Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-5814/2010
Urteil vom 8. Juli 2011
Besetzung Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Michael Beusch, Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiber Jürg Steiger.
Parteien A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV,
Länggassstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.
Gegenstand Alcopop (Art. 23bis Abs. 2bis AlkG)
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Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 11. November 2009 reichte die A._______ bei der
Eidgenössischen Alkoholverwaltung (EAV) ein Gesuch um Einstufung
von Produkten mit dem Namen "X._______" ein. Sie beabsichtige, diese
aus Österreich in die Schweiz zu importieren und hier zu vertreiben, und
stellte den Antrag, es sei festzustellen, dass die "X._______" keine
Alcopops im Sinn von Art. 23bis Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom
21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser (AlkG, SR 680) seien. Das
Gesuch begründete sie im Wesentlichen damit, bei den fraglichen
Produkten handle es sich um fünf Sorten traditioneller Cocktails, die auf
eine innovative Weise für den Konsumenten vorbereitet seien. Die für das
Mixen erforderlichen Zutaten befänden sich nämlich in je zwei separaten
Dosen, die über einen Plastikring miteinander verbunden seien. Die eine
Dose enthalte Fruchtsaft, die andere Alkohol. Vor dem Mixen trenne man
die beiden Dosen voneinander und öffne sie. Dann gebe man die Inhalte
sowie Eiswürfel in einen Shaker, schliesse diesen und mixe durch
kräftiges Schütteln. Anschliessend öffne man den Shaker und gebe den
nun gemixten Inhalt in ein mit Eis gefülltes Glas, woraus der Cocktail
konsumiert werden könne. Zur Auswahl stünden fünf verschiedene
Cocktails. Diese seien keine Alcopops, da sie einerseits nicht
konsumfertig gemischt in den Handel gelangten und andererseits ein
anderes Käufersegment als Jugendliche ansprechen würden.
B.
Im November 2009 stellte die A._______ der EAV sämtliche fünf
Cocktail-Sorten zu (…). Mit Schreiben vom 21. April 2010 teilte die EAV
mit, ihr Prüflabor habe die Proben untersucht. Die Cocktails enthielten –
im gemischten Zustand (d.h. Inhalt der Dosen mit Fruchtsaft und jener mit
Alkohol gemischt) – einen Alkoholgehalt zwischen 10,5% und 14,1%
sowie einen Zuckergehalt zwischen 87 und 124 Gramm pro Liter. Diese
Cocktails erfüllten folglich die Voraussetzungen von Alcopops im Sinn
von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG.
C.
Mit Schreiben vom 27. April 2010 verlangte die A._______ einen
anfechtbaren Entscheid. Dieser Aufforderung kam die EAV mit ihrer
Verfügung vom 7. Juli 2010 nach. Darin erkannte sie, dass "X._______"
Alcopops im Sinn von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG seien und bei der Einfuhr
der Monopolgebühr zum Ansatz von Fr. 116.-- je Liter 100% unterliegen
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würden. Zur Begründung führte die EAV im Wesentlichen aus, die Inhalte
der zwei Dosen seien nicht dafür bestimmt, einzeln konsumiert zu
werden. Auf der Dose seien denn auch die Hinweise "Cocktail zum
Selbermixen" bzw. "Alkoholisches Mixgetränk" angebracht. Die beiden
miteinander verbundenen Dosen bildeten somit eine Verkaufseinheit. Die
ungewöhnliche Darreichungsform als "Twin-Can" sei für die Einstufung
unerheblich. Der Inhalt erfülle als Gemisch sämtliche in Art. 23bis Abs. 2bis
AlkG genannten Kriterien. Die "X._______" unterschieden sich in ihrer
Zusammensetzung in keiner Weise von den herkömmlichen Alcopops
und ihr Design spreche auch ein junges Publikum an.
D.
Am 16. August 2010 liess die A._______ (Beschwerdeführerin)
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erheben mit den
folgenden Anträgen: "(1) die Verfügung der Eidgenössischen
Alkoholverwaltung vom 7. Juli 2010 sei aufzuheben. Es sei festzustellen,
dass die X._______ keine Alcopops im Sinn von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG
seien und deshalb nicht der um 300 Prozent erhöhten Sondersteuer
unterliegen; (2) unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Eidgenössischen Alkoholverwaltung". Zur Begründung brachte die
Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, "X._______" kämen nicht
konsumfertig gemischt in den Handel. Vielmehr müssten sie zunächst
vom Konsumenten gemixt werden. Hierzu seien einerseits eine
Ausstattung mit Eis, Shaker und Gläsern und andererseits ein gewisses
Mass an Eigenarbeit und Zeit erforderlich. Demnach falle bereits nach
dem Wortlaut des Gesetzes eine Einstufung als Alcopop klar ausser
Betracht. Entgegen der Ansicht der EAV liege auch keine
Gesetzesumgehung vor. Die Herstellerin habe das "Twin-Can-Prinzip"
aus einer lebensmitteltechnischen Notwendigkeit heraus gewählt. Im
Weiteren sei die Zielgruppe der Konsumenten der "X._______"
diejenigen erwachsenen Personen, die den traditionellen Geschmack der
Cocktails mögen würden. Nicht zur Zielgruppe gehörten Jugendliche. Die
"X._______" seien von ihrem Geschmack her traditionelle alkoholische
Getränke. Sie würden tatsächlich nach Alkohol riechen und schmecken.
Minderjährige würden diese bereits deshalb nicht trinken. Zudem sei der
Preis für Jugendliche zu hoch. In Österreich und Deutschland, wo die
"X._______" bereits im Einzelhandel vertrieben würden, liege der Preis
pro Cocktail bei immerhin ca. EUR 3.50. In der Schweiz werde er
mindestens Fr. 5.-- (ohne Sondersteuer) betragen.
Im Übrigen sei die EAV in ihrer Verfügung vom 7. Juli 2010 auf das
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Argument, wonach die "X._______" eine andere Zielgruppe ansprechen
würden als Jugendliche und junge Erwachsene, nicht eingegangen,
obwohl dieses bereits im Gesuch vom 11. November 2009 vorgebracht
worden sei. Dies stelle eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör dar. Schon aus diesem Grund sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben.
Am 19. August 2010 reichte die Beschwerdeführerin dem
Bundesverwaltungsgericht ein Set "X._______" ein, bestehend aus drei
Cocktails bzw. drei "Twin-Cans" der Sorten (…) sowie einem Shaker.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 5. November 2010 schloss die EAV auf
Abweisung der Beschwerde unter Auferlegung der Verfahrenskosten
zulasten der Beschwerdeführerin. Sie brachte insbesondere vor, für den
Konsum müssten die Komponenten der "X._______" lediglich im
mitgelieferten Shaker gemixt werden. Dafür bedürfe es eines
unbedeutenden Zeitaufwandes. Mit dem Abschluss des Mixvorgangs
seien die "X._______" wie jedes andere Alcopop konsumfertig. Die
teleologische und die historische Auslegung führten zum Ergebnis, dass
die "X._______" als konsumfertig gemischte Erzeugnisse im Sinn von
Art. 23bis Abs. 2bis AlkG zu qualifizieren seien. Im Weiteren seien am
2. November 2010 die beiden Produkte (…) durch das Labor der
Fachorganisation Chemische Analysen und Forschung (Labor CAF) der
EAV organoleptisch begutachtet worden. Die Prüfung habe ergeben,
dass die beiden Cocktails geschmacklich süss und fruchtig wirkten. Der
Alkoholgeschmack sei dabei durch die süssen Bestandteile der Getränke
überdeckt worden. Da nach Angaben der Beschwerdeführerin aus einer
"Twin-Can" zwei Cocktails gemixt werden könnten, betrage bei einem
Verkaufspreis von Fr. 5.-- pro "Twin-Can" der Preis pro Cocktail Fr. 2.50.
Dies sei auch für Jugendliche erschwinglich. Es seien demnach alle
Voraussetzungen für die Qualifikation der "X._______" als Alcopops
erfüllt.
F.
Mit Verfügung vom 10. November 2010 gewährte das
Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, eine
Replik einzureichen. Im Weiteren entsprach es mit Verfügung vom 15.
November 2010 dem Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin und
sandte dieser antragsgemäss Nr. 11 (Marktanalyse alkoholischer
Mixgetränke der Schweizerischen Fachstelle für Alkohol- und andere
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Drogenprobleme vom Dezember 1997 [nachfolgend: Marktanalyse 1997])
und Nr. 12 (Gutachten des Labors CAF vom 4. November 2010) der amtl.
Akten zu.
G.
In ihrer Replik vom 30. November 2010 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren bisherigen Anträgen und ihrer Begründung fest. Im Weiteren führte
sie insbesondere aus, dem Legalitätsprinzip komme im Abgaberecht eine
zentrale Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund müsse das ohnehin
geltende Prinzip, wonach die rechtsanwendende Behörde in der Regel an
den klaren und unzweideutigen Wortlaut des Gesetzes gebunden sei, im
vorliegenden Fall erst recht uneingeschränkt zur Anwendung kommen.
Der Wortlaut von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG verlange, dass die Getränke
konsumfertig gemischt in den Handel gelangten. Dies sei bei ihren
Cocktails nicht der Fall. Im Weiteren sei nicht klar, inwiefern die
Marktanalyse 1997 zur Auslegung von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG
herangezogen werden könne. Im Übrigen zeige gerade diese Studie auf,
dass es sich bei ihren Produkten nicht um Alcopops handle. Laut dieser
Studie sei es bei den neuen Mixgetränken möglich, Softspirituosen auch
an Orten zu konsumieren, an denen dies bisher mangels
Mischgelegenheit kaum möglich gewesen sei. Die "X._______" würden
nun aber gerade nicht an solchen Orten zubereitet. Entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz sei nicht zu erwarten, dass die "X._______"
ungekühlt und ohne Zugabe von Eis getrunken würden. Unter solchen
Voraussetzungen erwiesen sie sich nämlich als geschmacklich
unangenehm. Dies bestätige eine von ihr in Auftrag gegebene
geschmackliche Prüfung durch das Labor (…).
Die von der Vorinstanz vorgenommene organoleptische Beurteilung der
Cocktails stelle kein Sachverständigengutachten im Sinn von Art. 12
Bst. e des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dar. Sie habe in keiner Weise
mitwirken können. Im Übrigen habe das Labor CAF nur zwei der fünf
Cocktailsorten beurteilt. Schliesslich werde die Behauptung der
Vorinstanz, es liege eine Umgehung von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG vor, aus
mehreren Gründen zurückgewiesen. Einerseits habe sie gar nicht die
Absicht, die "X._______" auf dem Markt der Jugendlichen und Kinder zu
vertreiben. Andererseits habe sie das "Twin-Can-Prinzip", das sehr
kostenintensiv sei, aufgrund einer lebensmitteltechnischen Notwendigkeit
gewählt.
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H.
In ihrer Duplik vom 14. Januar 2011 hielt die EAV an ihrem bisherigen
Standpunkt fest. Zudem legte sie als Beilage Nr. 14 den Entscheid vom
26. November 2007 betreffend die Einstufung von Cocktails eines
Drittunternehmens (Firma S.) als Alcopops bei.
Am 25. Januar 2011 ersuchte die Beschwerdeführerin um Einsicht in die
Beilage Nr. 14 der amtl. Akten. Mit Zwischenverfügung vom 31. Januar
2011 gab die Instruktionsrichterin dem Gesuch teilweise statt. Sie sandte
der Beschwerdeführerin eine Kopie des betreffenden Schreibens der EAV
vom 26. November 2007 in anonymisierter Form und unter Abdeckung
der Resultate der chemischen Analysen zu. Die Akteneinsicht in die
dazugehörenden Analyseaufträge und Produktebilder wurde aus
Gründen der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen indessen verweigert.
Mit Eingabe vom 7. Februar 2001 nahm die Beschwerdeführerin Stellung
zur Beilage Nr. 14. Sie legte dar, beim fraglichen Schreiben der EAV
gehe es im Wesentlichen bloss um eine von dessen Prüflabor
durchgeführte Analyse von sechs Produkten. Die eigentlichen
Analyseresultate seien abgedeckt. Unter diesen Umständen sei nicht zu
erkennen, ob diese Produkte mit den "X._______" vergleichbar sind. Die
Beilage Nr. 14 sei für die im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu
entscheidenden Fragen nicht relevant.
I.
Mit Verfügung vom 23. März 2011 teilte das Bundesverwaltungsgericht
den Parteien mit, es werde am 14. April 2011 eine degustative Prüfung
der "X._______" in den Räumlichkeiten des Bundesverwaltungsgerichts
durchführen. Es lud die Beschwerdeführerin sowie die Voristanz zur
Teilnahme am Augenschein ein und ersuchte erstere zudem,
Cocktailsets, die alle fünf Sorten der "X._______" enthalten, bis am 6.
April 2011 in vierfacher Ausführung einzureichen.
J.
Am 4. April 2011 stellte die EAV folgende Verfahrensanträge: "(1) Die
degustative Prüfung der "X._______" sei im Rahmen einer
Vergleichsdegustation unter Einbezug von verschiedenen Alcopos
durchzuführen. (2) Die Degustation sei nach wissenschaftlich
anerkannten Kriterien als Blinddegustation durchzuführen. (3) Herr Dr.
Andrè Marti, Leiter Chemische Analysen und Forschung der EAV, sei
nebst dem juristischen Vertreter der EAV zur Teilnahme an der
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Degustation zuzulassen".
Mit Verfügung vom 5. April 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht die
Verfahrensanträge Nr. 1 und 2 der EAV ab. Dem Verfahrensantrag Nr. 3
gab es hingegen statt. Zur Begründung führte das
Bundesverwaltungsgericht insbesondere aus, die degustative Prüfung
würde durchgeführt, um zu beurteilen, ob die "X._______" geschmacklich
als "süss" zu beurteilen seien. Im Sinne einer antizipierten
Beweiswürdigung könne auf eine Vergleichsdegustation verzichtet
werden, da für das vorliegende Verfahren unerheblich sei, ob andere
Getränke als süss zu beurteilen seien bzw. deren Süssigkeit mit
derjenigen der "X._______" vergleichbar seien. In der Folge könne auch
auf eine Blinddegustation verzichtet werden, da keine Vergleiche mit
anderen Getränken zu ziehen seien.
K.
Mit Eingabe vom 6. April 2011 reichte die Beschwerdeführerin die
verlangten Cocktailsets ein. Am 14. April 2011 führte das
Bundesverwaltungsgericht die degustative Prüfung durch. An dieser
nahmen seitens des Bundesverwaltungsgerichts die Instruktionsrichterin,
der mitwirkende Richter Michael Beusch und Gerichtsschreiber Jürg
Steiger teil. Die EAV stellte anlässlich der Beweisverhandlung folgende
Anträge: "(1) Von der A._______ sei zu bestätigen, dass die im Hinblick
auf die Beweiserhebung vom 14. April 2011 eingereichten «X._______»
bezüglich ihrer Rezeptur, insbesondere hinsichtlich ihrer quantitativen
Zusammensetzung der verwendeten Zutaten, indentisch sind mit jenen
«X._______», die der EAV im Dezember 2009 zur Analyse vorgelegt
worden sind. (2) Der EAV sei von den zur Degustation eingereichten
«X._______» je ein Muster zur Identitätsprüfung zur Verfügung zu
stellen". Das Bundesverwaltungsgericht gab diesen Anträgen statt. Die
Beschwerdeführerin gab die Bestätigung im Sinn des Antrags Nr. 1
anlässlich der Beweisverhandlung zu Protokoll. Bezüglich des Antrags
Nr. 2 beschloss das Gericht, dass die EAV jeweils eine Probe vom
gekühlten Muster ohne Eis zu ziehen berechtigt sei, was die EAV in der
Folge auch tat.
Die fünf Sorten "X._______" wurden je wie folgt degustiert: einerseits
gekühlt ohne Eis gemischt (die Dosen wurden vorgängig im Kühlschrank
gekühlt) und andererseits gemäss der Anleitung auf der Verpackung der
"X._______", d.h. im Shaker mit Eis gemixt und anschliessend in Bechern
mit Eis degustiert. Nach der an die Degustation anschliessenden internen
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Beratung kam das Gericht zum folgenden Befund: alle Cocktails sind im
Geschmack süss, dies sowohl im gekühlten Zustand ohne Eis, als auch
im gekühlten Zustand mit Eis. Manche der "X._______" sind leicht süss,
andere mittel oder stark süss.
L.
Am 18. Mai 2011 nahm die EAV Stellung zum Protokoll des
Augenscheins und zum Beweisergebnis. Sie legte im Wesentlichen dar,
sie sei mit dem Degustationsbefund des Bundesverwaltungsgerichts
vollumfänglich einverstanden.
Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Stellungnahme zum
Protokoll des Augenscheins und zum Beweisergebnis des
Bundesverwaltungsgerichts.
Am 13. Juni 2011 nahm die Beschwerdeführerin indessen zur Eingabe
der EAV vom 18. Mai 2011 Stellung. Sie legte insbesondere dar, die
Frage, ob die "X._______" süss seien, dürfte für die rechtliche
Beurteilung kaum im Vordergrund stehen. Viel wichtiger sei, dass für das
Selber-Mixen nach dem Kauf der Cocktails eine Ausstattung mit Eis,
Shaker sowie Gläser und ein gewisses Mass an Eigenarbeit und Zeit
erforderlich sei.
Auf die Eingaben der Parteien wird – soweit entscheidwesentlich – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
1.1.1. Nach Art. 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) unterliegen
Verfügungen der EAV als einer Anstalt des Bundes (Art. 71 AlkG; Liste
der Verwaltungseinheiten der Bundesverwaltung, Anhang zur
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25.
November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]) der Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist im
vorliegenden Fall nicht gegeben.
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1.1.2. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des
Feststellungsentscheids der EAV vom 7. Juli 2010 und die Feststellung,
dass die "X._______" keine Alcopops seien. Anspruch auf Erlass einer
Feststellungsverfügung besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG, wenn der
Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Schutzwürdig ist
das Interesse dann, wenn glaubhaft ein rechtliches oder tatsächliches
und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Bestehens
oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht, dem keine
erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen
(BGE 132 V 259 E. 1, 129 V 289 E. 2.1; BVGE 2007/50 E. 1.2.2, BVGE
2007/47 E. 3.2.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.30).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Die
Beschwerdeführerin hat ein tatsächliches, aktuelles Interesse an der
verbindlichen Feststellung, ob ihre Produkte der Sondersteuer für
Alcopops unterstehen. Ohne diese Feststellung steht die Steuerbelastung
und damit der Preis für die Konsumenten nicht fest, und die
Beschwerdeführerin kann deshalb keine Kalkulation vornehmen und ihre
voraussichtlichen Einnahmen nicht abschätzen. Dies ist jedoch für ihren
Entscheid, ob sie die Produkte in der Schweiz überhaupt vertreiben will,
erforderlich. Das Feststellungsinteresse ist damit zu bejahen. Auf die
ansonsten form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach
einzutreten.
1.1.3. Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid
grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann
neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der
Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.149).
1.2.
1.2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101). Er umfasst eine Anzahl verschiedener
verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. zum Ganzen auch
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff.). Zunächst
gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung,
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welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des
wesentlichen Sachverhalts sichert. Dabei kommt der von einem
Verfahren betroffenen Person der Anspruch zu, sich vorgängig einer
behördlichen Anordnung zu allen wesentlichen Punkten, welche die
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts betreffen, zu äussern
und von der betreffenden Behörde alle dazu notwendigen Informationen
zu erhalten. Des Weiteren leitet sich aus dem Grundsatz des rechtlichen
Gehörs die Pflicht der Behörden ab, alle vorgebrachten rechtserheblichen
Anträge zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 5A.15/2002 vom 27.
September 2002 E. 3.2) und ihre Entscheide zu begründen (BGE 123 I
31 E. 2c; BVGE 2007/21 E. 10.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-7242/2010 vom 10. Juni 2011 E. 3.1, A-6933/2010 vom 17. März 2011
E. 3.2.1; vgl. ferner Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines
Entscheids muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn
sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl diese wie
auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein
Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Sie kann sich dabei auf die für
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Urteil des
Bundesgerichts 1C_436/2009 vom 3. Februar 2010 E. 3.2; BGE 133 III
439 E. 3.3, 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97 E. 2b; BVGE 2010/35 E. 4.1.2,
2009/60 E. 2.2.2; vgl. auch LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht,
Bern 1998, S. 22 ff.). Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör stellt eine formelle Rechtsverweigerung dar (BGE 135 I 6 E. 2.1,
132 I 249 E. 5). Der Gehörsanspruch ist nach feststehender
Rechtsprechung formeller Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung
ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur
Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt
(statt vieler: BGE 126 I 19 E. 2d/bb).
Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs
jedoch als geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des
rechtlichen Gehörs (also etwa die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht
oder die ungenügende Begründung) in einem Rechtsmittelverfahren
nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen
Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Heilung ist aber
ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende
Verletzung der Parteirechte handelt, zudem darf dem Beschwerdeführer
kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Ausnahme bleiben
(BGE 133 I 201 E. 2.2, 129 I 129 E. 2.2.3, 126 V 130 E. 2b; Urteil des
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Seite 11
Bundesgerichts 1A.234/2006 vom 8. Mai 2007 E. 2.2; BVGE 2009/36 E.
7.3).
1.2.2. Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt im
Weiteren der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen
Beweise, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht
offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweisen).
Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde
auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte
Beweiswürdigung ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht erhebliche
Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die
Beweiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den
Akten bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann,
dass die Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird
(BGE 131 I 153 E. 3, 130 II 429 E. 2.1, 125 I 134 E. 6c/cc; Urteil des
Bundesgerichts 2C_115/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-2998/2009 vom 11. November 2010
E. 2.2.3, A-2149/2008 und A-2170/2008 vom 17. Mai 2010 E. 2.3,
A-7703/2007 vom 15. Februar 2010 E. 4.2).
2.
2.1. Nach Art. 105 BV ist die Gesetzgebung über Herstellung, Einfuhr,
Reinigung und Verkauf gebrannter Wasser Sache des Bundes. Er trägt
insbesondere den schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums
Rechnung. Der Hauptzweck der Alkoholordnung liegt im Schutz der
öffentlichen Gesundheit (Urteil des Bundesgerichts 2A.660/2004 vom 14.
Juni 2005 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2147/2008 vom
9. Juli 2008 E. 2.1; Entscheide der Eidgenössischen
Alkoholrekurskommission [ARK] vom 26. Mai 1998, veröffentlicht in
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.82 E. 9a-b, vom 8. Juni
2000, veröffentlicht in VPB 64.115 E. 7b-d, vom 9. November 2001,
veröffentlicht in VPB 66.45 E. 2a und E. ; Botschaft des
Bundesrates vom 29. Januar 1926 betreffend die Revision der Art. 31 und
32bis der [alten] Bundesverfassung, BBl 1926 I 278, 284 ff.; KLAUS A.
VALLENDER, in: Schweizerisches Steuer-Lexikon, Bd. I, Bundessteuern, 2.
Aufl., Zürich 2006, S. 381 f.).
2.2. Art. 2 AlkG umschreibt den Begriff der „gebrannten Wasser“. Als
solches gilt der Äthylalkohol in jeder Form und ohne Rücksicht auf die Art
seiner Herstellung (Art. 2 Abs. 1 AlkG). Die Bestimmungen des
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Alkoholgesetzes werden weiter auch auf Erzeugnisse entsprechend
angewendet, die neben anderen Stoffen gebrannte Wasser enthalten
(Art. 2 Abs. 3 AlkG). Nur die ausschliesslich durch Vergärung
gewonnenen alkoholischen Erzeugnisse, wie z.B. Naturwein oder Bier,
sind nicht dem Alkoholgesetz unterstellt (Art. 2 Abs. 2 AlkG; MARC D.
VEIT/JENS B. LEHNE, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar,
Zürich/Basel/Genf 2008, N. 2 zu Art. 105 BV). Bereits mit Urteil
A.352/1987 vom 3. Juni 1988 (E. 4c) hat das Bundesgericht festgestellt,
dass der Wortlaut von Art. 2 AlkG insofern eindeutig sei, als dem
Geltungsbereich des Alkoholgesetzes in umfassender Weise der
Äthylalkohol in jeder Form und ausdrücklich ohne Rücksicht auf die Art
seiner Herstellung unterstellt werde. Unter Verweis auf die Materialien
und die parlamentarischen Beratungen hielt das Bundesgericht weiter
fest, dass eine solch umfassende Unterstellung auch Sinn und Zweck der
Alkoholgesetzgebung entspreche, sei doch eines der Hauptziele des
Alkoholgesetzes die Verminderung des Alkoholkonsums im Interesse der
Volksgesundheit (Entscheid der ARK vom 8. Juni 2000, veröffentlicht in
VPB 64.115 E. 5a).
2.3. Seinen gesundheitspolitischen Auftrag erfüllt der Bund insbesondere
durch Reduktion der Nachfrage nach gebrannten Wassern mittels
fiskalischer Belastung (vgl. Art. 131 Abs. 1 Bst. b BV; Urteil des
Bundesgerichts 2A.660/2004 vom 14. Juni 2005 E. 3.4; vgl. auch ERNST
BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts,
6. Aufl., Zürich 2002, S. 210). Nach Art. 28 AlkG ist bei der Einfuhr
gebrannter Wasser zu Trink- und Genusszwecken eine Monopolgebühr
zu entrichten. Diese Gebühr entspricht der Steuer auf Spezialitätenbrand.
Sie beträgt nach Art. 23 der Alkoholverordnung vom 12. Mai 1999 (AlkV;
SR 680.11) 29 Franken je Liter reiner Alkohol.
2.4. Gemäss Art. 23bis Abs. 2bis AlkG wird die Steuer um 300 Prozent
erhöht für süsse gebrannte Wasser mit einem Alkoholgehalt von weniger
als 15 Volumenprozenten, die mindestens 50 Gramm Zucker pro Liter,
ausgedrückt als Invertzucker, oder eine entsprechende Süssung
enthalten und konsumfertig gemischt in Flaschen oder anderen
Behältnissen in den Handel gelangen. Diese Bestimmung trat am 1.
Februar 2004 in Kraft. Mit ihr sollte dem steigenden Konsum von
sogenannten Alcopops durch Jugendliche und Kinder entgegengetreten
werden. Alcopops sind alkoholhaltige Süssgetränke, in denen der Alkohol
geschmacklich durch die Süsse überdeckt wird. Tiefe Preise und der
fehlende alkoholtypische Bittergeschmack machen die Alcopops bei
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Partys und Veranstaltungen zu begehrten Getränken. Zielpublikum sind
in erster Linie Jugendliche und insbesondere junge Frauen, die häufig
den Geschmack von Wein und Bier nicht schätzen. Nachdem der
Konsum dieser Produkte massiv angestiegen war, wurde angestrebt,
Alcopops einer um 400 % – die Räte reduzierten dann auf 300% –
erhöhten Sondersteuer zu unterstellen, da verschiedene
wissenschaftliche Studien gezeigt hatten, dass eine Besteuerung
alkoholischer Getränke insbesondere bei Jugendlichen das wirksamste
Mittel zur Bremsung des Konsums darstellt (Botschaft des Bundesrats
vom 26. Februar 2003 betreffend die Einführung einer Sondersteuer auf
Alcopops [nachfolgend: "Botschaft Alcopops", BBl 2003 II 2170 ff.).
Alcopops setzen sich zusammen aus einem Gemisch von gebrannten
Wassern und Limonaden, Fruchtsäften oder anderen gesüssten
Getränken. Sie werden ohne Rücksicht auf die Art ihrer Herstellung der
Sondersteuer unterstellt (Botschaft Alcopops, BBl 2003 II 2175). Die
Süsse eines Getränks stellt dabei nach der Rechtsprechung der ARK ein
eigenständiges Kriterium für die Anwendung von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG
dar und wird nicht allein durch den Mindestzuckergehalt von 50 Gramm
pro Liter definiert (Entscheid der ARK vom 22. Februar 2005,
veröffentlicht in VPB 69.89 E. 3c). Das Bundesverwaltungsgericht sieht
keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
3.
Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne
Lebenssachverhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch
Auslegung. Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der
Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, wobei bei
Erlassen des Bundesrechts die Fassungen in den drei Amtssprachen
gleichwertig sind (zur Gleichwertigkeit: Art. 14 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des
Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG; SR
170.512]; BGE 134 V 1 E. 6.1). Der Wortlaut kann jedoch nicht allein
massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige
Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der
Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem
Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (Urteil des
Bundesgerichts 1C_415/2010 vom 2. Februar 2011 E. 3.3.2; BGE 136 III
373 E. 2.3). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen
stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. anstelle vieler
BGE 131 II 13 E. 7.1 S. 31 mit Hinweisen; vgl. auch [allgemein] THOMAS
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GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, 69
ff., 254 ff.; [steuerrechtsspezifisch] PETER LOCHER,
Rechtsmissbrauchsüberlegungen im Recht der direkten Steuern der
Schweiz, veröffentlicht in Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA]
75 S. 682 ff.). Es sollen alle jene Methoden kombiniert werden, die für
den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables
Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 217). Sind mehrere Lösungen
denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 134 II
249 E. 2.3, 131 II 710 E. 4.1; BVGE 2007/41 E. 4.2).
4.
Ein Verstoss gegen das in 8 BV verankerte Gebot der rechtsgleichen
Behandlung liegt dann vor, wenn die Behörde bei vergleichbaren
Sachverhalten das Recht ungleich anwendet und dafür keine sachlichen
Gründe vorliegen (RAINER J. SCHWEIZER, in: Bernhard
Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender
[Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 20 ff. zu Art. 8). Dies ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere dann der Fall, wenn
Unterscheidungen nicht getroffen werden, die sich aufgrund der
Verhältnisse aufdrängen oder wenn zwei gleiche tatsächliche Situationen
ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden (BGE 125 I 166
E. 2a, 125 II 326 E. 10b, je mit Hinweisen; BGE 129 I 1 E. 3). Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung räumt über diesen allgemeinen
Gleichheitssatz hinaus die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) den direkten
Konkurrenten einen spezifischen verfassungsmässigen Anspruch auf
Gleichbehandlung durch den Staat ein, welcher strenger ist als das
allgemeine Rechtsgleichheitsgebot. Der tragende Gedanke dieses
besonderen Anspruchs liegt darin, dass das Gemeinwesen sich
gegenüber den am freien Markt direkt Konkurrenzierenden neutral
(Wettbewerbsneutralität) zu verhalten hat (BGE 121 I 129 E. 3b-d
[leading case], 131 II 271 E. 9.2.2; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS
SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 1056).
Gemäss der Rechtsprechung können zwei Wirtschaftszweige oder
Branchen, die nicht in einem direkten Konkurrenzverhältnis im Sinne der
Wirtschaftsfreiheit stehen, aus Art. 8 BV nicht ableiten, gleich behandelt
zu werden (vgl. BGE 124 II 193 E. 8d/bb; Urteil des Bundesgerichts
2A.81/2005 vom 7. Februar 2006 E. 6.2; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-6213/2007 vom 24. August 2009 E. 6.1).
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Seite 15
5.
Im vorliegenden Fall beabsichtigt die Beschwerdeführerin, Produkte mit
dem Namen "X._______" aus Österreich in die Schweiz zu importieren
und hier zu vertreiben. Strittig ist, ob diese "X._______" unter die
Sondersteuer gemäss Art. 23bis Abs. 2bis AlkG fallen.
5.1. Zunächst ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin zu prüfen, die
Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Der
Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur,
mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten
der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem
Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (E. 1.2.1). Die
Verfahrensrüge ist deshalb vorweg zu prüfen. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit ihrem Argument
auseinandergesetzt, die "X._______" würden eine andere Zielgruppe
ansprechen, nämlich nicht, wie die Alcopops, Jugendliche und junge
Erwachsene. Diesem Vorwurf kann das Bundesverwaltungsgericht nicht
folgen. Die EAV führte in ihrem Entscheid vom 7. Juli 2010 aus, die
"X._______" würden von ihrem Design her ein junges Publikum
ansprechen. Im Weiteren würde die Beschwerdeführerin die Produkte im
Internet-Shop als "hippes Mitbringsel" anpreisen. Mit diesen
Ausführungen zeigt die EAV, dass die Produkte nach ihrer Auffassung ein
junges Publikum ansprechen, und widerspricht damit dem Argument der
Beschwerdeführerin, die "X._______" würden ein anderes Zielpublikum
als Jugendliche ansprechen. Die EAV geht damit auf den
entsprechenden Einwand der Beschwerdeführerin ein. Im Weiteren hat
sich die EAV auch in ihrer Vernehmlassung vom 5. November 2010 noch
einmal ausführlich zu diesem Aspekt geäussert. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Im Übrigen könnte eine solche
Verletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich geheilt
werden, da das Bundesverwaltungsgericht mit der gleichen
Prüfungsbefugnis entscheidet wie die EAV (vgl. E. 1.2.1)..
5.2. Bei den "X._______" handelt es sich um fünf Sorten bekannter
Cocktails (…). Die Beschwerdeführerin reichte dem
Bundesverwaltungsgericht Muster aller fünf Produkte ein. Gemäss diesen
werden jeweils drei verschiedene Cocktails zusammen mit einem Shaker
als Set angeboten. Ein solches Set ist in eine farbige Schachtel aus
Karton verpackt, die die Aufschrift trägt "Cocktailset, 3 Cocktails &
Shaker". Die Schachtel verfügt über einen Traggriff und enthält pro
einzelnen Cocktail je zwei separate Aluminiumdosen, die mittels eines
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Plastikrings miteinander verbunden sind (sog. "Twin-Cans"). In der einen
Dose dieser Twin-Cans befindet sich die Fruchtsaftmischung (150
Milliliter; z.B. bestehend aus Wasser, Ananassaft, Zitronensaft und
Zucker […]) und in der anderen Dose ein alkoholisches Mischgetränk
(100 Milliliter). Das alkoholische Mischgetränk enthält jeweils gebrannte
Wasser (z.B. Rum, Orangenlikör […], Vodka, Pfirsichlikör […] oder Gin,
Apricot Brandy und Orangenlikör […]). Unbestrittenermassen weisen die
Cocktails im gemischten Zustand, d.h. wenn der Inhalt der beiden Dosen
gemischt worden ist, jeweils einen Alkoholgehalt zwischen 10,5 und 14,1
Volumenprozenten sowie einen Zuckergehalt von 87 bis 124 Gramm pro
Liter auf.
Die Cocktails enthalten demnach gebrannte Wasser und weisen im
gemischten Zustand einen Alkoholgehalt von unter 15 Volumenprozenten
sowie einen Zuckergehalt von mindestens 50 Gramm pro Liter auf. Sie
erfüllen insoweit die Voraussetzungen von Alcopops gemäss Art. 23bis
Abs. 2bis AlkG. Zu prüfen ist, ob auch die weiteren Tatbestandsmerkmale
dieser Bestimmung erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass
die Getränke "konsumfertig gemischt" in den Handel gelangen (E. 5.3)
und dass sie "süss" im Sinn der genannten Bestimmung sind (E. 5.4). Im
Weiteren würden die "X._______" gar nicht unter den Schutzbereich von
Art. 23bis Abs. 2bis AlkG fallen, da sie ein anderes Käufersegment als
Jugendliche ansprechen würden (E. 5.5).
5.3.
5.3.1. Der Wortlaut von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG verlangt in allen drei
sprachlichen Fassungen inhaltlich identisch, dass das Getränk
"konsumfertig gemischt" sein muss ("sous forme de mélanges prêts à la
consommation" bzw. "mescolate e pronte al consumo"). Der Begriff
"konsumfertig" im Zusammenhang mit einem Getränk muss "trinkfertig"
gleichgesetzt werden. Nach dem Deutschen Universalwörterbuch
bedeutet "trinkfertig", dass das Getränk "sich gleich (ohne vorherige
Zubereitung o.Ä.) trinken lässt". "Gemischt" steht für "aus verschiedenen
Bestandteilen bestehend oder zusammengesetzt" (Deutsches
Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim/Leipzig/Wien/ Zürich 2007).
Bei einem konsumfertig gemischten Getränk handelt es sich in der Folge
um ein aus verschiedenen Komponenten zusammengesetztes Getränk,
das sich gleich – ohne vorherige Zubereitung – trinken lässt. Im
vorliegenden Fall müssen jedoch vor dem Trinken (Konsum) noch die
beiden Komponenten, nämlich das Fruchtsaft- und das Alkoholgemisch –
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Seite 17
welche je in einer separaten Dose der "Twin-Can" enthalten sind –,
zusammengefügt und gemischt werden. Eine Auslegung streng nach
dem Wortlaut ergäbe somit, dass "X._______" nicht konsumfertig
gemischt sind.
5.3.2. Zu prüfen ist jedoch im Folgenden, ob triftige Gründe für die
Annahme bestehen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der
Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem
Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerin kann unter diesen Voraussetzungen
auch im Steuerrecht vom Wortlaut einer Norm abgewichen werden
(LOCHER, a.a.O., S. 682 ff.).
5.3.2.1 Die Einführung der Sondersteuer auf Alcopops gemäss Art. 23bis
Abs. 2bis AlkG ist ein Mittel zur Eindämmung des Konsums alkoholischer
Getränke durch Jugendliche (E. 2.3). Die Bestimmung bezweckt,
Alkoholmissbrauch bei Jugendlichen zu verhindern und damit deren
Gesundheit zu schützen. Mit der Tatbestandsvoraussetzung
"konsumfertig gemischt" sollen Alcopops von süssen alkoholhaltigen
Getränken abgegrenzt werden, die der Konsument in einem mehr oder
weniger aufwendigen Verfahren selber aus einzelnen Komponenten und
unter Zuhilfenahme von weiteren Geräten zusammenmischt (z.B. selber
einen Cocktail aus verschiedenen Produkten wie Saft, Zucker, Zitronen,
Rum, mittels Zitronenpresse, Messer etc. mixt). Die Sondersteuer wird
somit nicht erhoben, wenn die Zutaten zur Herstellung des
entsprechenden süssen alkoholhaltigen Getränks in einem Laden
getrennt gekauft und jenes vom Konsument danach selber aus den
einzelnen Komponenten zubereitet werden muss. Der Sinn dieser
Abgrenzung liegt darin, dass bei trinkfertig gemischten Getränken solche
Vorbereitungshandlungen sowie die entsprechende Vorbereitungszeit
wegfallen und die süssen alkoholhaltigen Getränke dadurch den
Jugendlichen sofort zur Verfügung stehen. Durch den industriellen
"Premix" ist es Jugendlichen zudem möglich, Softspirituosen auch an
Orten zu konsumieren, an denen dies bisher mangels Mischgelegenheit
kaum möglich war. Dies bestätigt die "Marktanalyse 1997" auf Seite 3.
Der Konsum von süssen alkoholhaltigen Getränken wird Jugendlichen
durch den "Premix" somit wesentlich erleichtert. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin kann davon ausgegangen werden, dass der
Gesetzgeber die "Marktanalyse 1997", die vom Bundesamt für
Gesundheit in Auftrag gegeben worden war und zumindest die
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Seite 18
umfassendste Studie über den Konsum von alkoholhaltigen Mixgetränken
in jener Zeit darstellte, bei der Erarbeitung der "Alcopop-Bestimmung"
berücksichtigt hat. In der Debatte des Nationalrats nahmen denn auch
verschiedene Parlamentarier Bezug auf Untersuchungen und Studien
hinsichtlich des Konsums von Alcopops durch junge Menschen (vgl. u. A.
Votum von Lucrezia Meier-Schatz für die nationalrätliche Kommission,
Amtliches Bulletin Nationalrat 2003 S. 1543). Letztlich kann aber offen
bleiben, ob auch die "Marktanalyse 1997" vom Gesetzgeber
berücksichtigt worden ist. Der Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals
"konsumfertig gemischt" ergibt sich ohnehin – wie aufgezeigt – klar aus
dem Zweck der Bestimmung von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG selbst.
Die teleologische Auslegung von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG führt dazu, die
vorliegenden "X._______" als "konsumfertig gemischt" zu qualifizieren:
Zum einen sind die beiden Bestandteile für die einzelnen Cocktails selber
insoweit "vorgemischt" als nur noch deren zwei (der gemischte Fruchtsaft
sowie die gemischte Alkoholsubstanz) verbleiben. Zum anderen werden
diese zwei Bestandteile in einer gemeinsamen Verpackung verkauft, als
"Twin-Can" (vgl. E. 5.2), und es wird auch der zur endgültigen
Zubereitung erforderliche Shaker mitgeliefert. Eine andere
Zweckbestimmung für die beiden Komponenten, als dass sie miteinander
gemischt werden, gibt es nicht. Es kann somit festgehalten werden, dass
die Herstellung der einzelnen "X._______" im Vergleich zu den
gewöhnlichen nicht vorgemischten alkoholhaltigen Süssgetränken (z.B.
selber gemixter Cocktail) wesentlich vereinfacht ist. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin fallen die Vorbereitungshandlungen
("Eigenarbeit") fast vollständig weg. Was einzig bleibt, ist, dass die Dose
mit dem gemischten Fruchtsaft und diejenige mit der gemischten
Alkoholsubstanz noch im Shaker – der ebenfalls in der Verpackung
enthalten ist – gemischt werden müssen. Dieser Vorgang ist auch in
zeitlicher Hinsicht praktisch zu vernachlässigen, dauert er doch bloss
wenige Sekunden.
Nach der Gebrauchsanweisung auf der Verpackung der "X._______"
braucht es für die Zubereitung zwar noch Gläser und Eis. Dieser
Umstand kann jedoch zur Beantwortung der Frage, ob ein Getränk
konsumfertig ist, nicht entscheidend sein. Trinkfertig ist ein Getränk dann,
wenn es sich gleich trinken lässt. Ob es aus einem Glas oder direkt aus
einer Flasche bzw. hier aus dem Shaker getrunken wird, ist irrelevant.
Auch der Umstand, dass die Beigabe von Eis empfohlen wird, ändert
nichts am Umstand, dass die "X._______" konsumfertig gemischt im Sinn
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Seite 19
der Alkoholgesetzgebung sind. Alcopops werden immer gekühlt
getrunken. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob das entsprechende
Getränk im Voraus in einem Kühlschrank gekühlt worden ist oder später
unter Beigabe von Eis. Im Übrigen eignen sich "X._______" – entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch zum Konsum an Orten, an
denen dies bisher mangels Mischgelegenheit kaum möglich war. Es ist
durchaus vorstellbar, dass Jugendliche vorgängig gekühlte "X._______"
z.B. an Veranstaltungen unter freiem Himmel oder in Badeanstalten
mitnehmen. Dank dem Verkauf als Set, in dem neben dem Alkohol- und
dem Fruchtsaftgemisch auch noch der Shaker mit enthalten ist, und der
praktischen Verpackung mit Haltegriff ist eine Mitnahme des Sets
problemlos möglich.
5.3.2.2 Zum gleichen Resultat führt die historische Auslegung von
Art. 23bis Abs. 2bis AlkG. Der Bundesrat hielt bereits in der Botschaft vom
10. Juni 1931 zum AlkG in der französischen Fassung fest: "La future
législation sur l'alcool ne doit pas être une oeuvre à courte vue, mais un
act constructif susceptible de développement" (BBl 1931 I 733). Er
brachte damit zum Ausdruck, dass veränderte Umstände und neue
Entwicklungen im Bereich alkoholischer Getränke einzubeziehen sind
(vgl. Entscheid der ARK vom 8. Juni 2000 [ARK 1999-009] E. 7b). Nach
der "Botschaft Alcopops" werden die Gemische aus gebrannten Wassern
und Limonaden, Fruchtsäften oder anderen gesüssten Getränken ohne
Rücksicht auf die Art ihrer Herstellung der Sondersteuer unterstellt (vgl.
E. 2.3). Nach der Intention des historischen Gesetzgebers ist die
Sondersteuer somit unabhängig von der konkreten Herstellung der
genannten Getränke und unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen
anzuwenden. Eine solche neue Entwicklung stellt der vorliegende
Verkauf von Cocktails in zwei Bestandteilen – mittels eines Rings
verbundene Dosen, aber in einer Verpackung mit Shaker – dar. Im Lichte
der Entstehungsgeschichte von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG erscheint es
deshalb sachgerecht, die "X._______" als konsumfertig gemischt zu
qualifizieren und damit als Alcopops der Sondersteuer zu unterstellen.
5.3.2.3 Die Qualifikation der X._______ als "konsumfertig gemischt"
erweist sich als verfassungskonform. Art. 105 BV bezweckt den Schutz
der öffentlichen Gesundheit. Gemäss dessen Satz 2 hat der Bund
insbesondere den schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums
Rechnung zu tragen. An dieser eindeutigen Zielsetzung des
Verfassungsgebers hat sich auch die Auslegung von Art. 23bis Abs. 2bis
AlkG zu orientieren. Dies bedingt, dass – wie ausgeführt – veränderte
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Umstände und neue Entwicklungen berücksichtigt werden. Im Weiteren
ist die Qualifikation der "X._______" als Alcopops auch konform mit dem
aus der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV fliessenden Anspruch auf
Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten durch den Staat. Es sind
keine sachlichen Gründe ersichtlich, ein Produkt nur deshalb nicht als
Alcopop zu behandeln, weil die beiden Komponenten (Fruchtsaft- und
Alkoholgemisch) sich zwar noch in unterschiedlichen Behältern befinden,
aber fertig zum Mischen mit dem entsprechenden Shaker in einer
Verpackung verkauft werden. Ob es bei einer Verneinung der Alcopop-
Eigenschaft der "X._______" konkret zu einer Ungleichbehandlung
gegenüber der Firma S. (vgl. Schreiben der EAV vom 26. November
2007 betreffend die Einstufung von Cocktails der Firma S; amtl. Akten Nr.
14) kommen würde, kann damit offen bleiben und ist für das vorliegende
Beschwerdeverfahren nicht relevant. Der Umstand, dass das
Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin nur teilweise Einsicht
in das Schreiben der EAV vom 26. November 2007 gewährt hat, das
chemische Analysen von Produkten der Firma S. enthielt, kann folglich
von vornherein nicht von Bedeutung sein.
5.3.2.4 Im Weiteren ist der von der Beschwerdeführerin vorgenommene
Vergleich der "X._______" mit einer Flasche Spirituose (Vodka) und
einem Süssgetränk (Limonade) nicht sachgerecht. Die beiden Flaschen,
die die Beschwerdeführerin erwähnt, stehen einzeln im Ladengestell, oft
auch weit auseinander, nämlich die eine bei den Süssgetränken, die
andere bei den Spirituosen; letztere sind in vielen Läden speziell
gesichert. Die zwei Komponenten der "X._______" hingegen werden
immer zusammengebunden und in einer Verpackung verkauft. Zudem
bestehen sie je aus einer vorgefertigten Mischung (Fruchtsaftmischung
bzw. Alkoholmischung) und auch das Mischverhältnis ist aufgrund des
"Twin-Can-Prinzips" vorgegeben. Die beiden Komponenten der Mischung
sind nicht einzeln käuflich und haben einzig den Zweck, miteinander
gemischt konsumiert zu werden. Damit ist die Handlungsabfolge vom
Kauf bis zum Konsum bei den "X._______" im Vergleich zur Zubereitung
eines alkoholhaltigen Süssgetränks aus einer Flasche Spirituose und
einer Limonade grundlegend vereinfacht. Bei der Zubereitung, wie sie die
Beschwerdeführerin anspricht, müssen zuerst die passenden
Mischungskomponenten (welcher Alkohol?, welches Süssgetränk?)
ausgewählt und es muss das Mischverhältnis bestimmt werden (wieviel
Alkohol?, wieviel Süssgetränk?). Oder wie Bundesrat Villiger damals in
der Sitzung des Ständerats zur Einführung einer Sondersteuer auf
Alcopops ausgeführt hat: "Man kann natürlich sagen, man könne
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Seite 21
Getränke auch mischen, man könne verschiedene Flaschen mitnehmen.
Wir sind aber doch der Meinung, dass es wirken wird. Das zeigt sich auch
in Frankreich: Der Griff ins Regal im Supermarkt ist halt einfacher, als
selbst zu mischen" (vgl. Amtliches Bulletin Ständerat 2003 S. 674).
Zudem ist davon auszugehen, dass Getränke, die bloss aus einer
Spirituose aus der Flasche und einem Süssgetränk bestehen,
geschmacklich für Jugendliche bei weitem nicht so attraktiv sind,
insbesondere den typischen Alkoholgeschmack nicht so gut überdecken,
wie die "X._______" (vgl. dazu E. 5.4). Es gibt somit sachliche Gründe,
die "X._______" abgaberechtlich anders zu behandeln als eine Flasche
Spirituose und eine Flasche Süssgetränk.
5.3.3. Zusammenfassend ergeben sich aus dem Sinn und Zweck von
Art. 23bis Abs. 2bis AlkG sowie dessen Entstehungsgeschichte triftige
Gründe, dass der Wortlaut des Tatbestandsmerkmals "konsumfertig
gemischt" nicht den vollständigen Sinn der Vorschrift wiedergibt. Als
konsumfertig gemischt müssen auch Getränke gelten, die – wie im
vorliegenden Fall – als vorbereitete Mischungskomponenten in einer
gemeinsamen Verpackung in den Handel gelangen. Bei diesem Ergebnis
muss nicht mehr geprüft werden, ob durch das "Twin-Can-Prinzip" eine
Gesetzesumgehung vorliegt. Im Sinne einer antizipierten
Beweiswürdigung (E. 1.2.2) kann auch auf das von der
Beschwerdeführerin beantragte Sachverständigengutachten und die
Zeugenbefragung von F._______, ob das "Twin-Can-Prinzip" aus einer
lebensmitteltechnischen Notwendigkeit heraus gewählt worden ist,
verzichtet werden.
5.4. Im Weiteren ist zu prüfen, ob die "X._______" süss im Sinn von
Art. 23bis Abs. 2bis AlkG sind. Gemäss der Rechtsprechung handelt es sich
bei der geforderten Süsse um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal
(E. 2.3). Am 2. November 2010 nahm das Labor CAF eine
organoleptische Beurteilung durch vier Personen vor. Es prüfte die
"X._______" (…). Die beiden Cocktails seien gemäss der Anleitung auf
der Produkteverpackung im beigefügten Shaker unter Beigabe von
Eiswürfeln gemixt und anschliessend in Gläser gefüllt worden. Das
Degustationsteam kam übereinstimmend zum Befund, dass beide
Getränke deutlich süss und fruchtig erfrischend wirkten. Die Süssigkeit
bewirke, dass der Alkoholgehalt in beiden Getränken nur schwach
erkannt werde (vgl. amtl. Akten Nr. 12). Die übrigen Cocktails wurden
vom Labor CAF nicht überprüft. Eine degustative Überprüfung aller
"X._______" durch das Bundesverwaltungsgericht anlässlich des
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Augenscheins vom 14. April 2011 ergab, dass nicht nur die genannten
(…), sondern auch die übrigen Cocktails (…) – im gekühlten Zustand –
geschmacklich als süss zu bewerten sind. Die Skala bei der Degustation
reichte von leicht süss (…), mittel süss (…), mittel bis stark süss (…) bis
stark süss (…). Alle Cocktails wiesen aber einen Süssigkeitsgrad auf, der
den typischen bitteren Alkoholgeschmack zu überdecken vermochte, was
mit Blick auf den Schutzzweck der Norm für die Beurteilung als "süss" im
Sinn von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG entscheidend ist (vgl. E. 2.3). Das
Bundesverwaltungsgericht selber gelangt deshalb in freier
Beweiswürdigung zur Überzeugung, dass sämtliche "X._______" die von
Art. 23bis Abs. 2bis AlkG verlangte Süssigkeit aufweisen. Ob es sich bei der
organoleptischen Beurteilung durch das Labor CAF um ein
Sachverständigengutachten im Sinn von Art. 12 Bst. e VwVG handelt,
kann somit offen bleiben, da dies für die vorliegende Beweiswürdigung
nicht entscheidend ist. Im Weiteren ist die Frage, ob der
Alkoholgeschmack der "X._______" im ungekühlten Zustand stark
wahrnehmbar ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet, irrelevant, da
die Cocktails – wie alle übrigen Alcopops auch – normalerweise gekühlt
getrunken werden. Massgebend ist deshalb, ob die Getränke im
gekühlten Zustand als süss beurteilt werden. Im Sinne einer antizipierten
Beweiswürdigung (E. 1.2.2) kann in der Folge auf die beantragte
Einholung eines Gutachtens und auf eine Zeugenbefragung von
F._______ über den Geschmack der "X._______" im ungekühlten
Zustand verzichtet werden.
5.5. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die "X._______" würden ein
anderes Käufersegment ansprechen als Jugendliche und junge
Erwachsene. Die Zielgruppe der Käufer und Konsumenten der
"X._______" würde diejenigen erwachsenen Personen umfassen, die den
traditionellen Geschmack von Cocktails mögen würden. In den Ländern,
in denen die "X._______" bereits vertrieben würden (insbesondere in
Österreich und Deutschland), habe sich gezeigt, dass Jugendliche diese
Produkte nicht kauften. In diesen Ländern würden die "X._______" im
Übrigen zum grössten Teil über den Einzelhandel vertrieben. Es sei
davon auszugehen, dass in der Schweiz vor allem Frauen über 25 Jahren
die "X._______" kaufen würden. Der Schutzzweck von Art. 23bis Abs. 2bis
AlkG erfasse die "X._______" demnach nicht. Dem Gesetzgeber sei es
um den Schutz Jugendlicher und sogar Kinder gegangen, nicht aber um
Lenkung bzw. Beeinflussung des Kauf- und Konsumverhaltens
erwachsener Personen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
gibt es jedoch nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts mehrere
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Seite 23
Anhaltspunkte dafür, dass bei einer Einführung in der Schweiz die
"X._______" auch jugendliche Konsumenten ansprechen.
5.5.1. Zum einen handelt es sich bei den "X._______" – wie aufgezeigt –
um süsse Getränke, deren Süsse den Alkoholgeschmack überdeckt. Zum
anderen ist der von der Beschwerdeführerin vorgesehene Preis von
Fr. 5.-- pro "Twin-Can" (ohne Sondersteuer) für Jugendliche durchaus
erschwinglich, zumal nach der Gebrauchsanleitung auf der Verpackung
des Cocktail-Sets aus einer "Twin-Can" zwei Cocktails zubereitet werden
können. Weiter spricht das farbige Design der Dosen und der
Verpackung des Sets Jugendliche an. Das Gleiche gilt für die innovative
Idee, "Cocktails" zum "Take-away" anzubieten. Zudem weist die EAV
zurecht auf den Internetshop von X._______ hin, in dem mit den Slogans
"kultig", "hippes Mitbringsel", "alles was noch gebraucht wird, ist tolle
Stimmung, viel Eis und Gläser" ein junges Publikum angesprochen wird.
5.5.2. An der Feststellung, dass (auch) Jugendliche angesprochen
werden, ändern die Ausführungen der Beschwerdeführerin nichts, dass
sie Anzeigen für die "X._______" in Printmedien geschaltet habe, die ein
älteres Publikum ansprechen würden. Zum einen bedeutet der Umstand,
dass Inserate in Magazinen erscheinen, die von Erwachsenen gelesen
werden, nicht, dass Jugendliche diese Produkte nicht konsumieren. Zum
anderen handelt es sich zumindest bei zwei der fünf von der
Beschwerdeführerin eingereichten Printmedien um Fachmagazine für die
Gastronomie und den modernen Einzelhandel (vgl. Magazin […]).
Entscheidend ist nicht die Marketingstrategie der Beschwerdeführerin,
sondern, ob die Produkte aufgrund ihres Geschmacks, des Preises sowie
ihrer Aufmachung für Jugendliche in Frage kommen. Auf die mehrfach
angebotene Zeugenbefragung von F._______ zur Vermarktung und zum
Verkauf der "X._______" im Ausland und der geplanten Markteinführung
in der Schweiz kann im Sinn einer antizipierten Beweiswürdigung (E.
1.2.2) verzichtet werden. Es ist nicht davon auszugehen, dass
F._______, Mitarbeiter der (…), andere relevante Ausführungen als die
bereits in den Eingaben der Beschwerdeführerin enthaltenen machen
würde.
5.5.3. Im Weiteren vermag auch die Behauptung der Beschwerdeführerin,
dass im Ausland nicht Jugendliche oder gar Minderjährige die
"X._______" kauften, am vorliegenden Resultat nichts zu ändern.
Einerseits ist auch im Ausland (zumindest in Deutschland und Österreich)
der Verkauf der vorliegenden Cocktails an Minderjährige verboten. Das
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heisst aber noch nicht, dass diese nicht über ältere Käufer dennoch in
den Genuss der Produkte kommen. Andererseits zeigt gerade die neuste
Marktstudie der Fachhochschule Nordwestschweiz, dass – zumindest in
der Schweiz – bei Jugendlichen Cocktails besonders beliebt sind. In
dieser Studie wird ausgeführt, dass Jugendliche als erstes alkoholisches
Getränk Cocktails gleich oft genannt haben wie Alcopops, nämlich mit
einem Anteil von je 15% (vgl. Marktstudie und Befragung junger
Erwachsener zum Konsum alkoholhaltiger Mischgetränke [Alcopops],
Fachhochschule Nordwestschweiz, im Auftrag des Bundesamts für
Gesundheit, Februar 2008 [nachfolgend: Marktstudie 2008], S. 47). Im
Weiteren spricht der Umstand, dass die "X._______" mehrheitlich über
den Einzelhandel vertrieben würden, nicht zwingend gegen die
Qualifikation als Alcopop. Nach der Marktstudie 2008 werden Alcopops
sehr häufig in Einzelhandelsgeschäften erworben (vgl. Marktstudie 2008,
S. 63).
5.5.4. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass bei einer
Markteinführung in der Schweiz die "X._______" für jugendliche
Konsumenten sehr wohl in Frage kommen. Die "X._______" fallen
demzufolge unter den Anwendungsbereich von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG.
Wie oben aufgezeigt (E. 5.2 bis 5.4), erfüllen sie alle
Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Bestimmung.
6.
Dem Gesagten zufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem
Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin als unterliegende Partei
sämtliche Kosten für das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Verfahrenskosten werden auf Fr. 6'000.-- festgesetzt (Art. 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und der
Beschwerdeführerin zur Zahlung auferlegt. Bei der Festlegung der Höhe
der Verfahrenskosten wurde insbesondere berücksichtigt, dass
zeitaufwendige Beweismassnahmen (degustative Prüfung) und ein
mehrfacher Schriftenwechsel durchgeführt werden mussten. Eine
Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e
contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
A-5814/2010
Seite 25
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.--
verrechnet. Der Differenzbetrag von Fr. 2'000.-- ist innert 30 Tagen nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der
Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins
erfolgt mit separater Post.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Salome Zimmermann Jürg Steiger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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