A-5875/2009 - Abteilung I - Mehrwertsteuer - Mehrwertsteuer (1. Quartal 1999 - 2. Quartal 2004)...

Abtei lung I
A-5875/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . J u n i 2 0 1 0
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Pascal Mollard, Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiber Lino Etter.
X._______,
vertreten durch A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Mehrwertsteuer,
Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Mehrwertsteuer (1. Quartal 1999 - 2. Quartal 2004);
Ermessenseinschätzung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-5875/2009
Sachverhalt:
A.
X._______ erklärte der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) mit
Schreiben vom 14. August 1997 die Einstellung seines Betriebs,
worauf ihm die Streichung aus dem Register der Mehrwertsteuer-
pflichtigen der ESTV (im Folgenden: Steuerregister) per 30. Septem-
ber 1997 mitgeteilt wurde. Nach Eintragung der Einzelunternehmung
Y._______ ins Handelsregister per 17. Oktober 2003 stellte die ESTV
am 22. Juni 2004 fest, dass gestützt auf die Auskünfte von X._______
die Voraussetzungen zur (Neu-)Eintragung seines Einzelunternehmens
ins Steuerregister nicht gegeben seien. Am 30. Juni 2004 beantragte
X._______ die Eintragung ins Steuerregister, da im laufenden Jahr der
steuerpflichtige Umsatz bereits erreicht worden sei. Gemäss
Handelsregister bezweckt die Y._______ "Internet-Dienstleistungen
aller Art". Dieser Zweck enthielt unstrittig u.a. den Betrieb eines
Escort-Services sowie – unter Zuhilfenahme eines Fotostudios – den
Verkauf von erotischen Webinseraten und Videoclips.
B.
Im November 2004 führte die ESTV bei X._______ eine vorange-
kündigte Kontrolle für die Steuerperioden zwischen dem 1. Januar
1999 und dem 30. Juni 2004 durch und stellte ihm bei rückwirkender
Eintragung ins Steuerregister die Ergänzungsabrechnung (EA) Nr. ...8
über Fr. 23'006.-- (für die Steuerjahre 1999 und 2000) sowie die EA
Nr. ...9 über Fr. 80'900.-- (für die Steuerperiode zwischen dem
1. Januar 2001 und dem 30. Juni 2004) zu. Gegen die dazu am
13. Dezember 2004 formell erlassenen Entscheide erhob X._______
am 25. Januar 2005 Einsprache. Er machte insbesondere geltend, die
kalkulatorische Ermittlung seines Umsatzes rund um die sich bis im
Jahr 2002 im Aufbau befindliche Website sei "im
höchsten Masse unrealistisch" und verwies auf einen Grossbrand,
welcher das "Fehlen gewisser Unterlagen und Belege" erkläre.
C.
Am 18. Juni 2007 informierte die ESTV X._______, dass sie über ein
Onlinearchiv seine ehemals aufgeschalteten Websites besucht habe,
weshalb sie aufgrund diverser Neukalkulationen eine zusätz liche
Belastung in der Gesamthöhe von Fr. 378'933.-- erwäge, und forderte
ihn zur Stellungnahme auf. Nach Akteneinsicht bestritt X._______ mit
Schreiben vom 4. April 2008 die Steuerforderungen, beantragte
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Zeugeneinvernahmen sowie "amtliche Erkundigungen" und reichte
diverse Belege nach. X._______ präzisierte dabei seine Rügen
bezüglich der Vornahme einer bzw. der Methoden der erfolgten
Ermessenstaxation und machte insbesondere geltend, dass die Call -
girls, für die sein Escort-Service warb, selbständig seien, weshalb ihm
der von ihnen generierte Umsatz nicht zuzuordnen sei.
D.
Mit Einspracheentscheid vom 12. August 2009 hiess die ESTV die
Einsprache in Bezug auf die Steuerjahre 1999 und 2000 (EA Nr. ...8)
in der Höhe von Fr. 6'698.-- gut, jedoch verfügte die Vorinstanz unter
Berücksichtigung neuer Erkenntnisse hinsichtlich der Steuerperiode
vom 1. Januar 2001 bis am 30. Juni 2004 eine gegenüber der EA
Nr. ...9 um Fr. 72'939.-- erhöhte Nachbelastung. Insgesamt forderte sie
damit von X._______ eine Mehrwertsteuer von Fr. 170'147.-- plus Ver-
zugszins ab 31. Dezember 2000 bzw. 27. Mai 2003. Des Weiteren
verfügte die ESTV rückwirkend per 15. Oktober 1999 die Eintragung
von X._______ ins Steuerregister.
E.
Mit Beschwerde vom 14. September 2009 beantragt X._______
(nachfolgend: Beschwerdeführer) unter Kosten- und Entschädigungs-
folge die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 12. August 2009
und der Entscheide vom 13. Dezember 2004 sowie seine Eintragung
ins Steuerregister (frühstens) per 1. Juli 2004. Mit Vernehmlassung
vom 6. November 2009 beantragt die ESTV (nachfolgend auch: Vorin-
stanz) die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021); als anfechtbare Verfügungen gelten auch
Einspracheentscheide der Departemente und der ihnen unterstellten
oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung
(Art. 5 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG). Im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht bildet einzig der vorinstanzliche Entscheid
das Anfechtungsobjekt. Allfällige Entscheide unterer Instanzen sind
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einer Beanstandung nicht zugänglich, da sie durch den verwaltungs-
internen Einspracheentscheid ersetzt wurden (BGE 130 V 138 E. 4.2;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7). Der angefochtene
Einspracheentscheid der ESTV vom 12. August 2009 ist damit als eine
beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung zu qualifizie-
ren. Dagegen ist auf den Antrag auf Aufhebung der Entscheide vom
13. Dezember 2004 nicht einzutreten.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Einspra-
cheentscheid grundsätzlich im vollen Umfang überprüfen. Die Be-
schwerdeführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht und der
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts auch die Rüge der Unangemessenheit erheben (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich allerdings bei
der Überprüfung von zulässigerweise erfolgten Ermessensveran-
lagungen eine gewisse Zurückhaltung und führt so die höchstrichter-
lich bestätigte Rechtsprechung der Steuerrekurskommission (SRK)
weiter (vgl. [anstelle vieler] Urteil des Bundesgerichts 2C_426/2007
vom 22. November 2007 E. 4.3). Ob indessen die Voraussetzungen für
die Vornahme einer Ermessensveranlagung gegeben sind, überprüft
das Bundesverwaltungsgericht uneingeschränkt (statt vieler zum Gan-
zen: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007 vom 3. Juli
2009 E. 5.1 und A-1532/2006 vom 10. Januar 2008 E. 2.1 mit
Hinweisen).
1.3 Am 1. Januar 2010 ist das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni
2009 (MWSTG, SR 641.20) in Kraft getreten. Die bisherigen gesetzli-
chen Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften
bleiben grundsätzlich weiterhin auf alle während ihrer Geltungsdauer
eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse an-
wendbar (Art. 112 Abs. 1 MWSTG). Soweit der Sachverhalt vom 1. Ja-
nuar 2001 bis 31. Dezember 2009 betroffen ist, untersteht das vorlie-
gende Verfahren deshalb in materieller Hinsicht dem Bundesgesetz
vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG, AS 2000
1300). Für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2000
finden ferner die Bestimmungen der Verordnung vom 22. Juni 1994
über die Mehrwertsteuer (aMWSTV, AS 1994 1464) Anwendung
(Art. 93 und 94 aMWSTG).
Demgegenüber ist das neue mehrwertsteuerliche Verfahrensrecht im
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Sinne von Art. 113 Abs. 3 MWSTG auf sämtliche im Zeitpunkt des In -
krafttretens hängige Verfahren anwendbar. Allerdings ist diese Norm
insofern restriktiv auszulegen, als gemäss höchstrichterlicher Recht-
sprechung nur eigentliche Verfahrensnormen sofort auf hängige Ver-
fahren anzuwenden sind, und es dabei nicht zu einer Anwendung von
neuem materiellen Recht auf altrechtliche Sachverhalte kommen darf
(ausführlich: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1113/2009 vom
23. Februar 2010 E. 1.3.3.2; bestätigt u.a. mit Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-4360/2008 vom 4. März 2010 E. 1.2). Kein Verfah-
rensrecht in diesem engen Sinn stellen im vorliegenden Fall etwa die
nachfolgend abgehandelten Themen wie die Buchführungspflicht, das
Selbstveranlagungsprinzip, die Ermessensveranlagung oder gar der
Verzugszins etc. dar, so dass vorliegend diesbezüglich noch altes
Recht anwendbar ist. Keine Anwendung finden deshalb beispielsweise
Art. 70, 71, 72 oder 79 MWSTG, obwohl sie unter dem Titel „Ver-
fahrensrecht für die Inland- und die Bezugsteuer“ stehen (vgl. auch
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-705/2008 vom 12. April 2010
E. 1.2 und A-1379/2007 vom 18. März 2010 E. 1.2.2).
2.
2.1 Der Mehrwertsteuer unterliegen unter anderem die im Inland
gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienst-
leistungen (Art. 4 Bst. a und b aMWSTV bzw. Art. 5 Bst. a und b
aMWSTG). Als Dienstleistung gilt jede Leistung, die keine Lieferung
eines Gegenstandes ist (Art. 6 Abs. 1 aMWSTV bzw. Art. 7 Abs. 1
aMWSTG).
2.2 Die Mehrwertsteuer wird vom Entgelt berechnet. Dazu gehört
alles, was der Leistungsempfänger oder ein Dritter für ihn als Gegen-
leistung für die Leistung aufwendet. Die Gegenleistung umfasst auch
den Ersatz aller Kosten, selbst wenn diese gesondert in Rechnung
gestellt werden (Art. 26 Abs. 1 und 2 aMWSTV bzw. Art. 33 Abs. 1 und
2 aMWSTG).
2.3 Mehrwertsteuerpflichtig ist, wer eine mit der Erzielung von Ein-
nahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig
ausübt, auch wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Leistungen
im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 17 Abs. 1
aMWSTV bzw. Art. 21 Abs. 1 aMWSTG). Mehrwertsteuerpflichtig sind
insbesondere natürliche Personen, Personengesellschaften, juristische
Personen des privaten und öffentlichen Rechts, unselbständige öffent-
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liche Anstalten sowie Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die
unter gemeinsamer Firma Umsätze tätigen (Art. 17 Abs. 2 aMWSTV
bzw. Art. 21 Abs. 2 aMWSTG). Die Steuerpflicht beginnt nach Ablauf
des Kalenderjahres, in dem der massgebende Umsatz erzielt worden
ist. Wurde die für die Steuerpflicht massgebende Tätigkeit nicht wäh-
rend des gesamten Kalenderjahres ausgeübt, so ist der Umsatz auf
ein volles Jahr umzurechnen (Art. 21 Abs. 1 aMWSTV bzw. Art. 28
Abs. 1 aMWSTG). Wird die massgebende Tätigkeit neu aufgenommen
oder durch Eröffnung eines neuen Betriebszweiges erweitert, so be-
ginnt die Steuerpflicht mit der Aufnahme der Tätigkeit oder Geschäfts-
erweiterung, wenn zu erwarten ist, dass der für die Steuerpflicht mass-
gebende Umsatz innerhalb der nächsten zwölf Monate Fr. 75'000.--
übersteigen wird (Art. 21 Abs. 2 aMWSTV bzw. Art. 28 Abs. 2
aMWSTG).
Wichtige Kriterien für die erforderliche Selbständigkeit der beruflichen
Tätigkeit sind beispielsweise, dass die steuerbare Tätigkeit im eigenen
Namen, auf eigenes wirtschaftliches und unternehmerisches Risiko, in
betriebswirtschaftlicher oder arbeitsorganisatorischer Unabhängigkeit
von einem Arbeitgeber erbracht wird ([statt vieler] Urteile des Bundes-
gerichts 2A.47/2006 vom 6. Juli 2006 E. 3 und 2A.468/1999 vom
27. Oktober 2000, veröffentlicht in Revue de Droit Administratif et de
Droit Fiscal [RDAF] 2001 II 53 ff. und ASA 71 S. 651 ff. E. 4a f.; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-156/2007 vom 20. April 2009
E. 2.2.1 und A-3822/2007 vom 3. Juni 2008 E. 2.1.3). Ob der Leis-
tungserbringer selbständig im mehrwertsteuerlichen Sinn handelt, ist
aufgrund der Gesamtheit der wirtschaftlichen Verhältnisse zu beurtei-
len. Angesichts des Wesens der Mehrwertsteuer als allgemeine Ver-
brauchsteuer ist der Begriff der Selbständigkeit eher weit auszulegen
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5460/2008 vom 12. Mai
2010 E. 2.2, A-5876/2008 vom 24. März 2010 E. 2.2, A-1399/2006
vom 6. Februar 2008 E. 2.2, A-1580/2006 vom 16. Mai 2007 E. 2.2;
vgl. DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine
Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das
schweizerische Recht, Bern 1999, S. 115, 175).
Die Frage, ob ein Unternehmer im eigenen Namen auftritt oder nicht,
ist aber nicht nur für den Tatbestand der Selbständigkeit massgeblich,
sondern nach konstanter Rechtsprechung auch dafür, ob der Unter-
nehmer überhaupt als mehrwertsteuerlicher Leistungserbringer oder
-empfänger zu gelten hat. Denn das Handeln wird grundsätzlich dem-
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jenigen mehrwertsteuerlich zugerechnet, der nach aussen, gegenüber
Dritten im eigenen Namen auftritt (Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-6743/2009 vom 3. Mai 2010 E. 2.1.1, A-1562/2006 vom
26. September 2008 E. 2.2.3, A-1399/2006 vom 6. Februar 2008
E. 2.2 und A-1341/2006 vom 7. März 2007 E. 2.3.1).
2.4 Die mehrwertsteuerliche Qualifikation von Vorgängen hat nicht in
erster Linie aus einer zivil-, sprich vertragsrechtlichen Sicht, sondern
nach wirtschaftlichen, tatsächlichen Kriterien zu erfolgen (Urteil des
Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.6.1, mit
Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5460/2008 vom
12. Mai 2010 E. 2.4, A-1579/2006 vom 19. November 2009 E. 3.1.1,
A-1562/2006 vom 26. September 2008 E. 2.4 und A-1399/2006 vom
6. Februar 2008 E. 2.4; ausführlich: RIEDO, a.a.O., S. 112). Bei der
Beurteilung der Frage nach dem wirtschaftlichen Zusammenhang
zwischen Leistung und Gegenleistung ist primär auf die Sicht des
Leistungsempfängers abzustellen, was namentlich der Konzeption der
Mehrwertsteuer als Verbrauchsteuer entspricht. Es ist zu prüfen, ob
der Aufwand vom Leistungsempfänger erbracht wird, um die Leistung
des Leistungserbringers zu erhalten (BVGE 2009/34 E. 2.2.1 S. 452,
sowie weitere Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5876/2008
vom 24. März 2010 E. 2.4 und A-1354/2006 vom 24. August 2007
E. 3.1 und 3.4 mit Hinweisen; RIEDO, a.a.O., S. 230 ff.). Im Sinne dieser
Betrachtungsweise zählt das Bundesgericht (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 2C_518/2007 vom 11. März 2008 E. 3.2) im Hinblick auf die
Erotikbranche zu den Indizien für die Unselbständigkeit der tätigen
Damen unter anderem das Auftreten mehrerer unter einer
gemeinsamen Firma, der Hinweis eines Dritten auf einen Richtpreis,
die Unmöglichkeit einer (auch erneuten) direkten Kontaktaufnahme
seitens des Kunden und die Verfügbarkeit von bzw. die Verbundenheit
zu Räumlichkeiten anderer.
3.
3.1 Die Veranlagung und Entrichtung der Mehrwertsteuer erfolgt nach
dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 46 aMWSTG bzw. Art. 37
aMWSTV; vgl. ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweize-
rischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 421 ff.). Dies bedeutet,
dass der Steuerpflichtige selbst und unaufgefordert über seine Um-
sätze und Vorsteuern abzurechnen und innerhalb von 60 Tagen nach
Ablauf der Abrechnungsperiode den geschuldeten Mehrwertsteuer-
betrag an die ESTV abzuliefern hat. Die ESTV ermittelt die Höhe des
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geschuldeten Mehrwertsteuerbetrages nur dann an Stelle des Steuer-
pflichtigen, wenn dieser seinen Pflichten nicht nachkommt (ALOIS
CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER, Handbuch zum Mehr-
wertsteuergesetz, 2. Aufl., Bern 2003, Rz. 1680). Der Steuerpflichtige
hat seine Mehrwertsteuerforderung selbst festzustellen; er ist allein für
die vollständige und richtige Versteuerung seiner steuerbaren Umsätze
und für die korrekte Ermittlung der Vorsteuer verantwortlich (anstelle
vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-140/2008 vom 30. Ok-
tober 2009 E. 2.1). Ein Verstoss des Steuerpflichtigen gegen diesen
Grundsatz ist als schwerwiegend anzusehen, da der Steuerpflichtige
durch das Missachten dieser Vorschrift die ordnungsgemässe Erhe-
bung der ihn betreffenden Mehrwertsteuer gefährdet (anstelle vieler:
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4360/2007 vom 3. Juli 2009
E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 Zu den Obliegenheiten des Steuerpflichtigen gehört insbesonde-
re die Buchführungspflicht (vgl. dazu die Urteile des Bundesgerichts
2A.552/2006 vom 1. Februar 2007 E. 3.1, 2A.109/2005 vom 10. März
2006 E. 2.1 f.). Gemäss Art. 58 Abs. 1 aMWSTG (bzw. Art. 47
aMWSTV) hat der Mehrwertsteuerpflichtige seine Geschäftsbücher
ordnungsgemäss zu führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen
die für die Feststellung der Mehrwertsteuerpflicht sowie für die Be-
rechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden
Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen.
Die mehrwertsteuerliche Buchführungspflicht knüpft nach dem klaren
Wortlaut von Art. 58 Abs. 1 aMWSTG (bzw. Art. 47 aMWSTV) und
sachgerechterweise an eine bestehende Mehrwertsteuerpflicht an
("Die steuerpflichtige Person...."). Insofern missverständlich, da logisch
nicht denkbar, ist damit die Aussage, das Mehrwertsteuerrecht gebiete
die Führung von Geschäftsbüchern in oberwähntem Sinn schon
betreffend Feststellung der Steuerpflicht, besteht doch vor Entstehung
der Steuerpflicht eben gerade noch keine steuerpflichtige Person,
welche unter den Anwendungsbereich von Art. 58 Abs. 1 aMWSTG
(bzw. Art. 47 aMWSTV) fallen könnte. Da indessen die Selbst-
veranlagung auch die Anmeldepflicht umfasst (Art. 56 aMWSTG bzw.
Art. 45 Abs. 1 aMWSTV), sind auch Unternehmerinnen und Unter-
nehmer, die noch nicht mehrwertsteuerpflichtig sind, gehalten, durch
geeignete Massnahmen periodisch zu überprüfen, ob sie der
Mehrwertsteuerpflicht unterliegen (Urteile des Bundesverwaltungs-
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gerichts A-1578/2006 vom 2. Oktober 2008 E. 2.4.1, A-1544/2006 vom
11. September 2008 E. 3.2 mit Hinweisen).
3.2.2 Gemäss Art. 58 Abs. 1 aMWSTG (bzw. Art. 47 aMWSTV) hat
der Mehrwertsteuerpflichtige seine Geschäftsbücher ordnungsgemäss
zu führen und so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Feststel-
lung der Mehrwertsteuerpflicht sowie für die Berechnung der Steuer
und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und
zuverlässig ermitteln lassen. Die ESTV kann hierüber nähere Bestim-
mungen aufstellen. Von dieser Befugnis hat sie mit dem Erlass der
"Wegleitung 2001 zur Mehrwertsteuer" vom Sommer 2000 (Wegleitung
2001), gültig ab 1. Januar 2001, Gebrauch gemacht. Darin sind genau-
ere Angaben enthalten, wie eine Buchhaltung auszugestalten ist
(Rz. 878 ff.). Alle Geschäftsfälle müssen fortlaufend, chronologisch
und lückenlos aufgezeichnet werden (Rz. 884) und alle Eintragungen
haben sich auf entsprechende Belege zu stützen, so dass die einzel-
nen Geschäftsvorfälle von der Eintragung in die Hilfs- und Grund-
bücher bis zur Steuerabrechnung und bis zum Jahresabschluss sowie
umgekehrt leicht und genau verfolgt werden können ("Prüfspur"; vgl.
Rz. 890 der Wegleitung 2001). Nach der Rechtsprechung ist der
Steuerpflichtige selbst bei geringem Barverkehr zur Führung zumin-
dest eines einfachen ordentlichen Kassabuchs verpflichtet. Er ist zwar
mehrwertsteuerrechtlich nicht gehalten, kaufmännische Bücher im
Sinne des Handelsrechts zu führen; die Bücher müssen die erzielten
Umsätze jedoch lückenlos erfassen und die entsprechenden Belege
sind aufzubewahren (Urteile des Bundesgerichts 2A.693/2006 vom
26. Juli 2007 E. 3.1 und 2A.569/2006 vom 28. Februar 2007 E. 3.1;
vgl. auch die "Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige" der
ESTV, welche dieselben Grundsätze schon unter dem Regime der
aMWSTV notifizierte [Rz. 872]). Die "Wegleitung 2008 zur Mehrwert-
steuer", gültig ab 1. Januar 2008, bestätigt diese Grundsätze und
empfiehlt, Barumsätze täglich zu verbuchen und mit dem effektiven
Bargeldbestand abzustimmen (Rz. 884a). Nach neuer Regelung
(Art. 70 Abs. 1 MWSTG) hat der Steuerpflichtige seine Geschäfts-
bücher gar nach handelsrechtlichen Grundsätzen zu führen.
3.3 Die detaillierte und chronologische Führung eines Kassabuchs
muss besonders hohen Anforderungen genügen (vgl. dazu bereits
MARTIN ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsver-
fahren, Zürich 1989, S. 36). Soll also ein Kassabuch für die Richtigkeit
des erfassten Bargeldverkehrs Beweis erbringen, ist zu verlangen,
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dass in diesem die Bareinnahmen und -ausgaben fortlaufend, lücken-
los und zeitnah aufgezeichnet und durch Kassenstürze regelmässig –
in bargeldintensiven Betrieben täglich – kontrolliert werden. Nur auf
diese Weise ist gewährleistet, dass die erfassten Bareinnahmen
vollständig sind, das heisst den effektiven Bareinnahmen entsprechen
(statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 2C_302/2009 vom 15. Oktober
2009 E. 4.2). Wiederholte Minussaldi im Kassenkonto deuten darauf
hin, dass nicht sämtliche Entgelte verbucht wurden, was einen gravie-
renden Verstoss gegen die Buchhaltungsvorschriften darstellt (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-705/2008 vom 12. April 2010 E. 2.3;
Entscheid der SRK vom 11. April 2005, veröffentlicht in Steuerrevue
2005 S. 892).
3.4 Liegen keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vor oder
stimmen die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen Sachver-
halt offensichtlich nicht überein, so nimmt die ESTV nach Art. 60
aMWSTG (bzw. nach Art. 48 aMWSTV) eine Schätzung nach pflicht-
gemässem Ermessen vor. Eine Ermessenstaxation ist somit immer
dann nötig, wenn eine steuerpflichtige Person ihren Obliegenheiten zur
Mitwirkung nicht ordnungsgemäss nachkommt und entweder über-
haupt keine oder aber unvollständige oder ungenügende Aufzeich-
nungen führt. Eine Schätzung muss insbesondere einerseits dann
erfolgen, wenn die Verstösse gegen die formellen Buchhaltungsregeln
derart gravierend sind, dass sie die materielle Richtigkeit der
Buchhaltungsergebnisse in Frage stellen (Urteil des Bundesgerichts
2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 3.1; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-5754/2008 vom 5. November 2009 E. 2.6). Dies gilt auch für
Ausnahmesituationen, die den Steuerpflichtigen in einen Beweisnot-
stand versetzen. Die Steuerbehörde hat diesfalls jedoch die erhöhte
Pflicht, alle Vorbringen abzuklären, die der Steuerpflichtige zu seiner
Entlastung geltend macht (so bereits das Urteil des Bundesgericht
vom 8. Februar 1980, publiziert in ASA 63 S. 237 zum Bundesratsbe-
schluss vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer [WUB, BS 6
173 und nachträgliche Änderungen], zu einem angeblichen Einbruch
und Diebstahl eines Kassabuches). Anderseits kann selbst eine
formell einwandfreie Buchführung die Durchführung einer Schätzung
erfordern, wenn die ausgewiesenen Ergebnisse mit dem wirklichen
Sachverhalt offensichtlich nicht übereinstimmen (statt vieler: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1634/2006 vom 31. März 2009 E. 3.6
mit Hinweisen).
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3.5 Für das Vorliegen der Voraussetzungen zur Vornahme einer
Ermessenseinschätzung ist nach den allgemeinen Regeln die ESTV
beweisbelastet (statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4360/2007 vom 3. Juli 2009 E. 3.1; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O.,
S. 454). Jedoch bestehen Auskunftspflichten der steuerpflichtigen
Person sowie Dritter für die Feststellung der Steuerpflicht oder die
Berechnung der Steuer, welche die Vorlage oder Einreichung von
Geschäftsbüchern und -papieren, Belegen und sonstigen Aufzeichnun-
gen enthalten (Art. 57 Abs. 1 und 61 aMWSTG bzw. Art. 46 und 49
aMWSTV; vgl. auch BGE 123 II 16 E. 9c; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1501/2006 vom 6. November 2008 E. 2.1,
A-1373/2006 vom 16. November 2007 E. 3.4, A-1387/2006 vom
11. Juni 2007 E. 3.2). Sind die Voraussetzungen für eine Ermessens-
taxation erfüllt, ist die ESTV nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet,
eine solche nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen. Die Fälle,
in denen die Steuerpflichtigen ihre Mitwirkungspflichten nicht wahrneh-
men und keine, unvollständige oder ungenügende Aufzeichnungen
über ihre Umsätze führen, dürfen keine Steuerausfälle zur Folge
haben (Urteil des Bundesgerichts 2A.552/2006 vom 1. Februar 2007
E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1636/2006 vom 2. Juli
2008 E. 2.3.2; vgl. auch bereits Kommentar des Eidgenössischen
Finanzdepartements zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni
1994 zu Art. 48 aMWSTV).
3.6
3.6.1 Sind die Voraussetzungen für die Vornahme einer Ermessens-
einschätzung gegeben, so hat die Verwaltung diejenige Schätzungs-
methode zu wählen, die den individuellen Verhältnissen im Betrieb des
Steuerpflichtigen soweit als möglich Rechnung trägt, auf plausiblen
Angaben beruht und deren Ergebnis der wirklichen Situation möglichst
nahe kommt (Urteil des Bundesgerichts 2C_426/2007 vom 22. Novem-
ber 2007 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5754/2008
vom 5. November 2009 E. 2.7.2). Die Ermessensveranlagung hat
somit zum Ziel, den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst gerecht zu
werden. Es haftet ihr dabei eine gewisse Unsicherheit an, die der
Steuerpflichtige aufgrund seiner Pflichtverletzung selber zu vertreten
hat (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 2A.437/2005 vom 3. Mai
2006 E. 3.2; vgl. ferner PASCAL MOLLARD, TVA et taxation par estimation,
veröffentlicht in ASA 69 S. 519 f.).
Seite 11
A-5875/2009
3.6.2 In Betracht fallen einerseits Schätzungsmethoden, die auf eine
Ergänzung oder Rekonstruktion der ungenügenden Buchhaltung hin-
auslaufen, andererseits Umsatzschätzungen aufgrund unbestrittener
Teil-Rechnungsergebnisse in Verbindung mit Erfahrungssätzen ([an-
stelle vieler] Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1379/2007 vom
18. März 2010 E. 4.2; A-1549/2006 vom 16. Mai 2008 E. 4.2;
A-1454/2006 vom 26. September 2007 E. 2.6.1). Die brauchbaren
Teile der Buchhaltung und allenfalls vorhandene Belege sind soweit
als möglich bei der Schätzung mitzuberücksichtigen. Sie können
durchaus als Basiswerte der Ermessenstaxation fungieren (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-1634/2006 vom 31. März 2009 E. 3.7
und A-1527/2006 vom 6. März 2008 E. 2.3; MOLLARD, a.a.O., S. 550 ff.).
Im Rahmen einer Ermessenstaxation ist es nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts zulässig, dass die ESTV eine Prüfung der
Verhältnisse während eines Teils der Kontrollperiode vornimmt und in
der Folge das Ergebnis auf den gesamten kontrollierten Zeitraum
umlegt bzw. hochrechnet, vorausgesetzt die massgebenden Verhält-
nisse im eingehend kontrollierten Zeitabschnitt seien ähnlich wie in der
gesamten Kontrollperiode (Urteile des Bundesgerichts 2C_309/2009
vom 1. Februar 2010 E. 2.2 und 2A.437/2005 vom 3. Mai 2006
E. 4.3.2; [anstelle vieler] Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-705/2008 vom 12. April 2010 E. 2.6.2, A-4146/2009 vom 9. März
2010 E. 3.4 und A-746/2007 vom 6. November 2009 E. 4.3; sog.
Umlageverfahren).
3.7 Sind die Voraussetzungen einer Ermessenstaxation erfüllt und ist
die ESTV damit zu Recht zu einer Ermessensveranlagung geschritten,
obliegt es dem Steuerpflichtigen, die Unrichtigkeit der Schätzung im
Detail nachzuweisen und zu belegen (Urteile des Bundesgerichts
2C_582/2007 vom 1. September 2008 E. 3, 2C_171/2008 vom 30. Juli
2008 E. 4.2 und 2A.437/2005 vom 3. Mai 2006 E. 3.3). Aufgrund der
Zurückhaltung bei der Überprüfung der zulässigerweise erfolgten
Ermessensveranlagung nimmt das Bundesverwaltungsgericht erst
dann eine Korrektur der erstinstanzlichen Schätzung vor, wenn der
Mehrwertsteuerpflichtige den Nachweis dafür erbringt, dass der Vorin-
stanz bei der Schätzung erhebliche und offensichtliche Ermessens-
fehler unterlaufen sind. Als offensichtlich unrichtig gilt eine Schätzung
dann, wenn sie sachlich nicht begründbar ist, sich auf sachwidrige
Schätzungsgrundlagen, -methoden oder -hilfsmittel stützt oder sonst
mit den aktenkundigen Verhältnissen des Einzelfalles unvereinbar ist
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-140/2008 vom 30. Oktober
Seite 12
A-5875/2009
2009 E. 4.3 und A-1425/2006 vom 6. November 2008 E. 2). Der
Steuerpflichtige hat klar nachzuweisen, dass die Schätzung offensicht-
lich nicht der Wirklichkeit entspricht (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 2.5.4; UELI MANSER, ,
Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Basel 2000,
Rz. 5 zu Art. 60).
4.
In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie Beweisanträge im
Beschwerdeverfahren zu behandeln sind. Entgegen dem alten Recht
sind gemäss Art. 81 Abs. 1 MWSTG, der Art. 2 Abs. 1 VwVG aus-
schliesst, die Vorschriften (Art. 12-19 und 30-33 VwVG) betreffend die
Anhörung von Parteien, Zeugen oder Drittpersonen sowie die Durch-
führung eines Augenscheins für das Mehrwertsteuerrecht anwendbar.
Insofern hat die Behörde nunmehr nicht nur aufgrund der Vorgaben
von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), sondern in Nach-
achtung von Art. 33 VwVG die ihr angebotenen Beweise abzunehmen,
wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Ab-
gesehen davon, dass die Regelungen von Art. 81 MWSTG bei bereits
hängigen Fällen ohnehin von beschränkter Tragweite sind (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1379/2007 vom 18. März 2010 E. 1.2.3),
rechtfertigt sich eine solche Beweismassnahme also nach wie vor nur,
wenn sie als geeignet erscheint, Tatsachen, die sich aus den vorgeleg-
ten Unterlagen ergeben, zu bestätigen, zu präzisieren oder zu ergän-
zen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1392/2006 vom 29. Ok-
tober 2007 E. 2 mit Hinweisen). Von vornherein keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs und des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung
(Art. 81 Abs. 3 MWSTG) liegt vor, wenn die Behörde auf die Abnahme
beantragter Beweismittel verzichtet, weil diese eine nicht erhebliche
Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn sie
auf Grund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung
gebildet hat, wenn die Tatsachen bereits aus den Akten genügend
ersichtlich sind und die Behörde in vorweggenommener, antizipierter
Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 131 I 153 E. 3,
BGE 124 I 208 E. 4a, je mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwal -
tungsgerichts A-705/2008 vom 12. April 2010 E. 3, A-1379/2007 vom
18. März 2010 E. 1.2.3 und A-2206/2007 vom 24. November 2008
E. 4.1.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.144 ff.).
Seite 13
A-5875/2009
5.
Bevor das im vorliegenden Fall beanstandete Vorgehen der ESTV im
Hinblick auf die Ermessenseinschätzung thematisiert werden kann
(vgl. unten E. 6), ist über die vorliegend strittige mehrwertsteuerliche
Selbständigkeit der durch den Beschwerdeführer auf seiner Website
und in der Tagespresse präsentierten Escort-Damen
bzw. die Zuordnung des in diesem Geschäftszweig generierten Um-
satzes zu entscheiden. Denn diese Zuordnung beeinflusst unter Um-
ständen den Umsatz des Beschwerdeführers in steuerbegründender
Weise und wirkt sich auf den Beginn der Steuerpflicht aus.
5.1 Vorab kann festgestellt werden, dass wer mit einer gewissen Re-
gelmässigkeit gegen Entgelt Personen begleitet (bzw. begleiten lässt)
und erotische Dienstleistungen im Sinne einer beruflichen Tätigkeit
anbietet, einen steuerbaren Umsatz generiert, falls mit diesen Leistun-
gen im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- erzielt werden.
5.2 Der Beschwerdeführer bzw. sein Escort-Service arbeitete mit den
Begleitpersonen folgendermassen zusammen: Nach Erstellung ent-
sprechender Fotos (in seinem Studio) präsentierte der Beschwerde-
führer die Escort-Damen (und -Herren) relativ einheitlich mit Pseudo-
nymen unter der gemeinsamen Bezeichnung "noir et blanc" auf seiner
Internetseite. Über die genauen vertraglichen Beziehungen zwischen
dem Beschwerdeführer und den Begleitpersonen besteht Unklarheit,
jedoch wurde der Beschwerdeführer offenbar jeweils ermächtigt, auf-
geschaltete Videos nach Auflösung der Vertragsbeziehungen weiter-
zuverwenden (vgl. unten E. 6.2.3). Auf der Website wurden Richtpreise
angegeben und Lokalitäten für Treffen empfohlen, darunter sein Foto-
studio (vgl. unten E. 6.2.1). Auf der Website wurde jeweils die Zuge-
hörigkeit der Begleitpersonen zum Escort-Service betont ("unsere
Girls"; "unsere Dienstleistung"; "unsere Agentur hat die Damen und
Mädchen nach strengen Kriterien ausgesucht und gewissenhaft auf
ihre Aufgabe [...] vorbereitet").
5.3 Interessenten konnten nur über den Beschwerdeführer zu den
Damen Kontakt aufnehmen. Nach Weitergabe der Kontaktdaten durch
den Beschwerdeführer nahm die Begleitperson mit dem Interessenten
Kontakt auf, regelte (angeblich) die finanziellen und organisatorischen
Details der Treffen und besorgte das Inkasso. Die Interessenten
wurden auf der Website ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "indis-
krete Fragen nach Beruf, Zivilstand, Adresse oder privater Telefonnum-
Seite 14
A-5875/2009
mer [...] unweigerlich [...] zum Abbruch des Gesprächs" führen würden
"mit der Konsequenz, dass keine weiteren Rückrufe mehr [...] vermit-
telt" würden. Eine erneute Kontaktaufnahme bedingte somit wiederum
den Einbezug des Beschwerdeführers. Eine Fakturierung mit individu-
eller Zuordnung (Briefkopf etc.) seitens der Begleitpersonen wird nicht
behauptet. Es befinden sich auch keinerlei Unterlagen oder Nachweise
bei den Akten, aus denen hervorgeht, dass die Begleitpersonen selbst
für die Akquisitionen ihrer Kunden verantwortlich gewesen wären bzw.
sie solche überhaupt selbst ohne Verletzung von Vertragspflichten
gegenüber dem Beschwerdeführer hätten vornehmen dürfen (z. B. mit
Hilfe von Konkurrenzwebsites). Gleichwohl betonte der Beschwerde-
führer in der Einsprache vom 25. Januar 2005 wie wichtig der Werbe-
aufwand in dieser Branche sei. Der Beschwerdeführer erhielt pro Kon-
taktaufnahme einen Fixbetrag von Fr. 150.-- von den Begleitpersonen.
Während sich die Damen somit (bei Annahme der in diesem Gewerbe
üblichen Vorauszahlung) lediglich das Risiko eines nutzlosen Foto-
shootings aufbürdeten, trug der Beschwerdeführer finanzielle Belas-
tungen insbesondere hinsichtlich der umfangreichen Insertion.
5.4 Entgegen seiner Behauptung muss der Beschwerdeführer sehr
wohl gewusst haben, ob die Callgirls mit den Interessenten Kontakt
aufnahmen, denn es ist davon auszugehen, dass sich die Kunden
beim Beschwerdeführer nach ausgebliebener Kontaktaufnahme erkun-
digt hätten. Bezeichnenderweise hat er auch eine grobe Ahnung vom
Ablauf der Treffen, stützt er sich doch ausdrücklich auf einen Artikel
des SPIEGEL ONLINE vom 18. März 2008, demgemäss das Callgirl
nach Buchung der Agentur lediglich entsprechende Informationen
erhalte und derartige Treffen "zwangsläufig im Bett" enden würden.
Gemäss selben Berichts sei übrigens das Thema Geld zwischen
Begleitperson und Kunde tabu, wobei ein selbständiger Erwerb (erst)
bei Preisen um € 5'000.-- pro Abend ein Thema werde. Der Beschwer-
deführer erachtet für seine Callgirls einen Durchschnittspreis von
Fr. 900.-- pro "Date" als realitätsfremd hoch und behauptet, die Anzahl
"Dates" schätzen zu können (vgl. unten E. 6.2.4.1), was zumindest auf
eine minimale betriebliche Kontrolle deutet. Dieser Anschein wird
durch die Angabe von (Minimal-)Richtpreisen erheblich verstärkt, da
diese in jedem Falle die betriebswirtschaftliche Unabhängigkeit der
Begleitpersonen beeinträchtigen (dazu ausführlich: Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1400/2006 vom 6. Februar 2008 E. 3.2). Auch
die Pressewerbung zur Rekrutierung der Damen (vgl. z. B. eine Inse-
rate-Rechnung vom 11. Mai 2000: "Escort sucht Girls") lässt den
Seite 15
A-5875/2009
Eindruck entstehen, die Damen hätten für den Beschwerdeführer gear-
beitet und nicht von ihm einen blossen Vermittlungsdienst in Anspruch
genommen.
5.5 Zusammenfassend erscheinen dergestalt der Geschäftszweig
Escort-Service des Beschwerdeführers und die Callgirls für einen neu-
tralen Dritten als betriebliche Einheit. Zwar organisierten die Begleit -
personen ihr Arbeitspensum (angeblich) selbst, jedoch musste sich
aus der entscheidenden Sicht des Kunden der Eindruck aufdrängen,
er geniesse eine Dienstleistung (bzw. einen Service) des offerierenden
Escort-Services, insbesondere da er zum Bezug der (einheitlich prä-
sentierten) Leistung jeweils den Beschwerdeführer kontaktieren mus-
ste. Schliesslich zeigen auch der veröffentlichte (Minimal-)Richtpreis,
die gleichzeitige Vermietung von Räumlichkeiten und die hohe "Provi-
sion", die der Beschwerdeführer von "seinen" Damen einzog, dass
sich seine Tätigkeit nicht in der blossen Vermittlung von Begleitperson-
en erschöpfte. Eine mehrwertsteuerliche Selbständigkeit der Callgirls
ist damit zu verneinen und entsprechende Umsätze sind dem Be-
schwerdeführer als Leistungserbringer zu zuordnen.
5.6 Die gegenüber den Kunden präsentierte Unselbständigkeit der
Begleitpersonen ist nach dem Gesagten und nicht zuletzt auch auf-
grund des umfangreichen Werbematerials des Beschwerdeführers be-
reits zur Genüge aus den Akten ersichtlich. Somit kommt das Bundes-
verwaltungsgericht in vorweggenommener, antizipierter Beweiswürdi-
gung (vgl. oben E. 4) zum Schluss, dass seine Überzeugung durch
eine Einvernahme zweier, vom Beschwerdeführer ausgewählter
Callgirls nicht geändert würde. Unter diesen Umständen kann diese
beantragte Beweiserhebung unterbleiben.
5.7 Aufgrund der festgestellten Umsatz-Zuordnung zum Beschwerde-
führer hat die ESTV – obgleich die exakte Höhe der Umsätze der
jeweiligen Teilgeschäftsbereiche strittig ist – zu Recht ermessensweise
dessen subjektive Steuerpflicht bejaht. Denn im Hinblick auf diese
zugeordneten Umsätze bestehen infolge fehlender Aufzeichnungen
neben weiteren Mängeln (vgl. unten E. 6.1 ff.) Hinweise auf eine
Verletzung der Buchführungspflichten bzw. Aufzeichnungspflichten.
Damit kann für die Frage der Unterstellung unter die Mehrwertsteuern
nicht auf die – soweit vorhandene – Buchhaltung abgestellt werden
und es ist mit einer (vorerst groben) Schätzung über die Umsätze zu
operieren. Unter Berücksichtigung sämtlicher Geschäftsbereiche um
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A-5875/2009
die Website ist die vorläufige Annahme der subjektiven
Steuerpflicht des Beschwerdeführers, insbesondere in Bezug auf den
diesbezüglichen Ausgangspunkt, es seien jährliche Umsätze über
Fr. 75'000.-- erzielt worden, nicht offensichtlich unbegründet. Aufgrund
des forschen Marktauftretens des branchenerfahrenen Beschwerde-
führers nach Aufhebung des staatsanwaltlichen "Betriebsverbots" am
15. Oktober 1999 (bereits im Dezember 1999 präsentiere er neun
Escort-Damen) muss (vorläufig) von einer Eröffnung eines neuen Be-
triebszweiges unter Erwartung der baldigen Erreichung eines Umsat-
zes von Fr. 75'000.-- ausgegangen werden. Entsprechend ist (mindes-
tens) bis zur exakten Einschätzung der Umsatzhöhe von einer subjek-
tiven Steuerpflicht ab dem 15. Oktober 1999 auszugehen.
6.
Nach (vorläufiger) Bejahung der Steuerpflicht des Beschwerdeführers
sind die Voraussetzungen zur bzw. die Methoden der Ermessensein-
schätzung unter Berücksichtigung der Rügen des Beschwerdeführers
zu erwägen.
6.1 Die ESTV beanstandet die Buchhaltung des Beschwerdeführers in
vielfältiger Weise und leitet daraus ihre Pflicht zur Ermessenstaxation
ab:
6.1.1 Es würden für die Jahre 1999-2003 Haupt- oder Grundbücher
sowie eine Debitorenabrechnung fehlen, für das Jahr 2003 und 2004
seien bei der Kontrolle nur summarische Aufzeichnungen über Bar-
geldeinnahmen vorhanden gewesen, ein (offenbar nur) anlässlich der
Kontrolle bestehendes Postcheckkontoblatt zeige für das Jahr 1999
erheblich höhere Einnahmen als insgesamt ausgewiesen seien, im
Jahr 2000 entspreche die Summe der aufgelisteten Einnahmen nicht
dem Umsatz in der Erfolgsrechnung und die Aufstellung bzw. die
Einteilung der Kreditkartenumsätze stimme nicht mit den Recherchen
aus den archivierten Websites überein, was eine Vermischung mit den
Geschäftstätigkeiten der Ehefrau des Beschwerdeführers aufzeige.
Zudem seien von Hand zahlreiche Fragezeichen durch den Beschwer-
deführer in den Postcheckkontoauszügen angebracht worden, was auf
eine Unsicherheit schliessen lasse. Des Weiteren weise die nachträg-
lich erstellte Buchhaltung dauernd Minusbestände in der Kasse auf
und stimme nicht mit den Angaben des Beschwerdeführers überein,
dergemäss sämtliche Einnahmen des Geschäftsbereiches "Member"
via Kreditkarte bezahlt worden seien.
Seite 17
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6.1.2 Der Beschwerdeführer stellt sich in erster Linie auf den Stand-
punkt, er sei bis am 1. Juli 2004 nicht mehrwertsteuerpflichtig gewe-
sen und habe somit bis dahin auch kein entsprechenden Bücher
führen müssen. Im Übrigen seien sämtliche weiteren Unterlagen (ins-
besondere die angeblich aufschlussreichen Agenden) aufgrund eines
Brandes vernichtet worden. Er gesteht jedoch zu, dass gewisse Kun-
deneingänge auf ein Konto seiner Ehefrau bezahlt worden seien, um
anschliessend dem Kassa/Verrechnungskonto überwiesen zu werden.
Eine chronologische und zeitnahe Verbuchung sei zweimal jährlich im
Sinne einer Zusammenfassung zur Ausgleichung des Minussaldos
erfolgt. Schliesslich seien – so die pauschale Rüge des Beschwerde-
führers – von ihm im vorinstanzlichen Verfahren nachgereichte Post-
check-, Kreditkarten- und Kontoauszüge seitens der ESTV nicht
beachtet worden.
6.1.3 Es sind kaum Buchhaltungsunterlagen im eigentlichen Sinne
aus den Jahren 1999 – 2003 vorhanden: Neben einer handschrift li-
chen Notiz über die (unklar zuzuordnenden) Umsätze des Jahres 2003
findet sich in den Akten eine Tabelle angeblich aller Umsätze sortiert
nach Geschäftszweigen, sowie Geschäftsabschlüsse (aus den Jahren
1999, 2002 und 2003), deren Gehalt nicht nachgeprüft werden kann,
wobei deutliche Differenzen zu einer von der Staatsanwaltschaft L.
beschlagnahmten "Erfolgsrechnung 2003" ersichtlich sind. Eine
Verbindung oder "Prüfspur" zwischen den Bank- und Postcheckunter-
lagen und diesen Kurzzusammenfassungen zum Jahresende besteht
nicht. Zwar gilt ein Liegenschaftsbrand und die einhergehende
Vernichtung von Akten tatsächlich als Ausnahmesituation, die eine
erhöhte Abklärungspflicht der entlastenden Tatsachen seitens der
Steuerbehörden auszulösen vermag (vgl. E. 3.4). Jedoch zeigt der Be-
schwerdeführer nicht auf, inwiefern die ESTV erhebliche konkrete
Hinweise nicht entgegen genommen hätte. Die erwähnten Abklärungs-
pflichten der ESTV implizieren nämlich nicht die Erstellung der Buch-
haltung des Beschwerdeführers mit Hilfe der nachgelieferten, mehrere
Bundesordner umfassenden Auswahl von Bank- und Postcheckbele-
gen, deren Zuordnung zu den Geschäftsbereichen offenbar gar dem
Beschwerdeführer schwerfällt.
6.1.4 Die nachträglich eingereichten Aufzeichnungen für das Jahr
2004 lassen keine Schlüsse darauf zu, in welchem Geschäftsbereich
die jeweiligen Einnahmen generiert wurden. Eine Unterscheidung
besteht lediglich zwischen "Mieteinnahmen (Studio)" und "Einnahmen
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Internet". Als grob fehlerhaft zeigt sich diese Buchhaltung im Übrigen
auch durch die dauernden Minusbestände auf dem Kassakonto.
Minusbestände in der Kasse sind schlechterdings nicht möglich; auch
nicht bei halbjährlicher "Verrechnung". Darüber hinaus fehlen die dem
Beschwerdeführer (zusätzlich) zugerechneten Umsätze des Escort-
Services (vgl. oben E. 5.5).
6.1.5 Zusammenfassend können die Aufzeichnungen des Beschwer-
deführers hinsichtlich sämtlicher Betriebszweige höchstens als Indi-
zien gewertet werden, denen jedoch keine erhebliche Beweiskraft
zugestanden werden kann. Das Argument des Beschwerdeführers, er
habe keine Aufzeichnungen führen müssen, da er nicht mehrwert-
steuerpflichtig gewesen sei, verfängt nicht. Denn einerseits muss der
ab 2004 auch nach eigenem Dafürhalten Mehrwertsteuerpflichtige
Hand bieten, den genauen Eintritt der Mehrwertsteuerpflicht zu eruie -
ren, und andererseits sind auch Dritte, die als Steuerpflichtige in Be-
tracht fallen, einer Auskunftspflicht zur Feststellung der Steuerpflicht
unterstellt (vgl. oben E. 3.5). Im Übrigen deuten im vorliegenden Fall
bereits die vorläufig lediglich in groben Zügen ermessensweise
geschätzten Einnahmen der verschiedenen Geschäftsbereiche ab dem
4. Quartal 1999 auf einen steuerbaren Umsatz und damit auch auf
eine Steuerpflicht hin (vgl. oben E. 5.7).
6.1.6 Mithin war die ESTV nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet,
eine Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen. Es
braucht auf weitere Begründungen, Erklärungen und Korrekturen
durch den Beschwerdeführer betreffend bisher nicht erwähnte, im
angefochtenen Entscheid aufgeführte Beanstandungen seitens der
Vorinstanz nicht weiter eingegangen zu werden.
6.2 Nachdem festgestellt wurde, dass die ESTV zu Recht zu einer
Ermessenstaxation geschritten ist, sind im Folgenden die Methoden
der ESTV zu beleuchten. Um die Vorgehensweise der ESTV zu
erschüttern, hat der Steuerpflichtige klar zu belegen, dass die Schät-
zungen offensichtlich nicht der Wirklichkeit entsprechen (vgl. oben
E. 3.7). Vorliegend ist jedoch vorab bereits anzumerken, dass den
nachgereichten Belegen ganz grundsätzlich die Eignung zur Widerle-
gung der Ermessenstaxation nicht zukommen kann, denn diese Auf-
zeichnungen können – wie festgestellt (vgl. oben E. 6.1.5) – höchstens
als Indizien ohne erhebliche Beweiskraft gewertet werden. Entspre-
chend vermag der Beschwerdeführer damit den Nachweis dafür, dass
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der Vorinstanz bei der Schätzung erhebliche und offensichtliche
Ermessensfehler unterlaufen sind, nicht zu leisten. Im Folgenden ist
daher lediglich punktuell auf die von der Buchhaltung losgelösten
Beanstandungen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Schätzungs-
methoden der ESTV einzugehen.
6.2.1 Der Beschwerdeführer bestreitet Mieteinnahmen, welche ihm die
ESTV in der Gesamthöhe von Fr. 100'530.-- (3. Quartal 1999 -
2. Quartal 2004) zuordnet. Das Fotostudio habe "zur Hauptsache" der
"grösstenteils kostenlosen" Aufnahme von Fotos der Inserentinnen
gedient. In der Einsprache vom 25. Januar 2005 führte der Beschwer-
deführer den primären Nutzen des Studios noch auf den Escort-
Service zurück. Die ESTV verweist auf die von der Staatsanwaltschaft
L. beschlagnahmte Erfolgsrechnung des Beschwerdeführers, die für
das Jahr 2003 Studiomieteinnahmen von Fr. 75'530.-- enthält, sowie
auf die Website (vom 14. Februar 2003) des Beschwerdeführers,
welche für die stundenweise Vermietung eines Fotostudios inklusive
Einrichtung und Models wirbt. Dabei wurden gegen "Unkostenbeitrag"
auch sogenannte "Hardcore-Castings" angeboten (Beilage 13 des
Einspracheentscheides). Aus Inserate-Rechnungen (z. B. vom
13. September 2000) geht hervor, dass auch in der Presse für ein
Studio für entsprechende Zwecke geworben wurde. Dafür, dass der
Beschwerdeführer u.a. durch die Nutzung dieses Studios Umsatz
erzielte, spricht auch, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh-
rers gemäss einem von ihm mit einem Franchisenehmer geschlossen-
en Vertrag für die Erstellung der Fotos der Inserenten eine Gegenleis-
tung verlangt wurde (Beilage 9 des Einspracheentscheides, Ziff. 2).
Schliesslich werden gar in den vom Beschwerdeführer nachgereichten
Aufzeichnungen des Jahres 2004 ausdrücklich Studiomieteinnahmen
(ev. französischer Herkunft) ausgewiesen (vgl. oben E. 6.1.4). Nach
dem Gesagten erscheint die pauschale Bestreitung von Umsätzen aus
dem Studiobetrieb als durch den Beschwerdeführer nicht substanziiert.
Die Vorbringen des Beschwerdeführers können die Teilschätzung
"Mieteinnahmen" der ESTV nicht untergraben.
6.2.2 Der Beschwerdeführer rügt, auf seiner digitalen Werbeplattform
für Night- und Saunaclubs (nicht zu verwechslen mit dem Plattform-
bereich des Escort-Services) seien viele Inserate nur für kurze Zeit
und kostenlos aufgeschaltet gewesen, während die Schätzung der
ESTV auf Monatsinsertionspreisen basiere. Die ESTV begründet im
angefochtenen Entscheid ihre (entgegen der Ansicht des Beschwerde-
Seite 20
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führers) auf die fraglichen Steuerperioden ausgerichtete Schätzungs-
methode und betont mit hervorgehobenen Buchstaben, dass Kurzin-
serate (unter einem Monat) gar nicht in ihre Schätzung eingeflossen
seien. Dem ist nichts beizufügen. Damit wird die ESTV-Schätzung
dieses Geschäftsbereichs durch die an der Sache vorbeiziehenden
Ausführungen des Beschwerdeführers nicht in Frage gestellt.
6.2.3 Die Website des Beschwerdeführers enthielt ab dem Jahr 2001
die Möglichkeit, gegen Entgelt (Fr. 100.-- pro Halbjahr) als "Member"
"Hardcore-Bilder und Videoclips aller Escort- und Callgirls von noir et
blanc seit 1992" zu betrachten und einen Link, um für Fr. 4.23/min
telefonisch Verbindung aufzunehmen. Die ESTV schätzte pro "Mem-
ber" einen Konsumationsbetrag von Fr. 121.15 (pro Jahr) und ging
davon aus, dass durchschnittlich ein Drittel der täglichen Websitebe-
sucher "Member" mit erweitertem Zugriff seien (d.h. 1'671 Mitglieder
im Jahr 2003). Der Beschwerdeführer beharrt auf seiner nicht über-
prüfbaren Umsatzaufstellung (Beilage Nr. 17 der Eingabe vom 4. April
2008) und fordert amtliche Erkundigungen bei diversen Kreditkarten-
unternehmen. Er nennt jedoch gleich selbst den Grund, wieso entspre-
chende Erhebungen ungeeignet sind: im Kreditkartenumsatz sind auch
die Einnahmen der Sexshops seiner Ehefrau enthalten. Eine schlüs-
sige, überprüfbare Abgrenzung ist nicht belegt. Dazu kommt, dass
gemäss (unbestrittenen) Darstellungen der ESTV der Geschäftszweig
"Member" auch Einnahmen per Einzahlungsschein generierte.
Zwar erscheint die Datengrundlage der Teilschätzung "Member" als
nicht optimal, jedoch werden durch den Bezug zur Anzahl Websitebe-
sucher die sich verändernden Verhältnisse (in den verschiedenen
Steuerperioden) aufgrund des Ausbaus der Geschäftstätigkeit berück-
sichtigt. Des Weiteren ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer am
6. September 2004 auf seiner Website damit warb, dass 98% seiner
Websitebesucher an der entgeltlichen Inanspruchnahme erotischer
Dienstleistungen interessiert seien (Beilage Nr. 9 der Vernehmlas-
sung). Der Beschwerdeführer verschweigt sowohl die erbrachte Leis-
tung pro Konsument als auch die Anzahl Konsumenten (bzw. Kon-
sumentinnen), obgleich er diesbezügliche Informationen haben müs-
ste, wurde doch – gemäss Website (Beilage Nr. 7 zum Einsprache-
entscheid) – das Passwort für den Zugang zum "Member"-Bereich
telefonisch mitgeteilt. Es misslingt somit der Nachweis, dass diese
Schätzung offensichtlich der Wirklichkeit widerspreche. Im Übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass die ESTV dem Beschwerdeführer mit
Seite 21
A-5875/2009
Abrundungen bei der Berechnung diverser Teilgeschäftsergebnisse
und der Anwendung des Saldosteuersatzes mehrfach entgegen ge-
kommen ist.
6.2.4 Mit angefochtenem Einspracheentscheid ging die ESTV davon
aus, dass die Damen des Geschäftszweigs Escort-Service/Callgirls
bei Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers
ein bis zwei und ab 2001 drei "Dates" pro Monat für einen Durch-
schnittspreis von Fr. 900.-- absolvierten. Damit senkte sie gegenüber
früheren Erwägungen die Anzahl Treffen und erhöhte den Durch-
schnittspreis.
6.2.4.1 Der Beschwerdeführer erachtet diese geschätzte Preisgestal-
tung als gerichtsnotorisch realitätsfremd. Er behauptet, die Damen
hätten höchstens zwei "Dates" pro Monat absolviert; die Annahme
einer höheren Belastung sei angesichts des Wesens eines Studentin-
nennebenjobs und üblicher Ferien-, Feier- und Krankheitstage willkür-
lich. Die Website des Beschwerdeführers nennt (Minimal-)Richtpreise
ab Fr. 500.-- bzw. ab Fr. 900.--, sowie für eine spezielle Dame ab
Fr. 1'200.-- (für zwei Stunden). Erhebungen der ESTV bei Konkurrenz-
betrieben zeigen Stundenpreise zwischen Fr. 350.-- und Fr. 500.-- und
Arrangements über Nacht ab Fr. 1'800.-- (ohne Spesen). Der Be-
schwerdeführer legt Wert auf die Feststellung, es handle sich um
einen exklusiven Escort-Service und er sei kein Bordellbetreiber. Zur
Untermauerung reicht er einen Artikel von SPIEGEL ONLINE vom
18. März 2008 ein, demgemäss für zwei Stunden zwischen € 200.--
und € 1'000.-- und für ein Arrangement über Nacht zwischen
€ 1'200.-- und € 2'300.-- bezahlt würden.
6.2.4.2 In den Akten findet sich eine Rechnung für Zeitungsinserate,
aus deren Auftragsbeschreibung hervorgeht, dass die Dienste der Da-
men explizit an den Feiertagen angeboten wurden ("Carmen! Auch
über die Feiertage (...)"; "Auch über die Feiertage: Alix!"). Zusammen-
fassend ist die Schätzung der ESTV weder hinsichtlich des Durch-
schnittspreises noch bezüglich der Frequenz zu beanstanden, insbe-
sondere im Hinblick darauf, dass es sich um einen Job zur (Mit-)Finan-
zierung eines Studiums handeln soll. Inwiefern einzelne, vom Be-
schwerdeführer ausgewählte Begleitpersonen diesbezüglich unter Be-
rücksichtigung der üblichen statistischen Streuung bei Erhebung von
Durchschnittsangaben eine erhebliche Präzisierung anbringen könn-
ten, ist nicht ersichtlich. Entsprechende Anträge zu Beweiserhebungen
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sind mithin abzuweisen. Daher ist auch für diesen Geschäftsbereich
kein Nachweis ersichtlich, dass der Vorinstanz bei dieser Teilschätzung
erhebliche und offensichtliche Ermessensfehler unterlaufen sind.
6.3 Zusammenfassend gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die
Schätzungen der ESTV betreffend die Steuerperioden 3. Quartal 1999
– 2. Quartal 2004 zu untergraben. Damit zeigt sich, dass die (vor-
läufige ermessensweise) Bejahung der subjektiven Steuerpflicht des
Beschwerdeführers auf gesicherten Einschätzungsgrundlagen steht
(vgl. oben E. 5.7). Denn die ESTV erkannte zu Recht, dass die Jahres-
umsätze des Beschwerdeführers in den Jahren 2000 bis 2003 die Um-
satzlimite von Fr. 75'000.-- erheblich über- und lediglich 1999 unter-
schritten. Die geschätzten Einnahmen des im letzten Quartal 1999 neu
eröffneten Geschäftszweigs "Escort-Service" überschritten bereits in
den ersten 2½ Monaten bei der vorzunehmenden Hochrechnung auf
ein Kalenderjahr (vgl. oben E. 2.3) die Umsatzlimite erheblich. Die
ESTV erkannte deshalb sowie aufgrund des Marktauftretens des
Beschwerdeführers (vgl. oben 5.7) zu Recht, dass durch diese
Geschäftserweiterung erwartet werden durfte, dass ein für die Steuer-
pflicht massgebender Umsatz innerhalb von zwölf Monaten überschrit-
ten werde. Die Eintragung ins Steuerregister per Wiederaufnahme des
Geschäftszweiges "Escort-Service" am 15. Oktober 1999 erscheint
unter diesen Umständen als korrekt.
6.4 In der Folge dringen die Rügen gegen die Ermessenseinschät-
zungen und der Antrag des Beschwerdeführers bezüglich Eintragung
ins Steuerregister per 1. Juli 2004 nicht durch. Zur Verdeutlichung wird
in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass Einnahmen, die
aufgrund der Geschäftstätigkeiten des Beschwerdeführers vor dem
15. Oktober 1999 generiert worden waren, von der ESTV anteils-
mässig ausgeschieden wurden. Mithin ist die Beschwerde vollumfäng-
lich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten von
Fr. 8'000.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem von ihm
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Eine Parteientschädigung ist dem Beschwerdeführer
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. ... / BNZ; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Michael Beusch Lino Etter
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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