Cour I
A-5861/2007
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 9 s e p t e m b r e 2 0 0 9
Jérôme Candrian (président du collège),
Pascal Mollard, Daniel Riedo, juges,
Marie-Chantal May Canellas, greffière.
X._______,
***,
représentée par Maître Jean-Samuel Leuba, avocat, ***,
recourante,
contre
La Confédération Suisse,
représentée par le Département fédéral des finances,
Service juridique, Bundesgasse 3, 3003 Berne,
intimée.
Responsabilité de la Confédération ; art. 55 al. 4 PA
(caractère arbitraire du retrait de l'effet suspensif).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
A-5861/2007
Faits :
A.
X._______ est une *** ayant son siège à *** (canton de ***), dont le
but est ***.
Le 21 novembre 2000, elle a déposé une demande d'octroi d'un
permis général pour l'importation de semence de taureaux. Celui-ci lui
a été octroyé le 10 janvier 2001 par l'Office fédéral de l'agriculture
(OFAG).
B.
Le 21 mars 2001, l'OFAG s'est adressé à X._______ pour lui faire
savoir que - suite à des dénonciations de tiers - il avait acquis la
conviction qu'elle avait commercialisé dès le 1er janvier 1999 de la
semence de taureaux sans être au bénéfice de l'autorisation requise.
L'OFAG a dès lors reproché à X._______ une violation de l'art. 15 al. 1
de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'élevage (OE, Recueil
officiel [RO] 1999 95 et les modifications ultérieures), lequel prévoit
l'obligation pour celui qui prélève, stocke et commercialise de la
semence de taureaux, d'être au bénéfice d'une autorisation de l'Office.
L'OFAG a donné à X._______ la possibilité de s'exprimer à ce sujet.
C.
Le 23 mai 2001, X._______ a fait savoir à l'OFAG que son activité
consistait à importer pour l'essentiel de la semence de taureaux et à la
vendre ensuite soit à certaines organisations d'insémination artificielle
(OIA) reconnues par l'OFAG, soit directement à des éleveurs de bétail.
Elle bénéficiait d'un permis général d'importation (PGI ***), mais se
voyait contrainte d'importer la semence hors contingent tarifaire,
puisque seules les organisations d'insémination artificielle autorisées,
les éleveurs inséminant leurs propres animaux, ainsi que les
organisations d'élevage et associations d'éleveurs reconnues qui
distribuaient la semence importée par l'intermédiaire d'une
organisation d'insémination artificielle autorisée, avaient droit à un tel
contingent. Elle respectait par ailleurs en tous points les exigences
sanitaires requises dans le cadre du stockage et de la
commercialisation de la semence en question. Finalement elle ne
procédait pas et n'avait jamais procédé à l'insémination (mise en place
de la semence), qu'elle laissait à la responsabilité des éleveurs et des
OIA clients. Elle a ainsi souligné qu'elle n'était pas un centre
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d'insémination, en ce sens que son activité se limitait au stockage et à
la commercialisation de la semence de taureaux. Les dispositions
légales relatives aux centres d'insémination, ainsi qu'au prélèvement
et à la mise en place de la semence, ne lui étaient dès lors pas
applicables. X._______ a conclu à ce que l'OFAG constate que
l'activité de stockage et de commercialisation de semence importée
n'était pas soumise à autorisation et subsidiairement, s'il devait être
jugé qu'une autorisation était nécessaire, à ce que celle-ci lui soit
délivrée.
Le 15 octobre 2002, X._______ a pour l'essentiel réitéré ses
arguments visant à démontrer qu'elle n'était pas soumise au système
de l'autorisation et confirmé ses conclusions tant principale que
subsidiaire.
D.
Par décision du 4 décembre 2002, l'OFAG a retiré à X._______ son
permis général pour l'importation (PGI) de semence de taureaux et l'a
fait bloquer auprès de la Direction générale des douanes. Elle lui a
également fait interdiction avec effet immédiat de commercialiser
directement de la semence de taureaux. Le retrait, respectivement le
blocage du PGI, étaient applicables jusqu'à ce qu'elle ait prouvé
qu'elle commercialisait de la semence de taureaux uniquement par
l'intermédiaire d'une organisation d'insémination artificielle autorisée
par l'OFAG. Enfin, l'OFAG a prononcé le retrait de l'effet suspensif à un
éventuel recours contre cette décision.
E.
Par courrier du 13 janvier 2003, X._______ a informé l'OFAG qu'elle
entendait recourir contre la décision précitée. Elle a sollicité le
réexamen et l'annulation de celle-ci en urgence, compte tenu du
dommage qu'elle lui occasionnait. Elle a manifesté son intention
d'invoquer l'art. 55 al. 4 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) pour en obtenir le cas
échéant réparation. En tout état de cause, elle a souligné que l'OFAG
se devait d'annuler le retrait de l'effet suspensif prononcé en prévision
d'un éventuel recours. Finalement, à titre subsidiaire, elle a requis
l'annulation des mesures de retrait et de blocage du PGI, en faisant
valoir qu'elle commercialisait de la semence de taureaux par
l'intermédiaire d'une organisation d'insémination artificielle autorisée
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(OIA). Elle a produit une attestation de l'organisation en question,
datée du 8 janvier 2003, corroborant ses affirmations.
F.
Le 20 janvier 2003, X._______ a recouru contre la décision du 4
décembre 2002 auprès de la Commission de recours DFE
(Département fédéral de l'économie), en concluant principalement à
son annulation et à ce qu'il soit prononcé que son activité commerciale
n'était soumise à aucune autorisation. Subsidiairement, elle a conclu à
ce que l'autorisation querellée lui soit octroyée, étant donné qu'elle
remplissait toutes les conditions de l'art. 15 de l'ordonnance sur
l'élevage précitée. Certes elle ne pouvait se prévaloir de disposer des
bâtiments et installations nécessaires pour la garde des taureaux et le
prélèvement de semence – condition spécifiée à l'art. 15 al. 2 let. c de
cette ordonnance –, toutefois cette exigence n'avait guère de sens
dans son cas, dès lors qu'elle n'entendait procéder ni à la garde
d'animaux ni au prélèvement de semence. Elle a requis à titre
préjudiciel que l'effet suspensif soit restitué à son recours.
G.
Invitée par la Commission de recours DFE à déposer sa réponse sur
la demande de restitution de l'effet suspensif, l'OFAG a fait savoir
qu'elle y renonçait, compte tenu d'une décision incidente de la
Commission saisie dans une cause parallèle présentant les mêmes
caractéristiques.
Par décision incidente du 4 février 2003, la Commission de recours
DFE a restitué l'effet suspensif au recours.
H.
Le 15 juin 2004, la Commission de recours DFE a admis le recours de
X._______ et annulé la décision attaquée. Elle a retenu en substance
que l'activité exercée par la recourante, à savoir le stockage et la
commercialisation de semence de taureaux sans qu'elle ne prélève ou
mette en place cette semence, ne nécessitait pas d'autorisation. En
effet, cette exigence de l'OFAG était dépourvue de base légale claire.
Certes, l'art. 145 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture
(Loi sur l'agriculture, LAgr, RS 910.1) octroyait au Conseil fédéral la
faculté de soumettre cette activité à autorisation. Toutefois, le Conseil
fédéral n'en avait pas fait usage; en particulier, l'art. 15 al. 1 de
l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'élevage n'imposait le régime
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de l'autorisation qu'aux requérants qui, cumulativement, prélevaient,
stockaient et commercialisaient de la semence de taureaux, ce qui
n'était pas le cas de X._______. En outre, l'interdiction signifiée à cette
dernière ne pouvait pas se fonder sur l'application analogique de l'art.
25 al. 2 de l'ordonnance sur l'élevage précitée, relatif à l'attribution de
parts de contingent tarifaire. Cette disposition se bornait en effet à
fixer le cercle des ayants droit à une part de contingent tarifaire et
s'avérait ainsi sans lien avec le régime de l'autorisation. C'est
pareillement à tort que l'OFAG avait retiré à l'intéressée son permis
général d'importation (PGI), dès lors qu'aucune violation ne pouvait
être reprochée à cette dernière.
I.
Le 17 août 2004, le Département fédéral de l'économie (DFE) a formé
un recours de droit administratif contre ce prononcé auprès du Tribunal
fédéral, en concluant à son annulation.
J.
Par arrêt 2A.452/2004 du 23 mars 2005, le Tribunal fédéral a rejeté le
recours en question. Il a confirmé que le régime de l'autorisation ne
concernait que les organisations d'insémination artificielle, dont
X._______ ne faisait pas partie, étant donné qu'elle ne prélevait pas
de semence de taureaux ni la mettait en place. Aucune disposition
légale ne permettait de soumettre à autorisation le stockage et la
commercialisation de semence de taureaux et de contraindre les
distributeurs à se ravitailler exclusivement auprès des organisations
d'insémination artificielle reconnues. Par ailleurs, l'art. 25 de
l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'élevage, intitulé « attribution de
parts de contingent tarifaire », n'empêchait pas un importateur de
commercialiser la semence de taureaux sans passer par le biais d'une
organisation d'insémination artificielle autorisée, auquel cas il devait
toutefois acquitter un tarif plein, faute de bénéficier d'une part de
contingent tarifaire. Dans la mesure où aucun reproche ne pouvait au
surplus être formulé à l'encontre de X._______ quant au respect des
normes d'hygiène sanitaires et vétérinaires, l'interdiction de
commercialisation qui lui était signifiée apparaissait comme une
mesure de politique économique dépourvue de base légale suffisante,
et donc prohibée au regard de la garantie de la liberté économique
déduite de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101).
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K.
Le 28 mars 2006, X._______ a adressé au Département fédéral des
finances (DFF) une demande en dommages-intérêts, concluant au
paiement par la Confédération de Fr. 87'784.48 avec intérêt à 5 % dès
le 31 janvier 2003. Elle a fait valoir que l'OFAG avait retiré de manière
arbitraire tout effet suspensif à un éventuel recours contre la décision
du 4 décembre 2002, et l'avait ainsi empêchée de poursuivre son
activité à compter du jour de la notification de cette décision jusqu'à ce
que l'effet suspensif lui soit restitué par l'autorité de recours saisie. Du
4 décembre 2002 au 5 février 2003, elle avait ainsi subi une perte de
gain évaluée à CHF 67'784.48, à laquelle s'ajoutait une atteinte à
l'image chiffrée à CHF 20'000.-. X._______ a demandé la mise en
oeuvre d'une expertise financière afin de confirmer le dommage subi
et a au surplus requis l'audition de témoins, dont un représentant de
sa fiduciaire.
L'OFAG s'est déterminé le 7 juillet 2006 sur cette requête, concluant à
son rejet et à la mise des frais à la charge de la demanderesse. Le
même jour, le Département fédéral de l'économie (DFE) s'est rallié à
la prise de position de l'OFAG.
X._______ s'est adressée au DFF le 20 mars 2007, en déclarant
maintenir sa demande en dommages-intérêts. Elle a produit une liasse
de pièces, parmi lesquelles des extraits de revues publiées par les
fédérations d'élevage, censées démontrer que son image avait
effectivement été salie par les informations données par l'OFAG et
reproduites par les fédérations précitées. S'agissant des éléments du
dommage, elle a étayé les chiffres qu'elle avait précédemment
présentés.
L.
Par décision du 2 juillet 2007, le DFF a rejeté la demande en
dommages-intérêts et en réparation du tort moral, et a mis à la charge
de la demanderesse les frais de procédure par Fr. 3'000.-. Il a estimé
que le retrait de l'effet suspensif par l'OFAG ne pouvait être qualifié
d'arbitraire, de sorte que la responsabilité de la Confédération n'était
pas engagée. Il s'est dès lors dispensé d'examiner le dommage
prétendu ainsi que le lien de causalité. S'agissant de l'atteinte à
l'image de la demanderesse, il s'agissait en réalité selon lui d'une
atteinte illicite à sa personnalité, laquelle n'était en rien démontrée.
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M.
Par recours du 3 septembre 2007, X._______ (la recourante) a déféré
ce prononcé au Tribunal administratif fédéral en reprenant pour
l'essentiel l'argumentation déjà exposée dans le cadre de sa demande.
Elle a fait valoir une violation du droit d'être entendu, en raison du fait
que le DFF (l'autorité inférieure) avait renoncé à requérir une
expertise, respectivement à auditionner des témoins, s'agissant du
dommage allégué. Elle a au surplus renouvelé sa requête tendant à la
mise en oeuvre des mesures d'instruction précitées. S'agissant par
ailleurs de l'atteinte à l'image, elle a fait valoir que le DFF n'avait pas
correctement apprécié ce poste du dommage. Elle a également
renouvelé son offre de preuve à ce sujet. Finalement, elle a contesté
les frais mis à sa charge par l'autorité inférieure, faisant valoir que le
montant de CHF 3'000.- constituait un maximum peu justifié dans son
cas, vu l'absence de mesures d'instruction mises en oeuvre.
N.
Dans sa réponse du 3 décembre 2007, le DFF a réfuté les griefs de la
recourante et conclu au rejet du recours. S'agissant du dommage et du
lien de causalité, le DFF a fait valoir que ces questions n'étaient pas
en état d'être jugées en procédure de première instance, étant donné
qu'il avait nié l'illicéité de même que l'arbitraire. Il a dès lors sollicité un
délai afin qu'il puisse compléter sa réponse sur ces deux thèmes, pour
le cas où le Tribunal admettrait le principe de la responsabilité de l'Etat
et ne procéderait pas au renvoi de la cause.
O.
La recourante a déposé une réplique le 3 mars 2008. Elle a produit en
annexe une attestation de sa fiduciaire, confirmant la perte de chiffre
d'affaires alléguée de CHF 67'884.48 et attestant que la presque
totalité du chiffre d'affaires réalisé par la recourante durant la période
d'octobre 2002 à mars 2003 concernait la vente de semences de
taureaux ou était en lien direct avec les commandes de semences.
Le 18 avril 2008, le DFF a déclaré maintenir sa décision du 2 juillet
2007 et confirmer les conclusions de sa réponse. La cause a ensuite
été gardée à juger, sous réserve de mesures d'instruction
complémentaires.
P.
Les autres faits seront évoqués ci-après, dans la mesure où ils se
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révèlent pertinents.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des
recours contre les décisions des départements fédéraux et des unités
de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou
administrativement rattachées (art. 33 let. d de la loi du 17 juin 2005
sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]). Il en va ainsi
notamment des décisions prises par le Département fédéral des
finances (DFF) sur le sort d'une demande en dommages-intérêts
dirigée à l'encontre de la Confédération, en application de la loi du 14
mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de
ses autorités et de ses fonctionnaires (Loi sur la responsabilité, LRCF,
RS 170.32). En l'occurrence, la décision entreprise concerne bien ce
domaine et émane du DFF, ce qui fonde la compétence du Tribunal de
céans pour connaître du recours. Par ailleurs, déposé en temps utile
(art. 50 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative [PA, RS 172.021]) et dans les formes prescrites (art. 52
al. 1 PA), par le destinataire de la décision attaquée qui a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification, ce recours
s'avère recevable.
1.2 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être
lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation
juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. II, Berne 2002, p. 265). La procédure est régie par la
maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral
constate les faits et apprécie les preuves d'office et librement
(cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à
l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours
(art. 52 PA). Les principes de la maxime inquisitoire et de l'application
d'office du droit sont ainsi limités, dans la mesure où l'autorité
compétente ne procède pas spontanément à des constatations de fait
complémentaires ou n'examine d'autres points de droit que si les
indices correspondants ressortent des griefs présentés ou des pièces
du dossier (cf. ATF 119 V 349 consid. 1a, ATF 117 V 263 consid. 3b,
ATF 117 Ib 117 consid. 4a, ATF 110 V 53 consid. 4a; arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-1793/2006 du 13 mai 2008 consid. 1.5,
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A-1790/2006 du 17 janvier 2008 consid. 1.4; ANDRÉ GRISEL, Traité de
droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 927).
1.3 Les actions en dommages-intérêts, respectivement en réparation
du tort moral, dirigées à l'encontre de l'Etat ont un caractère
patrimonial et tombent pour ce motif sous la protection de l'art. 6 al. 1
de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). Dans le
domaine de la responsabilité de l'Etat, l'application de cette disposition
a été expressément approuvée (cf. ATF 134 I 331 consid. 2, ATF 130 I
388 consid. 5.1 et 5.3, ATF 126 I 144 consid. 3a et les réf. citées; voir
également arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6246/2007 du 16
janvier 2009 consid. 1.3, A-1793/2006 du 13 mai 2008 consid. 1.6 et
A-1790/2006 du 17 janvier 2008 consid. 1.5; JOST GROSS,
Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2ème éd., Berne 2001, p. 371).
In casu, la recourante n'a pas sollicité de débats publics, de sorte qu'il
faut considérer qu'elle y a renoncé.
1.4 S'agissant de l'objet du litige, il convient de relever que l'affaire
comporte trois volets, même si cela n'est pas très clair à l'examen de
la demande adressée par la recourante au DFF et du recours déféré
au Tribunal de céans.
Tout d'abord, il s'agit de déterminer la responsabilité encourue par la
Confédération du fait du retrait par l'OFAG de l'effet suspensif à un
éventuel recours contre sa décision du 4 décembre 2002 (consid. 4 et
5 ci-après). Il ne s'agit dès lors pas d'établir les conséquences sur le
plan de la responsabilité publique résultant du fait que la décision en
question était erronée sur le fond, ce que les instances de recours
saisies (Commission de recours DFE et Tribunal fédéral) ont confirmé
en leur temps. Il ne s'agit pas non plus de déceler si une
responsabilité pourrait éventuellement découler du fait que l'OFAG n'a
pas reconsidéré sa décision et annulé le retrait et le blocage du PGI, à
la lecture du courrier de la recourante du 13 janvier 2003, dans lequel
celle-ci expliquait qu'elle commercialisait de la semence de taureaux
par l'intermédiaire d'une OIA, comme prescrit par l'OFAG.
Ensuite, se pose un problème d'atteinte à l'image de la recourante. A
vrai dire, il est difficile de déceler à la lecture des écritures de la
recourante si ce dommage est lié - d'après elle - au retrait de l'effet
suspensif ou à un autre fait susceptible d'être générateur de
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responsabilité. A priori, il ne paraît pas s'agir d'un dommage que la
recourante invoque en lien avec le retrait de l'effet suspensif; toutefois
il règne dans ses explications une certaine confusion à ce sujet
(cf. requête en dommages-intérêts adressée au DFF le 28 mars 2006
p. 4 ch. 2). Ainsi que l'a considéré l'intimée, il y aura lieu de considérer
les deux options. Par conséquent, le Tribunal de céans examinera un
second fait susceptible de générer une atteinte à l'image de la
recourante, outre le retrait de l'effet suspensif, à savoir le fait suivant.
La recourante prétend que l'OFAG aurait fait circuler auprès des
éleveurs l'information selon laquelle elle n'était plus en droit d'exercer
son activité et selon laquelle, par le passé, son activité était illégale
(cf. détermination adressée au DFF le 20 mars 2007 p. 6 in fine). Il en
sera question sous consid. 6 ci-après.
S'y ajoute finalement un problème de frais mis à la charge de la
recourante par le DFF, qui ne donnera matière à examen que pour
autant que la décision entreprise se révèle correcte sur le fond. C'est
d'ailleurs dans ce sens que la recourante le définit comme subsidiaire.
Il conviendra dès lors de s'y pencher en dernier lieu, après examen
des deux autres volets de cette affaire (consid. 7 ci-après).
2.
Il apparaît utile dans un premier temps de procéder à un rappel
général des conditions déterminant la responsabilité de la
Confédération (consid. 2.1 ss ci-après). Dans une seconde étape, il
sera question plus spécifiquement de l'art. 55 al. 4 PA, lequel conduit à
un examen quelque peu distinct de la condition générale de l'illicéité
dans la situation topique qu'il concerne (consid. 3 ci-après).
2.1 En vertu de l'art. 3 al. 1 LRCF, la Confédération répond du
dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans
l'exercice de ses fonctions, sans égard à la faute du fonctionnaire.
Cette disposition consacre une responsabilité primaire, exclusive et
causale de l'Etat, en ce sens que le tiers lésé ne peut rechercher que
celui-ci, à l'exclusion du fonctionnaire ou de l'agent responsable, et
qu'il n'a pas à établir l'existence d'une faute; il lui suffit de faire la
preuve d'un acte illicite, d'un dommage, ainsi que d'un rapport de
causalité entre ces deux éléments, ces conditions devant être
comprises cumulativement (cf. ATF 106 Ib 357 consid. 2b; arrêts du
Tribunal fédéral 2C_518/2008 du 15 octobre 2008 consid. 2.1 et
2A.321/2004 du 11 avril 2006 consid. 4.1; arrêts du Tribunal
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administratif fédéral A-6246/2007 du 16 janvier 2009 consid. 2.1,
A-7063/2007 du 28 mai 2008 consid. 5.1.1, A-1793/2006 du 13 mai
2008 consid. 2.2 et A-1791/2006 du 29 mars 2007 consid. 3.1;
décision de la Commission fédérale de recours en matière de
responsabilité de l'Etat [CRR] 2002-007 du 29 avril 2004 consid. 3a).
2.2 L'acte – ou l'omission – doit au surplus ressortir à l'exercice de
l'autorité publique, c'est-à-dire se rattacher au service et à
l'accomplissement d'une tâche publique, comme le précise
l'art. 3 al. 1 LRCF en se référant à « l'exercice des fonctions »
(cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6246/2007 du 16 janvier
2009 consid. 2.1, A-1793/2006 du 13 mai 2008 consid. 2.2 et
A-1791/2006 du 29 mars 2007 consid. 3.1). Il ne doit donc s'agir ni
d'une activité privée de l'Etat ni d'actes que l'agent public fait en sa
qualité de simple particulier (cf. FRANZ WERRO in Commentaire romand,
Code des obligations I, Bâle 2003, p. 418 ch. 10 ss ad art. 61 CO;
BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle 1991, p. 504
ch. marg. 2427). Cela étant, le droit public est nécessairement
applicable dans le domaine de l'administration souveraine, c'est-à-dire
lorsque l'Etat est investi de la puissance publique, soit du pouvoir de
prendre des décisions unilatérales obligatoires et de les exécuter
d'office (cf. ATF 121 II 473 consid. 2a, ATF 117 Ia 107 consid. 5c;
arrêts du Tribunal administratif fédéral A-1219/2007 du 1er octobre
2008 consid. 2.3.2 et A-1540/2008 du 8 janvier 2008 consid. 3.5;
KNAPP, op. cit., p. 17 ch. marg. 72).
2.3
2.3.1 Ainsi qu'on l'a vu (consid. 2.1 ci-avant), comme toute action en
responsabilité, la demande en dommages-intérêts ou en tort moral
dirigée contre la Confédération suppose l'existence d'un acte illicite
(cf. JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, in Peter Münch/Thomas
Geiser [éd.], Schaden-Haftung-Versicherung, Handbücher für die
Anwaltspraxis, vol. V, Bâle 1999, ch. 3.47 ss). Tant la doctrine que la
jurisprudence admettent que cette notion, qui découle de
l'art. 3 al. 1 LRCF, correspond à celle de l'art. 41 du Code des
obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) (cf. ATF 123 II 577
consid. 4d/bb; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-1788/2006 du
27 juillet 2007 consid. 3.3 et A-1790/2006 du 17 janvier 2008
consid. 4.3.1; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, vol. I/3, 2ème
éd., Bâle 2006, n. 97).
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2.3.2 L'acte illicite déterminant sous l'angle du droit de la
responsabilité présuppose une atteinte à un bien juridiquement
protégé, qu'il s'agisse de la violation d'un droit absolu du lésé
(Erfolgsunrecht) ou d'un pur dommage patrimonial causé par une
infraction à une règle de droit dont le but est de protéger le bien
juridique en cause contre ce genre de dommage (Verhaltens- ou
Handlungsunrecht). Il faut ainsi noter que la simple lésion d'un droit
patrimonial d'un tiers n'emporte pas encore réalisation d'un acte illicite
(cf. ATF 133 V 14 consid. 8.1, ATF 132 II 449 consid. 3.3, ATF 132 II
305 consid. 4.1, ATF 118 Ib 163 consid. 2 et les réf. citées; arrêt du
Tribunal administratif fédéral A-1793/2006 du 13 mai 2008
consid. 3.1.1).
2.3.3 L'illicéité est envisagée de manière restrictive, lorsqu'elle est
invoquée en relation avec la décision d'un magistrat ou d'un
fonctionnaire.
D'une part, selon l'art. 12 LRCF, la légalité des décisions, d'arrêtés ou
de jugements ayant force de chose jugée ne peut pas être revue dans
une procédure en responsabilité. L'idée à la base de cette disposition
est d'éviter que le destinataire d'une décision qui lui est défavorable,
mais qui est entrée en force, utilise la voie d'une action en
responsabilité pour l'attaquer à nouveau. Celui qui a recouru sans
succès contre une décision jusque devant les instances supérieures
ou qui n'a pas recouru ou alors qui a déposé un moyen irrecevable, ne
peut la contester une nouvelle fois et faire vérifier le bien-fondé de
cette décision dans un procès en responsabilité (cf. ATF 126 I 144
consid. 2a, ATF 119 Ib 208 consid. 3c et les réf. citées; arrêts du
Tribunal administratif fédéral A-7063/2007 du 28 mai 2008
consid. 4.2.1 et A-1829/2007 du 28 novembre 2007 consid. 3.3;
décision de la CRR 2004-005 du 6 avril 2005 in Jurisprudence des
autorités administratives de la Confédération [JAAC] 69.77 consid. 3a;
NADINE MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, Zurich/Bâle/Genève 2008,
p. 229 let. b/bb).
D'autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, toute illégalité
ne peut être qualifiée d'acte illicite lorsque l'on a affaire non pas à une
action matérielle illégale mais à une décision administrative. Comme
en matière de responsabilité du juge (cf. ATF 107 Ib 160 consid. 3;
arrêt du Tribunal fédéral du 18 janvier 1980 in Semaine judiciaire [SJ]
1981 p. 230 ss consid. 3), on doit considérer que si l'autorité ou le
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magistrat a interprété la loi, fait usage de son pouvoir d'appréciation
ou de la latitude que lui laisse une notion juridique imprécise, d'une
manière conforme à ses devoirs, son activité ne peut pas être tenue
pour illicite du seul fait que son appréciation ou son interprétation n'est
pas retenue par une autorité supérieure ou de recours saisie du cas
par la suite.
Pour qu'une décision puisse être qualifiée d'illicite, il faut une violation
grave du droit, réalisée par exemple lorsque le magistrat ou l'autorité
abuse de son pouvoir d'appréciation ou l'excède, lorsqu'il viole un
texte clair, méconnaît un principe général du droit, n'instruit pas un
dossier correctement ou agit par malveillance (cf. ATF 112 II 231
consid. 4; BLAISE KNAPP, La responsabilité de l'Etat et de ses agents,
Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, XVIIIe Journée
juridique, p. 36 ss). Est ainsi en cause la violation d'un devoir essentiel
à l'exercice de sa fonction (cf. ATF 123 II 577 consid. 4d/dd
« wesentliche Amtspflichtverletzung »; ATF 120 Ib 248 consid. 2,
ATF 118 Ib 163 consid. 2). Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a
exprimé qu'il n'y a pas illicéité par le simple fait qu'une autorité excède
ou abuse de son pouvoir d'appréciation; il a précisé que cet excès doit
encore être qualifié (« im Sinne eines qualifizierten
Ermessensfehlers »; cf. ATF 132 II 449 consid. 3.2; ATF 132 II 305
consid. 4.1 « violation d'une prescription importante des devoirs de
fonction »; également : arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-1793/2006 du 13 mai 2008 consid. 3.1.1).
En définitive, l'illicéité du comportement d'un fonctionnaire ou d'un
juge dans l'exercice du pouvoir décisionnel, respectivement
juridictionnel, suppose un manquement caractérisé (une faute
particulière; « einen besonderen Fehler »), qui n'est pas réalisé du
seul fait déjà qu'une décision se révèle après coup dénuée de
fondement ou contraire à la loi (cf. ATF 120 Ib 248 consid. 2b, ATF 118
Ib 163 consid. 2, ATF 112 Ib 446 consid. 3b; arrêt non publié du
Tribunal fédéral 2C.4/2000 du 3 juillet 2003 consid. 5; décision de la
CRR 2002-007 du 29 avril 2004 consid. 3b; JEAN-FRANÇOIS EGLI,
L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard
des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982,
p. 15 ss; MAYHALL, op. cit., p. 228 let. b/aa).
2.4 La notion de dommage, telle que prévue à l'art. 3 al. 1 LRCF, est
identique à celle qui prévaut en droit privé (cf. JAAG, op. cit., n° 164;
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GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, op. cit., p. 238
n. 5.4.1.1). Le dommage reconnu sur un plan juridique résulte de la
diminution involontaire du patrimoine net; il peut s'agir d'une diminution
des actifs, d'une augmentation des passifs, d'une perte de gain; il
correspond en définitive à la différence entre le montant actuel du
patrimoine de la personne lésée et celui qui aurait été le sien si
l'événement dommageable ne s'était pas produit (cf. ATF 132 III 186
consid. 8, ATF 129 III 331 consid. 2.1; arrêt du Tribunal administratif
fédéral A-1788/2006 du 27 juillet 2007 consid. 3.4).
2.5 Enfin, comme en droit privé, la responsabilité de la Confédération
postule l'existence d'un lien de causalité naturelle entre l'acte illicite et
le dommage, en ce sens que le dommage ne serait pas survenu sans
l'acte, ou l'omission, reproché aux personnes qui engagent l'Etat
(cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_518/2008 du 15 octobre 2008
consid. 2.1, 2A.362/2000 du 10 décembre 2001 consid. 4.2; arrêts du
Tribunal administratif fédéral A-7063/2007 du 28 mai 2008
consid. 5.1.2; GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, op. cit.,
p. 193/194 n. 5.2.1,). Un comportement est la cause naturelle d'un
résultat lorsqu'il ne peut être fait abstraction de la cause sans que le
résultat ne s'efface également, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit d'une
condition nécessaire de la survenance du préjudice (« conditio sine
qua non »; cf. ATF 132 III 715 consid. 2.2; ATF 129 V 402 consid. 4.3.1;
ATF 128 III 177 consid. 2d; arrêts du Tribunal administratif fédéral
A-6246/2007 du 16 janvier 2009 consid. 3.1, A-7063/2007 du 28 mai
2008 consid. 5.1.2 et A-1793/2006 du 13 mai 2008 consid. 4.1.1;
ROLAND BREHM in Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, VI/I, Berne
1990, ch. 106 ad art. 41 CO; GROSS, op. cit., p. 193; ERNST KRAMER, Die
Kausalität im Haftpflichtrecht in Revue de la société des juristes
bernois [RJB] 123/1987 p. 291; THOMAS PROBST, La causalité aujourd'hui
in Journées de la responsabilité civile 2006, Les causes du dommage,
Genève/Bâle/Zurich 2007, p. 17 ch. III/A). La causalité naturelle cesse
dès que le lien logique entre la survenance d'un préjudice et une
circonstance déterminée fait défaut (cf. WERRO, op. cit., p. 47
ch. marg. 181).
Cela étant, un rapport de causalité naturel ne suffit pas sur un plan
juridique; encore faut-il qu'il soit adéquat, ce qui implique d'établir si la
cause en question était propre, selon le cours ordinaire des choses et
l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de
celui qui s'est produit (cf. ATF 123 III 110 consid. 3a; arrêts du Tribunal
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administratif fédéral A-6246/2007 du 16 janvier 2009 consid. 3.1,
A-7063/2007 du 28 mai 2008 consid. 5.1.2 et A-1793/2006 du 13 mai
2008 consid. 4.1.1; décision de la CRR 2005-008 du 7 mars 2006
consid. 4b/aa; BREHM, op. cit., ch. 121; JAAG, op. cit., ch. 134). Ceci
prévaut également en matière de responsabilité de l'Etat (GROSS,
Schweizerisches Staatshaftungsrecht, op. cit., p. 212 n. 5.2.5.1).
3.
Ceci étant rappelé, il s'agit de voir quelles spécificités résultent de
l'art. 55 al. 4 PA.
3.1 Selon l'art. 3 al. 2 LRCF, lorsque la responsabilité pour des faits
déterminés est prévue dans des actes législatifs spéciaux, la
responsabilité de la Confédération est régie par ces dispositions.
Précisément, la responsabilité éventuelle à raison du retrait de l'effet
suspensif à un recours fait l'objet d'une disposition topique, à savoir
l'art. 55 al. 4 PA. Aux termes de cette disposition, si l'effet suspensif
est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet
suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la
collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a
statué répond du dommage qui en résulte. L'art. 55 al. 4 PA représente
ainsi une lex specialis par rapport aux dispositions de la LRCF
(cf. ATF 100 Ib 496 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral du 17
septembre 1985 in JAAC 50.31 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral
2A.443/1995 du 6 novembre 1995 consid. 1e; HANSJÖRG SEILER in
VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, p. 1100 ch. marg.
157; GRISEL, vol. II, op. cit., p. 925).
L'art. 12 LRCF ne s'applique pas dans le contexte de l'art. 55 al. 4 PA.
Il s'ensuit que la responsabilité de la Confédération peut être déduite
de l'art. 55 al. 4 PA également lorsque la décision portant retrait de
l'effet suspensif n'a pas été attaquée, que le recours déposé à cet
encontre a été rejeté ou qu'il n'est pas entré en matière sur cet objet
(cf. ATF 100 Ib 11, ATF 91 I 451; arrêt du Tribunal fédéral 2A.443/1995
du 6 novembre 1995 consid. 1e; arrêt du Tribunal fédéral du 17
septembre 1985 in JAAC 50.31 consid. 3b; SEILER, op. cit., p. 1103
ch. marg. 174 et les réf. citées).
3.2 Alors que la loi sur la responsabilité exige l'illicéité (voir
l'expression « sans droit » de l'art. 3 al. 1 LRCF), l'art. 55 al. 4 PA
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A-5861/2007
postule - comme on l'a dit - l'arbitraire. Cette spécificité est cohérente
avec la notion plus restrictive de l'illicéité qui prévaut lorsqu'il s'agit de
décisions administratives et non d'actions matérielles illégales (voir ci-
avant consid. 2.3.3), sans qu'il soit nécessaire de trancher si ces deux
conditions se recoupent parfaitement. En tous cas, les différences –
s'il en est – seraient minimes (cf. KÖLZ/HÄNER, op. cit., p. 234
ch. marg. 654).
3.3 Une décision est arbitraire lorsqu'elle méconnaît gravement une
règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou qu'elle
contredit de manière choquante le sentiment de la justice ou de
l'équité (cf. notamment : ATF 129 I 8, ATF 128 I 177, ATF 128 II 259,
ATF 127 I 54, ATF 109 Ia 22 et ATF 108 III 42; ANDREAS AUER / GIORGIO
MALINVERNI / MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème
éd., Berne 2006, ch. 1140).
Dans le premier cas, il y a illégalité qualifiée; la décision se révèle
ainsi insoutenable, manifestement contraire aux dispositions légales
qu'elle prétend appliquer (cf. ATF 129 I 65, ATF 128 I 177, ATF 128 III
156, ATF 126 I 50, ATF 125 III 65). Arbitraire et violation de la loi ne
sauraient donc être confondus; une violation doit être manifeste et
reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Pour
qu'une décision soit arbitraire, il ne suffit pas qu'une autre solution eût
été possible, ni même préférable. Il n'y a donc pas arbitraire du seul
fait qu'une autre solution pourrait aussi se défendre et sembler même
plus correcte. En définitive, le Tribunal, en tant qu'il est saisi de la
question, doit uniquement dire si la décision prise est défendable
(cf. ATF 129 I 8, ATF 127 I 54, ATF 127 I 60; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,
op. cit., ch. 1142). En revanche, une décision est arbitraire lorsqu'elle
s'écarte du texte clair de la loi (sous réserve du cas où ce texte ne
traduit pas le sens véritable de la norme, tel qu'il se dégage des
travaux préparatoires, du but de la norme ou de ses liens avec
d'autres dispositions). Dans le second cas, une décision peut aussi
être considérée comme arbitraire, non pas parce qu'elle viole
gravement la loi sur laquelle elle se fonde, mais parce qu'elle va à
l'encontre d'un principe fondamental (cf. ATF 129 I 410, ATF 124 IV 86;
voir, au sujet des principes fondamentaux dont il est question, MOOR,
Droit administratif, vol. I, op. cit, p. 480 ch. 6.3.2.2). Enfin, dans le
dernier cas, l'arbitraire peut être retenu lorsqu'une décision heurte le
sentiment de justice et d'équité (ATF 123 II 241).
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A-5861/2007
Lorsque la loi laisse une décision à l'appréciation d'une autorité,
comme c'est le cas de la décision de retrait de l'effet suspensif (GRISEL,
op. cit., p. 924 let. b), la prohibition de l'arbitraire sanctionne l'abus du
pouvoir d'appréciation (MOOR, vol. I, op. cit., p. 484 ch. 6.3.2.4). Sont
visées par là les situations dans lesquelles l'exercice du pouvoir
d'appréciation se révèle insoutenable, non seulement erroné mais
encore de manière qualifiée, lorsque la décision se révèle à l'évidence
inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, que l'autorité a tenu
compte d'éléments qui n'avaient aucune importance ou a écarté des
éléments décisifs (cf. ATF 100 Ib 494 consid. 2a; arrêt du Tribunal
fédéral du 17 septembre 1985 in JAAC 50.31 consid. 3c; SEILER,
op. cit., p. 1103 ch. marg. 171). Pour éviter un tel abus, l'autorité doit
exercer sa liberté conformément au droit; elle doit respecter le but
dans lequel un tel pouvoir lui a été conféré, ne pas le détourner de sa
finalité (cf. ATF 103 Ib 23, ATF 98 I 465, ATF 94 I 425). Les critères
employés doivent être transparents et objectifs, ou plutôt raisonnables,
faute de quoi l'autorité se rend coupable d'arbitraire (MOOR, vol. I,
op. cit., p. 377 ch. 4.3.2.3).
3.4 Cela étant, il faut encore rappeler à quelles conditions l'effet
suspensif peut être octroyé, respectivement retiré.
3.4.1 A teneur de l'art. 55 al. 1 PA, le recours est en principe pourvu
d'un effet suspensif. Aux termes de l'alinéa 2, l'autorité inférieure peut
prévoir qu'un recours éventuel contre sa décision n'aura pas d'effet
suspensif, à moins que sa décision ne porte sur une prestation
pécuniaire. Le texte légal ne précise pas quels motifs conduisent
l'autorité à retirer l'effet suspensif qui est attaché au recours de par la
loi. La question est laissée à l'appréciation de l'autorité compétente,
qui dispose d'une liberté appréciable à ce propos (cf. ATF 129 II 286
consid. 3, ATF 124 V 82 consid. 6a, ATF 117 V 185 consid. 2b, ATF 99
Ib 215 consid. 5). Selon doctrine et pratique, plusieurs critères entrent
à cet égard en ligne de compte (voir REGINA KIENER, VwVG, Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Christoph Auer /
Markus Müller / Benjamin Schindler (éd.), Zurich/St-Gall 2008,
p. 719 ss ch. marg. 14 et 15).
3.4.2 Ainsi, le retrait doit être justifié par un intérêt public ou privé
prépondérant. L'intérêt fiscal de l'Etat en revanche n'en fait pas partie.
Hormis l'intérêt public, il peut être tenu compte de l'intérêt de
particuliers qui prennent part directement ou indirectement à la
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procédure (voir – dans le domaine des marchés publics – la décision
de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
du 4 mai 2004 in JAAC 68.89 consid. 2a; KIENER, op. cit., p. 720
ch. marg. 15). A contrario, les intérêts privés de personnes totalement
extérieures à la procédure n'interfèrent pas dans le cadre de la
décision relative à un éventuel retrait de l'effet suspensif.
Le retrait de l'effet suspensif peut être prononcé par l'autorité d'office
ou sur requête. Il n'est dès lors pas strictement nécessaire qu'une
requête ait été déposée à cette fin, possibilité qui est offerte non
seulement aux destinataires matériels de la décision mais également
à des tiers habilités à recourir (cf. KIENER, op. cit., p. 718 ch. marg. 12 et
les réf. citées). A noter qu'en présence d'une telle requête, la
responsabilité du requérant – corollaire de son droit – se déduira le
cas échéant du droit privé (voir ATF 112 II 32 consid. 1a; SEILER,
op. cit., p. 1102 ch. marg. 166 et les réf. citées sous note de bas de
page 188).
3.4.3 La pesée des intérêts qui détermine l'éventuel retrait de l'effet
suspensif vise à préserver deux intérêts antagonistes. D'une part, il
est souhaitable que le but assigné par la loi ou poursuivi par la
décision puisse être atteint et ne soit pas contrecarré par une longue
procédure, laquelle serait assortie de l'effet suspensif (cf. ATF 129 II
286 consid. 3.2, ATF 99 Ib 215 consid. 6b; SEILER, op. cit., p. 1087
ch. marg. 91). Dans cette perspective, il faut également examiner
quelle est la probabilité que le désavantage redouté arrive
effectivement et quel laps de temps la réglementation provisoire
devrait durer en perspective. L'issue probable de la procédure doit
entrer en ligne de compte uniquement lorsqu'il n'existe aucun doute à
ce sujet (cf. ATF 130 II 149 consid. 2.2, ATF 129 II 286 consid. 3, ATF
127 II 132 consid. 3, ATF 110 Ib 494 consid. 1, ATF 110 V 40
consid. 5b; KIENER, op. cit., p. 720 ch. marg. 16). D'un autre côté, le
destinataire de la décision doit être protégé des suites dommageables
qui peuvent découler d'une décision, laquelle – dûment attaquée – se
révélerait par la suite erronée, à défaut de quoi la protection
juridictionnelle se révélerait illusoire (SEILER, op. cit., p. 1087
ch. marg. 91 et les réf. citées). Il y a donc lieu de procéder à une
pesée des intérêts en présence (cf. ATF 129 II 286 consid. 3.3, ATF
110 V 40 consid. 5a; JAAC 59.3 consid. 2a), à savoir d'une part
l'intérêt à l'exécution immédiate de la décision et d'autre part au
maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu (cf. ATF 117 V 185
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consid. 2b, ATF 110 V 40 consid. 5b). Cela étant, il faut concrètement
que des motifs convaincants plaident pour une entrée en force
immédiate de la décision (cf. ATF 129 II 286 consid. 3.2, ATF 124 V 82
consid. 6a, ATF 110 V 40 consid. 5b; JAAC 59.3 consid. 2a).
3.4.4 Le retrait de l'effet suspensif doit respecter le principe de la
proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.; JAAC 66.102 consid. 5c; ATF 130 II
149 consid. 2.2, ATF 127 II 132 consid. 3); il doit donc répondre aux
maximes de l'aptitude, de la nécessité et de la proportionnalité au
sens étroit. La maxime de l'aptitude conduit à analyser le moyen
investi par l'Etat afin d'examiner s'il était propre à atteindre pleinement
le but visé (et non pas seulement s'il existerait une solution plus
adéquate). En vertu de la maxime de la nécessité, l'autorité ne doit
pas retenir un moyen qui restreigne l'autonomie des particuliers plus
qu'il n'est nécessaire, en comparaison d'autres moyens également
appropriés : il s'agit en d'autres termes pour l'autorité de choisir la
mesure la moins grave parmi celles qui sont propres à atteindre le but
visé. Quant à la maxime de proportionnalité au sens étroit, elle impose
de respecter un rapport raisonnable entre la gravité des effets sur la
situation des particuliers et le résultat escompté quant à l'intérêt public
poursuivi (cf. PIERRE MOOR, Principes de l'activité étatique et
responsabilité de l'Etat in Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg
Paul Müller [éd.], Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 16,
n° 69-76 p. 279-280).
4.
En l'espèce, il s'agit d'analyser en premier lieu le fait susceptible d'être
générateur de responsabilité, à savoir le retrait par l'OFAG de l'effet
suspensif à tout éventuel recours contre sa décision du 4 décembre
2002.
4.1 La décision de l'OFAG du 4 décembre 2002 ne porte pas sur une
prestation pécuniaire, ce qui laisse la possibilité à l'autorité de prévoir
qu'un éventuel recours n'aura pas d'effet suspensif. Encore faut-il
qu'elle ait fait usage de son pouvoir d'appréciation d'une manière non
arbitraire, à défaut de quoi la responsabilité de la Confédération peut
se trouver engagée sur la base de l'art. 55 al. 4 PA, moyennant
réalisation des autres conditions pertinentes. La décision incidente de
la Commission de recours DFE du 4 février 2003, aux termes de
laquelle l'effet suspensif a été restitué, n'apporte pas la réponse
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A-5861/2007
désirée puisqu'elle ne se prononce pas sur ce critère. C'est dès lors
librement que le Tribunal de céans peut en juger.
4.2
4.2.1 S'agissant des motifs qui ont conduit l'OFAG à décider du retrait
de l'effet suspensif, il faut se reporter à ceux qui sont évoqués dans le
cadre de la décision en question, plus précisément au ch. II/4. Il y est
relevé que la recourante a expressément manifesté qu'elle entendait
poursuivre son activité, vu qu'elle estimait ne pas être soumise au
système de l'autorisation (cf. décision du 4 décembre 2002 p. 4
ch. II/4). Or, selon l'OFAG, « par cette activité illégale, l'entreprise se
procur(ait) notamment un avantage financier injustifié par rapport aux
organisations d'insémination artificielle autorisées. C'est pourquoi,
dans le cas présent, l'intérêt public à rétablir immédiatement l'état
conforme au droit et à réaliser les objectifs généraux visés par les
prescriptions sur l'insémination artificielle prim(ait) l'intérêt purement
financier de X._______. » (cf. décision du 4 décembre 2002 p. 5, ch. II/
4). L'OFAG avait ainsi en vue les OIA autorisées qui, pour obtenir
l'autorisation en cause, étaient contraintes d'effectuer des
investissements importants et de disposer de certaines ressources en
terme de personnel. Ce sont donc des motifs tirés de l'égalité de
traitement entre acteurs économiques, plus précisément la volonté
d'éviter des distorsions de concurrence au sens de l'art. 94 Cst., qui
ont guidé le retrait de l'effet suspensif par l'OFAG. Ceci se déduit
également de la lecture de la détermination de l'OFAG au DFF du 7
juillet 2006 (p. 2 ch. 3.2.1).
4.2.2 Il ne s'agit dès lors pas simplement de l'intérêt abstrait au
respect de la loi, qui n'a pas systématiquement le pas, puisque
l'art. 55 al. 1 PA prévoit que le recours a un effet suspensif.
Concrètement, il s'est agi pour l'autorité saisie d'éviter de consacrer,
pendant toute la durée de la procédure de recours, une situation de
fait qui, selon la vision qu'elle en avait à cette époque, aurait placé les
OIA autorisées dans une situation concurrentielle préjudiciable par
rapport à la recourante, et octroyé à cette dernière un avantage
majeur sur le marché. L'OFAG a en effet considéré qu'il y avait un
intérêt public, et non seulement privé, à éviter de telles distorsions de
concurrence. Certes, la vision de l'OFAG s'est avérée erronée, comme
l'a jugé par la suite la Commission de recours DFE, qui a restitué au
recourant l'effet suspensif. Il n'empêche qu'au moment où il a rendu sa
décision, l'OFAG pouvait soutenir cette position, sans pour autant
Page 20
A-5861/2007
tomber dans l'arbitraire, au sens que lui reconnaît la jurisprudence au
titre de l'art. 55 al. 4 PA. Dans la mesure où l'interprétation de la
situation juridique faite par l'OFAG était soutenable au moment où elle
a statué, et même si a posteriori son appréciation n'est pas apparue
des plus opportunes, il demeurait dans son pouvoir d'appréciation de
considérer que le respect de l'intérêt public ainsi défini imposait un
rétablissement immédiat d'une situation qui lui soit conforme, dont
« l'illégalité » n'avait que trop duré et qui générait des distorsions de
concurrence.
4.2.3 Par conséquent, que l'on abonde ou non a posteriori dans le
sens de l'OFAG est indifférent. La seule question qui se pose est de
savoir si le retrait de l'effet suspensif a été décidé de manière
arbitraire, et celle-ci doit recevoir une réponse négative. Il n'est pas
possible de retenir que la décision de l'OFAG, privant le recourant du
bénéfice de l'effet suspensif, méconnaît gravement une règle de droit
ou un principe juridique clair et indiscuté, pas plus qu'il ne peut être
affirmé qu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la
justice et de l'équité. Il y a un pas décisif entre l'illégalité du retrait de
l'effet suspensif et l'arbitraire, qui n'est pas franchi en l'occurrence.
L'OFAG s'est laissé convaincre par certains arguments, qui n'ont pas
trouvé grâce aux yeux de la Commission de recours DFE, mais qui
pouvaient se concevoir.
Par ailleurs, la justesse de l'opinion soutenue sur le fond par la
recourante – à savoir qu'elle n'était pas soumise au régime de
l'autorisation – n'apparaissait pas flagrante. Même à la lecture des
considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral du 23 mars 2005, cette
solution ne se dégage pas telle une évidence absolue, qui aurait pu
être prise en compte par l'OFAG au stade du retrait de l'effet
suspensif. La Haute Cour relève certes que l'art. 15 al. 2 let. c de
l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur l'élevage concernait
« clairement les seules organisations d'insémination artificielle » (voir
l'arrêt 2A.452/2004 du 23 mars 2005 consid. 3.2). Mais l'utilisation du
seul adjectif « clairement », noyé dans la motivation de l'arrêt en
question, ne peut pas être perçue comme la reconnaissance d'une
situation parfaitement limpide, qui aurait dû s'imposer comme telle à
l'OFAG. Cet élément intervient dans le cadre du processus visant à
dégager le sens de la disposition précitée, et ne permet pas de retenir
que le texte de celle-ci était clair au point de se passer de toute
interprétation.
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Il n'y a dès lors pas arbitraire dans la décision de l'OFAG de priver
d'effet suspensif un éventuel recours à l'encontre de sa décision.
4.2.4 Certes, la recourante exploitait depuis plusieurs années son
activité prétendument illégale, au vu et au su de l'autorité. L'OFAG
l'avait déjà interpellée à ce sujet en mars 2001, tout en relevant de
prétendues violations, lesquelles remonteraient à 1999. Toutefois,
cette tolérance de l'autorité vis-à-vis de la recourante ne saurait
permettre à cette dernière de combler l'écart séparant l'illégalité d'une
décision de l'arbitraire. Dès lors que l'autorité était, au contraire,
convaincue qu'il s'agissait d'une tolérance et qu'elle désirait y mettre
fin, le retrait de l'effet suspensif à tout éventuel recours s'inscrivait
dans une logique de bon sens éloignée – manifestement – de tout
arbitraire.
4.2.5 L'argument de la recourante, selon lequel l'OFAG aurait dû
choisir le cas échéant une mesure moins incisive, à savoir la
confiscation d'un éventuel bénéfice obtenu en violation de la loi
(art. 169 let. g LAgr) en lieu et place de l'interdiction, respectivement
du retrait et du blocage du PGI querellés (cf. recours, p. 10), n'est pas
non plus propre à établir l'arbitraire du retrait de l'effet suspensif
contesté. Ce grief a trait à la proportionnalité de la mesure entreprise
(voir le consid. 3.4.4 ci-avant). Plus précisément, la recourante estime
que l'autorité saisie n'a pas retenu la mesure la moins grave, parmi
celles qui étaient propres à atteindre le but visé. Cela étant, à
supposer que l'argument de la recourante puisse être suivi (ce qui
n'est pas tranché), il ne signifierait pas pour autant que l'OFAG ait
exercé son pouvoir d'appréciation de manière insoutenable. Or, c'est
bien cela qu'il s'agit d'établir et la démonstration en fait défaut.
Même a posteriori, on ne peut en effet affirmer que la confiscation du
bénéfice, si tant est qu'elle fût possible, apparaissait à tel point
préférable au retrait et au blocage du PGI de la recourante que le bon
sens commandait d'opter pour cette mesure plutôt que l'autre, son
choix apparaissant ainsi comme une évidence.
4.2.6 A défaut d'arbitraire et par économie de procédure, il s'avère
inutile de trancher les autres conditions déterminant la responsabilité
de la Confédération, à savoir le dommage et le lien de causalité.
L'intimée s'en était d'ailleurs également abstenue, pour les mêmes
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raisons (cf. décision entreprise p. 8 ch. 5). Les réquisitions de la
recourante dans ce contexte, à savoir celles tendant à l'audition de
témoins et à la mise en oeuvre d'une expertise comptable, doivent
donc être rejetées, à mesure qu'elles ne permettraient de toute
manière pas d'aboutir à une solution différente du litige.
Il s'ensuit que le recours se révèle également mal fondé à cet égard.
5.
Se pose ensuite la question d'un fait générateur de responsabilité
distinct, à savoir le fait que l'OFAG ait divulgué à des tiers non
autorisés des informations relatives à cette affaire.
5.1 Il s'agit là également, avant tout autre débat, de déterminer si l'on
peut retenir un comportement illicite dont la Confédération serait
susceptible de répondre. Cet examen prime celui des autres
conditions, à savoir notamment celui du lien de causalité et de
l'existence d'un dommage, tel que prétendu par la recourante. Il n'est
donc pas nécessaire à ce stade de déterminer si les conditions
supplémentaires prévues à l'art. 6 al. 2 LRCF seraient applicables.
5.2 Or force est ici de relever que la recourante elle-même n'est pas
tranchée dans ses affirmations. Tout d'abord, dans le cadre de la
demande en dommages-intérêts soumise au DFF, elle a fait valoir que
« pourraient être ajoutées les atteintes à l'image subies par X._______
SA à cause de la décision du 4 décembre 2002 qui a inévitablement
été connue par les clients existants et les clients potentiels de
X._______ SA » (cf. demande précitée, p. 10, 4ème §). Puis, dans sa
détermination du 20 mars 2007 au DFF, elle a prétendu que « l'OFAG
a bien évidemment veillé à faire circuler auprès des éleveurs
l'information selon laquelle X._______ SA n'était plus en droit
d'exercer son activité et que par le passé son activité était illégale »
(cf. détermination précitée, p. 6 in fine). Dans le recours déposé devant
le Tribunal de céans, il est simplement indiqué : « Comme second
poste du dommage, la recourante invoquait l'atteinte à l'image dont a
souffert la société X._______ SA du fait de la décision incriminée » (cf.
recours p. 11 let. b). Le Tribunal est ainsi amené à s'interroger sur la
cause ayant entraîné le dommage prétendu. A lire le recours, à savoir
l'ultime version présentée par la recourante, il s'agirait bien de la
décision du 4 décembre 2002 de l'OFAG.
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Ces thèses sont bien distinctes, puisqu'il s'agit dans un cas du
prononcé d'une décision qui s'est révélée par la suite erronée, alors
que, dans l'autre, il est question d'une divulgation aux éleveurs de faits
confidentiels relatifs à la recourante. Cela étant, les documents
produits par la recourante ne suffisent pas à convaincre le Tribunal de
céans de la réalité de ses affirmations. D'une part, rien n'indique que
la décision de l'OFAG du 4 décembre 2002 ait été rendue publique.
D'autre part, les extraits de revues produites ne font pas référence à la
recourante. Sa raison sociale ne s'y trouve citée nulle part. Le feraient-
elles qu'elles engageraient éventuellement la responsabilité de cette
presse, non celle de l'OFAG, respectivement de la Confédération. De
surcroît, il semble bien, à lire une communication aux éleveurs donnée
par la *** de mai 2005 (cf. ***), que l'article dont il s'agit soit fondé sur
la lecture de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.452/2004 – voire un autre
arrêt dans une cause connexe – et non sur une quelconque
information directe donnée par l'OFAG. La thèse d'une telle divulgation
apparaît dès lors sujette à caution.
Au surplus, il est tout à fait envisageable, selon l'expérience générale
de la vie, que les éleveurs ou les fédérations d'élevage aient appris les
circonstances qui frappaient la recourante par un autre biais que celui
de l'OFAG. On pense en particulier aux questions probablement
adressées par les éleveurs à la recourante elle-même et aux
supputations que tant les réponses que l'absence de réponses ont pu
susciter. Quant à l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.452/2004 précité, il est
accessible à tout un chacun sur le site internet du Tribunal fédéral
sous une forme anonymisée. Il ne permet dès lors pas d'identifier la
recourante. Par ailleurs, une atteinte à l'image ne saurait résulter de la
décision du 4 décembre 2002, dès lors que son prononcé ne résultait
pas d'une interprétation arbitraire de la loi et d'un usage arbitraire de
son pouvoir d'appréciation par l'OFAG.
Ce fait générateur de responsabilité étant nié, les autres conditions en
lien avec celui-ci n'ont pas à être examinées par économie de
procédure. Il en va ainsi de l'atteinte à l'image prétendue et du
montant auquel celle-ci pourrait être chiffrée. Pour ce motif, il n'y a pas
lieu d'ordonner une expertise comptable, telle que requise par la
recourante (cf. recours p. 13 ch. IV let. c) ni de procéder à l'audition de
témoins, censés confirmer que ce dommage existe (cf. recours p. 12,
1er §). Les mêmes considérations ont prévalu aux yeux de l'intimée
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qui y a pareillement renoncé, sans violer pour autant le droit d'être
entendu de la recourante.
5.3 Par conséquent, il n'y a pas lieu à réparation d'une atteinte à
l'image de la recourante consécutive à la divulgation par l'OFAG
d'informations en relation avec cette affaire, respectivement résultant
de la procédure ayant mené à l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.452/2004
du 23 mars 2005. Sur ce point également, la décision entreprise
s'avère correcte et doit être confirmée.
6.
Partant, le recours se révèle jusqu'ici mal fondé, ce qui fait que la
décision entreprise s'avère correcte sur le fond. Compte tenu de cette
conclusion, il demeure encore à examiner, dernier volet du litige, si
c'est à juste titre que l'intimée a mis à la charge de la recourante les
frais de procédure par Fr. 3'000.-, somme que cette dernière estime
exagérée. Il sied ainsi d'emblée de relever que la recourante ne
conteste pas, sur le principe, être redevable des frais de procédure,
dans la mesure où elle a succombé sur le fond. Elle en critique en
revanche le montant.
Le montant des frais de procédure afférents aux décisions du DFF en
matière de responsabilité de la Confédération se déduit de l'art. 13 de
l'ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en
procédure administrative (RS 172.041.0). Aux termes de son alinéa 2
let. a ch. 1, l'émolument de décision oscille de Fr. 100.- à Fr. 3'000.-.
Selon le ch. 2, si l'affaire met en cause des intérêts financiers
importants, est d'une ampleur extraordinaire ou présente des
difficultés particulières, si elle implique plusieurs parties ou si une
partie a agi de manière téméraire, il peut se monter de Fr. 200.- à Fr.
7'000.-. En l'occurrence, les frais de procédure ont été fixés à Fr.
3'000.-. Ils respectent ainsi le plafond de l'émolument de décision
prévu à l'art. 13 al. 2 let. a ch. 1 de l'ordonnance précitée, sans qu'il
faille au surplus trancher si le ch. 2 doit trouver application. Compte
tenu de la somme réclamée au DFF par la recourante (Fr. 87'784.48)
et du temps probablement consacré à cette affaire, lequel est
notamment fonction de sa difficulté, ces frais de procédure ne
paraissent pas exagérés. Le recours se révèle ainsi également mal
fondé à cet égard.
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7.
Le recours doit donc être intégralement rejeté et la décision entreprise
confirmée.
8.
Conformément à l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la
charge de la partie qui succombe. Ceux-ci sont fixés conformément à
l'art. 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF,
RS 173.320.2). S'agissant des dépens, l'art. 64 al. 1 PA et l'art. 7 al. 1
FITAF prévoient qu'ils sont alloués, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement ou partiellement obtenu gain de cause. Les
autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties
n'y ont pas droit (art. 7 al. 3 FITAF).
En l'occurrence, la recourante se voit déboutée, de sorte que les frais
de procédure, fixés à Fr. 3'000.-, doivent être mis à sa charge. Ceux-ci
sont compensés par l'avance de frais, d'un montant équivalent,
effectuée par la recourante. Il n'y a lieu d'octroyer des dépens ni à la
recourante, dans la mesure où elle succombe, ni à l'intimée.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure par Fr. 3'000.- sont mis à la charge de la
recourante. Ils sont compensés avec l'avance de frais d'un montant
équivalent versée par la recourante.
3.
Aucune indemnité n'est allouée à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
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- à l'intimée (n° de réf. ***; Acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Marie-Chantal May Canellas
Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de
responsabilité étatique peuvent être contestées auprès du Tribunal
fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la
valeur litigieuse s'élève à 30'000.- francs au minimum ou qui soulève
une question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. a et al. 2 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Si
le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé
dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée.
Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Il
doit être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal
fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à la Poste Suisse ou à une
Représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 42, 48, 54 et
100 LTF).
Expédition :
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