A-5849/2009 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Abtei lung I
A-5849/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 . J u l i 2 0 1 0
Richter Lorenz Kneubühler (Vorsitz), Richter André
Moser, Richterin Marianne Ryter Sauvant, Richterin
Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme
Candrian,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
A._______,
vertreten durch den Schweizerischen Eisenbahn- und
Verkehrspersonal-Verband SEV, Regionalsekretariat
Zürich, Herr Dominik Hunn,
Beschwerdeführer,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB,
HR Konzern, Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65 SBB,
Vorinstanz.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-5849/2009
Sachverhalt:
A.
A._______ trat am 1. Juni 2007 als Stellvertretender Standortleiter bei
Immobilien, RailClean, der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) ein.
Im Umfang von 60 % seines Beschäftigungsgrads wurde er als
Reinigungsfachmann, zu 40 % als Bürokraft eingestellt. Im Vorfeld
seiner Anstellung hatte er das "Frageblatt zum Gesundheitszustand
des Kandidaten" zu Handen des Medical Service der SBB (Ärztlicher
Dienst [AeD]) ausgefüllt. Aufgrund seiner Angaben hatte ihn der AeD
mit Schreiben vom 26. April 2007 für tauglich für die vorgesehene
Tätigkeit befunden und keine Bedenken betreffend die Anstellung ge-
äussert.
B.
Am 29. November 2008 wurde A._______ wegen akuter Rücken-
schmerzen ins Spital eingeliefert. Daraus resultierte eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit bis zum 1. Februar 2009. Am 2. Februar 2009 nahm
er die Arbeit mit einem Pensum von 40 % wieder auf und verrichtete
leichte Bürotätigkeiten.
C.
Im Zusammenhang mit den Rückenbeschwerden nahm die Arbeit-
geberin weitere Abklärungen über den Gesundheitszustand von
A._______ vor. Dabei stellte sich heraus, dass dieser sich bereits 1995
mit Rückenbeschwerden in ärztliche Behandlung begeben hatte und
nach zwei Unfällen im Jahr 2000 neuerliche Beschwerden aufgetreten
waren. Der AeD führte gegenüber der SBB Immobilien, Personal (IM-
PE), auf Anfrage aus, dass weitere medizinische Abklärungen hätten
getätigt werden müssen, wenn A._______ die Rückenbeschwerden im
Frageblatt zum Gesundheitszustand offengelegt hätte. Als weitere
Option hätte eine vertragsärztliche Untersuchung eingeleitet werden
können, um eine neutrale Begutachtung des Gesundheitszustands zu
erhalten. Ob zum damaligen Zeitpunkt bei Kenntnis der früheren
Rückenbeschwerden von einer Anstellung abgeraten bzw. ob eine Un-
tauglichkeit für die vorgesehene Tätigkeit ausgesprochen worden wä-
re, sei im Nachhinein schwer zu sagen. Unter Berücksichtigung der ak-
tuellen Unterlagen wäre aber eine uneingeschränkte Tauglichkeit für
rückenbelastende Tätigkeiten nicht ausgesprochen worden.
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D.
Mit Schreiben vom 10. Februar 2009 erhielt A._______ die Möglich-
keit, zur beabsichtigten fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses
Stellung zu nehmen. Am 24. Februar 2009 stellte A._______ den An-
trag, auf die fristlose Kündigung sei ersatzlos zu verzichten.
E.
Am 26. Februar 2009 verfügte IM-PE die fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses auf den 27. Februar 2009. Einer allfälligen Ein-
sprache resp. Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung ent-
zogen. Als Begründung wurde angeführt, A._______ habe den
medizinischen Fragebogen absichtlich falsch ausgefüllt. Das Verheim-
lichen der seit Jahren bestehenden Rückenbeschwerden stelle eine
vorsätzliche Pflichtverletzung gravierenden Ausmasses dar, weshalb
eine Weiterbeschäftigung nicht mehr tragbar sei und ein wichtiger
Grund im Sinne von Ziff. 190 des Gesamtarbeitsvertrages 2007-2010
für das Personal der SBB vom 22. Dezember 2006 (GAV SBB) ge-
geben sei.
F.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ am 1. April 2009 Einsprache
und beantragte, die fristlose Kündigung sei nichtig zu erklären und der
Einsprache die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Sodann sei der
ausgearbeitete Reintegrationsplan wieder aufzunehmen. Gleichzeitig
erhob er gegen die Kündigungsverfügung Beschwerde an HR Konzern
der SBB und beantragte, die angefochtene Verfügung sei wegen
Missbräuchlichkeit aufzuheben. Es sei der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu gewähren und der Reintegrationsplan wieder aufzu-
nehmen.
G.
Am 6. Mai 2009 reichte IM-PE bei HR Konzern eine Beschwerde
gegen die Einsprache und eine Vernehmlassung zur Beschwerde von
A._______ ein. Sie beantragte die Feststellung der Gültigkeit der frist -
losen Kündigung.
H.
Mit Entscheid vom 6. August 2009 hiess HR Konzern die Einsprache
von A._______ insoweit gut, als die Verfügung vom 26. Februar 2009
für nichtig erklärt, weitergehend die Einsprache abgewiesen werde.
Das Arbeitsverhältnis werde per 31. Mai 2009 ordentlich aufgelöst und
der bis zu diesem Zeitpunkt geschuldete Lohn sei nachträglich auszu-
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richten. Die Beschwerde wies HR Konzern ab und entzog einer all -
fälligen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht die auf-
schiebende Wirkung.
I.
Gegen diesen Entscheid gelangt A._______ (Beschwerdeführer) mit
Beschwerde vom 14. September 2009 an das Bundesverwaltungs-
gericht und beantragt, die ordentliche Auflösung des Arbeitsverhält -
nisses sei wegen Missbräuchlichkeit aufzuheben und das Arbeits-
verhältnis weiterzuführen. Ebenso sei die Abweisung der Beschwerde
aufzuheben und diese wegen Missbräuchlichkeit gutzuheissen.
In seiner Begründung bestreitet er, wichtige gesetzliche oder vertrag-
liche Pflichten verletzt zu haben. Insbesondere bestreitet er den Vor-
wurf, vorsätzlich eine falsche Antwort gegeben zu haben, sowie die
grosse Bedeutung, die die Vorinstanz der Frage nach Rücken-
beschwerden in der Vergangenheit zuschreibe. Er sei körperlich wie
auch fachlich fähig gewesen, der vereinbarten Arbeitstätigkeit nach-
zukommen und habe diese, wie von der Vorinstanz bestätigt, zur
vollen Zufriedenheit seiner Vorgesetzten ausgeübt. Im Übrigen stelle
sich grundsätzlich die Frage, inwieweit das "Frageblatt zum Gesund-
heitszustand des Kandidaten" überhaupt für das Bewerbungsverfahren
zulässig sei. Grund für die Rückenschmerzen im November 2008 seien
sodann nicht die Beschwerden von früher, sondern risikoreiche
Spezialarbeiten an einem Liftschacht gewesen, die er auf Weisung
seiner Vorgesetzten habe ausführen müssen; dies obwohl die
Reinigung des Liftschachts eine Arbeit darstelle, die nur von speziell
dafür ausgebildetem Personal ausgeführt werden dürfe. Die Vorinstanz
habe zudem die Stellungnahme des AeD nicht korrekt zitiert.
Abgesehen davon könne im Nachhinein schlichtweg nicht bewiesen
werden, wie der AeD, der auf die Schwierigkeit einer nachträglichen
Tauglichkeitsprüfung hinweise, im April 2007, im Besitz der
Informationen zu den früheren Rückenbehandlungen und deren
Prognose, entschieden hätte. Der Beschwerdeführer schliesst, es liege
keine Verletzung von wichtigen gesetzlichen oder vertraglichen
Pflichten vor, im Gegenteil sei eine Verletzung der vertraglichen Für-
sorgepflicht vonseiten der Arbeitgeberin festzustellen. Er könne sich
des Eindrucks nicht erwehren, dass der Grund sowohl für die fristlose
als auch die ordentliche Kündigung das Verhindern von Ansprüchen
aus dem Arbeitsverhältnis sei.
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J.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. Oktober 2009 (Postaufgabe
21. Oktober 2009) beantragt HR Konzern (Vorinstanz) unter Verweis
auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde.
K.
Der Beschwerdeführer führt in seiner Replik vom 4. Dezember 2009
aus, seine arbeitsvertragliche Tätigkeit bis zum Zeitpunkt des Vorfalls
bei den ausserordentlichen Arbeiten im Liftschacht ohne gesundheit-
liche Probleme uneingeschränkt ausgeübt zu haben. Er sei auch zum
heutigen Zeitpunkt (bzw. seit 1. März 2009) für seine arbeitsvertrag-
liche Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. Die angeblich vorsätzlichen
falschen Angaben seien somit nicht von Belang gewesen.
L.
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2009 gab der Instruktionsrichter der
Vorinstanz Gelegenheit, eine Duplik einzureichen und sich darin ins-
besondere zur Frage zu äussern, ob gegenüber dem Beschwerde-
führer vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Mahnung hätte
ausgesprochen werden müssen.
M.
Mit Duplik vom 14. Januar 2010 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag
auf Beschwerdeabweisung fest.
N.
Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit ent-
scheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 6. August 2009
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021) dar. HR Konzern ist die interne Beschwerdeinstanz der
SBB im Sinne von Art. 35 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom
24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1). Gegen personalrechtliche Be-
schwerdeentscheide solcher interner Beschwerdeinstanzen steht
grundsätzlich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
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(Art. 36 Abs. 1 BPG). Auf das Personal der SBB finden die Be-
stimmungen des BPG Anwendung (Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG, Art. 15
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen
vom 20. März 1998 [SBBG, SR 742.31]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Ver-
fügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Ange-
messenheit hin (Art. 49 VwVG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerde-
führer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch die ver-
bindlichen Feststellungen und Anordnungen der Vorinstanz beschwert
und mithin zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
demnach einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 38 BPG schliessen die SBB einen Gesamtarbeits-
vertrag; dieser regelt das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 6 Abs. 3 BPG
im Rahmen der Bestimmungen des BPG und der sinngemäss anwend-
baren arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) näher (vgl. auch Ziff. 1 Abs. 3 GAV SBB).
2.2 Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis auf Ende je-
den Monats mit einer von der Anzahl Anstellungsjahren abhängigen
Mindestfrist ordentlich gekündigt werden (Ziff. 184 Abs. 2 GAV SBB).
Ziff. 183 GAV SBB nennt in einer abschliessenden Aufzählung Sach-
verhalte, die als Gründe für eine ordentliche Kündigung gelten. Nach
Ziff. 183 Bst. a GAV SBB, auf die sich die Vorinstanz beruft, ist eine
Kündigung zulässig, wenn der Arbeitnehmer wichtige gesetzliche oder
vertragliche Pflichten verletzt hat.
2.3 Die Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer habe vor
Antritt der Stelle den medizinischen Fragebogen nicht wahrheitsgetreu
ausgefüllt, indem er die Frage 5a) "Leiden Sie oder haben Sie jemals
gelitten an wiederholten oder lang dauernden Rückenschmerzen,
Ischias, Nacken-Schulter-Beschwerden, Gelenkschmerzen oder -ent-
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zündungen (Rheumatismus)?" mit "Nein" beantwortet habe. Die Frage
sei klar formuliert und lasse keinen Spielraum. Der Beschwerdeführer
habe unterschriftlich bestätigt, alle Fragen vollständig und wahrheits-
getreu beantwortet zu haben. Selbst wenn das ärztliche Gutachten von
einer günstigen Prognose ausgegangen sei, könne keine Rede von
Gutgläubigkeit sein. Die Frage sei entscheidend und von zentraler Be-
deutung gewesen, da der Beschwerdeführer nebst der Bürotätigkeit
von 40 % im Umfang von 60 % Reinigungsarbeiten zu verrichten ge-
habt habe. Die Tatsache, dass er aufgrund der Rückenschmerzen im
Dezember 2008 und Januar 2009 vollständig arbeitsunfähig und im
Februar 2009 nur noch seine 40 %ige Bürotätigkeit habe ausüben kön-
nen, belege diesen Umstand deutlich. Ausserdem wäre, hätte er den
Fragebogen korrekt ausgefüllt, eine uneingeschränkte Tauglichkeit für
rückenbelastende Tätigkeiten nicht ausgesprochen worden. Der Be-
schwerdeführer habe somit durch die vorsätzlich falschen Angaben
eine schwere arbeitsrechtliche Pflichtverletzung begangen.
2.4 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, als er den
medizinischen Fragebogen ausgefüllt habe, sei er noch in gar keinem
vertraglichen Verhältnis mit der künftigen Arbeitgeberin gestanden. Es
sei aber ohnehin nicht ersichtlich, welche wichtigen vertraglichen oder
gesetzlichen Pflichten er verletzt haben solle. Er bestreite einerseits
den Vorwurf, vorsätzlich falsche Angaben gemacht zu haben, anderer-
seits die grosse Bedeutung, welche die Vorinstanz der Frage 5a) bei-
messe. In seiner Tätigkeit habe er weder rein physische Arbeit noch
Schwerarbeit ausgeübt und seine Antwort auf die Frage habe sich
unbestrittenermassen in keiner Weise auf die Qualität seiner Arbeit
ausgewirkt. Die Frage sei daher für seine Tätigkeit nicht relevant ge-
wesen, weshalb er keine (vor-) vertraglichen Pflichten verletzt habe.
Die Vorinstanz stelle einen direkten Zusammenhang zwischen seinen
früheren Rückenbehandlungen und seiner Arbeitsunfähigkeit Ende
2008 und Anfang 2009 her. Dabei blende sie aus, dass der Grund für
die Rückenschmerzen im November 2008 nicht die Beschwerden von
früher, sondern von der Arbeitgeberin angeordnete risikoreiche
Spezialarbeiten gewesen seien. Er habe Reinigungsarbeiten in einem
Liftschacht durchführen müssen, was eigentlich nur von speziell dafür
ausgebildetem Personal ausgeführt werden dürfe. Somit liege nicht
eine Verletzung von wichtigen gesetzlichen oder vertraglichen
Pflichten durch ihn, sondern vielmehr eine Verletzung der Fürsorge-
pflicht der Arbeitgeberin vor.
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2.5
2.5.1 Eine Kündigung ist nach Ziff. 183 Bst. a GAV SBB berechtigt,
wenn der Arbeitnehmer wichtige gesetzliche oder vertragliche
Pflichten verletzt hat. Als solche Pflichten gelten beispielsweise die
Arbeitspflicht, die Treue- und die Befolgungspflicht (vgl. hierzu HARRY
NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonal-
recht, Bern 2005, Rz. 152 ff.; auch Ziff. 35 ff. GAV SBB). Daneben
können weitere Pflichten durch Vereinbarung der Parteien zum Ver-
tragsinhalt gemacht werden. Mit Blick auf die Rechtsprechung zum
gleichlautenden Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG kommen dabei nur
schwerere Pflichtverletzungen in Frage (vgl. etwa Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 3.5.1 mit
Hinweisen), wobei keine Differenzierung von allgemeinen und arbeits -
rechtlichen Pflichten vorgenommen wird (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 150).
2.5.2 Vorliegend interessiert insbesondere die allfällige Verletzung von
Pflichten durch den Beschwerdeführer im vorvertraglichen An-
stellungsverfahren. So ist unbestritten, dass die Parteien zum Zeit -
punkt des Ausfüllens des medizinischen Fragebogens noch in keinem
Arbeitsverhältnis, jedoch in einem vorvertraglichen Stadium standen.
Bereits vor Vertragsschluss kann es zu rechtlich relevanten Be-
ziehungen zwischen Arbeitgeber und potentiellem Arbeitnehmer
kommen. Der Eintritt in die Vertragsverhandlungen begründet unter
den Beteiligten erhöhte Sorgfalts- und Rücksichtspflichten. Das Ver-
handlungsverhältnis ist ein Rechtsverhältnis, das die Verhandlungs-
partner zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (FRANK
VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2005, S. 68; MANFRED
REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002, Rz. 62).
Wenn auch die gegenseitigen Rücksichtspflichten im Stadium der Ver-
tragsverhandlungen nicht gleich weit gehen wie während des Arbeits-
verhältnisses, sind Arbeitgeber und -nehmer zur Wahrung der
Interessen des Anderen verpflichtet, wie dies nach dem allgemeinen
Geschäftsverkehr geboten erscheint (VISCHER, a.a.O., S. 68).
2.5.3 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich im
Rahmen der Vertragsverhandlungen allgemein die Pflicht, den Ver-
handlungspartner über erhebliche Tatsachen nicht zu täuschen.
Zudem leiten sich daraus die Auskunfts-, die Offenbarungs- und die
Wahrheitspflicht des Stellenbewerbers ab (WOLFGANG PORTMANN/JEAN-
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FRITZ STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen
2007, Rz. 75 ff.). Danach hat der Bewerber auf Fragen im Gespräch,
aber auch beim Ausfüllen von Fragebögen, wahrheitsgemäss zu
antworten. Zulässig sind indessen nur Fragen, die in einem unmittel-
baren Zusammenhang zum Arbeitsplatz und der zu leistenden Arbeit
stehen; Grenze bildet immer der Persönlichkeitsschutz des Arbeit -
nehmers (VISCHER, a.a.O., S. 69). Wird eine persönlichkeitsverletzende,
mithin unzulässige Frage gestellt, kann eine nicht wahrheitsgemässe
Beantwortung gerechtfertigt sein (sog. Notwehrrecht der Lüge; ULLIN
STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319 – 362 OR, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 10 zu
Art. 320 OR; VISCHER, a.a.O., S. 69 f.; REHBINDER, a.a.O., Rz. 68; PORT-
MANN/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 119).
2.5.4 Der Beschwerdeführer hat die hier umstrittene Frage 5a) des
medizinischen Fragebogens nach früheren oder aktuellen wieder-
holten oder lang dauernden Rückenschmerzen, Ischias, Nacken-
Schulter-Beschwerden, Gelenkschmerzen oder -entzündungen
(Rheumatismus) verneint. Er macht geltend, der Frage komme nicht
die Relevanz zu, die ihr die Vorinstanz zuschreibe. Entgegen diesen
Ausführungen weist die Frage jedoch durchaus eine relevante Be-
ziehung zu der in Aussicht gestellten Stelle aus. Zwar mag es fraglich
erscheinen, ob die Frage in Bezug auf die 40 %ige Büroarbeit ge-
rechtfertigt war. Betreffend die Tätigkeit als Reinigungsfachmann ist
dies hingegen zu bejahen, ist doch ein unmittelbarer Zusammenhang
des Gesundheitszustands des Bewerbers zur vorgesehenen Arbeit
und damit ein berechtigtes Interesse der zukünftigen Arbeitgeberin
daran gegeben. Selbst wenn die Reinigungstätigkeit – wie der Be-
schwerdeführer geltend macht – keine physische Schwerarbeit er-
fordert, wird der Körper zweifellos stärker beansprucht als bei reiner
Bürotätigkeit. Ein gesunder Rücken oder wenigstens das Wissen um
allfällige – auch vergangene – Beschwerden ist bei der Zuteilung der
Arbeit resp. Anstellung von körperlichen Belastungen ausgesetztem
Personal von Bedeutung für die Arbeitgeberin. Wie der AeD in seinem
Schreiben vom 3. Februar 2009 darlegt, wären – wenn der Be-
schwerdeführer die Frage bejaht hätte – vor der Anstellung weitere
medizinische Auskünfte, insbesondere beim Hausarzt, sowie der Bei-
zug der SUVA-Akten der früheren Unfälle des Beschwerdeführers
nötig gewesen. Wären diese Informationen zum Gesundheitszustand
und zur Belastbarkeit des Beschwerdeführers nicht schlüssig ge-
wesen, wäre als weitere Option eine vertragsärztliche Untersuchung
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eingeleitet worden. Ob zum damaligen Zeitpunkt von einer Anstellung
abgeraten bzw. eine Untauglichkeit für die vorgesehene Beschäftigung
ausgesprochen worden wäre, sei im Nachhinein schwer zu sagen.
Unter Berücksichtigung der aktuellen Unterlagen und der Bewertung
des behandelnden Hausarztes wäre eine uneingeschränkte Tauglich-
keit für rückenbelastende Tätigkeiten aber nicht ausgesprochen
worden. Es könne davon ausgegangen werden, dass einer Anstellung
nur unter Einschränkungen für rückenbelastende Tätigkeiten zu-
gestimmt worden wäre. Ob dies einer Anstellung des Beschwerde-
führers letztlich entgegen gestanden hätte, lasse sich zum heutigen
Zeitpunkt nicht mehr schlüssig feststellen.
Die Ausführungen des AeD belegen die Wichtigkeit (der wahrheits -
gemässen Beantwortung) der Frage 5a) für die Arbeitgeberin. Da es
sich somit um eine zulässige Frage gehandelt hat, war der Be-
schwerdeführer verpflichtet, sie wahrheitsgetreu zu beantworten.
Indem er dies nicht tat, hat er seine vorvertragliche Treuepflicht, ins-
besondere die Auskunfts- und Wahrheitspflicht, verletzt. Die Vorinstanz
ist demnach zu Recht vom Vorliegen eines Kündigungsgrundes aus-
gegangen.
2.5.5 Daran ändert nichts, dass das ärztliche Gutachten vom
22. November 2003 dem Beschwerdeführer insgesamt eine gute
Prognose in Aussicht stellte. Die umstrittene Frage im medizinischen
Fragebogen ist klar und eindeutig formuliert und fragt nach früheren
und aktuellen Leiden. Solche haben beim Beschwerdeführer be-
standen und er konnte die Frage, selbst wenn die Beschwerden zum
Zeitpunkt des Ausfüllens des Fragebogens nicht mehr aktuell be-
standen und die ärztliche Prognose positiv lautete, nicht verneinen.
Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, die Frage nicht absichtlich
falsch beantwortet zu haben, erscheint dies nicht glaubwürdig.
Gleichermassen macht es in diesem Zusammenhang keinen Unter-
schied, weshalb die neuerlichen Beschwerden aufgetreten sind. Grund
für die Kündigung war nämlich nicht der Unfall des Beschwerde-
führers, sondern die Beeinträchtigung des Vertrauens, die durch das
falsche Ausfüllen des Fragebogens entstanden ist. Die erneuten
Rückenbeschwerden haben lediglich dazu geführt, dass die wahr-
heitswidrige Auskunft überhaupt bekannt geworden ist.
2.6 Eine Kündigung gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG bedarf nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer vorgängigen Mahnung (Ur-
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teil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3, be-
stätigt mit Urteil 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4; vgl. auch
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-309/2009 vom 15. Mai 2009
E. 2.3 und A-7750/2009 vom 16. Juni 2010 E. 2). Mit Blick auf diese
Rechtsprechung ist grundsätzlich auch bei einer Kündigung in An-
wendung der gleich wie die Bestimmung des BPG lautenden Ziff. 183
Bst. a GAV SBB eine Mahnung auszusprechen. Die Mahnung erfüllt
grundsätzlich zwei Funktionen: Einerseits hält die kündigende Stelle
der angestellten Person die mangelhafte Leistung, das mangelhafte
Verhalten oder die begangene Pflichtverletzung vor und mahnt sie zu
künftigem korrektem und pflichtgemässem Verhalten (Rügefunktion),
andererseits drückt die Mahnung die Androhung einer Sanktion aus
(Warnfunktion; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6517/2007
vom 9. April 2008 E. 8.1). Die Mahnung erfüllt ihre Rügefunktion nur
dann, wenn der Arbeitgeber dem Angestellten die Mängel im Verhalten
oder in der Leistung nicht nur summarisch, sondern detailliert, mitteilt
und die Mängel durch Verweis auf bestimmte Vorkommnisse belegen
kann (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 197). Der Grundsatz von Treu und Glauben
verlangt sodann neben klaren Hinweisen, wie sich der Angestellte
künftig zu verhalten hat, zumindest konkludent die Androhung der
ordentlichen Kündigung für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung
und verwirklicht so deren Warnfunktion (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 197).
Die vorliegende Situation ist insofern speziell, als die Pflichtverletzung
des Beschwerdeführers während des vorvertraglichen Bewerbungs-
verfahrens stattgefunden hat und sich, nachdem er angestellt worden
ist, in dieser Form nicht mehr wiederholen kann. Es erscheint deshalb
fraglich, ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung auch im vor-
liegenden Fall Anwendung finden kann. Die Frage kann jedoch offen
gelassen werden, da die Beschwerde – wie sogleich zu sehen ist –
ohnehin aus anderen Gründen gutzuheissen ist.
2.7 Ein Kündigungsgrund gemäss Ziff. 183 Bst. a GAV SBB hat somit
vorgelegen. Ob auch ein Kündigungsgrund nach Ziff. 183 Bst. e GAV
SBB (Wegfall einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungs-
bedingung) gegeben ist, der von der Vorinstanz in der Duplik an-
gerufen wird, braucht daher nicht weiter geprüft zu werden.
3.
3.1 Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Art. 5 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
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18. April 1999 (BV, SR 101) muss alles staatliche Handeln ver-
hältnismässig sein. Insbesondere muss eine Verwaltungsmassnahme
geeignet und notwendig sein zur Verwirklichung des im öffentlichen
Interesse liegenden Zieles. Der angestrebte Zweck muss in einem
vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten
auferlegt werden (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 581). Nach der Rechtsprechung wird der Arbeitgeberin bei der
Wahl der angemessenen Sanktion ein gewisser Spielraum zu-
gestanden. Indes verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip, dass eine
Verwaltungsmassnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung des im
öffentlichen Interesse liegenden Zieles ist; der Eingriff darf nicht
schärfer sein, als der Zweck der Massnahme es verlangt. Lässt sich
das im öffentlichen Interesse liegende Ziel mit einem schonenderen
Mittel erreichen, so ist dieses zu wählen. Dem Verhältnismässigkeits-
prinzip entsprechend muss die Kündigung deshalb stets ultima ratio
sein. Sie ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeberin mildere Mass-
nahmen zur Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des
Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben. Diese Grund-
sätze sind auch für die ordentliche Auflösung des Dienstverhältnisses
zu beachten (BVGE 2008/25 E. 6 mit Hinweisen; NÖTZLI, a.a.O.,
Rz. 145).
3.2 Der Beschwerdeführer trat seine Stelle als Stellvertretender
Standortleiter am 1. Juni 2007 an. Bis zum 29. November 2008, das
heisst während eineinhalb Jahren, kam er seiner Arbeit tadellos nach.
Die Personalbeurteilung zeigt, dass er die Anforderungen der Arbeit-
geberin voll und ganz erfüllte. Diese Tatsache wird denn vonseiten der
Arbeitgeberin auch in keiner Weise bestritten. Am 29. November 2008
traten beim Beschwerdeführer akute Rückenschmerzen auf, die eine
Spitaleinlieferung und eine anschliessende 2-monatige Arbeitsun-
fähigkeit nach sich zogen. Am 2. Februar 2009 nahm der Beschwer-
deführer seine Arbeit im Umfang eines Pensums von 40 % wieder auf
und verrichtete leichte Bürotätigkeiten. Mit Schreiben vom 10. Februar
2009 wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit gegeben, zur be-
absichtigten fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Stellung zu
nehmen, am 26. Februar 2009 wurde diese verfügt.
3.3 Zu berücksichtigen ist auch der Umstand, der zum Wiederauf-
treten der Rückenbeschwerden des Beschwerdeführers geführt hat.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe auf Weisung seiner
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Vorgesetzten den Liftschacht reinigen müssen, was eine risikoreiche
Spezialarbeit darstelle, die nur von dafür ausgebildetem Personal
ausgeführt werden dürfe. Nachdem die Vorinstanz weder in der Ver-
nehmlassung noch anlässlich der Duplik – der Beschwerdeführer hatte
in seiner Replik eine Fotodokumentation zu den Reinigungsarbeiten
am Liftschacht eingereicht – zu den Vorbringen des Beschwerde-
führers Stellung genommen und diese bestritten hat, ist davon auszu-
gehen, dass diese zutreffen. Die neuerlichen Rückenbeschwerden des
Beschwerdeführers sind somit auf Arbeiten zurückzuführen, die
ausserhalb seines Pflichtenhefts liegen, ihm von seinen Vorgesetzten
aber aufgetragen wurden.
3.4 Dieser Sachverhalt lässt Zweifel an der Verhältnismässigkeit der
gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochenen Kündigung auf-
kommen. So hat der Beschwerdeführer seit seiner Anstellung seine
Arbeit zur Zufriedenheit der Arbeitgeberin ausgeführt und sämtliche
Anforderungen erfüllt. Erst als er mit Rückenbeschwerden ins Spital
eingeliefert und für zwei Monate arbeitsunfähig geschrieben wurde,
wurden Nachforschungen zu seinem Gesundheitszustand angestellt,
wobei die früheren Rückenbehandlungen bekannt wurden. Zwar hat
der Beschwerdeführer mit der unrichtigen Auskunft über seine
früheren Behandlungen seine Auskunftspflicht verletzt und damit das
Vertrauensverhältnis gestört. Dennoch handelte es sich dabei um eine
einmalige Verfehlung, die keinen weiteren Einfluss auf die Arbeits-
tätigkeit hatte. So war er bis zum Vorfall im November 2008 problemlos
fähig, seine Arbeit zu verrichten.
Hinzu kommt, dass das ärztliche Arbeitsassessment des Universitäts-
spitals Zürich vom 20. Februar 2009 dem Beschwerdeführer eine zu-
mutbare Arbeitsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Arbeitstätigkeit von
100 % attestiert. Die aktuelle Arbeitstätigkeit könne als maximal
mittelschwer eingestuft werden. Eine mittelschwere, wechsel-
belastende Arbeit sei ihm zumutbar. Aus somatisch-rheumatologischer
Sicht würden sich aufgrund medizinisch-theoretischer Überlegungen
keine Hinweise ergeben, dass eine solche Tätigkeit nicht ganztags
durchgeführt werden könne. Im Ergebnis beurteilt die ärztliche Unter-
suchung den Beschwerdeführer demnach als im bisherigen Tätig-
keitsbereich wieder vollständig arbeitsfähig.
3.5 Das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer wurde somit
aufgelöst, obwohl dieser seine Arbeit stets korrekt und zur Zufrieden-
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heit der Arbeitgeberin erfüllt hat. Zum Zeitpunkt der Kündigung waren
die im November 2008 aufgetretenen Rückenbeschwerden bereits wie-
der soweit abgeklungen, dass dem Beschwerdeführer die volle Ar-
beitsfähigkeit im bisherigen Tätigkeitsbereich ärztlich bestätigt wurde.
Auch die Vorinstanz hatte in ihren Verhältnismässigkeitserwägungen
erkannt, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit während 18 Monaten
zur vollen Zufriedenheit seiner Vorgesetzten ausgeübt und sich in
dieser Zeit nichts zuschulden kommen lassen hat. Der Umstand, dass
er die Frage des medizinischen Fragebogens nicht korrekt ausgefüllt
hatte, habe sich in keiner Weise auf die Qualität seiner Arbeit aus-
gewirkt. Die Vorinstanz hatte daher und aufgrund des zu langen Zu-
wartens bis zum Erlass der fristlosen Kündigung diese für unver-
hältnismässig befunden. Grund für die ordentliche Kündigung war
somit einzig die falsche Auskunft, die der Beschwerdeführer im Vorfeld
der Anstellung bezüglich seines früheren Gesundheitszustands ge-
macht hatte. So gesehen erweckt es – wie vom Beschwerdeführer
geltend gemacht – in der Tat den Anschein, dass die Vorinstanz die
Rückenbeschwerden, die bei Arbeiten auf Weisung der Arbeitgeberin
entstanden sind, als Vorwand herbeigezogen hat, um das Arbeits-
verhältnis mit dem Beschwerdeführer aufzulösen.
Anders als bei typischerweise vorkommenden Pflichtverletzungen
nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG, wie der mehrfachen Nichteinhaltung
der Arbeitszeiten (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007
vom 30. Juni 2008), der wiederholten Verweigerung, bestimmte
Arbeiten auszuführen oder die Weisungen des Arbeitgebers zu be-
folgen (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5455/2009
vom 21. Januar 2010), ist vorliegend eine im Vorfeld der Anstellung
erfolgte Verletzung der (vorvertraglichen) Treuepflicht zu beurteilen.
Das Vertrauensverhältnis ist zwar als gestört zu betrachten, doch liegt
die Ursache nicht direkt beim Verhalten oder der Leistung des Be-
schwerdeführers bei der Arbeit, sondern in einer einmaligen Ver-
fehlung vor Abschluss des Arbeitsvertrags. Die Kündigung muss, um
dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, stets ultima ratio
sein. Eine solche erscheint, gerade auch verglichen mit den soeben
erwähnten Fällen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts und unter Berücksichtigung des Umstands, dass eine nicht im
Pflichtenheft vorgesehene, dennoch von den Vorgesetzten auf-
getragene Arbeit die neuen Beschwerden hervorgerufen hat, unan-
gemessen. Eine andere, mildere Massnahme hätte das Ziel ebenso
erreicht, weshalb die Kündigung nicht notwendig war.
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A-5849/2009
3.6 Die Kündigung erweist sich demnach als unverhältnismässig und
es stellt sich die nachfolgend zu prüfende Frage der Rechtsfolgen
einer fehlerhaften Kündigung.
4.
4.1 Die Kündigung ist nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG
bzw. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b GAV SBB, wenn sie nicht gemäss Ziff. 183
GAV SBB begründet ist. Begründet im Sinne von Ziff. 183 GAV SBB
erscheint eine Kündigung nur dann, wenn ein Kündigungsgrund vor-
liegt und sich die Arbeitgeberin an die Grundsätze verfassungs-
mässigen Handelns gehalten hat (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 301). Bei der
"nichtigen" Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 Bst. a – c BPG resp.
Ziff. 185 Abs. 1 Bst. a – c GAV SBB handelt es sich dem Wesen nach
um eine anfechtbare Kündigung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1785/2006 vom 16. April 2007 E. 1.2, A-621/2009 vom
20. August 2009 E. 4.1; WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum
bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in LeGes Gesetz-
gebung und Evaluation 2002/2, S. 55 ff., 63). Dies ändert allerdings
nichts daran, dass eine Kündigung, die von der Beschwerdeinstanz als
(in diesem Sinne) nichtig beurteilt wird, das Arbeitsverhältnis grund-
sätzlich nicht beendet. Als Folge einer ungültigen Kündigung sehen
das Bundespersonalrecht bzw. der GAV SBB primär die Weiter-
beschäftigung mit der bisherigen oder einer anderen zumutbaren
Arbeit vor (vgl. Art. 14 Abs. 1, 2 und 3 BPG bzw. Ziff. 186 Abs. 1 GAV
SBB). Nur subsidiär zur Weiterbeschäftigung wird eine Entschädigung
vorbehalten (Art. 14 Abs. 5 BPG i.V.m. Art. 19 BPG; vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1
mit Hinweisen). Art. 14 Abs. 5 BPG macht indessen deutlich, dass die
Beschwerdeinstanz bei Feststellung der Unrechtmässigkeit der
Kündigung nicht verpflichtet ist, unter allen Umständen die Weiter -
beschäftigung anzuordnen. Davon kann im Einzelfall abgesehen
werden, wenn sich eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als un-
möglich oder praktisch nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer
Weiterbeschäftigung aus anderen Gründen nicht angemessen er-
scheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni
2008 E. 7; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-621/2009 vom
20. August 2009 E. 4.1, A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 6.2 f. und
A-7750/2009 vom 16. Juni 2010 E. 3.2 je mit Hinweisen).
4.2 Die Vorinstanz begründet die Kündigung mit dem verlorenen Ver-
trauen in den Beschwerdeführer. Dieser hatte im vorvertraglichen An-
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stellungsstadium falsch Auskunft über seinen Gesundheitszustand
gegeben. Abgesehen davon war – wie dies auch im angefochtenen
Entscheid betont wird – die Arbeitgeberin mit Verhalten und Leistung
des Beschwerdeführers durchwegs zufrieden. Bei dieser Ausgangs-
lage rechtfertigt es sich daher nicht, vom Grundsatz abzuweichen,
dass eine von der Beschwerdeinstanz aufgehobene Kündigung
prinzipiell die Weiterbeschäftigung der betroffenen Person zur Folge
hat und das Zusprechen einer Entschädigung nur subsidiär in Frage
kommt. Vielmehr ist zunächst zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung
möglich ist. Nur falls das Ergebnis dieser Prüfung negativ ausfällt,
kann das Arbeitsverhältnis – trotz der unrechtmässigen Kündigung –
als aufgelöst gelten.
4.3 Weder der GAV SBB noch das BPG regeln näher, welche Um-
stände die Weiterbeschäftigung einer Person verunmöglichen könnten,
die von einer nach Art. 14 BPG bzw. Ziff. 185 GAV SBB nichtigen
Kündigung betroffen ist. Auch in der Botschaft vom 9. März 1999 zum
BPG finden sich dazu keine Hinweise (vgl. Bundesblatt [BBl] 1999
1619). Weil die Weiterbeschäftigung nach der gesetzlichen Regelung
den Grundsatz und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen
Entschädigung die Ausnahme darstellt, darf nicht allzu leichthin von
der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung ausgegangen werden.
Insbesondere hängt die Beantwortung der Frage, ob eine Weiter-
beschäftigung im konkreten Fall möglich ist, nicht alleine von der
Bereitschaft der Arbeitgeberin ab, die betroffene Person weiterzu-
beschäftigen, denn dem Arbeitgeber kommt diesbezüglich kein Wahl-
recht zu (PORTMANN, a.a.O., S. 67 f.). Andererseits soll ein Arbeitgeber
nicht entgegen aller Schwierigkeiten, welche sich durch eine Weiter-
beschäftigung für ihn unter Umständen ergeben können, zur Weiter-
beschäftigung verpflichtet werden können (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 384; in
diesem Sinne auch Urteil 1C_277/2007 des Bundesgerichts vom
30. Juni 2008 E. 7). So können die rechtlichen Rahmenbedingungen
oder organisatorische Schwierigkeiten eine Weiterbeschäftigung ver-
unmöglichen. Weiter können sich auch persönliche Differenzen
zwischen einer zu Unrecht gekündigten Person sowie ihren Vor-
gesetzten als derart gravierend erweisen, dass das Vertrauensver-
hältnis zwischen diesen Personen endgültig zerstört und eine Weiter-
beschäftigung faktisch gar nicht mehr möglich ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 9.2 f.).
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4.4 Vorliegend kann nicht gesagt werden, das Vertrauensverhältnis sei
derart zerstört, dass eine Weiterbeschäftigung faktisch nicht mehr in
Frage kommen kann. Die Parteien haben sich weder zerstritten noch
liegen persönliche Differenzen zwischen dem Beschwerdeführer und
seinen Vorgesetzten vor, die eine Zusammenarbeit verunmöglichen
würden. Der einzige, das Vertrauensverhältnis belastende Vorfall war
die falsche Auskunft, die der Beschwerdeführer im Vorfeld der An-
stellung beim Ausfüllen des medizinischen Fragebogens gegeben
hatte. Auch wenn dieser Vorfall nicht herabzuwerten ist, fällt in Bezug
auf die Zumutbarkeit und Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung viel
stärker ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit gut bis
sehr gut erfüllt und die Arbeitgeberin durchwegs zufrieden gestellt
hatte. Er hatte in seiner Tätigkeit ausserdem keine besondere Ver-
trauensposition inne, die ihm angesichts des Vorgefallenen nicht mehr
anvertraut werden könnte. So hatte er weder wichtige Entscheidungen
zu fällen, die das gesamte Unternehmen betreffen würden, noch kam
ihm eine leitende Stellung zu. Der Umstand, dass der Beschwerde-
führer seit über einem Jahr nicht mehr für die Arbeitgeberin gearbeitet
hat, ändert nichts an dieser Einschätzung. Seine Tätigkeit erfordert
soweit ersichtlich kein spezifisches, einem raschen Wandel unter-
liegendes Spezialwissen. Angesichts dessen spricht nichts dagegen,
dass er sich in seine frühere Tätigkeit als Reinigungsfachmann und
Bürokraft schnell wieder einarbeiten dürfte. Im Übrigen machen weder
die Vorinstanz noch die Arbeitgeberin geltend, die Stelle des Be-
schwerdeführers resp. eine entsprechende Stelle sei nicht mehr frei.
Daher erscheint eine Weiterbeschäftigung im vorliegenden Fall mög-
lich und für sämtliche Betroffenen zumutbar.
4.5 Da sich die Kündigung als nichtig erweist, braucht auf eine all -
fällige Missbräuchlichkeit nach Art. 336 OR, wie sie der Beschwerde-
führer geltend macht, an dieser Stelle nicht weiter eingegangen zu
werden.
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Kündigung vom
26. Februar 2009 als unverhältnismässig erweist. Die Beschwerde ist
deshalb gutzuheissen, der angefochtene Entscheid der Vorinstanz
aufzuheben und die Nichtigkeit der Kündigung im Sinne von Ziff. 185
GAV SBB festzustellen. Die SBB Immobilien sind anzuweisen, den
Beschwerdeführer in einer seiner bisherigen Tätigkeit entsprechenden
Funktion weiter zu beschäftigen.
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6.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie
das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in
Personalrechtssachen nach den Artikeln 35 und 36 BPG – unabhängig
vom Ausgang des Verfahrens – grundsätzlich kostenlos.
7.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für
ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. Wird
keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf
Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). War der obsiegende Be-
schwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren ver-
treten, ist auch der in jenem Verfahren entstandene Aufwand zu ent -
schädigen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,
Rz. 4.87). Gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für
nicht anwaltliche Vertreter mindestens Fr. 100.-- und höchstens
Fr. 300.--. Da sich das Verfahren insgesamt weder als besonders
schwierig noch umfangreich erwies, wird die Parteientschädigung auf
Fr. 2'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer) festgesetzt und der Vorinstanz zur
Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 10 und 14 VGKE).
Mit diesem Ansatz gelten sowohl die üblichen Auslagen als auch der
Aufwand für das vorinstanzliche Verfahren als abgegolten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom
6. August 2009 aufgehoben und die Nichtigkeit der Kündigung vom
26. Februar 2009 im Sinne von Ziff. 185 GAV SBB festgestellt.
2.
Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführer in einer seiner
bisherigen Tätigkeit entsprechenden Funktion weiter zu beschäftigen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
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4.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Ver-
fahren sowie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-- (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Lorenz Kneubühler Mia Fuchs
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrecht-
liche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens
15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grund-
sätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei
einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde
nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl.
Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen
Urteils zu erheben. Die Frist steht still vom 15. Juli 2010 bis 15. August
2010. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
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Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern) eingereicht
oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben werden (vgl. Art. 42, 46, 48, 54 und 100 BGG).
Versand:
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