Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-5805/2010
Urteil vom 3. Februar 2011
Besetzung Richter Beat Forster (Vorsitz),
Richter André Moser, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Die Schweizerische Post, Konzernleitung,
Viktoriastrasse 21, Postfach, 3030 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
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Sachverhalt:
A.
A._______ ist seit 1982 im Briefzentrum X bei der Post, Bereich PostMail,
angestellt, zunächst als Aushilfe und zuletzt als Betriebsmitarbeiter
Logistik mit einem Beschäftigungsgrad von 71,43 %. Am 31. Oktober
2008 ist das Briefzentrum X im Rahmen der Reorganisation der
Briefzentren (REMA) aufgehoben worden. Von der Reorganisation der
Briefzentren waren insgesamt 8'500 Mitarbeitende betroffen, wobei 2'400
Stellen weggefallen sind.
Im Mai 2003 hatte die Post mit den Sozialpartnern einen Sozialplan für einen sozialverträglichen
Stellenabbau verhandelt (nachfolgend Sozialplan REMA), der 2007 mit einigen Massnahmen ergänzt
wurde. Dieser Sozialplan bezweckt, jedem von der Stellenaufhebung betroffenen Mitarbeitenden ein
zumutbares Angebot zu unterbreiten. Abhängig von Alter und Anstellungsdauer waren zudem
Abgangsentschädigungen vorgesehen. Ferner sah der Sozialplan REMA vor, dass allen Mitarbeitenden,
mit denen keine Lösung vereinbart werden konnte, eine persönliche Begleitperson zugeteilt wurde, die sie
bei der Erreichung der persönlichen beruflichen Ziele unterstützt.
B.
Am 17. Januar 2006 fand ein erstes sog. Migrationsgespräch mit
A._______ statt, anlässlich dessen er eine Beschäftigung in der Region X
als erste Priorität nannte. Eine Bewerbung von A._______ für das
Briefzentrum Y konnte die Post nicht berücksichtigen, was sie ihm mit
Schreiben vom 16. August 2006 mitteilte. In der Folge wurde ihm für die
Unterstützung bei der Stellensuche eine persönliche Begleitperson
zugeteilt.
Nach einer "Stage in der Zustellung" wurde A._______ am 18. Oktober 2007 darüber informiert, dass es in
der Zustellregion X eine offene Stelle habe, die gemäss den Kriterien des Sozialplanes zumutbar sei. Ein
konkreter Arbeitsort wurde ihm nicht genannt. Anlässlich dieser Information wurde A._______ schriftlich
darauf hingewiesen, dass die Verweigerung einer Bewerbung zu einer Kündigungsmöglichkeit führe;
dieses Dokument wurde von ihm gegengezeichnet. In der Folge bewarb sich A._______ nicht für diese
Stelle.
Am 30. Januar 2008 wurde in einem Gespräch mit Vertretern von PostMail festgehalten, dass A._______
wegen der unterlassenen Bewerbung aus dem Sozialplan ausscheide und keinen Anspruch auf
Entschädigung mehr habe. PostMail unterbreitete A._______ drei Vergleichsvorschläge für die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses. Innerhalb der verlängerten Bedenkfrist ging keine Antwort ein, so dass auf den
6. März 2008 ein neuer Besprechungstermin angesetzt wurde. A._______ nahm daran mit einem Vertreter
der Gewerkschaft Kommunikation teil. Die verschiedenen Möglichkeiten wurden nochmals aufgezeigt, und
es wurde eine einwöchige Bedenkfrist gewährt. A._______ lehnte alle Varianten ab.
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C.
Mit Schreiben vom 3. April 2008 zeigte PostMail A._______ an, dass sie
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beabsichtige und gewährte ihm
das rechtliche Gehör. Dieses nahm er erst kurz nach Ablauf der
gesetzten Frist wahr. Bereits vor dem Eintreffen der Stellungnahme
verfügte PostMail am 17. April 2008 die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses mit einer Frist von 6 Monaten auf Ende Oktober
2008, dem Zeitpunkt der Schliessung des Briefzentrums Biel. A._______
weigerte sich, die Kündigung am Arbeitsplatz entgegen zu nehmen und
meldet sich ab dem 18. April 2008 krank. A._______ war danach bis
Ende Juni 2009 zu 100% krankgeschrieben und anschliessend zwischen
80% und 40% arbeitsunfähig. Die eingeschriebene Sendung mit der
Kündigung holte er nicht ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2008 wurde die
Kündigung nochmals mit normaler Post zugestellt. Gegen die
Kündigungsverfügung erhob A._______ mit Schreiben vom 17. Mai 2008
Beschwerde beim zuständigen Rechtsdienst der Post. Im Rahmen der
Instruktion unterbreitete der Rechtsdienst A._______ am 13. Januar 2009
einen Vergleichsvorschlag, den er nicht annahm.
D.
Anlässlich einer Besprechung zwischen PostMail und A._______ vom
5. März 2009 unterbreitete PostMail eine Vereinbarung für eine
einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit einer Freistellung
ab Februar 2009. A._______ stellte sich auf den Standpunkt, die Post
müsse ihm eine zumutbare Stelle anbieten. Über die Vereinbarung kam
keine Einigung zustande. PostMail stellte in der Folge am 23. März 2009
eine neue Kündigungsverfügung aus, entzog einer allfälligen Beschwerde
die aufschiebende Wirkung und hielt fest, dass die Kündigungsverfügung
vom 17. April 2008 nichtig sei.
E.
Vom 19. März 2009 bis 25. September 2009 liess sich A._______ durch
den Rechtsdienst der Gewerkschaft Kommunikation vertreten. Gestützt
auf seine Vorbringen, die Kündigung vom 23. März 2009 sei nichtig, weil
sie während einer Sperrfrist wegen Krankheit ausgesprochen worden sei,
hob PostMail mit Schreiben vom 10. Juni 2009 auch diese Kündigung
auf. Es folgten längere Vergleichsverhandlungen, die in einen
Vereinbarungsentwurf mündeten. Auch dieser Vergleich wurde letztlich
nicht angenommen, worauf PostMail am 15. Oktober 2009 ankündigte,
ein Kündigungsverfahren einzuleiten und A._______ die Möglichkeit zur
Stellungnahme gewährte. Es ging keine Stellungnahme ein und am
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5. November 2009 sprach die Post die Kündigung per 31. Mai 2010 aus.
Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. Ende
Mai 2010 leistete PostMail die letzte Lohnzahlung an A._______ mitsamt
einer Abgangsentschädigung, einer Entschädigung für nicht bezogene
Ferien sowie einer Treueprämie.
F.
Eine gegen die Kündigungsverfügung vom 5. November 2009 erhobene
Beschwerde wies der dafür zuständige Konzernleiter Post mit Entscheid
vom 7. Juli 2010 ab, soweit sie nicht durch die Auszahlung der
Abgangsentschädigung in der Höhe von Fr. X und der Treueprämie von
Fr. X gegenstandslos geworden war.
G.
A._______ (Beschwerdeführer) gelangt mit Beschwerde vom 14. August
2010 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt sinngemäss die
Aufhebung der Kündigung und des Beschwerdeentscheids des
Konzernleiters Post (Vorinstanz), die Verpflichtung der Post, ihm eine
zumutbare Stelle anzubieten sowie eine Neuberechnung bzw. Anpassung
der Entschädigung gemäss Sozialplan REMA und der Treueprämie. Zur
Begründung macht der Beschwerdeführer falsche
Sachverhaltsfeststellungen, das Fehlen eines Kündigungsgrundes sowie
treuwidriges und rechtsmissbräuchliches Verhalten der Vorinstanz und
des Arbeitgebers geltend.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. August 2010 sowie der Ergänzung vom
22. September 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der
Beschwerde, soweit sie nicht gegenstandslos sei. Hinsichtlich der
Entschädigungen anerkennt die Schweizerische Post unter
Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-
6800/2009 vom 29. Juli 2010 ein zusätzliches Guthaben des
Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. X als Abgangsentschädigung
sowie Fr. X als Treueprämie.
I.
Der Beschwerdeführer machte von der Möglichkeit, zur Vernehmlassung
der Vorinstanz Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch.
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K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die Post ist eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts nach Art. 33 Bst. e VGG in
Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997
über die Organisation der Postunternehmung des Bundes (POG, SR
783.1). Soweit sich die Beschwerde gegen die Verfügung der Post vom
7. Juli 2010 richtet, liegt keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor.
Zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen in Personalangelegenheiten der
einzelnen Organisationseinheiten der Post, im vorliegenden Fall also PostMail, ist gemäss Art. 35 des
Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) in Verbindung mit Art. 9 und 10 POG,
der einschlägigen Organisationsbestimmungen der Post sowie Ziff. 21 Anhang 6 des
Gesamtarbeitsvertrages der Post (nachfolgend GAV Post) der Konzernleiter Post. Dessen
Beschwerdeentscheide können beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG);
das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die erstinstanzliche
Kündigungsverfügung von PostMail ist durch den Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 7. Juli 2010
ersetzt worden (Devolutiveffekt). Soweit sich die Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung vom
5. November 2009 von PostMail richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht demnach nicht zuständig,
weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist. Immerhin gilt die erstinstanzliche Verfügung als
inhaltlich mitangefochten (BGE 134 II 142 E. 1.4, 129 II 438 E. 1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
2904/2009 vom 13. Oktober 2009).
1.2. Als vom angefochtenen Entscheid direkt Betroffener, der vor der
Vorinstanz mit seinen Begehren grösstenteils nicht durchgedrungen ist,
ist der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur
Beschwerde legitimiert.
1.3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist daher mit der genannten Ausnahme einzutreten.
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1.4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit
uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des
Ermessens – sowie auf Angemessenheit.
2.
Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheids und damit der am 5. November 2009 ausgesprochenen
Kündigung und die gerichtliche Verpflichtung der Vorinstanz, ihm eine
zumutbare Stelle anzubieten. Zudem ersucht er um Anpassung der
Abgangsentschädigung. Als Folge einer ungültigen Kündigung sehen das
Bundespersonalrecht bzw. der GAV Post grundsätzlich die
Weiterbeschäftigung mit der bisherigen oder einer anderen zumutbaren
Arbeit vor (vgl. Art. 14 BPG bzw. Ziff. 30, 31 und 32 Anhang 4 GAV Post;
zum anwendbaren Recht nachfolgende Erwägung 3). Der Anspruch auf
Entschädigung ist subsidiär und steht dem Arbeitnehmer nur dann zu,
wenn er aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, nicht
weiterbeschäftigt werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 5 i.V.m. Art. 19 BPG
bzw. Ziff. 34 i.V.m. Ziff. 4 ff. Anhang 4 GAV Post; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 6.1 ff.
und A-4006/2010 vom 23. November 2010 E. 2 ff.). Ferner sehen die
Ziffern 5.4.1 und 5.4.8 des Sozialplanes REMA für gewisse Fälle eine
Entschädigung vor. Die Rechtsfolge bei Aufhebung einer Kündigung ist
somit nicht frei wählbar, sondern durch zwingendes öffentliches Recht
vorbestimmt, welches vom Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
angewandt wird (iura novit curia).
Sollte sich die Kündigung als unzulässig erweisen, dauert das Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen fort,
und der Arbeitnehmer ist mit der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Arbeit weiter zu beschäftigen.
Da das Briefzentrum X in der Zwischenzeit aufgehoben ist, kommt ohnehin nur Letzteres in Betracht. Die
beantragte Anweisung an die Vorinstanz, dem Beschwerdeführer eine zumutbare Stelle anzubieten, liegt
damit im Rahmen des Beschwerdegegenstandes und ist insofern zulässig.
Da die Vorinstanz eine Entschädigung zugesprochen hat, ist der Antrag betreffend Anpassung der
Entschädigung ebenfalls vom Streitgegenstand erfasst und zulässig.
3.
In Bezug auf das anwendbare Recht ist festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer als Angestellter der Post dem BPG untersteht (vgl.
Art. 2 Abs. 1 Bst. c BPG i.V.m. Art. 15 POG). Subsidiär sind die
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einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts vom 30. März 1911
(OR, SR 220) sinngemäss heranzuziehen, sofern sie sich eignen (vgl.
HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im
Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 46). Innerhalb des damit
vorgegebenen gesetzlichen Rahmens wird das Arbeitsverhältnis sodann
durch den Einzelarbeitsvertrag und den GAV Post näher geregelt (vgl.
Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 BPG und Ingress des letzten zwischen
dem Beschwerdeführer und der Post geschlossenen
Einzelarbeitsvertrages vom 22. Januar 2002). Als Mitarbeiter eines von
der Schliessung betroffenen Briefzentrums findet schliesslich der
Sozialplan REMA Anwendung (Ziff. 3 Sozialplan REMA).
4.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine unzutreffende
Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz und die Arbeitgeberin.
Diese hätten sich nicht darum bemüht, ihm tatsächlich eine Stelle
anzubieten. Das von PostMail geltend gemachte angebliche
Stellenangebot vom 18. Oktober 2007 sei äusserst vage, ohne
angegebenen Arbeitsort gewesen und auch die Zumutbarkeit dieser
Stelle sei nicht nachprüfbar gewesen. Es treffe somit nicht zu, dass die
Arbeitgeberin ihren Pflichten gemäss Sozialplan REMA nachgekommen
sei und ihm eine Stelle angeboten habe. Ferner habe er an den
Begleitgesprächen teilgenommen. Er habe zudem entgegen der
Darstellung in der Kündigung und im Einspracheentscheid eine
Beschäftigung in einem der neuen Briefzentren nicht ausgeschlossen.
Der in der Kündigung geltend gemachte Grund der mangelnden
Tauglichkeit habe zudem nicht mehr bestanden, da er seit November
2009 nicht mehr krank gewesen sei.
4.1. Aus den Akten und den Eingaben der Parteien ergibt sich, dass die
Briefzustellregion (BZR) X sich für den Beschwerdeführer interessierte,
um eine Vakanz zu besetzen. Der Beschwerdeführer ist denn auch
aufgefordert worden, sich dort zu bewerben. Dies bestätigte er
unterschriftlich, unterliess jedoch in der Folge eine Bewerbung. Auch
wenn dem Beschwerdeführer im Zeitpunkt, in dem er zur Bewerbung
aufgefordert worden ist, noch nicht alle Einzelheiten zu dieser
Arbeitsstelle bekannt gegeben worden sind, ist von einem tatsächlichen
Stellenangebot der Arbeitgeberin auszugehen. Aufgrund seiner zuvor
absolvierten "Stage" bei der BRZ und der angegebenen Bandbreite des
Beschäftigungsgrades bestehen auch keine Hinweise darauf, dass die
Stelle von vornherein unzumutbar gewesen wäre.
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Im Bundespersonalrecht ist eine andere Stelle gemäss Art. 5 der Verordnung vom 10. Juni 2004 über die
Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und Reorganisationen (SR
72.220.111.5) dann zumutbar, wenn sie höchstens drei Lohnklassen tiefer eingereiht ist und der
Arbeitsweg mit den öffentlichen Verkehrsmitteln von Tür zu Tür höchstens zwei Stunden für den Hinweg
und zwei Stunden für den Rückweg pro Tag beträgt. Ferner muss die Arbeit nach gebührender Einführung
mit einer Beurteilung der Stufe 3 verrichtet werden können, was gemäss Art. 17
Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.113.3) "erreicht die Ziele vollständig"
bedeutet (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4006/2010 vom 23. November 2010 E. 2.4). Der
Sozialplan REMA enthält in Ziff. 5.4.4.1 besondere Bestimmungen über die Zumutbarkeit. Sie ist demnach
gegeben, wenn eine Stelle innerhalb der Post eine Funktionsstufe tiefer angesiedelt ist und der Arbeitsweg
– abgestuft nach Tagespensum – eine gewisse Dauer nicht übersteigt. Dass dies letztlich nicht weiter
geprüft werden kann, ist auf die ungenügende Mitwirkung des Beschwerdeführers, nämlich auf seine
unterlassene Bewerbung, zurückzuführen. Soweit er eine Bewerbung nämlich von zusätzlichen
Informationen über die Stelle abhängig gemacht hat, wäre es an ihm gelegen, nähere Erkundigungen
bezüglich für ihn offene Fragen einzuholen. Dass er dies getan hat, behauptet er nicht. Die Feststellung der
Vorinstanz, die Post habe dem Beschwerdeführer eine zumutbare Stelle angeboten, entspricht demnach
der Aktenlage und ist nicht zu beanstanden.
4.2. Hinsichtlich der weiteren Rüge zum Sachverhalt, der
Beschwerdeführer habe entgegen den Ausführungen der Vorinstanz an
den Begleitgesprächen teilgenommen, ist weder ersichtlich, inwiefern sie
für die Kündigung bzw. den Entscheid der Vorinstanz wesentlich
gewesen sein sollte, noch hat der Beschwerdeführer näher dargelegt
oder belegt, was an dieser Sachverhaltsfeststellung unzutreffend sein
soll. Es ist auch weder ersichtlich noch geltend gemacht worden, dass
dem Beschwerdeführer Leistungen aus dem Sozialplan REMA
vorenthalten worden seien, er also davon tatsächlich ausgeschossen
worden wäre. Die Rüge ist daher nicht weiter zu prüfen. Festzuhalten ist
demgegenüber, dass der Beschwerdeführer insbesondere gestützt auf
Ziff. 5.1 des Sozialplanes REMA verpflichtet war, eigenverantwortlich mit
Unterstützung der Post Lösungen mitzuentwickeln. Sowohl seine Eingabe
als auch die Verfahrensakten lassen auf wenig diesbezügliche Initiative
des Beschwerdeführers schliessen.
4.3. Der Beschwerdeführer macht zum Sachverhalt ferner geltend, er sei
zu seinen Beschäftigungswünschen befragt worden und habe dort als
erste Priorität die Region X genannt, die Beschäftigung in einem
Briefzentrum jedoch nicht ausgeschlossen. Er dürfte damit kritisieren,
dass ihm keine Stelle in einem der neuen Briefzentren (insbesondere in
Y) angeboten worden ist. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Mitarbeitenden mittels Merkblättern zum Projekt REMA vorgängig über
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die sog. Migrationsgespräche, deren Ablauf und Bedeutung informiert
worden sind. Insbesondere wurden die Mitarbeitenden nach ihren
Prioritäten gefragt, wobei unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als
erste Priorität die Region X genannt hat. Eine falsche
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist demnach nicht ersichtlich.
4.4. Schliesslich bestreitet der Beschwerdeführer in Bezug auf den
Sachverhalt, dass der in der Kündigung genannte Grund fehlender
Tauglichkeit wegen Krankheit im Kündigungszeitpunkt noch bestanden
habe. Die Vorinstanz hatte in ihrem Entscheid hierzu festgestellt, dass
der Beschwerdeführer ab dem 18. April 2008 krankgeschrieben war, seit
dem 1. November 2009 noch zu 50%. In den Akten befinden sich
Arztzeugnisse, die eine solche Arbeitsunfähigkeit zumindest bis am
31. Dezember 2009 bescheinigen, während die Art der Erkrankung nicht
aktenkundig ist. Das letzte Arztzeugnis wurde am 15. Dezember 2009
ausgestellt, also nach Erlass der Kündigungsverfügung. Demnach war
der Beschwerdeführer, entgegen seinem Vorbringen in der Beschwerde,
im November und Dezember 2009 krankgeschrieben, also auch zu jenem
Zeitpunkt, als die Kündigung ausgesprochen worden ist. Die
diesbezügliche Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist nicht
unzutreffend. Da PostMail auf die Arbeitsleisung des Beschwerdeführers
im Umfang der Arbeitsfähigkeit nach erfolgter Kündigung verzichtete,
kann die Frage der weiteren Arbeitsfähigkeit offen bleiben.
Zusammenfassend erweist sich die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz als zutreffend und
den Akten entsprechend. Es ist zudem festzustellen, dass sich die Vorinstanz mit den Rügen des
Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat.
5.
Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der Kündigung und macht
damit die Unzulässigkeit der Kündigung geltend.
5.1. Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis auf das Ende
jeden Monats ordentlich gekündigt werden. Die Kündigungsfrist für
Mitarbeitende mit mehr als zehn Dienstjahren beträgt sechs Monate (vgl.
Art. 12 Abs. 3 BPG und Ziff. 122 Anhang 4 GAV Post), sie ist
offensichtlich eingehalten. Zu beachten ist zusätzlich die Sperrfrist, die
gilt, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit
an der Arbeitsleistung ganz oder teilweise verhindert ist. Diesbezüglich
verweisen Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG und Ziff. 30 Anhang 4 GAV Post auf
Art. 336c OR. Diese Bestimmung hält fest, dass die Sperrfrist für
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Angestellte ab dem 6. Dienstjahr 180 Tage beträgt. Vorliegend hat sie am
18. April 2008 begonnen und am 15. Oktober 2008 geendet. Den Akten
ist ferner zu entnehmen, dass sich die Post in einer Protokollerklärung
gegenüber den Gewerkschaften verpflichtet hat, im Falle von Krankheit
eine Kündigung erst auf den Ablauf der Lohnfortzahlungspflicht hin
auszusprechen. Die Lohnfortzahlungspflicht beträgt gemäss Ziff. 3700
GAV Post 720 Tage und hat somit am 8. April 2010 geendet.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kündigungstermin vom 31. Mai
2010 in zeitlicher Hinsicht in jedem Fall zulässig ist.
5.2. Gemäss Einzelarbeitsvertrag zwischen PostMail und dem
Beschwerdeführer ist das Arbeitsverhältnis unbefristet. Die Beendigung
erfolgte einseitig von der Arbeitgeberin, d.h. ohne Einigung. In einem
solchen Fall setzt eine Kündigung voraus, dass einer der in Ziff. 124
Anhang 4 GAV Post genannten Kündigungsgründe gegeben ist und die
Kündigung in Form einer Verfügung ausgesprochen wird (Art. 13 Abs. 3
BPG bzw. Ziff. 22 Anhang 4 GAV Post). PostMail hat die
Formvorschriften eingehalten und einerseits eine krankheitsbedingte
mangelnde Eignung und Tauglichkeit im Sinne von Ziff. 124 Bst. c
Anhang 4 GAV Post, anderseits schwerwiegende betriebliche Gründe
infolge der Neukonzeption der Briefzentren (Ziff. 124 Bst. e Anhang 4
GAV Post) geltend gemacht, die von der Vorinstanz bestätigt worden
sind.
Gesundheitliche Probleme können zur fehlenden Eignung und damit zu einem Kündigungsgrund führen
(vgl. hierzu im öffentlichen Dienstrecht generell: BGE 124 II 53 ff; zur ähnlichen Regelung in Art. 12 Abs. 6
Bst. c BPG: NÖTZLI, a.a.O., Rz. 202. Zur Zulässigkeit der Kündigung wegen Krankheit im privaten
Arbeitsrecht: Urteil des Bundesgerichts 4C.174/2004 vom 5. August 2004 E. 2.2.2). Der Beschwerdeführer
war, wie unter Erwägung 4.4 festgestellt worden ist, während Monaten aus gesundheitlichen Gründen ganz
oder teilweise arbeitsunfähig. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Reorganisation für die
betroffenen Mitarbeitenden eine Belastung darstellen und sich mitunter auf die Gesundheit auswirken kann.
Gerade durch den Abschluss eines Sozialplanes mit verschiedenen Massnahmen zugunsten der
Betroffenen und der relativ langen Dauer von der Ankündigung bis zur Schliessung der Briefzentren wurde
auf die Betroffenen Rücksicht genommen und ihnen genügend Zeit für die Suche neuer Arbeitsstellen
gegeben. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass PostMail oder die Vorinstanz den
Kündigungsgrund der fehlenden Eignung verursacht haben.
Als schwerwiegender betrieblicher Grund im Sinne von Ziff. 124 Bst. e Anhang 4 GAV Post bzw. Art. 12
Abs. 6 Bst. e BPG gilt eine Reorganisation oder Restrukturierung grösseren Ausmasses, die mehrere
Arbeitsstellen betrifft (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 211). Die Neukonzeption der Briefzentren erfüllt dieses Kriterium
ohne weiteres, andernfalls hätten die Gewerkschaften kaum einen Sozialplan darüber abgeschlossen. Die
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rechtliche Qualifikation des gemäss Erwägung 4 zutreffend festgestellten Sachverhalts, wonach Gründe für
eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer vorliegen, ist somit nicht
zu beanstanden.
Ergänzend ist festzuhalten, dass die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer auf eine offene Stelle
hingewiesen und ihn zur Bewerbung aufgefordert hat und somit auch ihrer Verpflichtung aus Ziff. 5.4.1 des
Sozialplanes REMA, mindestens ein zumutbares Stellenangebot zu unterbreiten, nachgekommen ist (vgl.
vorne, Erwägung 4.1).
5.3. Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine missbräuchliche Kündigung
handelt. Als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR gilt eine
Kündigung, wenn sie ausgesprochen wird, weil ein Arbeitnehmer nach
Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht
(sogenannte "Rachekündigung"). Eine Kündigung, die ausgesprochen
wird, weil eine erfolgte Kündigung angefochten wurde oder andere
Ansprüche geltend gemacht worden sind, sei es gerichtlich oder sei es
beim Arbeitgeber schriftlich oder mündlich, fällt unter diesen Tatbestand
(ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319−362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 8 zu Art. 336, mit weiteren
Hinweisen). Art. 14 Abs. 3 Bst. a BPG bzw. Ziff. 32 Bst. a Anhang 4 GAV
Post erklären durch Verweis auf Art. 336 OR die dort genannten
Tatbestände auch im Bundespersonalrecht als missbräuchlich. Es ist
unbestritten, dass PostMail bereits zuvor zweimal die Kündigung
ausgesprochen hatte, am 17. April 2008 und am 23. März 2009. Diese
Kündigungen wurden in der Folge jeweils wieder zurückgenommen, weil
erstere möglicherweise, letztere bestimmt während krankheitsbedingten
Sperrfristen ausgesprochen worden waren. An der Ausgangslage hat sich
damit nichts geändert, die Reorganisation ist durchgeführt und die Stelle
des Beschwerdeführers in der Zwischenzeit – wie schon lange
angekündigt – aufgehoben worden. Auch die lange vollständige oder
teilweise Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers ist aktenkundig und
damit nicht bloss vorgeschoben. Es bestehen daher weder hinreichend
substantiierte Vorbringen noch anderweitige Anzeichen, dass die
Kündigung ohne begründeten Anlass erfolgte bzw. dass ihr andere
Motive zugrunde liegen würden als die in der Verfügung genannten bzw.
von der Vorinstanz geltend gemachten. Insbesondere ist kein
Zusammenhang mit der Anfechtung der vorangegangenen Kündigungen
und den Forderungen des Beschwerdeführers ersichtlich.
Die Kündigung erfüllt demnach die rechtlichen Anforderungen und ist rechtmässig.
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6.
Der Beschwerdeführer rügt ferner die Kündigung als
rechtsmissbräuchlich und als gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben verstossend. Die Arbeitgeberin habe von April 2008 bis
November 2009 abgewartet, zwei Kündigungen für nichtig erklärt und
dann in der dritten Kündigung die Untauglichkeit geltend gemacht. Zudem
habe sie genau auf den ersten zulässigen Zeitpunkt hin gekündigt.
Ergänzend zu den Ausführungen in Erwägung 5.3, wonach die Kündigung nicht missbräuchlich ist, gilt es
festzuhalten, dass die Post die Angestellten in den Briefzentren frühzeitig über die Reorganisation und
Schliessung von 18 bisherigen Zentren sowie die Aufhebung der dortigen Stellen informiert und einen
Sozialplan ausgehandelt hat. Dass denjenigen Mitarbeitenden gekündigt werden musste, die nicht
anderweitig innerhalb der Post weiterbeschäftigt werden konnten, ist die Folge dieser Reorganisation und
ergibt sich auch aus Ziff. 5.4.1 des Sozialplanes REMA. Dies bedeutet zweifellos eine Ungewissheit und
Belastung für die Mitarbeitenden, stellt jedoch keinen Missbrauch dar. Die betroffenen Mitarbeitenden
waren informiert, dass sie sich nach einer anderen Stelle umsehen mussten und dass sie eine gewisse
Unterstützung von der Post erhalten würden. Ebenso bekannt war, dass Kündigungen ausgesprochen
werden müssen, falls keine andere Lösung gefunden wird.
Das Briefzentrum X wurde am 31. Oktober 2008 geschlossen, weshalb die Kündigung auf diesen Zeitpunkt
hin unter Einhaltung der Frist bis Ende April 2008 auszusprechen war. Die Feststellung der Nichtigkeit der
beiden Kündigungen vom April 2008 und Mai 2009 erfolgte einzig wegen der Erkrankung des
Beschwerdeführers. An den betrieblichen Gründen hat dies nichts geändert. Angesichts der
krankheitsbedingten Sperrfrist für die Kündigung kann somit keine Rede sein von einem missbräuchlichen
Hinauszögern oder gar Zermürben des Beschwerdeführers. Die Nichtigerklärung oder der Rückzug einer
Kündigung führen im Übrigen auch nicht zu einer Sperrfrist für Kündigungen, wie dies beispielsweise für
bestimmte Fälle im Mietrecht vorgesehen ist (vgl. Art. 271a OR). Es ist ebenso wenig ersichtlich, welche
Nachteile dem Beschwerdeführer dadurch entstanden sein sollen. Dass seine Stelle aufgehoben wird, war
ihm bekannt, er hatte jedoch mehr Zeit als vorgesehen, um sich nach einer anderen Stelle umzusehen.
Dies war ihm denn auch spätestens ab jenem Zeitpunkt möglich, in dem er wieder teilweise arbeitsfähig
war. Ergänzend ist festzustellen, dass die Post immer wieder über eine einvernehmliche Lösung mit dem
Beschwerdeführer und den von ihm beigezogenen Vertretern der Gewerkschaft Kommunikation verhandelt
hat. Ein Rechtsmissbrauch oder ein treuwidriges, widersprüchliches Verhalten seitens der Post ist somit
nicht ersichtlich.
7.
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Kündigung in jeder
Hinsicht gültig ist und das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer
am 31. Mai 2010 geendet hat. Damit ist die Arbeitgeberin auch nicht
verpflichtet, den Beschwerdeführer weiter zu beschäftigen oder ihm eine
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andere zumutbare Stelle anzubieten. Das entsprechende
Rechtsbegehren ist demnach abzuweisen.
8.
Weiter rügt der Beschwerdeführer die Höhe bzw. die Berechnung der
Entschädigung sowie der Treueprämie. Diese seien auf der Basis eines
mehr als 20 Jahren dauernden Dienstverhältnisses neu zu berechnen.
Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung vom 22. September 2010
dieses Vorbringen unter Berücksichtigung des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts A-6800/2009 vom 29. Juli 2010 anerkannt.
Der Beschwerdeführer hat darauf verzichtet, hierzu Stellung zu nehmen.
In Bezug auf die Abgangsentschädigung ist die Schweizerische Post bereit, diese nun in der Höhe von 10
Monatslöhnen zu leisten. Die Differenz zur bereits ausbezahlten Abgangsentschädigung beträgt Fr. X
brutto. Für die Berechnung wird auf die ohne weiteres einleuchtende Zusammenstellung in der
Vernehmlassung der Vorinstanz vom 22. September 2010, Ziff. 9 verwiesen, die das Vorbringen des
Beschwerdeführers vollumfänglich berücksichtigt.
Bei der Treuprämie ist unstreitig die Kategorie "25 und mehr Anstellungsjahre" massgebend. Unter
Berücksichtigung des Beschäftigungsgrades, der anteilsmässigen Berechnung gemäss Ziff. 230 Abs. 3
GAV Post und der bereits ausbezahlten Treueprämie ergibt sich, wie im Korrigendum vom 28. September
2010 schlüssig aufgezeigt wird, ein Guthaben des Beschwerdeführers aus der Treueprämie von Fr. X
brutto.
Die Schweizerische Post hat diese beiden Beträge abzüglich gesetzlicher und vertraglicher Sozialabgaben
dem Beschwerdeführer zusätzlich zu den bereits geleisteten Entschädigungen zu bezahlen. Die
Beschwerde ist somit bezüglich der Höhe der Abgangsentschädigung und der Treueprämie teilweise
gutzuheissen.
9.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in
Personalrechtssachen nach Art. 36 Abs. 1 BPG – unabhängig vom Ausgang des Verfahrens –
grundsätzlich kostenlos. Da der Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten ist, beide Parteien nur
teilweise obsiegen und keine nennenswerten Auslagen ersichtlich sind, besteht kein Anspruch auf
Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 und 8 ff. Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
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2.
Die Schweizerische Post wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer
zusätzlich zu den bereits geleisteten Entschädigungen und Prämien Fr. X
als Abgangsentschädigung und Fr. X als Treueprämie, beides brutto,
abzüglich gesetzlicher und vertraglicher Sozialabgaben, zu bezahlen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Forster Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim
Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert
mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005
[Bundesgerichtsgesetz, BGG], SR 173.110). Bei einer nicht
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vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig,
wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g
BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so
ist sie innert 30 Tagen seit der Eröffnung der Ausfertigung des
angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss
spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern (Art. 26 Abs. 2 i.V.m. Art. 34 Bst. h des
Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR,
SR 173.110.131]), eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder
konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 42, 48, 54 und 100
BGG).
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