A-5814/2009 - Abteilung I - Elektrische Erzeugnisse - Nichtkonformität von Fernmeldeanlagen

Abtei lung I
A-5814/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . A u g u s t 2 0 1 0
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Markus Metz,
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiber Cesar Röthlisberger.
H._______
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Nichtkonformität von Fernmeldeanlagen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-5814/2009
Sachverhalt:
A.
Die H._______ vertreibt als Tochtergesellschaft und offizielle Im-
porteurin der X._______ in der Schweiz einen automatischen
Rasenmäher mit dem Modellnamen T._______. Der T._______ ist
batteriebetrieben und mäht selbständig das ihm durch den Benutzer
vorgegebene Rasenfeld. Zum Navigieren wird ein Begrenzungskabel
um die zu mähende Rasenfläche gelegt. Der gleichzeitig als Lade-
station dienende Schleifengenerator sendet elektromagnetische Im-
pulse durch das Begrenzungskabel, wodurch ein elektromagnetisches
Feld erzeugt wird, an dem sich der T._______ orientiert.
B.
Am 7. September 2006 veranlasste eine Störmeldung aus Winterthur
betreffend Radioempfang auf der Langwelle (LW) das Bundesamt für
Kommunikation (BAKOM) dazu, ein Muster eines T._______ auf seine
Konformität mit den schweizerischen Rechtsvorschriften zu unter-
suchen. Nach einer ersten Untersuchung beurteilte das BAKOM die
Konformitätserklärung als mangelhaft.
C.
Mit E-Mail und Schreiben vom 9. Februar 2007 lieferte H._______ bzw.
X._______ dem BAKOM auf dessen Verlangen eine Beschreibung des
T._______ und liess diesem neben anderen Unterlagen das
technische Handbuch, die Bedienungsanleitung inkl. Konformitäts-
erklärung und einen Testbericht des schwedischen Test-und
Forschungsinstituts "Sverings Provings- och Forskningsinstitut" (nach-
folgend: SP) vom 25. November 2002 zukommen.
D.
Mit E-Mail vom 9. Februar 2007 bemängelte das BAKOM, die ein-
gereichten Dokumente würden nicht den Anforderungen entsprechen.
Die Unterlagen müssten sich auf die Richtlinie 1995/5/EG über Funk-
anlagen und Telekommunikationseinrichtungen (R&TTE) beziehen
(gemeint waren technische Unterlagen zur Konformität im Sinn der
Norm EN 300 330-1).
E.
Mit Schreiben vom 23. Februar 2007 erklärte H._______ bzw.
X._______, sie hätten bei der Entwicklung des T._______ zur Frage,
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welche Normen anwendbar seien, das SP konsultiert. Dabei sei ent-
schieden worden, den T._______ nicht nach der vom BAKOM an-
gesprochenen Norm EN 300 330-1 zu testen, weil das Gerät nicht in
deren Anwendungsbereich falle. Auch eine erneute Überprüfung habe
an dieser Auffassung nichts geändert. H._______ legte ihrem
Schreiben zwei weitere Testberichte des SP vom 11. Januar 2007 be-
treffend die Modelle 2 und 3 bei.
F.
Nach einer eingehenden Untersuchung des T._______ kam das
BAKOM in seinem Bericht vom 26. März 2007 zum Schluss, dass
entgegen der Auffassung von H._______ die Norm EN 300 330-1 an-
wendbar sei. Die Analyse des Signals werde durch die Dauer des
Datenimpulses und nicht durch die Dauer ihres Wiederholungszyklus
bestimmt. Eine entsprechende Messung ergebe, dass die Arbeits-
bereich-Schleife (Begrenzungskabel) im Frequenzbereich von 9 kHz
bis 2 MHz übermässig abstrahle und infolgedessen ein Empfang der
Lang- und Mittelwellenradiofrequenzen bei eingeschalteter Arbeits-
schleife nicht mehr möglich sei. Ein einfacher Test habe zudem ge-
zeigt, dass durch Hinzufügen eines Ferrits (Tiefpassfilter) in der
Schleife die Strahlung merklich reduziert werden könne.
G.
Aus diesen Gründen beurteilte das BAKOM den T._______ im Bericht
über die Konformität vom 27. Juli 2007 als nicht konform mit den
schweizerischen Vorschriften. Konkret wurden die Konformitäts-
erklärung, die Einhaltung der Normen und der grundlegenden An-
forderungen, die technische Dokumentation und das angewandte
Konformitätsbewertungsverfahren bemängelt.
H.
Mit Schreiben vom 9. August 2007 kündigte das BAKOM H._______
unter Einräumung des rechtlichen Gehörs den Erlass einer Verfügung
über die Nichtkonformität an. Angesichts der effektiven Störungen, die
durch den T._______ erzeugt würden und der Schwierigkeiten diese
zu beheben, beabsichtige das BAKOM einen Verkaufsstopp zu-
sammen mit einem Rückruf aller schon verkauften Anlagen auszu-
sprechen.
I.
Mit Schreiben vom 24. August 2007 nahm auch das SP nochmals zur
Anwendbarkeit der Norm EN 300 330-1 Stellung. Aufgrund der Art der
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Anlage und ihrer Funktionsweise sei das SP der Auffassung, der
T._______ falle in den Anwendungsbereich der Norm EN 55014.
Apparate, die tiefe induktive Frequenzschlaufen unter 150 kHz be-
nutzten, würden in Schweden normalerweise nicht als Funksender
betrachtet. Aus diesem Grund habe es das SP weder anlässlich des
ersten Tests des Modells 1 im Jahr 2002 noch anlässlich der späteren
Tests der Modelle 2 und 3 im Jahr 2006 als erforderlich erachtet, die
Norm EN 300 330-1 anzuwenden.
J.
In ihrer Stellungnahme vom 14. September 2007 äusserte sich
H._______ ausführlich zu den Vorwürfen des BAKOM.
J.a Der T._______ sei vor seiner Lancierung durch das SP einer ein-
gehenden Konformitätsprüfung unterzogen worden. Beim SP handle
es sich um ein anerkanntes Testinstitut nach europäischem Recht.
Dieses Institut habe den T._______ auf seine elektromagnetische Ver-
träglichkeit gemäss europäischen Standards geprüft. Der T._______
habe alle einschlägigen Tests bestanden. Zudem habe das SP
wiederholt festgestellt, dass der T._______ ausserhalb des An-
wendungsbereichs der Norm EN 300 330-1 liege.
J.b Das bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über
die gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen ver-
pflichte die schweizerischen Behörden, die vom anerkannten Test-
institut SP durchgeführte Konformitätsbewertung und die sich darauf
stützende Konformitätserklärung von H._______ vorbehaltlos anzu-
erkennen. Eine erneute Prüfung durch die schweizerischen Behörden
sei ausgeschlossen. Das BAKOM sei aufgrund des bilateralen Ab-
kommens für eine weitere Prüfung weder zuständig noch befugt und
dürfe den T._______ insbesondere nicht mehr zurückrufen, wie es dies
in Erwägung ziehe.
J.c Für den Fall, dass entgegen den obigen Ausführungen eine er-
neute Überprüfung durch das BAKOM zulässig sei, wandte H._______
weiter ein, der T._______ entspreche auch den einschlägigen
schweizerischen Vorschriften. Die Konformitätserklärung erfülle sämt-
liche Anforderungen. Sie enthalte Angaben über den Hersteller, eine
Beschreibung zur Identifizierung des Gerätes sowie die Identität der
unterzeichnenden Person. Mit der Nennung der einschlägigen Richt-
linien und Normen enthalte die Erklärung insbesondere die an-
gewandten Vorschriften, technischen Normen und Spezifikationen.
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Zudem sei die Erklärung mit Unterschrift und Datum versehen, in einer
Amtssprache der Schweiz verfasst und vom Hersteller ausgestellt. Der
Vorwurf der mangelnden Beschreibung des Gerätes sei nicht nach-
vollziehbar. Ferner stellten die vom SP durchgeführten Tests ein
passendes Konformitätsbewertungsverfahren dar. Inwiefern die
technische Dokumentation nicht vollständig oder nicht vorgewiesen
worden sein soll, sei deshalb nicht ersichtlich und auch den Berichten
des BAKOM nicht zu entnehmen.
J.d Schliesslich sei der angekündigte Verkaufsstopp bzw. Rückruf
angesichts des geringen Ausmasses der Störung und der problem-
losen Behebbarkeit unverhältnismässig. H._______ habe alle Vor-
bereitungen getroffen, um allfällige weitere Störungen sofort beheben
zu können.
K.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2009 kündigte das BAKOM unter Ein-
räumung des rechtlichen Gehörs erneut seine Absicht an, eine Ver-
fügung zu erlassen. Es erkundigte sich, ob Massnahmen zur Ver-
hinderung der Störung ergriffen worden seien und ob Tiefpassfilter nun
(serienmässig) bei der Herstellung verbaut würden. Auf die Kritik von
H._______ hin, wonach das BAKOM nicht ausführe, warum die
technische Dokumentation nicht komplett oder nicht vorgewiesen sei,
erklärte das BAKOM, es fehlten technische Unterlagen – also ein auf-
grund eines Konformitätsbewertungsverfahrens erstellter Prüfbericht –
betreffend des vom ihm bemängelten Teils der grundlegenden An-
forderungen für das Inverkehrbringen von Fernmeldeanlagen. In einem
letzten Punkt korrigierte das BAKOM seine Feststellungen insofern,
als entgegen dem Bericht vom 27. November 2006 die Beschreibung
der Anlage nunmehr als genügend erachtet werde.
L.
In ihrer Stellungnahme vom 15. Juni 2009 antwortete H._______, sie
habe die notwendigen Vorbereitungen getroffen, um im Bedarfsfall
jederzeit und innert kürzester Frist Störungen beheben zu können,
weshalb kein Bedarf zum serienmässigen Einbau der Tiefpassfilter
bestünde. Betreffend des vom BAKOM bemängelten Teils des
Konformitätsnachweises hielt H._______ an ihrer Stellungnahme vom
14. September 2007 fest.
M.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2009 stellte das BAKOM fest, dass der
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T._______ nicht den geltenden Vorschriften entspreche (Ziff. 1). Als
Massnahme verbot es das Anbieten und in Verkehr bringen der
Rasenmäher, Typ T._______ (Ziff. 2, Lemma 1). Weiter wies es
H._______ an, seine Wiederverkäufer über die festgestellte Nicht-
konformität und über die Anforderung zu informieren, dass der
T._______ nur mit den geeigneten Tiefpassfilter verkauft werden dürfe
(Ziff. 2, Lemma 2). Zudem ordnete es die Behebung der durch die
bereits in Verkehr gebrachten T._______ verursachten Störungen
durch H._______ an und behielt sich weitere Massnahmen vor, falls
sich die Störungen mehren sollten (Ziff. 2, Lemma 3).
Zur Begründung hielt sich das BAKOM an seine bisherige
Argumentation. Zur Klarstellung seiner Position betonte es, dass die
von ihm festgestellten Mängel als obsolet zu betrachten seien, wenn
die Arbeitsfrequenz des T._______ unter 9 kHz liege. Da diese aber
über 9 kHz liege, müsse die Einhaltung der grundlegenden An-
forderungen an die effiziente Nutzung des Funkspektrums gemäss der
Norm EN 300 330-1 in einem Konformitätsbewertungsverfahren
nachgewiesen werden. Ein solcher Nachweis fehle. Aus diesem Grund
seien auch die Konformitätserklärung und die technischen Unterlagen
unvollständig. Zudem handle es sich um eine nachträgliche – und nicht
vorgängige – Kontrolle, welche sowohl nach dem bereits genannten
bilateralen Abkommen wie auch nach schweizerischem Recht zulässig
sei.
N.
Gegen die genannte Verfügung des BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz)
reicht H._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom
14. September 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein.
Die Beschwerdeführerin beantragt als Hauptbegehren die Aufhebung
der Verfügung (Ziff. 1). Eventualiter sei das Angebots- und Verkaufs-
verbot (Ziff. 2, Lemma 1 Verfügung BAKOM) aufzuheben (Ziff. 2); die
Anweisung an die Wiederverkäufer sei dahingehend zu ergänzen,
dass der Tiefpassfilter zu entfernen sei, wenn auf der Aufladestation
das Zeichen "LED" aufleuchte (Ziff. 3); die Anordnung gemäss Antrag
unter Ziff. 3 solle erstmals für T._______, welche ab 2010 produziert
werden, umgesetzt werden (Ziff. 4).
Ergänzend führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Verfügung bzw.
die nachträgliche Kontrolle der Vorinstanz dem Sinn und Zweck des
mehrfach genannten bilateralen Abkommens widerspreche, da sie
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faktisch eine Konformitätsprüfung verlange, welche derjenigen einer
erstmaligen Markteinführung gleichkomme. Eine solche doppelte
Prüfung wolle das Abkommen gerade vermeiden.
Ihren Eventualantrag begründet die Beschwerdeführerin damit, dass
ein absoluter Verkaufsstopp in jedem Fall unverhältnismässig sei. Die
Anweisung an die Wiederverkäufer müsse zudem angepasst werden,
da bei Geräten mit einem langen Begrenzungskabel die thematisierte
Störung gar nicht auftreten könne, da das Kabel in diesen Fällen wie
ein Tiefpassfilter wirke. Vielmehr führe die Kumulation aus langem
Begrenzungskabel und Tiefpassfilter zu einer Funktionsstörung, wes-
halb es erlaubt sein müsse, den Filter in solchen Fällen zu entfernen.
O.
In der Vernehmlassung vom 6. November 2009 beantragt die Vor-
instanz die Abweisung der Beschwerde soweit darauf eingetreten
werden könne und hält an ihrer bisherigen Begründung fest.
Ergänzend äussert sie sich ausführlicher zur Bestimmung der
Frequenz bzw. zu den angewandten Messmethoden. Zum Vorwurf, die
Verfügung verletze das bilaterale Abkommen, ergänzt die Vorinstanz,
die von ihr durchgeführte nachträgliche Kontrolle sei gesetzlich vor-
gesehen und stelle keine Voraussetzung für das Inverkehrbringen dar.
Zum Vorwurf der Unverhältnismässigkeit der angeordneten Mass-
nahme erwidert die Vorinstanz weiter, allein ein Verkaufsstopp sei ge-
eignet, die bestehenden unerwünschten Aussendungen zu verhindern.
Störungen könnten zudem mit dem Einbau eines Tiefpassfilters ver-
hindert werden, was in der Verfügung berücksichtigt worden sei. Eine
mildere Massnahme als die Einräumung der Möglichkeit, die Anlagen
mit Einbau von Tiefpassfiltern in einen konformen Zustand zu ver-
setzen, sei nicht ersichtlich. Zu den von der Beschwerdeführerin vor-
gebrachten möglichen Komplikationen mit dem Tiefpassfilter bemerkt
die Vorinstanz, dass der Filter bloss Frequenzen über 9 kHz ab-
schneide und damit den vorgegebenen Betriebsbereich von 40 Hz bis
80 Hz gar nicht beeinträchtigen könne. Die vorgeschlagene Möglich-
keit des Ausbaus des Tiefpassfilters bei Aufleuchten des "LED"-
Zeichens führte zum Ergebnis, dass weiterhin nicht konforme Geräte
in Verkehr gebracht und benutzt werden könnten.
P.
In der Replik vom 15. Januar 2010 hält die Beschwerdeführerin
grundsätzlich an ihrer Auffassung fest, dass der T._______ im Zeit-
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punkt seiner Lancierung sämtliche Voraussetzungen für die Marktein-
führung in der Schweiz erfüllte und immer noch erfülle. Sie passt aber
ihr (Eventual-)begehren insofern an, als der Verkaufsstopp aufzuheben
sei und in Zukunft nicht nur diejenigen Geräte, welche sich bereits bei
den Wiederverkäufern befinden, sondern sämtliche T._______
(serienmässig) mit einem Tiefpassfilter auszustatten seien, dass es
dem Wiederverkäufer aber gestattet sei, eine allfällige Dysfunktion,
welche bei gewissen Geräten durch den Tiefpassfilter hervorgerufen
werde, durch den Ausbau des Filters zu beheben.
Q.
In der Duplik vom 19. Februar 2010 hält die Vorinstanz an Antrag und
Begründung fest. Präzisierend führt sie aus, dass sich das Verkaufs-
verbot nur auf die mit den gemessenen Anlagen identischen Geräte
beziehe. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Problematik
mit dem Begrenzungskabel (Funktionsstörung beim Aufleuchten des
"LED" Signals) weist sie erneut zurück, indem sie die – ihrer Auf -
fassung nach – eher theoretische Natur dieses Problems erläutert.
R.
Auf die übrigen Ausführungen wird – soweit entscheiderheblich – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021). Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und
ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung
vorliegender Beschwerde zuständig.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes
bestimmt.
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1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Als formelle Verfügungsadressatin der belastenden
Verfügung ist die Beschwerdeführerin ohne Weiteres zur Beschwerde
legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Vorliegend ist streitig, ob der T._______ die technischen
Voraussetzungen für das Inverkehrbringen und Anbieten auf dem
schweizerischen Markt erfüllt. Dabei ist nicht die Erfüllung bestimmter
Voraussetzungen streitig, sondern die Frage, welche Vorschriften
überhaupt zur Anwendung kommen. Um diese Frage zu beantworten,
ist in einem ersten Schritt auf das System der anwendbaren
Vorschriften an sich einzugehen.
2.1 Gestützt auf Art. 31 Abs. 1 FMG hat der Bundesrat in Art. 6 bis 12
der Verordnung vom 14. Juni 2002 über Fernmeldeanlagen (FAV,
SR 784.101.2) technische Vorschriften über das Anbieten und Inver-
kehrbringen von Fernmeldeanlagen festgelegt. Gemäss Art. 6 Abs. 1
FAV dürfen Fernmeldeanlagen nur angeboten oder in Verkehr gebracht
werden, wenn sie den grundlegenden Anforderungen und den übrigen
einschlägigen Bestimmungen der FAV genügen. Gemäss Art. 7 Abs. 1
FAV gehören zu den grundlegenden Anforderungen einerseits (Bst. a)
der Schutz der Gesundheit und der Sicherheit der Benutzerinnen und
Benutzer und anderer Personen, einschliesslich die Einhaltung der
Sicherheitsanforderungen gemäss Art. 2 und Anhang 1 der (Nieder-
spannungs-)Richtlinie 2006/95/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 12. Dezember 2006 (Amtsblatt der Europäischen Ge-
meinschaften [ABl.] L 374, S. 10; ehemals Richtlinie 73/23/EWG des
Rates vom 19. Februar 1973 zur Angleichung der Rechtsvorschriften
der Mitgliedstaaten betreffend elektrische Betriebsmittel zur Ver-
wendung innerhalb bestimmter Spannungsgrenzen [ABl. L 77, S. 29])
zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend
elektrische Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter
Spannungsgrenzen, aber ohne Einschränkung auf diese Spannungs-
grenzen. Andererseits (Bst. b) sind die Anforderungen im Bereich des
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Schutzes betreffend die elektromagnetische Verträglichkeit nach Art. 5
und Anhang 1 der (EMV-)Richtlinie 2004/108/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 (ABl. L 390, S. 24)
zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
elektromagnetische Verträglichkeit und zur Aufhebung der Richtlinie
89/336/EWG (ABl. L 139, S. 19) zu erfüllen. Funkanlagen müssen zu-
dem so hergestellt sein, dass sie das für terrestrische oder satelliten-
gestützte Funkkommunikation zugewiesene Spektrum und die
Orbitressourcen effektiv nutzen, sodass keine funktechnischen
Störungen auftreten (Abs. 3). Die übrigen Bestimmungen betreffend
Amateurfunk (Abs. 2) und die zusätzlichen Anforderungen (Abs. 4)
sind vorliegend nicht von Interesse.
2.2 Hat der Bundesrat die grundlegenden fernmeldetechnischen An-
forderungen nach Art. 31 Abs. 1 FMG festgelegt, so konkretisiert die
Vorinstanz diese Anforderungen in der Regel, indem sie gemäss
Art. 31 Abs. 2 FMG technische Normen bezeichnet, bei deren Ein-
haltung vermutet wird, dass auch die grundlegenden Anforderungen
erfüllt sind (Bst. a), oder technische Normen oder andere Fest-
legungen für verbindlich erklärt (Bst. b). Absatz 2 trägt einer speziellen
Rechtsetzungsmethode Rechnung, welche vor allem in der
Europäischen Union (EU) angewandt wird. Nach dieser Methode legt
der Gesetz- oder Verordnungsgeber seine Vorschriften in Form relativ
allgemeiner, sogenannter "grundlegender Anforderungen" fest. Alles
Weitere ist in technischen Normen geregelt, welche zur
Konkretisierung der grundlegenden Anforderungen durch private
Organisationen geschaffen werden. Unter Vorbehalt einer Verbindlich-
erklärung durch den Bundesrat bleibt die Befolgung dieser Normen
indessen freiwillig. Herstellern steht es frei, die Konformität ihrer An-
lagen mit den grundlegenden Anforderungen auch auf anderem Wege
zu erreichen (vgl. Art. 8 Abs. 2 FAV). Sind die Normen jedoch ein-
gehalten worden, gilt die Vermutung, dass gleichzeitig die betreffenden
grundlegenden Anforderungen erfüllt sind (Konformitätsvermutung
gemäss Art. 8 Abs. 1 FAV i.V.m. Art. 31 Abs. 2 Bst. a FMG; vgl. Bot-
schaft des Bundesrates zum revidierten Fernmeldegesetz vom
10. Juni 1996, BBl 1996 III 1405, 1437, nachfolgend: Botschaft zum
FMG).
2.3 Der Nachweis der Erfüllung der grundlegenden Anforderungen
bzw. der die Konformitätsvermutung auslösenden technischen Normen
ist vorbehältlich Art. 16 FAV in einem sog. Konformitätsbewertungs-
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verfahren zu erbringen (vgl. Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 ff. FAV). Es
handelt sich dabei um ein Instrument zum Abbau technischer
Handelshemmnisse, welches es den Herstellern in Anpassung an die
europäischen Vorschriften ermöglicht, die Konformität ihrer Produkte in
Eigenverantwortung mit einem flexiblen und effizienten Verfahren
nachzuweisen (vgl. zum Ganzen Art. 4 und Art. 5 des Bundesgesetzes
vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse [THG,
SR 946.51] und die Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 1995
zu einem Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse,
BBl 1995 II 521, 579 ff., insb. 585 ff., nachfolgend Botschaft zum THG).
Im Gegensatz zum formellen Zulassungsverfahren erfolgt die Über-
prüfung des Produkts nicht durch eine Bewilligungsbehörde, sondern
(soweit vorgeschrieben) durch eine unabhängige und staatlich an-
erkannte Konformitätsbewertungsstelle (vgl. Art. 15 FAV), die im Auf-
tragsverhältnis das Produkt des Herstellers überprüft, die Ergebnisse
in Testberichten festhält und die Konformität schliesslich bescheinigt
(vgl. Botschaft zum THG, BBl 1995 II 521, 576). Die Verantwortung für
die Konformität des Produkts bleibt indessen beim Hersteller. Dieser
hat in einer verbindlichen Erklärung die Konformität seines Produkts
mit den grundlegenden Anforderungen zuzusichern (Art. 10 Abs. 1
FAV). In der Konformitätserklärung sind insbesondere die an-
gewandten Vorschriften, technischen Normen oder anderen Spezi-
fikationen anzugeben (Art. 10 Abs. 4 Bst. c FAV). Schliesslich hat der
Hersteller die Konformität mit einem auf dem Produkt gut lesbaren
Kennzeichen (z.B. der CE-Marke) anzuzeigen (Art. 21 Abs. 1 Bst. e
FAV).
2.4 Der für die Marktzulassung erforderliche Konformitätsnachweis
muss nicht zwingend nach den soeben beschriebenen
schweizerischen Vorschriften erfolgen, sondern kann auch nach
europäischen Recht erbracht werden, soweit die schweizerischen
Vorschriften als gleichwertig mit denjenigen der EG bzw. EU anerkannt
werden. Zur Vermeidung doppelter Verfahren anerkennen die Ge-
meinschaft und die Schweiz in solchen Fällen gemäss Art. 1 Abs. 2
des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Europäischen Gemeinschaft vom 21. Juni 1999 über die
gegenseitige Anerkennung von Konformitätsbewertungen (nach-
folgend: "MRA" für "Mutual Recognition Agreement", SR 0.946.526.81)
gegenseitig die von den anerkannten Konformitätsbewertungsstellen
ausgestellten Berichte, Bescheinigungen und Zulassungen sowie die
Konformitätserklärungen des Herstellers, mit denen die Überein-
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stimmung mit ihren jeweiligen Anforderungen in den in Art. 3 MRA
genannten Bereichen bescheinigt wird. In den Berichten, Be-
scheinigungen, Zulassungen sowie der Konformitätserklärung des
Herstellers wird insbesondere angegeben, dass die betreffenden
Produkte mit den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft überein-
stimmen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. Juni 1999 zur Ge-
nehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der
EG, BBl 1999 6128, 6148, nachfolgend Botschaft zum MRA; vgl. auch
die Botschaft des Bundesrates vom 25. Juni 2008 zur Teilrevision des
THG, BBl 2008 7275, 7285, nachfolgend: Botschaft zur Teilrevision des
THG).
2.5 Der T._______ fällt in jedem Fall – d.h. mit oder ohne Funkanlage
– in einen Produktesektor, in welchem die schweizerischen und
europäischen Vorschriften im Rahmen des MRA als gleichwertig be-
urteilt werden und damit in den Anwendungsbereich von Art. 1 Abs. 2
MRA. Konkret kommen die im Anhang 1 MRA in Kapitel 1
(Maschinen), Kapitel 7 (Funkanlagen und Telekommunikationsend-
geräte) und Kapitel 9 (Elektrische Betriebsmittel und elektro-
magnetische Verträglichkeit) aufgezählten Produktesektoren in Frage.
Das Gerät wurde vom SP nach europäischen Rechtsvorschriften ge-
testet, d.h. in einem Konformitätsbewertungsverfahren gemäss
europäisch harmonisierter Normen (EN) geprüft und als konform mit
den einschlägigen Normen bescheinigt. Das SP ist unbestrittener-
massen eine gemäss Art. 5 MRA anerkannte Konformitäts-
bewertungsstelle. Die Europäische Kommission veröffentlicht eine
Liste mit den anerkannten Konformitätsbewertungsstellen (notified
bodies). Das SP ist mit der Nummer 0402 registriert. Die Liste ist (nur
auf Englisch) einsehbar online auf der Homepage der Europäischen
Kommission (vgl. > enterprise and
industry > Policies > Single market for goods > Regulatory policy >
New legislative framework > Notified bodies > Nando > Country >
Sweden, besucht am 7. Mai 2010). Zudem hat die Beschwerdeführerin
bzw. die X._______ eine Konformitätserklärung abgegeben, in welcher
sie die Übereinstimmung mit den europäischen Vorschriften zusichert.
Aufgrund des MRA sind diese Konformitätsbewertungen, -be-
scheinigungen und -erklärungen in der Schweiz anzuerkennen, d.h. es
bedarf diesbezüglich keiner zusätzlichen, schweizerischen Konformi-
tätsbewertung für die Marktzulassung.
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2.6 Betreffend die vorliegend interessierenden fernmeldetechnischen
Bestimmungen hat die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten (für
ein erstmaliges Inverkehrbringen) nachgewiesen, dass der T._______
die grundlegenden Anforderungen der (Niederspannungs-)Richtlinie
2006/95/EG (entspricht Art. 7 Abs. 1 Bst. a FAV) und der (EMV-)Richt-
linie 2004/108/EG (entspricht Art. 7 Abs. 1 Bst. b FAV) erfüllt. Der
Nachweis dieser grundlegenden Anforderungen wird von der Vor-
instanz indessen auch nicht in Frage gestellt. Sie bemängelt aber,
dass der T._______ nicht nur die grundlegenden Anforderungen an
Niederspannungsanlagen und die elektromagnetische Verträglichkeit,
sondern auch diejenigen an Funkanlagen im Sinn von Art. 7 Abs. 3
FAV erfüllen müsse. Dies deshalb, weil das Navigationssystem des
T._______ als Funkanlage zu qualifizieren sei.
Bevor auf diese Frage weiter eingegangen werden kann, ist zu klären,
ob und in welchem Ausmass die Konformität eines bereits in den
schweizerischen Markt eingeführten und mit der CE-Kennzeichnung
versehenen Produkts noch überprüft werden kann. Die Beschwerde-
führerin wirft der Vorinstanz nämlich vor, sie hätte den T._______ gar
nicht erneut überprüfen dürfen.
3.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verpflichtet das MRA die
schweizerischen Behörden dazu, die schwedische Konformitäts-
bewertung vorbehaltlos anzuerkennen. Aus diesem Grund sei die
Vorinstanz nicht befugt, die Konformität des T._______ in Frage zu
stellen, erneute Prüfungen vorzunehmen und zu verlangen oder
Massnahmen zu treffen.
3.1 Von den in E. 2 thematisierten Voraussetzungen für die Markt-
zulassungen abzugrenzen ist die nachträgliche Kontrolle bzw. die
Marktüberwachung. Das im Rahmen des Abbaus technischer
Handelshemmnisse eingeführte Konformitätsbewertungsverfahren hat
das staatliche Zulassungsverfahren weitgehend ersetzt. Dem damit
verbundenen Abbau staatlicher Kontrolle ist nach dem Willen des
schweizerischen Gesetzgebers mit einer effizienten und
glaubwürdigen nachträglichen Kontrolle und Durchsetzung der
Produktevorschriften zu begegnen, um das staatliche Schutzniveau zu
gewährleisten (vgl. Botschaft zum THG, BBl 1995 II 521, 611; vgl. auch
Botschaft zur Teilrevision des THG, BBl 2008 7275, 7329). Art. 3 Bst. p
THG beschreibt die nachträgliche Kontrolle sodann als hoheitliche
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Tätigkeit von Kontrollorganen, mit der durchgesetzt werden soll, dass
in Verkehr gebrachte oder in Betrieb genommene Produkte die
technischen Vorschriften erfüllen. Gemäss Botschaft zum THG handelt
es sich dabei um eine Kontrolle, welche im Gegensatz zur Zulassung
nicht eine Vorbedingung des Marktzutritts darstellt, sondern nachträg-
lich, d.h. auf dem Markt erfolgt (BBl 1995 II 521, 611 f.). Dieses auch
im europäischen Raum bekannte Kontrollinstrument (vgl. Botschaft
zum THG, BBl 1995 II 521, 612) steht nicht im Widerspruch mit dem
MRA. Das MRA bezieht sich auf den Marktzugang und lässt Schutz-
massnahmen der Vertragsstaaten zur Gewährleistung der technischen
Vorschriften, also insbesondere die nachträgliche Kontrolle bzw.
Marktüberwachung nach innerstaatlichem Recht, ausdrücklich zu (vgl.
Art. 12 Abs. 4 und bspw. Anhang 1 Kapitel 7 Abschnitt V Ziff. 2 MRA).
Die Kritik der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz dürfe aufgrund der
im MRA vereinbarten Anerkennung der Konformitätsbewertung den
T._______ nicht mehr überprüfen, erweist sich somit als unbegründet.
3.2 Zu klären bleibt, welche Befugnisse der Vorinstanz im Rahmen der
nachträglichen Kontrolle zukommen. Wie bereits erwähnt, bestimmt
sich die nachträgliche Kontrolle nach innerstaatlichem Recht. Gemäss
Art. 19 THG können die aufgrund der jeweiligen gesetzlichen Be-
stimmungen für die nachträgliche Kontrolle zuständigen Organe die
erforderlichen Nachweise und Informationen verlangen, Muster er-
heben, Prüfungen veranlassen und während der üblichen Arbeitszeit
die Geschäftsräume auskunftspflichtiger Personen betreten und be-
sichtigen (Abs. 1). Die zuständigen Stellen sind berechtigt, die er-
forderlichen Massnahmen zu treffen (Abs. 2), wenn die verlangten
Nachweise, Informationen oder Muster nicht innert angemessener
Frist zur Verfügung gestellt werden (Bst. a); ein Produkt den
technischen Vorschriften nicht entspricht (Bst. b) oder begründeter
Verdacht besteht, dass von einem Produkt, das den technischen Vor-
schriften entspricht, eine unmittelbare und ernste Gefährdung
öffentlicher Interessen im Sinn von Art. 4 Abs. 4 THG ausgeht (Bst. c).
In schwerwiegenden Fällen kann das zuständige Bundesamt das
weitere Anbieten, Inverkehrbringen oder Inbetriebnehmen verbieten
oder den Rückruf von in Verkehr gebrachten oder in Betrieb ge-
nommenen Produkten anordnen (Abs. 3). Art. 19 THG verfolgt das
Ziel, den Organen, welche nach dem Recht der einzelnen
Produktesektoren mit der nachträglichen Kontrolle bzw. der Markt-
überwachung betraut sind, jene Kompetenzen zur Verfügung zu
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stellen, die zur Wahrung ihrer Aufgaben im allgemeinen erforderlich
sind, in der betreffenden Gesetzgebung aber allenfalls fehlen. Weiter -
gehende, abweichende oder detailliertere Regelungen in der Spezial-
gesetzgebung bleiben dabei nicht nur möglich, sondern oft auch not-
wendig. Art. 19 THG untersteht aus diesem Grund, wie die Begriffe
des Art. 3 THG, einem generellen Vorbehalt zugunsten von Sektor-
recht sowohl der Gesetzes- wie der Verordnungsstufe (vgl.
BBl 1995 II 612).
3.3 Die vorliegend einschlägige Spezialgesetzgebung – Art. 33 FMG –
enthält in Abs. 3 eine spezifische Regelung für das Fernmelderecht.
Entspricht eine Fernmeldeanlage den Vorschriften nicht, so trifft das
Bundesamt die nötigen Massnahmen. Es kann insbesondere das Er-
stellen und Betreiben sowie das Anbieten und Inverkehrbringen ein-
schränken oder verbieten, die Herstellung des vorschriftsgemässen
Zustandes oder den Rückruf anordnen oder die Anlage ent-
schädigungslos beschlagnahmen. Art. 33 Abs. 3 FMG gibt der zu-
ständigen Behörde die Kompetenz, die notwendigen Massnahmen zu
ergreifen, wenn die durch Art. 31 FMG und Art. 32 FMG verlangten
Nachweise nicht beigebracht werden oder wenn die Femmeldeanlagen
den grundlegenden Anforderungen oder technischen Vorschriften nicht
entsprechen (vgl. Botschaft zum FMG, BBl 1996 III 1438). Stört eine
Fernmeldeanlage den Fernmeldeverkehr oder den Rundfunk, so kann
das Bundesamt (die Vorinstanz) die Betreiberin verpflichten, die
Fernmeldeanlage auf eigene Kosten zu ändern oder den Betrieb ein -
zustellen, auch wenn sie den Vorschriften über ihr Anbieten, ihr Inver-
kehrbringen, ihre Inbetriebnahme, ihr Erstellen und ihr Betreiben ent-
spricht (Art. 34 Abs. 2 FMG). Art. 34 FMG ergänzt die ordentlichen
Vollzugsmassnahmen gemäss Art. 33 FMG. Er ermächtigt die Auf-
sichtsbehörde, auch im Falle von Femmeldeanlagen einzuschreiten,
welche rechtmässig angeboten, in Verkehr gebracht, in Betrieb ge-
nommen oder betrieben werden, falls diese den Femmeldeverkehr
oder den Rundfunk stören. Bei der Anwendung dieser Massnahmen
hat die zuständige Behörde die berechtigten Interessen (Erwartung
der Wirtschaftsakteure, vorschriftskonforme Erzeugnisse vermarkten
und benützen zu dürfen gegenüber einem funktionierenden, störungs-
freien Fernmeldeverkehr) gegeneinander abzuwägen (vgl. Botschaft
zum FMG, BBl 1996 III 1438).
Art. 23 Abs. 1 FAV ermächtigt die Vorinstanz sodann ausdrücklich
dazu, eine nachträgliche Konformitätsprüfung – also eine Konformi-
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tätsbewertung – entweder selber durchzuführen oder durch eine in
Art. 15 FAV bezeichnete Prüfstelle durchführen zu lassen und zwar
schon dann, wenn der begründete Verdacht besteht, dass die Fern-
meldeanlage den geltenden Vorschriften nicht entspricht (vgl. Art. 23
Abs. 3 Bst. b FAV).
3.4 Die Vorinstanz kann folglich im Rahmen der nachträglichen
Kontrolle auch Anlagen mit einer europäisch anerkannten Konformi-
tätsbewertung überprüfen und unter Einhaltung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit alle Massnahmen anordnen, die erforderlich er-
scheinen, damit die einschlägigen technischen Vorschriften und
Normen eingehalten werden. Die vorinstanzliche Kontrollbefugnis um-
fasst insbesondere auch die Kompetenz, erneut eine Konformitäts-
prüfung anzuordnen und Verkaufsverbote zu verhängen. Damit erweist
sich die Kritik der Beschwerdeführerin auch in Bezug auf den zu-
lässigen Umfang der Kontrolle als unbegründet.
4.
Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz ihre Kontrollbefugnis im
Grundsatz nicht überschritten hat, ist auf die Frage zurückzukommen,
ob für den T._______ auch die grundlegenden Anforderungen im Sinn
von Art. 7 Abs. 3 FAV nachgewiesen werden müssen (vgl. E. 2.6).
4.1 Gemäss Art. 7 Abs. 3 FAV müssen Funkanlagen so hergestellt
sein, dass sie das für terrestrische oder satellitengestützte Funk-
kommunikation zugewiesene Spektrum und die Orbitressourcen
effektiv nutzen, sodass keine funktechnischen Störungen auftreten.
Diese Bestimmung wurde im Rahmen der Harmonisierung der
technischen Vorschriften (vgl. Art. 4 Abs. 2 THG) mit dem
europäischen Recht abgestimmt und entspricht Art. 3 Abs. 2 der
Richtlinie 1999/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 9. März 1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendein-
richtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität (ABl.
L 91, S. 10, nachfolgend: R&TTE-Richtlinie 1999/5/EG [R&TTE steht
für "Radio and telecommunications terminal equipment"]). Die
technische Norm, bei deren Einhaltung vermutet wird, dass auch die
grundlegenden Anforderungen erfüllt sind (Art. 31 Abs. 2 Bst. a FMG),
ist die europäisch harmonisierte Norm ETSI (European
Telecommunications Institute) EN 300 330-1 über die elektro-
magnetische Verträglichkeit und Funkspektrumsangelegenheiten von
Funkanlagen und induktiven Schleifensystemen mit geringer Reich-
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weite im Frequenzbereich von 9 kHz bis 25 MHz bzw. 30 MHz (nach -
folgend: EN 300 330-1; vollständiger englischer Titel: "Electromagnetic
compatibility and Radio spectrum Matters [ERM]; Short Range Devices
[SRD]; Radio equipment in the frequency range 9 kHz to 25 MHz and
inductive loop systems in the frequency range 9 kHz to 30 MHz"). Dies
ergibt sich aus dem jeweils im Bundesblatt publizierten Verweis der
Vorinstanz (vgl. Art. 4 Abs. 2 FAV) auf die jeweils aktualisierte Mit-
teilung der Europäischen Kommission im Rahmen der Durchführung
der R&TTE-Richtlinie 1999/5/EG (vgl. für den vorliegend
interessierenden Zeitraum ab 2005: BBl 2003 3234, BBl 2005 6618,
BBl 2007 1936, BBl 2008 5234 und BBl 2010 324 mit dem jeweiligen
Verweis auf die Mitteilung der Europäischen Kommission im ABl.). Von
der Konformitätsbewertung ausgenommen sind gemäss Art. 16 Bst. d
FAV Funkanlagen, die auf Frequenzen unter 9 kHz und über 3000 GHz
erstellt und betrieben werden.
4.2 Funkanlagen gehören zu den Fernmeldeanlagen. Fernmelde-
anlagen sind Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fern-
meldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder
benutzt werden (Art. 3 Bst. d FMG). Eine fernmeldetechnische Über-
tragung ist definiert als elektrisches, magnetisches, optisches oder
anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von
Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 Bst. c FMG). Funk-
anlagen sind folglich Fernmeldeanlagen, welche die fernmelde-
technischen Übertragung von Informationen über Funk, d.h. im Freien
ohne Leitung, bewältigen (vgl. auch Art. 2 Abs. 1 Bst. a FAV).
4.3 Die Erfüllung der grundlegenden Anforderungen im Sinn von Art. 7
Abs. 3 FAV bzw. der Norm EN 300 330-1 sind für den T._______ folg-
lich dann in einem Konformitätsbewertungsverfahren nachzuweisen,
wenn dessen Navigationssystem als Funkanlage zu qualifizieren ist
bzw. diese Funkanlage in einem Frequenzbereich über 9 kHz arbeitet.
4.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der
T._______ in einem Frequenzbereich zwischen 40 Hz und 80 Hz
arbeite und damit keinen Funksender im Sinn der Norm EN 300 330-1
enthalte. Das Gerät funktioniere über Datenimpulse (A0), welche in
unregelmässigen Intervallen über eine induktive Schaltkupplung von
der Ladestation an das Begrenzungskabel abgegeben würden. Ein
Impuls werde mit 100 µs (Mikrosekunden) an das Begrenzungskabel
übertragen. Darauf folge ein Unterbruch von 12 ms bis 26 ms
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(Millisekunden). Das Signal, welches vom Begrenzungskabel ausgehe,
dauere ca. 50 µs und folge ca. 4 ms nachdem der Impuls an das
Begrenzungskabel abgegeben worden sei. Die Intervalle der Impulse
A0 erfolgten in unregelmässigen Abständen von 12 ms bis 26 ms, d.h.
pro Sekunde demnach ca. 40 bis 80 Mal (1 Sekunde = 1000 ms;
1000 ms dividiert durch 12 ms bzw. 26 ms ergebe 83.3 und 38.5
Wiederholungen pro Sekunde). Demnach bewegten sich die Intervalle
der Impulse A0 in einem Frequenzbereich zwischen ca. 40 Hz bis
80 Hz. Die Masseinheit Hertz (Hz) gebe nämlich die Anzahl
Schwingungen pro Sekunde an. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz habe die Periodenzeit daher durchaus einen Einfluss auf
die Nutzung des Frequenzspektrums.
4.5 Die Vorinstanz entgegnet diesen Ausführungen, dass für die
Prüfung der Anlage die Dauer des einzelnen Impulses und nicht die
Dauer der Intervalle zwischen den einzelnen Impulsen (Periodenzeit)
massgebend sei. Die Dauer der Datenimpulse von 50 µs bzw. 100 µs
entspreche einer Frequenz von 20 kHz bzw. 10 kHz. Damit handle es
sich beim T._______ um eine Fernmeldeanlage, die Funksignale über
9 kHz aussende. Die unterschiedlichen Messergebnisse der Be-
schwerdeführerin (40 Hz bis 80 Hz) und der Vorinstanz (10 kHz bis
20 kHz) erklärten sich daraus, dass nach den Normen für Maschinen
(EN 55014-1) die Messung am Draht vorgenommen werde und nach
den Telekommunikationsnormen in der Luft vorzunehmen sei. Die
Periodenzeit des ausgesendeten Signals habe keinen Einfluss auf die
Nutzung des Frequenzspektrums. Aus Sicht der Normen für
Maschinen könnten die störenden Signale, und dass solche vorhanden
seien, sei unbestritten, als unerwünschte Aussendungen aufgefasst
werden. Bei dieser Interpretation müssten Massnahmen für die
Störungsbehebung ergriffen werden, die wiederum in der gleichen
Anordnung, nämlich dem Einbau eines Tiefpassfilters mündeten. Diese
Sichtweise liesse die Grundfrage unbeantwortet, warum die Geräte
keine Fernmeldeanlagen sein sollen, würden doch elektromagnetische
Impulse für das Senden und Empfangen über Leitungen oder Funk
verwendet.
4.6 Die Tatsache, dass der T._______ sich anhand eines von
elektromagnetischen Impulsen generierten Felds orientiert bzw.
Signale im Freien mit dem Begrenzungskabel austauscht und
demzufolge elektrische Impulse für das Senden oder Empfangen von
Informationen über Leitungen oder Funk verwendet (vgl. Art. 2 Abs. 1
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Bst. a FAV i.V.m. Art. 3 Bst. c und Bst. d FMG), wird von der Be-
schwerdeführerin an sich nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin be-
streitet bloss, dass es sich dabei um einen Funksender im Sinn der
Norm EN 300 330-1 handelt, d.h. um eine Anlage, die Frequenzen
über 9 kHz benutzt. Damit beschränkt sich der Streitgegenstand dies-
bezüglich auf die Frage der Frequenzbestimmung.
4.7 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin erscheinen für sich be-
trachtet schlüssig. Sie rechnet einfach nachvollziehbar vor, dass bei
unregelmässigen Intervallen von 12 ms bis 26 ms 40 bis 80 Impulse
pro Sekunde ausgesendet werden, was einer Frequenz von 40 Hz bis
80 Hz entspreche, da die Masseinheit Hertz (Hz) die Anzahl
Schwingungen pro Sekunde angebe. Zudem legt sie ein Schreiben
vom 24. August 2007 vor, in welchem das SP bestätigt, dass der
T._______ mit einer Wiederholungsfrequenz (repetition frequency) von
40 Hz bis 80 Hz arbeite. An dieser Rechnung ist auch nach den Aus-
führungen der Vorinstanz an sich nichts auszusetzen. Der Wieder-
holungszyklus ist indessen vorliegend nicht einschlägig.
Mit Hilfe des Simulationsprogramms MATLAB (MATrix LABoratory)
zeigt die Vorinstanz anschaulich auf, dass die Dauer der Intervalle
zwischen den einzelnen Impulsen – die Periodenzeit – auf die Nutzung
des Frequenzspektrums bzw. auf die verursachte Störstrahlung keinen
Einfluss hat. Das tangierte Frequenzspektrum ist sowohl bei einer
Periodenzeit von 12 ms wie auch bei einer von 26 ms dasselbe. Die
Periodenzeit liegt zwar im Bereich von 40 Hz bis 80 Hz. Die vom
T._______ verwendeten Impulse erzeugen indessen im Spektrum
Frequenzen von rund 20 kHz und mehr. Anlässlich der Untersuchung
vom 26. März 2007 konnte die Vorinstanz daher Frequenzen bzw.
Störstrahlung von 10 kHz bis 20 kHz feststellen. Zu diesem Ergebnis
ist sie gekommen, indem sie im Gegensatz zum SP, welches eine
Messung am Draht ("conducted emission on the mains" in den Dia-
grammen 1 und 2 Encl. 2, im EMC Testbericht des SP vom
25. November 2002) vorgenommen hat, die vorhandene Störstrahlung
in der Luft gemäss den Telekommunikationsnormen gemessen hat. Da
es unter anderem Zielsetzung des FMG ist, einen störungsfreien
Fernmeldeverkehr sicherzustellen (vgl. Art. 7 Abs. 3 FAV in fine i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 Bst. b FMG), überzeugt es, diejenige Messmethode an-
zuwenden, bei welcher die vorhandene Störstrahlung auch tatsächlich
festgestellt werden kann.
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4.8 Die Ausführungen der Vorinstanz überzeugen indessen nicht nur,
weil sie die Darstellungen der Beschwerdeführerin aufnehmen, in ein
Gesamtbild einordnen und korrigierend ausführen, sondern auch in
Würdigung der gesamten Umstände.
Die Beschwerdeführerin beruft sich hauptsächlich auf die Stellung-
nahme des SP. Das SP ist zwar zweifellos ein anerkanntes Testinstitut,
dessen Meinung angemessen zu würdigen ist. Allerdings sind dessen
Äusserungen bei genauer Betrachtung zu relativieren. Im Schreiben
vom 24. August 2007 wird bloss gesagt, dass Geräte, die induktive
Kopplungen mit tiefen Frequenzen unter 150 kHz verwendeten, in
Schweden normalerweise nicht als Funksender betrachtet würden und
es das SP deshalb nicht als notwendig erachtet habe, die Abstrahlung
nach der Methode von EN 300 330-1 zu messen. Diese Aussage ist
sehr allgemein und steht nicht im Widerspruch der Feststellungen der
Vorinstanz, wonach der T._______ ein Frequenzspektrum von bis zu
20 kHz abdecke. Zudem ist offen, zu welchem Resultat das SP ge-
kommen wäre, wenn es den T._______ nach der Norm EN 300 330-1
geprüft hätte.
Dazu kommt, dass sich unbestrittenermassen ein Störfall ereignet hat
und die Vorinstanz anlässlich ihrer Untersuchung auch zweifelsfrei
feststellen konnte, dass ein Radioempfang auf der Lang- und Mittel-
wellenfrequenz bei eingeschalteter Arbeitsschleife nicht mehr möglich
ist.
4.9 Im Ergebnis ist die Begründung der Vorinstanz in sich schlüssig
und überzeugend. Das Navigationssystem des T._______ ist eine
Funkanlage im Frequenzbereich über 9 kHz und fällt nicht unter die
Ausnahme von Art. 16 Bst. d FAV. Folglich müssen für das Inverkehr-
bringen nicht nur die grundlegenden Anforderungen an Nieder-
spannungsanlagen und die elektromagnetische Verträglichkeit,
sondern auch diejenigen an Funkanlagen im Sinn von Art. 7 Abs. 3
FAV erfüllt sein und in einem Konformitätsbewertungsverfahren nach-
gewiesen werden (Art. 6 Abs. 2 FAV). Die Vorinstanz hat deshalb in
Ziff. 1 des Dipositivs zu Recht festgestellt, dass die kontrollierte
Fernmeldeanlage, die von der Beschwerdeführerin angeboten und in
Verkehr gebracht worden ist, nicht den geltenden Vorschriften ent-
spricht.
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5.
Entspricht eine Fernmeldeanlage den Vorschriften nicht, so trifft die
Vorinstanz die nötigen Massnahmen (Art. 33 Abs. 3 FMG; E. 3.3).
Wie jedes staatliche Handeln, müssen auch die Massnahmen im
Rahmen der nachträglichen Kontrolle verhältnismässig sein (Art. 5 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]). Dieser Grundsatz fordert kumulativ, dass
die Verwaltungsmassnahmen zur Verwirklichung eines im öffentlichen
Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich sind und in einem
vernünftigen Verhältnis zu den Einschränkungen stehen, die den
Privaten auferlegt werden (vgl. BGE 130 I 16 E. 5 ff.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 21). Das Fernmelderecht
bekennt sich zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit, indem es nur
diejenigen Massnahmen zulässt, welche auch notwendig sind (vgl.
Wortlaut von Art. 33 Abs. 3 FMG). Konkrete Kriterien, die bei der
Ausübung der Kontrolle zu beachten sind, finden sich indessen im
allgemeineren Art. 20 Abs. 1 THG. Dieser verlangt, dass das Ausmass
der von den betroffenen Produkten ausgehenden Gefährdung
berücksichtigt und die Verkehrsfähigkeit oder die Verwendung der
betroffenden Produkte nicht unnötig eingeschränkt wird.
6.
In Ziffer 2 Lemma 1 des Dispositivs ordnet die Vorinstanz an, dass die
Rasenmäher, Typ T._______ weder angeboten noch in Verkehr
gebracht werden dürfen.
6.1 Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung dieser An-
ordnung, sollte die Vorinstanz damit ein absolutes Verkaufsverbot
ausgesprochen haben. Sollte die Vorinstanz als Alternative zum Ver-
kaufsstopp jedoch tatsächlich den Weiterverkauf des T._______ mit
einem Tiefpassfilter als konform erachten, nehme die Beschwerde-
führerin dies zur Kenntnis und habe ein entsprechendes Eventual -
begehren formuliert. Sie könne sich mit der beschränkten Auflage,
sämtliche T._______ in Zukunft nur noch mit einem Tiefpassfilter aus-
gestattet zu verkaufen, einverstanden erklären. Diese Möglichkeit gehe
jedoch aus der Verfügung vom 14. Juli 2009 nicht hervor. Vielmehr
habe die Vorinstanz in Ziffer 2 Lemma 1 des Dispositivs ein absolutes
Verkaufsverbot ausgesprochen und verboten, überhaupt den
T._______ in der Schweiz zu vertreiben. Die Aussagen der Vorinstanz
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seien widersprüchlich und missverständlich, behaupte diese doch
einerseits, nur ein Verkaufsstopp entspreche der Zielsetzung des
FMG, um gleich im nächsten Satz darauf hinzuweisen, dass es der
Beschwerdeführerin unbenommen sei, die Geräte mit einem Tiefpass-
filter zu versehen und so in einen konformen Zustand zu versetzen.
6.2 Die Vorinstanz bringt tatsächlich vor, dass ein Verkaufsverbot die
einzige Möglichkeit sei, das Inverkehrbringen der in Frage stehenden
Geräte und die unerwünschten Aussendungen zu verhindern. Das
Verbot betreffe aber nur die mit den gemessenen Anlagen identischen
Geräte. Da diese nicht konform seien, sei keine andere Möglichkeit
ersichtlich. Im vorliegenden Einzelfall habe die vorgefundene Störung
zwar vor Ort durch den Einbau eines Tiefpassfilters behoben werden
können. Die Anlage sei damit aber nicht in einen konformen Zustand
versetzt worden, da durch den Einbau des Tiefpassfilters nicht ohne
Weiteres alle Störrisiken beseitigt würden. Der Einbau von Tiefpass-
filtern könnte die künftigen Geräte allenfalls in einen konformen Zu-
stand versetzen. Welcher Änderungen es aber tatsächlich bedürfe, die
Konformität des T._______ herbeizuführen, sei vorliegend nicht ab-
schliessend beurteilbar und nicht Gegenstand der Verfügung, sondern
wäre in einem neuen Konformitätsbewertungsverfahren nachzuweisen.
6.3 Bevor die in Ziffer 2 Lemma 1 angeordnete Massnahme geprüft
werden kann, ist genauer zu untersuchen, wie die Anordnung von der
Vorinstanz gemeint ist, da sie – wie sich nachfolgend zeigen wird –
nicht ohne Weiteres verständlich ist.
6.4 Liest man Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung vom 14. Juli
2009, stellt sich – wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt – die
Frage, ob sich die angeordneten Massnahmen nicht widersprechen.
Ziffer 2 Lemma 1 kann leichthin als absolutes Verkaufsverbot von
T._______ überhaupt verstanden werden, zumal sich die Formulierung
nicht auf die nichtkonformen Modelle (ohne Tiefpassfilter) beschränkt.
Gleichzeitig erlauben Lemma 2 und Lemma 3 von Ziffer 2 aber eine
Behebung des Mangels durch den Einbau von Tiefpassfiltern. Weder
die Begründung der Verfügung noch die Vernehmlassung vom
6. November 2009 helfen beim Verständnis des ausgesprochenen
Verkaufsverbots. Erst aus der Duplik vom 19. Februar 2010 geht
hervor, dass die Vorinstanz den Verkauf neuer T._______ nicht
generell verbieten will, sondern nur die mit den gemessenen Anlagen
identischen Geräte (ohne Tiefpassfilter), da diese nicht konform seien.
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Die Vorinstanz hat somit kein absolutes Verkaufsverbot von T._______
überhaupt ausgesprochen. Sie hat aber auch nicht – wie von der Be-
schwerdeführerin in ihrem Eventualbegehren vorgeschlagen – für das
Inverkehrbringen von Neugeräten den Einbau von Tiefpassfiltern an-
geordnet. Vielmehr hat die Vorinstanz es dabei belassen, das Anbieten
und Inverkehrbringen von mit dem geprüften Modell identischen Neu-
geräten (d.h. Geräte, die sich nicht bereits bei Wiederverkäufern oder
Endkunden befinden) ab sofort zu verbieten. Nachfolgend ist die Ver-
hältnismässigkeit und die Angemessenheit dieser Massnahme zu
untersuchen.
6.5 Die Vorinstanz kann im Rahmen der nachträglichen Kontrolle
grundsätzlich alle Massnahmen anordnen, die ihr notwendig er-
scheinen, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sicherzu-
stellen (Art. 33 Abs. 3 FMG). Ihr kommt dabei ein erhebliches Er-
messen zu.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit un-
eingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur die Verlet-
zung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, sondern auch die Unangemessenheit des an-
gefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Die Beschwerdeinstanz über-
prüft demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei ihrem Entscheid im
Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern grundsätzlich auch,
ob sie eine dem Sachverhalt angemessene Lösung getroffen hat, mit-
hin nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls sachlich richtig entschie-
den hat (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern
1983, hiernach: Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 315; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 633 ff.). Ein Entscheid ist
unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessensspielraums
liegt und die Verfassungsprinzipien sowie Sinn und Zweck der
gesetzlichen Ordnung beachtet, das Ermessen aber unzweckmässig
gehandhabt und keine den Umständen angepasste Lösung getroffen
wurde (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 460; GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 316). Bei der Prüfung der
Angemessenheit auferlegt sich die Beschwerdeinstanz indes in
manchen Fällen eine gewisse Zurückhaltung, so wenn es um die
Beurteilung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz
über ein besonderes Fachwissen verfügt. Sie entfernt sich insofern im
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Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht an
deren Stelle ihr eigenes Ermessen (BGE 130 II 449 E. 4.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-8728/2007 vom 8. April 2008 E. 4.2;
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 644; ANDRÉ MOSER, in: André Moser/Peter
Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.62).
6.6 Eine behördliche Anordnung muss zunächst geeignet sein, das
angestrebte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen oder
zur Zielerreichung einen nicht zu vernachlässigenden Beitrag zu
leisten. Ungeeignet ist eine Anordnung, wenn sie mit Blick auf das
angestrebte Ziel keine nennenswerte Wirkung zeigt, und erst recht
dann, wenn sie die Erreichung des Ziels erschwert oder sogar ver-
unmöglicht (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 21 Rz. 4). Unter dem
Aspekt der Erforderlichkeit darf eine Anordnung den Bürger in sach-
licher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht nicht über das
Notwendige hinaus belasten. Eine Massnahme ist dann nicht erforder-
lich, wenn mit einer gleichermassen geeigneten, aber weniger ein-
schneidenden Massnahme das im öffentlichen Interesse stehende Ziel
ebenso erreicht werden kann (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 21 Rz.6 ff.).
6.7 Aus welchem Grund die Vorinstanz für Neugeräte nicht direkt eine
Massnahme – wie z.B. den Einbau von Tiefpassfiltern – angeordnet
hat, erläutert sie in ihrer Duplik vom 19. Februar 2010. Mit dem Einbau
eines Tiefpassfilters habe die im Einzelfall festgestellte Störung zwar
beseitigt werden können, die Anlage sei aber dadurch nicht ohne
Weiteres in einen konformen Zustand versetzt worden, weil damit nicht
alle Störrisiken hätten beseitigt werden können. Vielmehr müssten die
künftigen T._______ eine erneute Konformitätsprüfung durchlaufen,
um nachzuweisen, dass sie alle grundlegenden Anforderungen er-
füllen.
Die Überlegung, die sich dahinter verbirgt, besteht darin, dass die
grundlegenden Anforderungen im Sinn von Art. 7 Abs. 3 FAV weit
mehr umfassen, als die von der Vorinstanz im Einzelfall festgestellte
Störstrahlung. Gemäss Art. 7 Abs. 3 FAV müssen Funkanlagen näm-
lich so hergestellt sein, dass sie das für terrestrische oder satelliten -
gestützte Funkkommunikation zugewiesene Spektrum und die
Orbitressourcen effektiv nutzen, sodass keine funktechnischen
Störungen auftreten (vgl. E. 4). Die technische Norm ETSI EN 300
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330-1 umschreibt sodann auf über 60 Seiten welche Bedingungen
eingehalten und welche Tests erfüllt sein müssen, damit die Konformi-
tät im Sinn von Art. 7 Abs. 3 FAV vermutet wird. Die Argumentation der
Vorinstanz, dass die Behebung einer einzelnen Störung einer nicht-
konformen Anlage nicht dasselbe ist, wie das Durchlaufen eines
Konformitätsbewertungsverfahrens, in welchem eine Vielzahl von
Aspekten geprüft wird, ist somit überzeugend. Vor diesem Hintergrund
erscheint die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Anordnung,
alle neuen T._______ serienmässig mit einem Tiefpassfilter auszu-
statten als ungeeignet, die Konformität für ein erstmaliges Inverkehr-
bringen im Sinn von Art. 6 FAV nachzuweisen. Vielmehr ist bei Neu-
geräten, die erstmals in Verkehr gebracht werden, ein Konformitäts-
bewertungsverfahren geeignet, die bisher für den T._______ noch
nicht nachgewiesene umfassende Erfüllung der grundlegenden An-
forderungen im Sinn von Art. 7 Abs. 3 FAV nachzuweisen. Damit er-
weist sich die Anordnung eines Konformitätsbewertungsverfahrens
auch als mildeste erforderliche Massnahme. Eine mildere Massnahme
ist nicht ersichtlich.
6.8 Verwaltungsmassnahmen müssen sodann zumutbar sein. Verlangt
wird eine angemessene Zweck-Mittel-Relation, d.h. ein vernünftiges
Verhältnis zwischen dem konkreten Eingriffszweck (dem öffentlichen
Nutzen) und der konkreten Eingriffswirkung (der privaten Last). Eine
geeignete und erforderliche Massnahme kann damit gleichwohl un-
verhältnismässig sein, wenn der damit verbundene Eingriff in die
Rechtsstellung des betroffenen Privaten im Vergleich zur Bedeutung
der verfolgten öffentlichen Interessen unvertretbar schwer wiegt (vgl.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 21 Rz.16).
Vorliegend ist das öffentliche Interesse an der Sicherstellung eines
störungsfreien Fernmeldeverkehrs (Art. 1 Abs. 2 Bst. b FMG) gegen
die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) der Beschwerdeführerin abzu-
wägen. Dabei ist das Ausmass der vom betroffenen Produkt aus-
gehenden Störung zu berücksichtigen und die Verkehrsfähigkeit und
Verwendung des Produktes dürfen nicht unnötig eingeschränkt werden
(Art. 20 Abs. 1 THG).
6.9 Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, mit
Ausnahme des von der Vorinstanz festgestellten Störfalles
funktionierten die seit Sommer 2005 verkauften T._______ einwandfrei
und verursachten keine Störungen. Zudem sei das Störpotenzial
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A-5814/2009
marginal, da der gestörte Frequenzbereich nur eine sehr kleine und
unbedeutende Anzahl der in der Schweiz empfangbaren Radiosender
betreffe. Weiter habe die einmalig aufgetretende Störung unverzüglich
und mit einem kleinen Eingriff behoben werden können. Das in Frage
stehende öffentliche Interesse sei deshalb eher gering. Ihren Aus-
führungen – insbesondere dem Vorschlag, den T._______ in Zukunft
serienmässig mit Tiefpassfiltern auszustatten – ist indessen auch zu
entnehmen, dass eine Anpassung des T._______ an die An-
forderungen von Art. 7 Abs. 3 FAV keine ungewöhnlichen Ansprüche
an die Beschwerdeführerin stellen würde, soweit ihr dafür genügend
Zeit eingeräumt wird (vgl. sinngemäss Rechtsbegehren Ziffer 4).
6.10 Die Vorinstanz führt unter diesem Punkt an, aus der Tatsache,
dass bloss ein Störfall bekannt sei, könne nicht geschlossen werden,
dass auch nur eine Störung aufgetreten sei. Zudem sei das Stör-
potenzial grösser als bisher aufgeführt. Die Anlage störe die Nutzung
des Frequenzspektrums von 1 MHz bis 5 MHz und damit ver-
schiedenste Nutzungen vom Amateurfunk, über die Funkortung bis zu
medizinischen Anwendungen wie Herzschrittmacher. Aufgrund dieser
Tatsache liege ein erhebliches Störpotential vor.
6.11 Tatsache ist, dass der T._______ in der von der Vorinstanz ge-
messenen Modifikation eine messbare Störstrahlung verursacht, die
gemäss den technischen Vorschriften nicht vorkommen dürfte. Das
Fernmelderecht verlangt grundsätzlich Störungsfreiheit (Art. 1 Abs. 2
Bst. b FMG), da das nutzbare Frequenzspektrum – wie die Vorinstanz
überzeugend anführt – eine begrenzte natürliche Ressource darstellt.
Eine Fernmeldeanlage, welche die Anforderungen von Art. 7 Abs. 3
FAV nicht erfüllt, darf deshalb gar nicht erst in Verkehr gebracht
werden (Art. 6 FAV). Es besteht somit im Grundsatz auch ein erheb-
liches öffentliches Interesse daran, dass keine Fernmeldeanlagen in
Verkehr sind, die den Funkverkehr stören. Vorliegend erscheint das
Störpotenzial – wie die Beschwerdeführerin darlegt – aber eher klein.
Es ist innerhalb von 4 Jahren bei gut _______ verkauften Geräten
bloss ein Störfall bekannt geworden. Entgegen den Ausführungen der
Vorinstanz kann davon ausgegangen werden, dass zumindest mehr
als ein Störfall gemeldet worden wäre, würden die T._______ tatsäch-
lich erheblich stören.
Der gegen das öffentliche Interessen abzuwägende Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin bewegt sich indessen auch
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A-5814/2009
im Bereich des Zumutbaren. Es gehört zur üblichen Geschäftstätigkeit
der Beschwerdeführerin Geräte zu konzipieren und herzustellen, die
den gesetzlichen Vorschriften gerecht werden. Es kann somit nicht
behauptet werden, es sei unzumutbar, die Beschwerdeführerin anzu-
weisen, die Konformität in einem Konformitätsbewertungsverfahren
nachzuweisen, zumal sie diesen Nachweis für den T._______ be-
treffend die Anforderungen von Art. 7 Abs. 3 FAV noch nie erbracht
hat. Ausschlaggebend für die Zumutbarkeit kann folglich in diesem
Punkt nur noch die für die Anpassung eingeräumte Zeit sein. Unter
Berücksichtigung, dass vorliegend offenbar kein akuter Anpassungs-
bedarf besteht und die Beschwerdeführerin in ihrem Rechtsbegehren
Ziffer 4 einen konkreten Anhaltspunkt für die von ihr benötigten Zeit
gegeben hat, ist ihr für die Anpassung bzw. den Konformitätsnachweis
ein Jahr ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils einzuräumen.
Der Vollständigkeit halber ist zudem auch die Situation derjenigen
Geräte klarzustellen, welche noch vor einem Jahr ab Rechtskraft des
vorliegenden Entscheides hergestellt werden, sich indessen noch nicht
bei den Wiederverkäufern befinden. Für diese Geräte gilt dieselbe
Anordnung, wie für die sich bei den Wiederverkäufern befindlichen
Geräten (siehe nachfolgend E. 7).
6.12 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die hinter Ziffer 2
Lemma 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung stehenden
Überlegungen der Vorinstanz im Grundsatz nicht zu beanstanden sind,
jedoch keinen genügenden Ausdruck im Dispositiv finden. Die An-
ordnung in Ziffer 2 Lemma 1, dass die (nichtkonformen) T._______
weder angeboten noch in Verkehr gebracht werden dürfen, ist zwar
inhaltlich richtig, geht in ihrem Gehalt aber nicht entscheidend über die
in Ziffer 1 gemachte Feststellung der Nichtkonformität hinaus. Zudem
sorgt die Formulierung des Verkaufsverbots für Verwirrung und lässt
Unklarheiten bei der Umsetzung der Massnahme.
Art. 33 Abs. 3 FMG beauftragt die Kontrollbehörde damit, die nötigen
Massnahmen anzuordnen. Nötig bedeutet nicht nur verhältnismässig,
sondern auch angemessen bzw. zweckmässig (vgl. E. 6.5). Diesen
Auftrag hat die Vorinstanz mit der unklaren Formulierung in Ziffer 2
Lemma 1 nicht genügend erfüllt. Das von der Vorinstanz aus-
gesprochene Verbot sagt der Beschwerdeführerin nur was sie nicht
darf, ohne ihr aufzuzeigen, wie sie sich richtigerweise verhalten
müsste. Es kann zwar nicht gesagt werden, dass die Aussprechung
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eines Verbots im Rahmen der nachträglichen Kontrolle im Sinn von
Art. 33 FMG an sich unzweckmässig wäre. Vorliegend drängt sich aber
eine positive Anordnung anstelle eines Verbots geradezu auf, da damit
gleichzeitig die ausschlaggebende Frage des vorliegenden Streits –
also die Feststellung, dass der T._______ als Funkanlage zu quali -
fizieren ist bzw. die grundlegenden Anforderungen im Sinn von Art. 7
Abs. 3 FAV zu erfüllen hat – beantwortet werden kann.
6.13 Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung ist deshalb im Sinne
der gemachten Erwägungen folgendermassen anzupassen und zu
ergänzen:
- Ziffer 1 ist zu ergänzen mit: "Die kontrollierten Rasenmäher, Typ T._______
sind Funkanlagen im Sinn des schweizerischen Fernmelderechts. Sie
müssen die grundlegenden Anforderungen gemäss Art. 7 Abs. 3 der
Verordnung vom 14. Juni 2002 über Fernmeldeanlagen (FAV,
SR 784.101.2) erfüllen."
- Ziffer 2 Lemma 1 ist neu zu formulieren: "Die kontrollierten Rasenmäher,
Typ T._______ dürfen ab einem Jahr nach Rechtskraft des vorliegenden
Urteils nur noch angeboten oder in Verkehr gebracht werden, wenn neben
den übrigen erforderlichen Konformitätsnachweisen auch die Konformität
im Sinn von Art. 7 Abs. 3 FAV nachgewiesen ist. Vorbehalten sind Ziffer 2
Lemma 2 und Lemma 3.
Für die vor einem Jahr nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils
hergestellten, sich aber noch nicht bei den Wiederverkäufern befindlichen
Geräte gilt Ziffer 2 Lemma 2 sinngemäss."
7.
In Ziffer 2 Lemma 2 des Dispositivs ordnet die Vorinstanz an, die Be-
schwerdeführerin müsse ihre Wiederverkäufer über die festgestellte
Nichtkonformität und über die Anforderung informieren, dass die
Rasenmäher, Typ T._______ nur mit den geeigneten, durch die Be-
schwerdeführerin gelieferten Tiefpassfilter verkauft werden dürfen.
7.1 Gegen die Anordnung, die Wiederverkäufer anzuweisen, den
T._______ inskünftig nur noch mit einem geeigneten von der Be-
schwerdeführerin gelieferten Tiefpassfilter zu verkaufen, hat die Be-
schwerdeführerin im Grundsatz nichts einzuwenden. Dieser Teil der
Verfügung ist unbestritten. Es fragt sich indessen, ob diese Anordnung
im Sinn von Art. 33 Abs. 3 FMG ausreichend ist, werden die sich bei
den Wiederverkäufern befindlichen T._______ dadurch doch nicht
ohne Weiteres in einen konformen Zustand versetzt, sondern wird
bloss eine Störquellen punktuell beseitigt (vgl. E. 6.7).
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7.2 Die Vorinstanz bringt in diesem Zusammenhang vor, eigentlich
müssten die sich bei den Wiederverkäufern befindlichen Geräte auch
ein Konformitätsbewertungsverfahren erfolgreich durchlaufen. Aus
Gründen der Verhältnismässigkeit habe sie sich indessen bei diesen
Fällen darauf beschränkt, eine Massnahme zur Verminderung des
Störrisikos anzuordnen. Insbesondere habe sie die Anordnung eines
Rückrufes geprüft und als nicht notwendig bzw. als nicht zwingend er -
forderlich erachtet.
7.3 Wie bereits erwähnt, verfügt die Vorinstanz über ein erhebliches
Ermessen, wenn es darum geht, Massnahmen im Rahmen der nach-
träglichen Kontrolle anzuordnen. Das Gesetz verlangt zudem nicht,
dass Geräte, deren Nichtkonformität erst nachträglich festgestellt wird,
um jeden Preis das von Art. 6 FAV vorgesehene Konformitäts-
bewertungsverfahren durchlaufen müssen. Vielmehr dürfen im
Rahmen der nachträgliche Kontrolle nur Massnahmen angeordnet
werden, die sich auch als tatsächlich notwendig, d.h. verhältnismässig
erweisen (vgl. Wortlaut Art. 33 Abs. 3 FMG, E. 5). Dabei ist das Aus-
mass der von den betroffenen Produkten ausgehenden Gefährdung zu
berücksichtigen und die Verkehrsfähigkeit oder die Verwendung der
betroffenen Produkte nicht unnötig einzuschränken (Art. 20 Abs. 1
THG; E. 5).
Diese Abwägung hat die Vorinstanz gemacht. Sie hat berücksichtigt,
dass die von den T._______ ausgehende Gefährdung eher gering ist –
auch wenn sie zur Begründung ihrer Verfügung dieser Einschätzung
teilweise widerspricht – und die Anordnung eines Konformitäts-
bewertungsverfahrens für die sich bei den Wiederverkäufern be-
findlichen Geräten zu einer für die Beschwerdeführerin äusserst um-
fangreichen, kostspieligen und allenfalls auch imageschädigenden
Rückrufaktion führen könnte. Mit anderen Worten hat sie aus Gründen
der Zumutbarkeit darauf verzichtet, für die sich bei den Wiederver-
käufern befindlichen Geräte das eigentlich geeignete und erforderliche
Konformitätsbewertungsverfahren (vgl. E. 6.7) anzuordnen, da eine
solche Anordnung einen unverhältnismässig grossen Eingriff für die
Beschwerdeführerin darstellen würde.
7.4 Aus diesen Gründen gibt es keinen Anlass, diesbezüglich in das
Ermessen der Vorinstanz einzugreifen und eine weniger milde Mass-
nahme zu Ungunsten der Beschwerdeführerin anzuordnen, zumal sich
das Bundesverwaltungsgericht einer gewissen Zurückhaltung auf-
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erlegt, wenn es eine Entscheidung einer fachnäheren Vorinstanz zu
beurteilen hat (vgl. E. 6.5).
8.
Die Beschwerdeführerin erkärt sich mit Ziffer 2 Lemma 2 aber nicht
vollständig einverstanden. Sie fordert im Sinn einer Ergänzung der
Anordnung, dass es den Wiederverkäufern zu gestatten sei, eine all-
fällige Dysfunktion, welche bei gewissen Geräten durch den Tiefpass-
filter hervorgerufen werde, durch den Ausbau des Filters zu beheben
(angepasstes Eventualbegehren Ziff. 3 gemäss Replik Rz. 50).
8.1 Sie begründet dieses Begehren damit, dass das Begrenzungs-
kabel je nach Länge die gleiche Wirkung habe, wie ein Tiefpassfilter.
Werde ein T._______ mit einem langen Kabel zusätzlich mit einem
Tiefpassfilter ausgerüstet, sei der Filtereffekt jedoch zu gross, was zu
einer zu hohen Impedanz führe. Der T._______ empfange nicht mehr
genügend Signale bzw. das Signal sei nicht mehr stark genug und der
Rasenmäher nicht mehr funktionstüchtig. Bei der Ladestation des
T._______ leuchte in solchen Fällen das Zeichen "LED" auf. Für
Geräte mit langem Begrenzungskabel sei der Einbau eines Tiefpass-
filters somit nicht nur unnötig, sondern beeinträchtige auch deren
Funktion. Aus diesem Grund sei es den Wiederverkäufern zu erlauben,
den Tiefpassfilter in solchen Fällen zu entfernen, bevor sie das Gerät
dem Kunden abgeben.
8.2 Dem entgegnet die Vorinstanz, eine längere Schlaufe sei kein
Tiefpassfilter, sondern führe zur linearen Absenkung des gesamten
Signals. Dieser Effekt stehe im Gegensatz zu demjenigen eines Tief -
passfilters, durch welchen alle Frequenzen über einer bestimmten
Grenze herausgefiltert würden. Auf die Frequenznutzung unterhalb
dieser Grenze habe der Filter aber keinen Einfluss, weshalb die von
der Herstellerin angegebenen Betriebsfrequenzen von 40 Hz bis 80 Hz
gar nicht tangiert würden. Ein Kabel könne zwar als Tiefpassfilter ein-
gesetzt werden, wenn dieses zusätzlich zur Schlaufe installiert werde.
Zur Filterung beispielsweise der Frequenz 9 kHz bräuchte es bei
dieser Methode aber ein Kabel von 8.3 km. Da Frequenzen zwischen
9 kHz bis maximal 5 MHz zu filtern wären, sei diese Möglichkeit daher
eher theoretischer Natur.
8.3 Es ist nicht einleuchtend, warum ein Tiefpassfilter, der Frequenzen
abschneidet, welche der T._______ zum Betrieb angeblich nicht
braucht, dessen Funktionsfähigkeit beeinträchtigen soll. Genauso
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wenig erscheint es realistisch, dass Begrenzungskabel von 8.3 km
Länge und mehr jemals zu Anwendung gelangen, wenn gemäss An-
gaben der Hersteller die Leistung des geprüften T._______ normaler-
weise für eine Rasenfläche von bis zu 500 m2 ausreicht und ent-
sprechend das standardmässig mitgelieferte Kabel bloss 150 m lang
ist. Die Beschwerdeführerin räumt zudem selbst ein, sie gehe davon
aus, dass der Einbau eines Tiefpassfilters bei den meisten in der
Schweiz verwendeten Geräten keine Dysfunktion hervorrufen und der
Filter daher seinen angestrebten Zweck erfüllen werde. Eine Ent-
fernung des Filters führte indessen sehr wohl – wie die Vorinstanz
richtig bemerkt – dazu, dass weiterhin Geräte mit dem festgestellten
Störpotenzial in Verkehr gebracht und benutzt werden könnten. Sobald
nämlich der Benutzer des betreffenden Gerätes den T._______ wieder
für eine kleinere Fläche (mit kürzerem Kabel) einsetzt, ist der von der
Beschwerdeführerin angeführte Effekt dahin. Ein solcher Zustand, bei
welchem ein störungsfreier Einsatz einer Fernmeldeanlage bloss
möglich ist, ist mit den Zielen des FMG nicht vereinbar (vgl. Art. 1
Abs. 2 Bst. b FMG) und angesichts der äusserst theoretischen Natur
der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten möglichen Beein-
trächtigung der Funktionsfähigkeit auch im Rahmen der nachträglichen
Kontrolle nicht zu dulden.
8.4 Im Ergebnis ist Ziffer 2 Lemma 2 der angefochtenen Verfügung
nicht zu beanstanden. Das dagegen gerichtete Rechtsbegehren er-
weisen sich als unbegründet und ist abzuweisen.
9.
In Ziffer 2 Lemma 3 regelt die Vorinstanz schliesslich die zu treffenden
Massnahmen bei den sich bei den Endkunden befindlichen Geräten,
indem sie die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet, die durch diese
Geräte verursachten Störungen zu beheben und sich weitergehende
Massnahmen vorbehält, falls sich die Störmeldungen häufen würden.
9.1 Die Beschwerdeführerin stellt diese Anordnung nicht in Frage und
weist darauf hin, dass sie die nötigen Vorbereitungen getroffen habe,
in einem allfälligen Störfall einzugreifen, um unverzüglich und ohne
grossen Aufwand Tiefpassfilter einzubauen. Die Vorinstanz erachtet
eine zwingende Nachrüstung der sich bereits bei den Endkunden be-
findlichen Geräten als unverhältnismässig und hat sich deshalb für
diese mildere Massnahme entschieden.
Seite 31
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9.2 Aus den bereits unter E. 7 aufgeführten Gründen sieht sich das
Bundesverwaltungsgericht nicht veranlasst, in das Ermessen der Vor-
instanz einzugreifen und eine weniger milde für die Beschwerde-
führerin nachteiligere Massnahme anzuordnen. Eine Nachrüstaktion
der sich bei den Endkunden befindlichen Geräten stellte einen noch
massiveren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin
dar als eine Rückrufaktion betreffend die sich bei den Wiederver-
käufern befindlichen Geräten. Zudem würden durch eine Nachrüst-
aktion auch die Interessen der Endkunden tangiert. Aus diesem Grund
erscheint hier die zurückhaltende Anordnung der Vorinstanz, nur im
Störfall einzugreifen, als verhältnismässig.
9.3 Ziffer 2 Lemma 3 ist somit nicht zu beanstanden.
10.
Im Ergebnis ist die Beschwerde teilweise im Sinn der Erwägungen
gutzuheissen.
11.
11.1 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt das Bundesverwaltungs-
gericht die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei.
Eine Partei unterliegt, wenn ihren Begehren aus formellen oder
materiellen Gründen nicht entsprochen wird. Verglichen werden die
Anträge der beschwerdeführenden Partei und das Ergebnis der An-
fechtung des vorinstanzlichen Entscheids. Obsiegt die Partei nur teil -
weise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt, was in der Praxis
bedeutet, dass die Kosten den Parteien entsprechend ihrem Anteil am
Unterliegen auferlegt werden. Da den Vorinstanzen keine Kosten auf-
erlegt werden können (Art. 63 Abs. 2 VwVG), wird in solchen Fällen
die Gebühr bloss in dem Umfang erhoben, in dem die beschwerde-
führende Partei unterliegt (vgl. MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar
VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 63 N 14;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 205 Rz. 4.39 f.).
Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen nicht wörtlich
durchgedrungen ist, erscheint sie angesichts des Ergebnisses der An-
fechtung doch zu einem bedeutenden Teil als obsiegend. Die Ver-
fahrenskosten von insgesamt Fr. 5'000.- sind ihr folglich bloss zu ¼
ausmachend Fr. 1'250.- aufzuerlegen. An den von der Beschwerde-
führerin zu tragenden Teil der Verfahrenskosten ist der geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- anzurechnen. Der Restbetrag von
Seite 32
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Fr. 750.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
11.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Partei-
entschädigung entsprechend zu kürzen. Das Verhältnis zwischen Ob-
siegen und Unterliegen entspricht demjenigen bei den Verfahrens-
kosten (vgl. MAILLARD, a.a.O., Art. 64, Rz. 17).
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote in
Höhe von insgesamt Fr. 16'614.15 eingereicht. Davon werden 5.24
Arbeitsstunden mit einem Stundenansatz von Fr. 600.- und 3.58
Arbeitsstunden mit einem solchen von Fr. 450.- verrechnet. Diese
Stundenansätze sind auf den im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht in der Regel maximal zulässigen Stundenansatz für
Anwälte von Fr. 400.-- (Art. 10 Abs. 2 VGKE) zu kürzen, da sich ein
Abweichen vorliegend nicht rechtfertigt (Art. 10 Abs. 3 VGKE). Aus
dieser Korrektur ergibt sich eine Reduktion der Kostennote von
Fr. 1'050.- (5.24 x Fr. 200.- [Fr. 600.- minus Fr. 400.-]) und von
Fr. 179.- (3.58 x Fr. 50.- [Fr. 450.- minus Fr. 400.-]). Es verbleibt ein
Betrag von Fr. 15'385.15. Im Übrigen erscheinen die verrechneten
insgesamt 42.66 Arbeitsstunden angesichts der Komplexität und des
Umfangs der vorliegenden Angelegenheit als angemessen.
Entsprechend des Obsiegens der Beschwerdeführerin zu ¾ hat die
Vorinstanz ¾ der bewilligten Kostennote von insgesamt Fr. 15'385.15,
ausmachend Fr. 11'538.85, an die Beschwerdeführerin als Parteient-
schädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Seite 33
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen.
2.
Die Verfügung des BAKOM vom 14. Juli 2009 ist folgendermassen
anzupassen:
a) Ziffer 1 ist zu ergänzen mit: "Die kontrollierten Rasenmäher, Typ
T._______ sind Funkanlagen im Sinn des schweizerischen
Fernmelderechts. Sie müssen die grundlegenden Anforderungen
gemäss Art. 7 Abs. 3 der Verordnung vom 14. Juni 2002 über Fern-
meldeanlagen (FAV, SR 784.101.2) erfüllen."
b) Ziffer 2 Lemma 1 ist neu zu formulieren: "Die kontrollierten
Rasenmäher, Typ T._______ dürfen ab einem Jahr nach Rechtskraft
des vorliegenden Urteils nur noch angeboten oder in Verkehr
gebracht werden, wenn neben den übrigen erforderlichen
Konformitätsnachweisen auch die Konformität im Sinn von Art. 7
Abs. 3 FAV nachgewiesen ist. Vorbehalten sind Ziffer 2 Lemma 2
und Lemma 3."
c) "Für die vor einem Jahr nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils
hergestellten, sich aber noch nicht bei den Wiederverkäufern
befindlichen Geräte gilt Ziffer 2 Lemma 2 sinngemäss."
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.- werden der Beschwerdeführerin
zu ¼ auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin zu tragende Teil von
Fr. 1'250.- wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-
verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 750.- wird der Beschwerdeführerin
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 11'538.85 zu entrichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
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- die Vorinstanz (Ref-Nr. 01-2006-00223; Einschreiben)
- Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Cesar Röthlisberger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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