche, elle est habilitée par ses statuts à représenter
les intérêts de ses membres. Or, selon la liste des membres de l’AMGV
versée au dossier, la plupart de ceux-ci sont approvisionnés par les SIL
(quatre sur six). Les conditions posées par la loi et la jurisprudence pour
le "recours dit égoïste" sont par conséquent remplies. Les membres de
l'AMGV pris individuellement peuvent par ailleurs être également
considérés comme des parties à la procédure, dès lors qu’ils disposent
chacun de la personnalité juridique.
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Enfin, s'agissant de l'extension de la procédure aux tarifs 2008, l’ElCom
précise qu'elle ne voit pas de raison de rejeter la requête de l'AMGV, et l’a
par conséquent admise. En effet, explique-t-elle, la loi fédérale du 23
mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl, RS 734.7) est
entrée en vigueur au 1er janvier 2008 et les compétences de l'ElCom
déploient leurs effets dès cette date, même si les tarifs 2008 ont été
calculés et publiés en 2007.
I.
Le 19 octobre 2011, la Commune de Lausanne (la recourante),
représentée par les SIL, a formé recours en allemand contre cette
décision incidente devant le Tribunal administratif fédéral. Elle requiert
son annulation, que la qualité de partie ne soit reconnue ni à la
Fédération des coopératives Migros ni à l'Association des membres du
groupement Valdem, et, enfin, que la procédure ne soit pas étendue à
l'année 2008.
La Commune de Lausanne requiert en outre, à titre de mesures
provisionnelles, que le Tribunal prononce la suspension de la procédure
957-09-389 devant l'autorité inférieure jusqu'à droit connu sur le recours.
J.
A réception du recours, le Tribunal administratif fédéral a donné la
possibilité à l'AMGV (l'intimée 1), à la Fédération des coopératives Migros
(l'intimée 2) et à l'ElCom (l’autorité inférieure) de se prononcer
préalablement sur les mesures provisionnelles requises par la
recourante.
Le 14 novembre 2011, l'AMGV s'est opposée à ce que la langue
allemande soit adoptée pour la procédure de recours et a requis la
traduction en français des écritures de la recourante. Le 21 novembre
suivant, l'intimée 1 a encore prié le Tribunal de débouter, avec suite de
frais et dépens, la recourante de toutes ses autres conclusions sur
mesures provisionnelles.
Le 14 novembre 2011, l’autorité inférieure a conclu au rejet de la requête
en suspension de la procédure 957-09-389, dans la mesure où elle était
recevable.
Le 18 novembre 2011, la recourante s'est opposée à la requête de
l'intimée 1 tendant, notamment, à la traduction de ses écritures rédigées
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en langue allemande, et a requis derechef la suspension des mesures
d'instruction ordonnées par l'autorité inférieure.
K.
Le 24 novembre 2011, le Tribunal a décidé que la procédure de recours
serait conduite en langue française et que les parties étaient dispensées
de lui remettre une traduction en langue française de leurs écritures
rédigées en langue allemande ; que, au titre de l'effet suspensif du
recours, toute mesure d'instruction de l'autorité inférieure relative à
l'extension requise de la procédure de vérification et tarif "957-09-389" à
l'année 2008 était suspendue, mais qu’il ne convenait pas de suspendre
la procédure de vérification d'office des coûts et tarifs 2009 et 2010 des
SIL, qui était déjà pendante depuis plus de deux ans.
L.
Le 23 novembre 2011, l'intimée 2 (la Société Coopérative Migros Vaud) a
répondu au recours sur le fond. Elle relève à titre préalable que la
Fédération des coopératives Migros est intervenue devant l'autorité
inférieure en tant que sa représentante, ce qui ressort par ailleurs de la
procuration remise à cette autorité. Ensuite, l'intimée 2 requiert que la
qualité de partie lui soit reconnue, en tant qu'elle est une consommatrice
finale des services des SIL. Elle conclut en outre à ce que la procédure
de vérification menée par l'ElCom soit étendue à l'année 2008, et à ce
que les frais et dépens de la procédure de recours soient mis à la charge
de la recourante.
M.
Le 13 décembre 2011, l'intimée 1 a répondu au recours et conclu à son
rejet. Elle relève que ses statuts prévoient qu'elle représente l'intérêt des
grands consommateurs d'énergie du canton de Vaud, membres du
Groupement Valdem, but qui implique de pouvoir "défendre" ces mêmes
intérêts devant l’ElCom. Elle fait en outre valoir pour l’essentiel que la
confidentialité du nom de ses membres a été levée à l'égard de l’autorité
inférieure, et que, dans la mesure où l'autorité inférieure a reconnu que la
majorité de ses membres était des consommateurs finaux des SIL, le
contenu essentiel de l'information tenue confidentielle avait été
communiqué à la recourante. Pour le reste, l’intimée 1 fait siens les
arguments de l’autorité inférieure s'agissant de l'extension de la
procédure à l'année 2008.
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Page 9
N.
Le 15 décembre 2011, l’autorité inférieure a produit le dossier complet de
la cause, et conclu au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.
En substance, elle plaide préalablement l'irrecevabilité du recours, en
retenant que sa décision incidente ne nuit pas aux secrets d'affaires de la
recourante ; la qualité de parties des intimées ne leur permet en effet pas
prendre connaissance des informations sensibles à ce titre. En outre,
l'inclusion des intimées dans la procédure n'impliquerait pas une charge
de travail supplémentaire disproportionnée pour la recourante.
Sur le fond, l'autorité inférieure, retenant que la création de l’AMGV
pouvait se justifier en vue d'unifier et de coordonner l’intérêt de ses
membres, considère qu’elle n’a aucune raison de s’opposer à la prise en
compte de cette association pourvue de la personnalité juridique et ce,
même si tous ses membres ou un certain nombre d’entre eux doivent
rester anonymes selon ses statuts. Elle rappelle en outre que les
membres de l’AMGV sont connus de ses services, lesquels ont pu
constater que les intérêts d’une majorité d'entre eux sont touchés par la
procédure en cause.
L’autorité inférieure relève ensuite que les dix coopératives régionales de
la Migros sont représentées, à l'extérieur, par la Fédération des
coopératives Migros, qui est leur organe commun de coordination
économique, logistique et politique. Elle estime que cette dernière est
affectée de manière concrète par les tarifs de la recourante, puisque,
s’étendant en dehors du seul canton de Vaud (à savoir, à deux
communes valaisannes), la zone de desserte de la recourante touche la
société coopérative Migros Vaud et la société coopérative Migros Valais.
Enfin, s'agissant de l'extension de la procédure à l'année 2008, elle
relève que la recourante n'en subirait aucun préjudice irréparable,
d'autant qu'une procédure séparée pour la seule année 2008 pourrait être
ouverte d'office. Au surplus, sa directive 4/2010 du 10 juin 2010 prévoit la
possibilité d'une correction rétroactive des tarifs de l'utilisation du réseau.
Elle pouvait dès lors valablement étendre la procédure de vérification à
l’année 2008.
O.
Le 29 février 2012, la recourante a déposé une réplique. L'octroi de la
qualité pour agir à la Fédération des coopératives Migros n'est à ses yeux
pas une simple erreur, susceptible d’être corrigée par l’autorité de
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recours. Pour le reste, elle réitère que la société coopérative Migros Vaud
serait active dans seulement quelques communes du canton de Vaud.
La recourante fait également valoir que l'ordonnance du 14 mars 2008
sur l’approvisionnement en électricité (OApEl, RS 734.71) n'a été
approuvée par le Conseil fédéral que le 14 mars 2008 et est entrée en
vigueur le 1er avril suivant. On ne saurait dès lors raisonnablement lui
reprocher de ne pas l’avoir appliquée, et par conséquent de vouloir
étendre la procédure de contrôle à l'année 2008.
P.
L'autorité inférieure a renoncé à déposer des observations finales en
duplique. Par écritures en duplique du 27 mars 2012, l'intimée 1 a
persisté intégralement dans les faits, moyens et conclusions qu'elle avait
invoqués, en les précisant, et l’intimée 2 a réitéré qu'elle représentait la
société coopérative Migros Vaud.
Q.
Le 12 avril 2012, le Tribunal a dit qu’il examinerait dans son arrêt la
question de la représentation de l'intimée 2 et que l’accès au dossier de
cette dernière ne pouvait aller au-delà de celui qui lui avait été accordé
jusqu'alors par l'autorité inférieure.
R.
Le Tribunal a ensuite annoncé que, sous réserve de mesures d'instruction
complémentaires, la cause était gardée à juger.
Le 20 mars 2013, les parties ont été informées que le collège était porté à
cinq juges.
Le 17 avril 2013, l'autorité inférieure a annoncé aux parties son intention
de suspendre l'entier de la procédure de contrôle jusqu'au prononcé de
l'arrêt du Tribunal, et en a informé celui-ci. Le 15 mai 2013, elle a
prononcé la suspension de la procédure de contrôle des tarifs 2008 à
2010 des SIL jusqu'à la décision du Tribunal en la présente procédure.
S.
Les autres faits et arguments de la cause seront abordés, si nécessaire,
dans les considérants en droit qui suivent.
Droit :
1.
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Page 11
1.1 Conformément à l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), celui-ci connaît des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur la procédure
administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS 172.021), prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. La procédure de recours est régie
par la PA, pour autant que la LTAF n’en dispose pas autrement (art. 37
LTAF). Le Tribunal examine d’office sa compétence (art. 7 PA) et
librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.2 La décision incidente attaquée satisfait aux conditions qui prévalent à
la reconnaissance d'une décision au sens de l'art. 5 PA et n'entre pas
dans le champ d'exclusion matériel de l'art. 32 LTAF. L'ElCom constitue
une autorité précédente au sens de l'art. 33 let. f LTAF (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral A-2583/2009 du 7 novembre 2012
consid. 1). Le Tribunal est ainsi compétent pour connaître du recours.
L'art. 23 LApEl le prévoit d’ailleurs expressément.
1.3 Le litige, tel qu'il découle de la décision attaquée et des conclusions
du recours, a pour objet, d'une part, la question de la reconnaissance à
l’intimée 1 et à l’intimée 2 de la qualité de parties à la procédure de vérifi-
cation des coûts et des tarifs 2009-2010 conduite par l’ElCom ; et, d’autre
part, la question de l'extension de cette procédure de vérification à
l'année 2008.
1.3.1
1.3.1.1 Sur le plan organisationnel, l'ElCom est une autorité adminis-
trative décentralisée et spécialisée rattachée au Département fédéral des
transports, de l'énergie et des télécommunications DETEC (cf. CAROLINE
CAVALERI RUDAZ, L'accès aux réseaux de télécommunication et d'électri-
cité, thèse Berne 2010, p. 231). Ses membres – entre cinq et sept – sont
nommés par le Conseil fédéral et doivent être des experts indépendants
(art. 21 al. 1 LApEl) ; le suivi des dossiers et la préparation des décisions
est du ressort du Secrétariat technique, qui est rattaché à l'Office fédéral
de l'énergie OFEN (art. 21 al. 2 LApEl; art. 5 du règlement interne de
l'ElCom du 12 septembre 2007 [RI-Elcom, RS 734.74]). A cet égard, et
contrairement aux affirmations de l'intimée 1, l'ElCom n'est pas liée par
les mesures prises par son Secrétariat technique (cf. CAVALERI RUDAZ,
op. cit., p. 231; cf. ég. ATF 137 II 199 consid. 6.5.2, arrêt du Tribunal
fédéral 2A.451/2005 du 21 avril 2006 consid. 4.2, non publié à l'ATF 132
II 284). C'est dès lors à juste titre que l'autorité inférieure a statué sur la
qualité de parties des intimées, malgré les mesures déjà prises en ce
sens par son Secrétariat technique.
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Page 12
1.3.1.2 La décision attaquée ne met pas fin à la procédure ouverte devant
l'autorité inférieure, ni partiellement en son dispositif proprement procé-
dural (les intimées sont reconnues en tant que parties à la procédure de
vérification des coûts), ni en son dispositif matériel (elle étend l’objet du
contrôle à l’année 2008). Il s'agit donc bien d'une décision incidente au
sens de l'art. 5 al. 2 PA (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-1100/2007 du 6 décembre 2007 consid. 2.1), contre laquelle un recours
est recevable devant le Tribunal aux conditions des art. 45 s. PA.
1.3.2
1.3.2.1 Conformément à l'art. 46 PA, les décisions incidentes notifiées
séparément – et qui ne portent pas sur la compétence ou sur une
demande de récusation au sens de l'art. 45 PA – ne peuvent faire l'objet
d'un recours que si elles sont susceptibles de causer un préjudice irré-
parable (al. 1 let. a), ou si l'admission du recours peut conduire immédia-
tement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire
longue et coûteuse (al. 1 let. b) (cf. ATAF 2009/42 consid. 1.1, arrêt du
Tribunal administratif fédéral A-372/2012 du 25 mai 2012
consid. 1.2; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA
THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2ème éd.,
Bâle 2010, n. 1535, p. 414).
Le préjudice irréparable (art. 46 al. 1 let. b PA) s'apprécie eu égard à la
décision de première instance (cf. ATF 137 III 380 consid. 1.1; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-1099/2007 du 12 décembre 2007
consid. 2.3.1). Selon la jurisprudence, il suppose qu'il ne puisse pas
entièrement être réparé par une décision finale ultérieure hypothéti-
quement favorable au recourant (cf. arrêts du Tribunal administratif
fédéral C-124/2012 du 23 avril 2012 consid. 3.2.1, A-3997/2011
du 13 septembre 2011 consid. 2.1 et les réf. cit.). Tel est le cas, par
exemple, lorsque la décision incidente contestée ne peut plus être
attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible son contrôle par
une autorité judiciaire (ATF 133 III 629 consid. 2.3.1).
Si la question qui a fait l'objet de la décision incidente de première
instance peut être soulevée à l'appui d'un recours contre la décision
finale, il n'y a pas de préjudice irréparable (arrêt du Tribunal fédéral
5D_72/2009 du 9 juillet 2009 consid. 1.1; ATAF 2009/20 consid. 3.4). Tel
est en principe le cas des décisions sur l'administration des preuves
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 4P.335/2006 du 27 février 2007 consid. 1.2.4
et les réf. cit.; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-7975/2008 du 22
juin 2009 consid. 3.1). La règle comporte des exceptions. Il en va ainsi,
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Page 13
notamment, lorsque l'existence d'un moyen de preuve est mise en péril
ou lorsque la sauvegarde de secrets est en jeu (cf. arrêts du Tribunal
fédéral 4A_195/2010 du 8 juin 2010 consid. 1.1.1, 4A_315/2008 du 27
avril 2009 consid. 1.5 et 5A_612/2007 du 22 janvier 2008 consid. 5.2).
1.3.2.2 A cet égard, la recourante affirme, d’une part, que la décision
querellée est propre à lui causer un préjudice de nature juridique et
économique irréparable par le fait qu'elle confèrerait des garanties de
procédure aux intimées, telles que l'accès à des informations contenues
dans le dossier. Or, relève-t-elle, l'intimée 1 a déjà utilisé des pièces tirées
du dossier pour faire valoir dans les médias ses arguments sur le fond, ce
qui pose la question du respect de ses secrets d'affaires, financiers et
organisationnels. La recourante retient, d’autre part, que l'admission de
son recours lui permettrait d'éviter une procédure d'administration des
preuves longue et coûteuse. En effet, la procédure s'en trouverait rendue
plus complexe par les droits accordés aux intimées, comme par
l'extension du contrôle à l'année 2008.
Pour sa part, l'autorité inférieure conteste que la reconnaissance de la
qualité de parties aux intimées puisse causer un préjudice irréparable à la
recourante. En effet, elle veille elle-même à la protection des intérêts
privés importants du gestionnaire de réseau (en l’espèce la recourante),
tels que ses secrets d'affaires. Il s’ensuit que la simple reconnaissance de
la qualité de parties aux intimées ne leur permet pas d'avoir accès à des
informations sensibles concernant la recourante. En outre, le nombre de
documents à produire par un gestionnaire de réseau pour la vérification
de ses tarifs ne dépend pas directement du nombre de participants à la
procédure. Le travail supplémentaire pour la recourante résulterait par
conséquent essentiellement des secrets d'affaires qui doivent être
masqués dans tous les documents. Cela ne saurait équivaloir à une
procédure probatoire longue et coûteuse. S'agissant, ensuite, de
l'extension de la procédure de vérification des coûts à l'année 2008,
l'autorité inférieure objecte qu'elle peut ouvrir d'office une telle procédure.
La seule circonstance que la demande d'extension ait été déposée par un
tiers ne signifie ainsi pas qu'elle n'aurait pas d'intérêt à mener cette
procédure de vérification d'office. On ne saurait y voir l'existence d'un
préjudice irréparable à la contester à ce stade.
1.3.3
1.3.3.1 S'agissant de la reconnaissance de la qualité de parties aux
intimées 1 (ch. 2 du dispositif) et 2 (ch. 1 du dispositif), l'on retiendra que
l'autorité inférieure a, par l'entremise de son Secrétariat technique, permis
A-5781/2011
Page 14
à l'intimée 1 de consulter une partie du dossier avant qu'une décision de
première instance ne soit prise sur sa qualité de partie et sans en avertir
la recourante au préalable, malgré l'objection de celle-ci et ses réqui-
sitions expresses tendant à ce que tous les éléments du dossier, y
compris l'existence même de la procédure, soient considérés comme un
secret d'affaires. Il faut dès lors admettre que la recourante peut craindre
que l'accès au dossier ne soit pas aménagé de manière effective par des
décisions séparées et spécifiques, et qu'elle encourt par conséquent le
risque que des informations qui ne sont pas accessibles au public – voire
confidentielles – puissent être divulguées aux personnes dont elle estime
précisément qu'elles n’ont pas la qualité de parties. L'existence de ce
risque ne permet ainsi pas de renvoyer le recours contre la décision
incidente au recours contre la décision finale (cf. MARTIN KAYSER, in:
Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich/St-Gall 2008, ad art. 46 n. 10, p. 607).
L'autorité inférieure a d'ailleurs relevé d'emblée, dans son écriture
du 12 octobre 2009 (cf. bordereau des pièces ElCom, pièce n° 1), qu'elle
se réservait la possibilité de présenter "tels quels" à d'autres parties les
documents qui ne contiendraient pas une version expurgée des secrets
d'affaires ou dont les passages masqués ne seraient pas suffisamment
justifiés.
Au vu de ces circonstances, il convient d’admettre que la recourante
possède un intérêt suffisant au sens de l’art. 46 al. 1 let. a PA à ce que la
qualité même de parties des intimées 1 et 2 soit examinée par une auto-
rité judiciaire. Son recours est recevable à ce titre.
1.3.3.2 Il en va différemment s'agissant de la recevabilité du recours
quant à l'extension de la procédure administrative initiale à l'année 2008
(ch. 3 du dispositif). La recevabilité du recours immédiat suppose dans ce
cas, cumulativement, que le Tribunal puisse mettre fin une fois pour
toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans
la décision incidente et que la décision finale immédiate qui pourrait ainsi
être rendue permette d'éviter une procédure probatoire longue et
coûteuse au titre de l’art. 46 al. 1 let. b PA (cf. arrêt du Tribunal adminis-
tratif fédéral A-8154/2008 du 2 avril 2009 consid. 2; FELIX
UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [éd.], VwVG,
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[Praxiskommentar VwVG], Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 46 n. 18,
p. 919).
A-5781/2011
Page 15
En l'occurrence, la procédure de première instance est déjà bien avancée
et porte sur les années 2009 et 2010. Il ne résulte en outre pas du
dossier que l'extension de la vérification à l'année 2008 compliquerait ou
prolongerait notablement l’instruction de la cause. Pour s’opposer à cette
extension, la recourante invoque essentiellement des arguments relevant
du droit de fond et se prévaut de la nécessité d’éviter une procédure
probatoire longue et coûteuse. Or le Tribunal ne peut que constater que
cette preuve n’a pas été apportée et qu’elle ne se trouve pas corroborée
par le dossier. Au surplus, l’irrecevabilité du recours sur ce point est
confirmée par le fait que, non seulement le Tribunal n’est pas en mesure
de se prononcer en l’état sur la question matérielle de l’extension à
l’année 2008 de la procédure de vérification des coûts et des tarifs, mais
en plus que sa décision y relative ne mettrait nullement fin à l’ensemble
de la procédure elle-même. La décision de l’autorité inférieure d’étendre
sur requête cette procédure à l’année 2008 est en fait une décision qui ne
peut être détachée de la procédure principale, en ce sens qu’elle ne peut
être examinée au fond qu’avec la décision finale.
Que l'autorité inférieure n'ait pas décidé d'office une telle extension ne
change rien à cet égard, dès lors que la recourante ne prétend pas de
manière suffisamment convaincante qu'elle n'y serait pas autorisée ou
qu'elle n'aurait pas pu y procéder d'office à tout moment (cf. aussi consid.
4.4.1 ci-après). Quant à l'hypothèse visée à l'art. 46 al. 1 let. a PA, elle
n'entre pas en considération. Une décision incidente portant sur une
question matérielle ne remplit d'ailleurs, en pratique, quasiment jamais les
exigences liées au préjudice irréparable, dès lors qu'il est par définition
possible de l'attaquer avec la décision mettant fin au litige (ATF 127 I 92
consid. 1c, arrêt du Tribunal fédéral 4A_560/2011 du 11 janvier 2012
consid. 2.2).
Le recours s’avère dès lors irrecevable en tant qu’il porte sur l'extension
de la procédure administrative initiale à l'année 2008.
1.4 La recourante est directement touchée par la décision incidente
attaquée, qui a conduit à reconnaître la qualité de parties aux deux
intimées. Elle a ainsi un intérêt personnel et actuel à ce que cette
décision n'ait pas été rendue en violation du droit fédéral, ce qui lui
confère la qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA).
1.5 Enfin, les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au
contenu du mémoire de recours (art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA) sont
respectées.
A-5781/2011
Page 16
Le recours s'avère ainsi recevable, en tant qu'il porte sur la qualité de
partie des intimées. Il convient d'y entrer en matière à ce titre.
2.
2.1 De manière générale, le Tribunal examine les décisions qui lui sont
soumises avec une pleine cognition. Comme il résulte de l'art. 49 PA,
l'analyse porte non seulement sur l'application du droit (y compris l'excès
ou l'abus du pouvoir d'appréciation) et sur les faits (constatation inexacte
ou incomplète des faits pertinents), mais également sur l'opportunité de la
décision attaquée.
2.2 Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invo-
qués (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans
la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit adminis-
tratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011,
ch. 2.2.6.5 p. 300 s.). La procédure est régie par la maxime inquisitoire,
ce qui signifie que le Tribunal définit les faits et apprécie les preuves
d'office et librement (art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à
l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA).
Ainsi, le justiciable doit apporter les éléments en sa possession
permettant d'établir la preuve des faits dont il se prévaut (ATF 132 III 731
consid. 3.5; cf. également MOOR/POLTIER, op. cit., vol. II, ch. 2.2.6.3
p. 293 s. et ch. 2.2.6.4 p. 299 s.).
3.
Avant d’examiner les différents griefs de la recourante portant sur la
qualité de parties des intimées 1 et 2, il convient de poser le cadre
législatif et institutionnel matériel – consécutif à l'entrée en vigueur,
le 1er janvier 2008, de la LApEl –, dans lequel cette question s’inscrit.
3.1 Aux termes de l'art. 91 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédé-
ration suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), la Confédération légifère
sur le transport et la livraison de l'électricité. Cette disposition permet
également à la Confédération, en tant qu'elle vise la livraison de
l'électricité, d'établir les principes de la tarification (cf. GIOVANNI BIAGGINI,
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zurich 2007,
ad art. 91, n. 3 p. 469; Message du 7 juin 1999 concernant la loi sur le
marché de l'électricité, publié in Feuille fédérale [FF] 1999 p. 6646 ss,
spéc. p. 6735). Ce cadre constitutionnel et les principes applicables à
l'utilisation de l'énergie sont concrétisés par la loi sur l'énergie du 26 juin
1998 (LEne, RS 730.0). La LEne vise à contribuer à un approvision-
nement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économique et compatible
A-5781/2011
Page 17
avec les impératifs de la protection de l'environnement (art. 1 al. 1 LEne).
En vertu de l'art. 5 LEne, un approvisionnement sûr implique une offre
d'énergie suffisante et diversifiée ainsi qu'un système de distribution
techniquement sûr et efficace ; un approvisionnement économique
repose sur les forces du marché, la vérité des coûts et la compétitivité
avec l'étranger, ainsi que sur une politique énergétique coordonnée sur le
plan international ; un approvisionnement compatible avec les impératifs
de l'environnement implique une utilisation mesurée des ressources
naturelles, le recours aux énergies renouvelables et la prévention des
effets gênants ou nuisibles pour l'homme et l'environnement.
3.2 L'approvisionnement en électricité, soit son acheminement par le
réseau électrique, puis sa vente au consommateur, est assuré par les
entreprises du secteur de l'économie électrique. Celles-ci – parfois elles-
mêmes productrices d'électricité – ont longtemps bénéficié d'un
monopole de fait en la matière (ATF 129 II 497 consid. 3.1), l'électricité
devant passer par les réseaux de transport et de distribution existants et
le courant ne pouvant être stocké. La LApEl, entrée en vigueur
le 1er janvier 2008, vise à créer les conditions-cadre permettant auxdites
entreprises de remplir ce rôle dans l'intérêt général, notamment en
termes de sécurité du réseau (cf. art. 1 al. 1 LApEl; Message
du 3 décembre 2004 relatif à la modification de la loi sur les installations
électriques et à la loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité,
publié in FF 2005 1498, pp. 1500 et 1526). La loi prévoit également la
libéralisation en deux étapes du marché de la vente de l'électricité. Ainsi,
depuis le 1er janvier 2009, les personnes physiques et morales qui
consomment plus de 100'000 kWh par site de consommation et par an –
un ménage en consomme env. 3'500 – ont le droit de s'approvisionner
auprès du fournisseur de leur choix (droit d'accès au réseau; cf. art. 13
al. 1 LApEl en relation avec l'art. 4 al. 1 let. d et l'art. 6 al. 6 a contrario
LApEl). Il leur suffit de l'annoncer – ce choix est alors définitif – à leur
gestionnaire de réseau de distribution (GRD) jusqu'au 31 octobre pour
l'année suivante (art. 11 al. 2 OApEl) et de négocier un contrat de
fourniture d'énergie avec l'entreprise de leur choix. Quant à l'ouverture
totale du marché, elle devrait faire l'objet, en 2014, d'un arrêté de
l'Assemblée fédérale soumis au référendum facultatif (art. 34 al. 3 LApEl).
3.3 La LApEl garantit en outre l'approvisionnement de base des
consommateurs ne se trouvant pas sur le marché libre de l'électricité, et
donc tenus de se fournir auprès du gestionnaire de réseau de distribution
desservant leur zone géographique (cf. art. 5 al. 1 LApEl). Durant la
phase d'ouverture partielle du marché, sont concernés, d'une part, les
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Page 18
ménages et autres PME dont la consommation en électricité ne dépasse
pas 100'000 kWh par an (consommateurs "captifs", cf. art. 6 al. 2 LApEl) ;
et, d'autre part, les consommateurs atteignant le seuil d'éligibilité mais
renonçant à faire usage de leur droit d'accès au réseau. Ces
consommateurs dits "avec approvisionnement de base" (cf. art. 2 al. 1
let. f OApEl) bénéficient d'un statut particulier selon l'art. 6 LApEl.
Selon l'art. 6 al. 1 LApEl, les gestionnaires d'un réseau de distribution
prennent les mesures requises pour pouvoir fournir en tout temps à ces
consommateurs la quantité d'électricité qu'ils désirent au niveau de
qualité requis et à des tarifs équitables. A teneur de l'art. 6 al. 3 LApEl, les
gestionnaires de réseau doivent fixer, dans leur zone de desserte, un tarif
uniforme pour les consommateurs captifs raccordés au même niveau de
tension et présentant les mêmes caractéristiques de consommation (prin-
cipe de la solidarité des prix). Les tarifs doivent être valables un an au
moins et être publiés au plus tard le 31 août pour l'année suivante
(cf. art. 10 OApEl). Ils doivent être transparents et comparables, et, à cet
effet, présenter séparément l'utilisation du réseau, la fourniture d'énergie,
ainsi que les redevances et prestations fournies aux collectivités
publiques (art. 6 al. 3 in fine LApEl; FF 2005 1529 s.). S'agissant des
tarifs pour la fourniture d'énergie, une comptabilité par unité d'imputation
doit être prévue (art. 6 al. 4 LApEl).
A teneur de l'art. 4 al. 1 OApEl, les tarifs de fourniture d'énergie doivent
se fonder, d'une part, sur les coûts d'une exploitation efficace – pour les
gestionnaires de réseau de distribution disposant de leurs propres
centrales de production –, et d'autre part sur les contrats d'achat à long
terme ; si les coûts de production dépassent les prix du marché,
le gestionnaire de réseau doit se fonder sur ces derniers. Les
gestionnaires et les propriétaires des réseaux de distribution doivent
établir pour chaque réseau des comptes annuels et une comptabilité
analytique distinguant la distribution d'énergie des autres secteurs
d'activité, qu'ils doivent présenter chaque année à l'Elcom (principe de
l'unbundling, cf. art. 10 al. 1 et 3 et art. 11 al. 1 LApEl).
3.4 L'ElCom assume d'une part un rôle de surveillance des entreprises du
secteur de l'électricité, et d'autre part un rôle de régulation du marché –
partiellement ouvert – de la vente d'énergie (FF 2005 1505 et 1544;
FRANÇOIS BELLANGER, Le phénomène des autorités administratives
indépendantes, in : Bellanger/Tanquerel [éd.], Les autorités adminis-
tratives indépendantes, Genève/Zurich/Bâle 2011, p. 9 ss, 27 ss.;
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Page 19
STÉPHANE GRODECKI, Les autorités fédérales d'arbitrage et d'exécution de
tâches publiques, in : ibid., p. 85 ss, 93) (voir aussi consid. 4.3 ci-après).
Ainsi, selon l'art. 22 al. 1 LApEl, l'ElCom « surveille le respect des dispo-
sitions de la loi, prend les mesures et rend les décisions nécessaires à
l'exécution de la loi et de ses dispositions d'exécution » ; et, selon l'art. 22
al. 3 LApEl, l'ElCom « observe et surveille l’évolution des marchés de
l’électricité en vue d’assurer un approvisionnement sûr et abordable dans
toutes les régions du pays. A cet effet, elle vérifie notamment l’état et
l’entretien du réseau de transport ainsi que l’adéquation régionale des
investissements de la société nationale du réseau de transport ».
Ensuite, à teneur de l'art. 22 al. 2 LApEl, l'ElCom est notamment
compétente pour : a) « statuer, en cas de litige, sur l’accès au réseau, sur
les conditions d’utilisation du réseau, sur les tarifs et la rémunération pour
l’utilisation du réseau ainsi que sur les tarifs de l’électricité ; les
redevances et les prestations fournies à des collectivités publiques sont
réservées ; elle peut accorder l’accès au réseau à titre provisionnel » ; et
b) « vérifier d’office les tarifs et la rémunération pour l’utilisation du réseau
ainsi que les tarifs de l’électricité ; les redevances et les prestations
fournies à des collectivités publiques sont réservées ; elle peut ordonner
une réduction ou interdire une augmentation ». En revanche, le prix de
l'énergie pratiqué sur le marché libre, qui n'est pas réglé par la LApEl, est
du ressort du Préposé à la surveillance des prix, conformément à la loi
fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix ([LSPr,
RS 942.20]; FF 2005 1545; voir aussi ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART,
Regulierung von Elektrizitätstarifen und Strompreisen, Weblaw-Jusletter,
7 avril 2008, n. 49 p. 9). En vertu de l'art. 15 al. 2 LSPr, l'ElCom agit elle-
même selon LSPr dans la mesure où cela est compatible avec les
objectifs visés par la LApEl.
4.
4.1 La procédure par laquelle l’ElCom met en oeuvre ses compétences
au titre de la LApEI est régie de manière générale par la PA (cf. art. 11 du
règlement interne de la Commission de l'électricité du 12 septembre
2007; ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, Berne
2009, p. 97). L'autorité inférieure a d'ailleurs elle-même posé ce principe
au début de la procédure de vérification. Dite procédure a été ouverte
suite à différentes plaintes dont elle avait été saisie. Ces plaintes – ainsi
celle de l'intimée 2 – constituent, à tout le moins, des dénonciations à
l'ElCom en sa qualité d'autorité de surveillance au titre de l'art. 22 al. 2
let. b LApEI. Or, en une telle procédure de dénonciation (art. 71 al. 1 PA),
A-5781/2011
Page 20
le dénonciateur n'a aucun des droits reconnus à la partie (art. 71 al. 2 PA)
(voir également consid. 4.5 ci-après).
Il s'agit donc de déterminer si, en une telle occurrence (saisine de
l'ElCom par des consommateurs finaux concernés), il y a par ailleurs
"litige sur les tarifs" au sens de l'art. 22 let. a LApEI, c'est-à-dire appel au
prononcé d'une décision au sens des art. 23 LApEI et 5 PA et, le cas
échéant, pour quelles parties conformément à l'art. 6 PA.
4.2
4.2.1 La détermination de la qualité de partie au sens de l’art. 6 PA est
particulièrement importante, puisqu'elle seule permet de conférer à ses
titulaires des garanties de procédure étendues, notamment le droit d'être
entendu (voir aussi consid. 6.2.1 ci-après), ainsi que celui d'obtenir une
décision et de se la faire notifier (ATAF 2008/66 consid. 2.1). A cet égard,
l'art. 6 PA pose le principe général selon lequel ont qualité de parties à la
procédure les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être
touchés par la décision à prendre (dans l'optique du droit de recours
consacré à l'art. 48 al. 1 let. a PA), ainsi que les autres personnes, organi-
sations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette
décision (dont la qualité pour recourir est reconnue à l'art. 48 al. 2 PA).
Toute personne ne remplissant pas l'une ou l'autre de ces conditions est
un tiers. Cette notion englobe notamment deux catégories de personnes :
les tiers-dénonciateur (cf. art. 71 PA et art. 7 LSPr) et les tiers entendus
comme témoins (art. 12 let. c PA).
L'art. 6 PA 1er segment reconnaît la qualité de partie d'abord à ceux qui
sont susceptibles d'être touchés par la décision à prendre dans un intérêt
juridiquement protégé (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral
B-517/2008 du 30 juin 2009 consid. 2.2, A-7312/2007 du 27 mai 2008
consid. 3). Il s'agira des destinataires directs de la décision (ici la
Commune de Lausanne), mais également de toute personne dont les
droits et obligations seraient touchés au même titre que le destinataire
(ATAF 2010/12 consid. 2.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-561/2009 du 9 août 2010 consid. 4.2, non publié à l'ATAF 2010/61;
FRANÇOIS BELLANGER, La qualité de partie à la procédure administrative,
in: Tanquerel/Bellanger (éd.), Les tiers dans la procédure administrative,
2004, p. 36 s.).
4.2.2 Toute personne ou entité qui a la qualité pour recourir contre la
décision en cause a donc également, selon l'art. 6 PA, la qualité de partie.
Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque soit a pris part à
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Page 21
la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de
le faire (let. a) (légitimation formelle), soit est spécialement atteint par la
décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annu-
lation ou à sa modification (let. c) (légitimation matérielle) (VERA
MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, Praxiskommentar VwVG, op. cit., ad
art. 48 n. 8, p. 948). Cela implique en particulier que la personne qui n'est
pas destinataire de la décision attaquée, d'une part soit touchée de
manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus
grande que la généralité des administrés (art. 48 al. 1 let. b; ATAF
2008/31 consid. 3.2; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, op. cit, ad art. 48
n. 24, p. 958) ; et, d'autre part, que l'admission du recours lui éviterait de
subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre
(art. 48 al. 1 let. c; ATAF 2008/31 consid. 3.3). Cet intérêt n'est pas
nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais peut être un
intérêt de fait (ATAF 2012/13 consid. 3.2.2, ATAF 2009/16 consid. 2.1).
Il n'a pas besoin de correspondre à l'intérêt protégé par les normes dont
le recourant invoque la violation (ATF 127 I 44 consid. 2c; ATAF 2012/13
consid. 3.2.2). Il doit cependant se trouver avec l'objet de la contestation
dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (ATAF
2009/16 consid. 2.1, arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2708/2011
du 11 juillet 2012 consid. 3.1).
Ces exigences sont déterminantes pour le recours de tiers non destina-
taires de la décision (ATF 138 II 162 consid. 2.1.1; ATAF 2010/23 consid.
2.2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berne 1983, p. 148), et
ont pour objectif d’éviter l’action populaire (ATAF 2012/9 consid. 4.1.1).
En d'autres termes, le tiers doit subir personnellement et immédiatement
un préjudice à cause de l'acte attaqué et cet intérêt doit se distinguer
nettement de l’intérêt général des autres administrés. Celui qui ne se pré-
vaut que d'un intérêt indirect, ou de la défense de l'intérêt public exclusi-
vement, sans une relation suffisamment proche avec l'objet de la
contestation, ne peut pas former un recours (ATF 133 II 468 consid. 2,
ATF 123 II 376 consid. 2; ATAF 2012/9 consid. 4.1.1). Selon le Tribunal
fédéral, il faut, dans chaque domaine particulier, choisir des critères
adaptés (ATF 123 II 376 consid. 5b/bb; ATAF 2012/9 consid. 4.1.2).
4.3 Cela étant posé, l'on rappellera que, s'agissant des litiges en matière
d'accès au réseau et de conditions d'utilisation du réseau cités en premier
lieu à l'art. 22 al. 2 let. a LApEl, l'autorité inférieure assume un rôle de
régulation ou d'arbitrage (Schlichtungsbehörde) ; une telle fonction,
nécessaire depuis l'ouverture partielle du marché, est complémentaire à
son rôle de surveillance du secteur de l'électricité (FF 2005 1544 s.;
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Page 22
ATF 131 II 13 consid. 3.2 [ComCom]; cf. consid. 3.4 ci-dessus). Sont
visés les litiges entre consommateurs éligibles et gestionnaires de réseau
de distribution, que ce soit sur le principe de l'accès au réseau, dont
l'art. 13 al. 1 LApEl prévoit qu'il doit être "non-discriminatoire", ou sur ses
modalités (niveau de réseau, qualité du courant fourni). Ces litiges
peuvent donner lieu à des décisions au sens de l'art. 5 al. 1 PA suscep-
tibles de faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral
(art. 23 LApEI).
4.4 En revanche, la situation est bien différente à propos des litiges dans
le domaine des tarifs d'électricité, ensuite cités à l'art. 22 al. 2 let. a
LApEI, en particulier des tarifs de fourniture d'énergie au titre de
l'approvisionnement de base (voir aussi consid. 3.4 ci-avant).
4.4.1 En ce domaine, le consommateur final se trouve en effet en position
d'usager d'un service public. Les tarifs applicables sont fixés de manière
unilatérale par les gestionnaires de réseau de distribution pour les
consommateurs de leur zone de desserte. Ils doivent être uniformes pour
les consommateurs captifs raccordés au même niveau de tension et
présentant les mêmes caractéristiques de consommation (principe de
l'égalité de traitement; cf. art. 6 al. 3 et art. 14 al. 3 let. c LApEI; FF 2005
1536). Ils doivent être valables au moins une année et refléter les coûts
occasionnés aux gestionnaires de réseau durant cette période (art. 6 al. 4
et 5 LApEl; art. 4 OApEl). Dans ce contexte, toute individualisation des
tarifs est impossible, et même interdite. L'art. 14 al. 3 let. e LApEI exclut
par ailleurs les coûts facturés individuellement (FF 2005 1536).
Ainsi en matière de tarifs d'électricité – et à ces réserves près, couvertes,
quant à elles, par l'art. 22 al. 2 let. a LApEl pour les litiges y afférents
entre les gestionnaires de réseau et les consommateurs concernés –, le
rôle de l'ElCom n'est-il pas celui d'un "arbitre" ("Schlichtungsbehörde")
entre les gestionnaires de réseau et les consommateurs, mais bien celui
d'une autorité chargée de veiller au respect, par les gestionnaires de
réseau, des normes que leur impose la loi et de prévenir – ou de guérir –,
dans l'intérêt public, mais aussi dans celui des consommateurs
concernés, d'éventuels abus résultant de la position dans laquelle se
trouvent les gestionnaires de réseau de distribution en matière de fixation
des tarifs (cf. FF 2005 1502 et 1544; ATF 137 III 522 consid. 1.5). Or, la
procédure prévue à cet effet est celle de la vérification d'office des tarifs
(art. 22 al. 2 let. b LApEl), qui est une forme spéciale du système de
surveillance des prix prévu par la LSPr (FRÉDÉRIC VARONE/KARIN INGOLD,
L'indépendance des agences nationales de régulation, in: Les autorités
A-5781/2011
Page 23
administratives indépendantes, op. cit., p. 37 ss, p. 50; cf. art. 15 al. 1
LSPr). La procédure peut être ouverte d'office – toute hausse de tarifs
doit d'ailleurs être communiquée à l'Elcom, avec indication des
modifications de coûts qui en sont la cause (art. 4 al. 3 OApEl) – ou sur
dénonciation d'un tiers (art. 7 LSPr). En effet, ce que l'autorité peut faire
d'elle-même, il lui est loisible, à plus forte raison, de l'entreprendre à la
demande d'un administré (ANDRÉ GRISEL, Pouvoir de surveillance et
recours de droit administratif, Schweizerisches Zentralblatt für Staats-
und Verwaltungsrecht [ZBl] 1973, p. 53).
4.4.2 Le gestionnaire de réseau de distribution visé par le contrôle est
partie de plein droit à la procédure. Il doit collaborer à son instruction et
fournir à l'autorité toute information nécessaire et tout document requis,
en particulier comptable, même contenant des données sensibles ou des
secrets d'affaires (art. 25 al. 1, 26 et 27 LApEl). La vérification de l'autorité
inférieure doit porter essentiellement sur le caractère excessif ou non du
tarif, au regard du principe de l'efficacité et des prix du marché, des coûts
de production et d'acquisition pris en compte par le gestionnaire de
réseau à cet effet ; le degré d'amortissement des installations devra
également être pris en compte (art. 4 al. 1 et art. 19 al. 1 OApEl; pour le
détail du calcul, cf. la directive Elcom 5/2008 "Coûts de production et
contrats d'achat à long terme selon l'art. 4 al. 1 LApEl" du 4 août 2008).
L'autorité doit également vérifier que le gestionnaire de réseau ne retire
pas un bénéfice excessif de son libre accès au marché, mais au contraire
le répercute sur les consommateurs captifs (art. 6 al. 5 LApEl). Elle doit
encore s'assurer que les usagers d'un même niveau de tension et
présentant les mêmes caractéristiques de consommation – cette
catégorisation, qui doit favoriser les consommateurs captifs, pourra aussi
être revue – se voient imposer des tarifs identiques. Si elle constate une
violation de la loi, elle peut ordonner au gestionnaire de réseau visé par le
contrôle de revoir ses tarifs à la baisse – en précisant quelles bases de
calcul sont à corriger – ou lui interdire de procéder à l'augmentation
prévue (art. 22 al. 2 let. b in fine LApEl et art. 19 al. 2 OApEl; FF 2005
1545). Dans le premier cas, le fournisseur devra procéder à un nouveau
calcul de ses tarifs valables pour la période en cause, ainsi qu'à une
nouvelle publication ; si les tarifs surévalués ont déjà été encaissés,
il restituera le trop-perçu à ses clients, par exemple dans le cadre de la
période de facturation suivante (cf. art. 19 al. 2 OApEl).
En revanche, l'art. 22 al. 2 let. a LApEI n'autorise de surcroît pas l'autorité
inférieure à statuer, sur requête, sur les tarifs dus par les consommateurs
dans un cas particulier. Déjà, on ne voit pas qu'une telle procédure,
A-5781/2011
Page 24
destinée à satisfaire le seul intérêt particulier des consommateurs qui en
font la demande, puisse venir se greffer sur le système de surveillance
existant, dont les intimées ne contestent d'ailleurs pas la validité.
A l'évidence – c'est peu de le dire –, un tel mécanisme de vérification
"personnalisée" mènerait à des traitements de faveur incompatibles avec
l'égalité des consommateurs prévue à l'art. 6 al. 3 LApEl. Un tel droit
particulier ne peut non plus être déduit de l'art. 6 al. 1 LApEl, selon lequel
les tarifs d'électricité doivent être "équitables". En matière de tarifs
d'électricité, l'importance de la référence au principe d'"équité" – les
termes "angemessen" et "adeguate" sont mieux choisis – ne doit pas être
exagérée (dans son Message, le Conseil fédéral ne s'attarde pas sur la
question, cf. FF 2005 1529). Elle n'impose en tout cas pas au gestion-
naire de réseau d'adapter ses tarifs à la situation particulière et subjective
de chacun de ses clients avec approvisionnement de base, au risque de
se trouver lui-même en mauvaise posture financière. Les seules
distinctions tarifaires admises entre consommateurs doivent, on l'a vu,
reposer sur des motifs objectifs ayant trait à la catégorie de
consommation (par pics, en ruban) ou au niveau de réseau (il en existe
sept) ; au sein de ces catégories, les tarifs doivent impérativement
demeurer identiques (art. 6 al. 3 LApEl). Quant aux tarifs eux-mêmes, le
gestionnaire de réseau doit les calculer en fonction de ses coûts ; il a
aussi la possibilité de se réserver un bénéfice d'exploitation approprié
(art. 6 al. 5 LApEl et art. 4 al. 1 OApEl).
Il s'avère ainsi que le rôle de l'autorité inférieure n'est pas de veiller à ce
que les consommateurs bénéficient des tarifs les plus avantageux
possibles. Il est seulement d'empêcher les abus en matière de fixation
desdits tarifs par les gestionnaires de réseau. C'est bien l'objet de la
procédure prévue à l'art. 22 al. 2 let. b LApEl.
4.5 En un tel contexte, les contestations des consommateurs d’une caté-
gorie donnée relatives à leur facture d'énergie – quel qu'en soit le
montant – constituent des dénonciations de leur fournisseur à l'autorité de
surveillance au sens de l'art. 71 al. 1 PA. La procédure applicable est
celle prévue à l'art. 22 al. 2 let. b LApEl. Or, dans une procédure non
contentieuse, comme la procédure de surveillance initiée sur dénon-
ciation ou d'office, la seule qualité de dénonciateur ne confère pas le droit
de recourir contre la décision prise (art. 71 al. 2 PA) (cf. OLIVIER ZIBUNG,
Praxiskommentar VwVG, ad art. 71 n. 33, p. 1342) (voir aussi consid. 4.1
ci-avant).
A-5781/2011
Page 25
Ainsi, comme l'exige l'art. 6 PA (en relation avec l'art. 48 PA), un
consommateur doit-il démontrer être touché plus que les autres
consommateurs concernés pour passer du statut de tiers à celui de partie
à la procédure de vérification (voir aussi la question de la qualité pour
recourir des consommateurs en droit de la concurrence: ATF 138 II 162
consid. 2.1.2; BENOÎT MERKT, CR Concurrence, ad art. 43 LCart, ch. 10
p. 1439 ; STEFAN BILGER, BSK KG, art. 43 n. 13 p. 1628; d'un avis
critique, GEROLD STEINMANN, Fragen der Beschwerdebefugnis im
Bereiche der Preisüberwachung – Konsumenten – Beschwerde ?, publié
in ZBl 1979, p. 289 ss; voir aussi la question de la qualité pour recourir
des clients de banques dans le cadre de la surveillance bancaire:
CHRISTIAN BOVET, Les tiers devant les Commissions fédérales des
banques, de la concurrence et de la communication,
in : Tanquerel/Bellanger, op. cit., p. 148 et la réf. cit.).
Il s'ensuit qu'il convient de déterminer si, au cas d’espèce, tant l'intimée 1
que l'intimée 2 peuvent se prévaloir d'un intérêt digne de protection,
propre à les distinguer spécialement, conformément à l'art. 48 al. 1 PA,
des autres consommateurs de la même catégorie, pour se voir recon-
naître la qualité de parties au sens de l'art. 6 PA.
5.
L'on commencera à cet égard par examiner la qualité de partie de
l'intimée 2.
5.1
5.1.1 Il sied préalablement de constater que, dans la décision attaquée,
l'autorité inférieure n'a pas clairement distingué la Fédération des coopé-
ratives Migros de la société coopérative Migros Vaud. Il s'avère qu'elle a
reconnu la qualité de partie à la "Fédération des coopératives Migros".
Elle a ainsi retenu que la "société coopérative Migros" (sic) disposait de
magasins situés dans la zone de desserte examinée et qui étaient
raccordés au réseau des SIL ; et que les tarifs examinés avaient une
influence directe sur leurs factures d'électricité, de sorte que leurs droits
et obligations pouvaient être touchés par la décision à rendre. Dans sa
réponse au recours, l'autorité inférieure précise qu'elle a considéré que la
Fédération des coopératives Migros était la seule à disposer d'un lien
suffisamment étroit avec la zone de desserte, en partant du constat que
le réseau de la recourante s’étendait sur deux cantons (Vaud et Valais).
A-5781/2011
Page 26
La société coopérative Migros Vaud oppose qu'elle a indiqué dès le début
de la procédure de contrôle menée par l'autorité inférieure qu'elle agissait
par la voie de sa représentante, la Fédération des coopératives Migros.
5.1.2 La capacité d'ester en justice est la faculté de mener soi-même le
procès ou de désigner un mandataire qualifié pour le faire. Elle appartient
à toute personne qui a la capacité d'être partie, c'est-à-dire à toute
personne qui a la faculté de figurer en son propre nom comme partie
dans un procès (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_736/2010 du 23 février
2012 consid. 1.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5391/2009
du 17 mai 2011 consid. 5.2.1 et les réf. cit.).
En l’occurrence, la société coopérative Migros Vaud est une personne
morale. A ce titre, elle a la capacité d'être partie et d'ester en justice. Elle
peut également désigner un représentant pour ce faire. C'est effecti-
vement ce qu'elle a fait devant l'ElCom en mandatant la Fédération des
coopératives Migros pour la représenter (cf. bordereau des pièces
ElCom, pièce n° 6). C’est ainsi à tort que l’autorité inférieure a, en une
argumentation quelque peu confuse, considéré la qualité de partie de la
Fédération des coopératives Migros plutôt que directement celle de la
société coopérative Migros Vaud qui l'avait demandée. Cette erreur n'est
pas sans incidence sur la détermination de la qualité de partie, si l'on
admet qu'elle concerne en fait Migros Vaud et non la Fédération des
coopératives Migros. Cela étant, il s'avère que tant l'autorité inférieure
que la recourante ont fondé leur raisonnement respectif, à tout le moins
en partie, sur l'hypothèse – ou à tout le moins sans l'exclure – de la
propre qualité de partie de Migros Vaud à la procédure. Il convient dès
lors d'examiner la qualité de partie de l’intimée 2 à ce titre.
5.2 A ce propos, l'intimée 2 met en avant qu'elle a une facture d'électricité
de plus de 3 millions de francs, représentant environ 15'000’000 kWh
(15 GWh), auprès des SIL. Elle serait dès lors beaucoup plus concernée
par la procédure de régulation ouverte par l'autorité inférieure que la
généralité des administrés. L'autorité inférieure retient pour sa part que
tant la Société Coopérative Migros Vaud que la Société Coopérative
Migros Valais se trouvent dans les zones approvisionnées par les SIL,
qu'elles ont par conséquent un lien étroit avec la zone de desserte et sont
affectées de manière concrète par les tarifs de la recourante. En
revanche, la recourante oppose que la Fédération des coopératives
Migros ne peut être considérée comme un consommateur final des SIL
que dans huit communes de la zone de desserte concernée, ce qui
exclurait qu'elle puisse être considérée comme davantage touchée que
A-5781/2011
Page 27
les consommateurs finaux privés, d'autant qu'elle n'est pas un
consommateur captif.
5.2.1 Comme il a été vu (cf. consid. 3.3 ci-avant), la LApEl garantit
l'approvisionnement de base aux consommateurs qui ne se trouvent pas
sur le marché libre de l'électricité et sont donc tenus de se fournir auprès
du gestionnaire de réseau de distribution desservant leur zone géogra-
phique (art. 5 al. 1 LApEl). L'intimée 2 entre dans cette catégorie, bien
qu'elle atteigne le seul d'éligibilité de 100'000 kWh du marché libre. Rien
au dossier ne permet en effet de suivre la recourante lorsqu'elle prétend
que, pour la période considérée, l'intimée 2 a fait usage de son droit
d'accès au réseau. C'est donc bien l'ElCom qui est l'autorité compétente
de régulation sectorielle.
5.2.2 Il n'existe aucune disposition spéciale de droit fédéral autorisant la
société coopérative Migros Vaud à recourir au sens de l'art. 48 al. 2 PA
contre les décisions de l'ElCom, ce qu'elle ne prétend du reste pas.
Il convient dès lors, pour lui reconnaître la qualité de partie au sens de
l’art. 6 PA, d'examiner si elle dispose d'un moyen de droit aux conditions
posées par l'art. 48 al. 1 PA à l’encontre de la décision à rendre au fond
par l’ElCom (cf. consid. 4.2.2 ci-avant).
5.2.2.1 Pour ce faire, l'on retiendra que la recourante a fixé – du moins
elle ne prétend pas le contraire – un tarif identique pour ses clients en
situation similaire. L'intimée 2 ne saurait ainsi attendre que le gestionnaire
de réseau adapte ses tarifs à la situation de chacun de ses clients. Au
sein d'une même catégorie, les tarifs doivent en effet impérativement
demeurer identiques (art. 6 al. 3 LApEl) (cf. consid. 4.4.2 ci-avant). Un
mécanisme de contrôle des prix tel que celui prévu à l'art. 44 de la loi
fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA,
RS 221.213.2) n'existe en particulier pas dans la LApEl. Conformément à
l’art. 19 al. 2 OApEl, l'intimée 2 peut certes requérir, à l'instar de
l'ensemble des clients similaires de la recourante, que des excédents de
couverture enregistrés dans le passé soient compensés par réduction
des tarifs d’utilisation du réseau à l’avenir (cf. directive 4/2010 du 10 juin
2010 sur le report des différences de couverture des années
précédentes). L'autorité inférieure relève elle-même, dans sa réponse au
recours (n. 18, p. 6), que, conformément à la directive précitée, tous les
consommateurs finaux des SIL peuvent le cas échéant bénéficier d'une
éventuelle correction rétroactive des tarifs d'utilisation du réseau ainsi que
des tarifs de l'électricité de l'année 2008 au cours des années suivantes
par le biais de la différence de couverture. Le seul intérêt économique
A-5781/2011
Page 28
invoqué par l'intimée 2 au titre de sa propre consommation ne crée
toutefois pas la relation "directe" exigée par l'art. 48 al. 1 let. b PA.
Il appartient en effet, dans ce contexte, au régulateur sectoriel ElCom de
veiller à la bonne application des règles applicables pour l'ensemble des
consommateurs d'une même catégorie, indépendamment de l'importance
propre de leur consommation.
Par ailleurs, le fait même que l'intimée 2 soit un gros consommateur ne
saurait en soi conférer à son intérêt économique le caractère "spécial"
prescrit par l'art. 48 al. 1 PA par rapport aux autres consommateurs
concernés, et, partant, ne saurait suffire à reconnaître à cet intérêt le
caractère digne de protection susceptible d’en faire une partie à la procé-
dure. Comme le souligne STEINMANN, admettre le contraire reviendrait –
en dernière analyse – à reconnaître la qualité de parties à tous les
consommateurs d'électricité d'un réseau donné (STEINMANN, op. cit.,
ch. 5.3). On ne pourrait alors plus éviter, en pratique, l'action populaire.
5.2.2.2 Il s'ensuit que la relation directe, étroite et spéciale exigée à
l'art. 48 al. 1 PA n'existe pas dans le cas particulier. C'est bien à l'appui
d'une dénonciation que l'intimée 2 doit évoquer ses préoccupations et
tenter d'influencer sur la procédure ouverte par l'ElCom (art. 22 al. 2 let. b
LApEl en relation avec l'art. 7 LSPr). Celui qui suppose qu'un prix a été
augmenté ou maintenu de manière abusive peut en effet lui adresser une
dénonciation par écrit (art. 7 LSPr; JACQUES BONVIN/OLIVIER SCHALLER,
CR Concurrence, ad art. 7 LSPr, n. 6 p. 1722 ; cf. Publication de la
Commission suisse des cartels et du préposé à la surveillance des prix
[Publ. CCSPr], 1989/1a, ch. 5 p. 99). C'est d'ailleurs bien ce qu'a fait la
Fédération des coopératives Migros par lettre du 15 juillet 2009 à
l'ElCom. Or, comme il a été vu (consid. 4.5 ci-avant), celui qui annonce à
l'autorité inférieure l'existence d'un tel abus n'obtient pas par là-même la
position juridique de partie (cf. art. 71 al. 2 PA; BONVIN/SCHALLER, op. cit.,
ad art. 7 LSPr, n. 16 p. 1724; PAUL RICHLI, Erste Eindrücke von der Praxis
zum Preisüberwachungsgesetz, in: Wirtschaft und Recht, ch. 2.6 p. 198;
LEO SCHÜRMANN/WALTER R. SCHLUEP, KG + PüG, 1988, ad. art. 7 LSPr,
ch. 3 p. 827), même si son signalement a initié la procédure
(cf. BELLANGER, La qualité de partie à la procédure administrative, in:
TANQUEREL/BELLANGER, op. cit., p. 40 et la réf. cit.). Dans ce sens, l'on ne
peut suivre l'avis de WEBER, selon lequel le dénonciateur devient une
partie au sens de l'art. 6 PA si l'autorité accepte d'engager une procédure
de régulation des prix (ROLF H. WEBER, Preisüberwachungsgesetz (PüG),
Kommentar, Berne 2009, ad art. 7 n. 11, p. 53).
A-5781/2011
Page 29
Ainsi donc, l'intimée 2 ne peut se voir reconnaître la qualité de partie à la
procédure pendante devant l’autorité inférieure.
6.
Il demeure à examiner les griefs de la recourante se rapportant à la
qualité de partie de l'AMGV (l'intimée 1).
6.1 Selon la recourante, la création de l'intimée 1 constitue un abus de
droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, dans la mesure où cette dernière aurait
pour seul but d'intervenir comme partie dans la procédure tout en gardant
secrète l'identité de ses membres. La recourante conteste ainsi la qualité
de partie de l’AMGV déjà par l’impossibilité même de pouvoir s’assurer,
au moyen de l'accès au dossier, que ses membres sont bien des
consommateurs finaux des SIL. Cela revient à invoquer une violation de
son droit d'être entendu. La recourante invoque ensuite, sur le fond, que
la majorité des membres de l'intimée 1 ne serait de toute façon pas
concerné par la procédure menée par l'ElCom.
6.2
6.2.1 Conformément à la jurisprudence, le droit d'être entendu consacré à
l'art. 29 al. 2 Cst. et à l'art. 29 PA (voir aussi consid. 4.2.1 ci-avant) – qui
confère l'accès au dossier de la cause aux conditions posées par les art.
26 à 28 PA – est une garantie de caractère formel, dont la violation
entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux
chances de succès du recours sur le fond, et qui est ainsi appelée à être
examinée avant tout autre grief (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; ATAF
2007/27 consid. 10.1). Le droit d'être entendu n'est toutefois pas une fin
en soi ; il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure ne débouche sur
une décision viciée en raison de la violation du droit des parties de parti-
ciper à la procédure, notamment à l'administration des preuves.
Lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation du droit d'être entendu
a pu avoir sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision atta-
quée. Dans ce cas, en effet, le renvoi de la cause à l'autorité inférieure en
raison de cette seule violation n'aurait pas de sens et conduirait seule-
ment à prolonger la procédure, en faisant fi de l'intérêt des parties à un
règlement rapide du litige (ATF 138 I 97 consid. 4.1.6.1 et les réf. citées;
voir aussi HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des
rechtlichen Gehörs, Revue suisse de jurisprudence [RSJ] 2004 p. 377 ss,
spéc. p. 382).
6.2.2 En l'occurrence, le Tribunal a retenu dans les considérants qui pré-
cèdent que, dans la mesure où ils ne sont pas touchés par l'objet du litige
A-5781/2011
Page 30
plus directement que les autres consommateurs d'électricité de même
catégorie, le consommateur captif et les autres consommateurs finaux de
la zone de desserte qui ne font pas usage de leur droit d'accès au réseau
ne peuvent bénéficier de la qualité de partie devant l'ElCom lors de
l'examen des tarifs de l'électricité du gestionnaire de réseau
(cf. consid. 5.2 ci-avant).
Indépendamment de la question de savoir quels sont les membres de
l'intimée 1 – et de la connaissance de leur identité par la recourante –,
il s’avère ainsi déterminant que, comme il ressort du dossier, aucun
d'entre eux ne prétende être touché par l'objet du litige dans une mesure
plus directe que les consommateurs finaux de même catégorie. Il résulte
d'ailleurs de manière claire de leur plainte (cf. dossier ElCom, pièce
n° 30) qu'ils entendent essentiellement attirer l'attention de l'autorité de
régulation sur des faits qui appellent selon eux son intervention dans
l'intérêt public, même s'ils se revendiquent aussi de leur intérêt personnel.
6.3 Pour ces motifs, c'est également à tort que l'autorité inférieure a
estimé que l'intimée 1 pouvait se voir reconnaître la qualité de partie en
sa procédure. Il convient dès lors de retenir qu'elle est une dénonciatrice
au sens de l’art. 71 PA. La question de savoir si elle peut représenter à ce
titre les entités qui la composent peut être laissée ouverte, car elle ne
relève pas de la compétence du Tribunal en sa qualité d'autorité de
recours. L’on peut toutefois relever qu'aucune disposition légale n'impose
en l'espèce à l'intimée 1 de dévoiler le nom de ses membres, puisque
leur identité ne joue aucun rôle sur sa qualité de dénonciatrice. Un grou-
pement sans personnalité juridique peut d'ailleurs signaler à une autorité
des faits qui appellent son intervention dans l'intérêt public (cf. OLIVER
ZIBUNG, Praxiskommentar VwVG, Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 71
n. 19, p. 1335 et la réf. cit.).
7.
En résumé, il résulte de l'ensemble des considérants qui précèdent que ni
l’intimée 1 ni l’intimée 2 n'ont la qualité de partie dans la procédure de
vérification des tarifs 2009 – 2010 devant l'autorité inférieure. C'est en ce
sens que le recours sera admis et la décision incidente du 13 septembre
2011 annulée. Le recours est en revanche irrecevable quant à l’extension
de la procédure de vérification des coûts à l’année 2008.
8.
8.1 En règle générale, les frais de procédure sont mis à la charge de la
partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces
A-5781/2011
Page 31
frais sont réduits (art. 63 al. 1 PA). Aucun frais de procédure n'est mis à la
charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes ou
déboutées (art. 63 al. 2 1ère phrase PA). Si l’autorité recourante qui
succombe n’est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis
à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires
de collectivités ou d’établissements autonomes (art. 63 al. 2 2ème phrase
PA).
Au cas d'espèce, la recourante succombe partiellement, de même que
les intimées. Pour les besoins de la répartition des frais, le Tribunal
retiendra que la recourante obtient gain de cause pour l'essentiel (2/3) de
ses conclusions, plus précisément s'agissant de celles qui ont trait à la
qualité de partie des intimées, lesquelles succombent dans une mesure
correspondante. De là, les intimées 1 et 2 supporteront chacune un tiers
des frais de procédure – qui s’élèvent au total à Fr. 3’000.- (montant
correspondant à l'avance de frais effectuée par la recourante) –, par
Fr. 1'000.- pour chacune d'elle. Les deux tiers du montant de l'avance de
frais, par Fr. 2'000.-, seront restitués à la recourante. Le solde de
Fr. 1'000.- demeure à la charge de la recourante, qui a formé recours
dans une procédure concernant ses intérêts pécuniaires.
8.2 Selon l'art. 64 al. 1 PA et l'art. 7 al. 1 et 2 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), la partie qui obtient gain de
cause a droit à des dépens pour les frais nécessaires occasionnés par le
litige. Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les
dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. L’autorité
inférieure n’a pas droit à des dépens (art. 7 al. 3 FITAF).
En l'occurrence, à défaut de note d'honoraires produite, le Tribunal estime
que les honoraires de l'avocat de la recourante se montent à Fr. 6'000.-,
TVA comprise, et ceux du mandataire de l'intimée 1 à un montant équi-
valent. L'intimée 2 n'est pas représentée par un avocat, de sorte qu'elle
n'a pas droit à des dépens. L'issue de la cause conduit ainsi à fixer les
dépens dus par les intimées en faveur de la recourante à Fr. 4'000.-, TVA
comprise, dont Fr. 2'000.- à charge de l'intimée 1 et autant à charge de
l'intimée 2. De son côté, la recourante est tenue de verser Fr. 2'000.- de
dépens, TVA comprise, en faveur de l'intimée 1.
(le dispositif est porté à la page suivante)
A-5781/2011
Page 32
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis au sens des considérants, dans la mesure où il est
recevable.
La décision incidente attaquée est annulée dans la mesure où l'autorité
inférieure a reconnu la qualité de parties aux intimées 1 et 2.
2.
Les deux tiers des frais de procédure, fixés au total à Fr. 3'000.-, sont mis
à la charge des intimées 1 et 2, à raison de Fr. 1'000.- chacune.
3.
La recourante supportera un tiers des frais de procédure, par Fr. 1'000.-.
La différence par rapport au montant de l'avance de frais de Fr. 3'000.-
qu'elle a versée lui sera restitué, par Fr. 2'000.-, à l’entrée en force du
présent arrêt.
4.
Une indemnité de Fr. 4'000.- à titre de dépens est octroyée
à la recourante à la charge des intimées 1 et 2, à raison de Fr. 2'000.-
chacune.
5.
Une indemnité de Fr. 2'000.- à titre de dépens est octroyée à l’intimée 1
à la charge de la recourante.
6.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– aux intimées 1 et 2 (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Recommandé)
– au Secrétariat général du DETEC (Acte judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Jérôme Candrian
Olivier Bleicker
A-5781/2011
Page 33
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
30 jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Ce
délai ne court pas du 15 juillet au 15 août inclus (art. 46 al. 1 let. b LTF).
Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :