A-5893/2007 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Abtei lung I
A-5893/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 1 . A p r i l 2 0 0 8
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiberin Yasemin Cevik.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter A. Sträuli,
Beschwerdeführer/Beschwerdegegner,
gegen
EMPA,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Schütz,
Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin,
ETH-Beschwerdekommission,
Vorinstanz.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-5893/2007
Sachverhalt:
A.
Seit dem 15. April 1985 ist A._______ als technischer Fachspezialist in
der Gruppe X._______ bei der Eidgenössischen Materialprüfungs- und
Versuchsanstalt für Industrie, Bauwesen und Gewerbe (EMPA) ange-
stellt. Da seit Mitte 1999 ein schwerwiegender Konflikt in der Gruppe
X._______ bestand, der weder durch Konfliktlösungs- und Vermit-
tlungsmassnahmen noch durch Verweise an die Konfliktbeteiligten er-
ledigt werden konnte, kündigte die EMPA mit Verfügung vom 13. Juni
2006 das Arbeitsverhältnis mit A._______ auf den 31. Dezember 2006.
Gleichzeitig mit der Kündigung verfügte sie zudem die Freistellung von
A._______, welche faktisch schon seit dem 4. April 2006 vollzogen
wurde, und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung. Gegen die Kündigung reichte A._______ am 5. Juli 2006
intern Einsprache bei der Direktion der EMPA und am 11. Juli 2006
Beschwerde bei der Beschwerdekommission der Eidgenössischen
Technischen Hochschule (ETH-Beschwerdekommission) ein. Dabei
beantragte er die Aufhebung der Kündigungsverfügung und die Fort-
führung des Arbeitsverhältnisses. Im Sinne von Eventualanträgen ver-
langte er, es sei ihm entweder eine andere zumutbare Stelle anzubie-
ten oder eine Entschädigung in der Höhe von mindestens zwei Jahres-
löhnen auszurichten.
B.
Als Arbeitgeberin beantragte die EMPA mit Eingabe vom 29. August
2006 an die ETH-Beschwerdekommission die Feststellung der Gültig-
keit der ausgesprochenen Kündigung vom 13. Juni 2006 und die Ab-
weisung der Beschwerde von A._______.
C.
Auf Antrag von A._______ stellte die ETH-Beschwerdekommission mit
Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2006 die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde wieder her und wies die EMPA an, die
Lohnfortzahlung an A._______ bis zum Abschluss des Beschwerde-
verfahrens vorzunehmen. Gleichzeitig wurde die Freistellung von
A._______ bestätigt. Die dagegen von der EMPA eingereichte Be-
schwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom
29. März 2007 abgewiesen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
385/2007 vom 29. März 2007).
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D.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2007 wies die ETH-Beschwerdekommission
den Antrag der EMPA auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung ab
(Ziff. 1) und verpflichtete die EMPA, A._______ eine Abgangsent-
schädigung von 24 Monatslöhnen zu bezahlen, abzüglich des bezahl-
ten Lohnes ab dem 1. Januar 2007 (Ziff. 3). Die angeordnete Lohnfort-
zahlungspflicht ende mit Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils (Ziff. 2). Weiter wurde die EMPA verpflichtet, A._______ eine
Parteientschädigung von Fr. 22'761.- zu bezahlen (Ziff. 5).
E.
Mit Eingabe vom 5. September 2007 führt A._______ (Beschwer-
deführer) gegen die Verfügung der ETH-Beschwerdekommission (Vor-
instanz) vom 3. Juli 2007 Beschwerde. Er beantragt die Ergänzung der
angefochtenen Verfügung dahingehend, dass die EMPA (Beschwerde-
gegnerin) zu verpflichten sei, ihm die bisherige oder eine andere zu-
mutbare Arbeit anzubieten; im ersten Fall unter Anrechnung der Ent-
schädigung; im Letzteren ohne Anrechnung der Entschädigung. In ver-
fahrensmässiger Hinsicht beantragt er, während des Verfahrens sei die
Freistellung aufzuheben und ihm sei die frühere oder eine andere
zumutbare Arbeit zuzuweisen. Zur Begründung führt er aus, die
Vorinstanz habe zwar den Sachverhalt so wie von ihm beantragt ge-
würdigt, jedoch nicht die Rechtsfolgen der Fortführung des Arbeits-
verhältnisses bzw. die Zuweisung einer anderen zumutbaren Arbeits-
stelle. Zur Aufhebung der Freistellung macht er geltend, er sei jederzeit
und unverzüglich bereit, seine Freistellung aufzugeben und seine
bisherige Stelle wieder einzunehmen. Er sei der Meinung gewesen,
dass sich dies von selbst verstehe und nicht eigens beantragt werden
müsse. Mit dem Hauptantrag auf Wiedereinstellung dürfte auch gesagt
sein, dass eine vorsorgliche Wiedereinstellung ebenfalls umfasst sei.
Der Vorwurf der Vorinstanz, er habe die Freistellung auf dem Weg der
vorsorglichen Massnahmen nicht bekämpft, weshalb er auch keine de-
finitive Einstellung erwarten könne, sei nicht nachvollziehbar. Denn die
Beschwerdegegnerin habe die Freistellung gegen seinen Willen an-
geordnet.
F.
Die EMPA (Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin) erhebt mit Ein-
gabe vom 7. September 2007 beim Bundesverwaltungsgericht gegen
die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Juli 2007 ebenfalls Beschwerde.
Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 1, 2, 3 und 5 der angefochtenen
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Verfügung. Weiter sei festzustellen, dass die erfolgte Kündigung des
Arbeitsvertrags des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners per
31. Dezember 2006 gültig erfolgt sei. Eventualiter sei sie zu verpflich-
ten, dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner eine Abgangsentschä-
digung in der Höhe von 12 Monatslöhnen zu bezahlen, gegen Verrech-
nung des Bruttolohnes ab dem 1. Januar 2007.
G.
Die Vorinstanz äusserte sich mit Schreiben vom 24. September 2007
zu der vom Beschwerdeführer/Beschwerdegegner beantragten Aufhe-
bung der Freistellung und Zuweisung der früheren oder einer anderen
zumutbaren Arbeit während des Verfahrens dahingehend, dass sie mit
Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2006 nicht über die Freistellung
als solche befunden habe, weil die Aufhebung derselben vom Be-
schwerdeführer/Beschwerdegegner nicht beantragt worden sei. In ihrer
angefochtenen Verfügung habe sie die Weiterbeschäftigung des Be-
schwerdeführers/Beschwerdegegners aufgrund der sehr schwierigen
Verhältnisse am Arbeitsplatz nicht zuletzt auch für diesen als unzumut-
bar erachtet. Da der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner mittlerweile
anderer Meinung sei, sehe sie sich nicht veranlasst, sich strikte gegen
die Aufhebung der Freistellung auszusprechen.
H.
Mit Stellungnahme vom 24. September 2007 beantragt die Beschwer-
degegnerin/Beschwerdeführerin die Abweisung des Begehrens des
Beschwerdeführers/Beschwerdegegners um Aufhebung der Freistel-
lung und Zuweisung der früheren oder einer anderen zumutbaren Ar-
beit während des Verfahrens. Da auch sie die Verfügung der Vorins-
tanz angefochten habe, sei diese noch nicht rechtskräftig geworden.
Ob eine gültige oder eine ungültige Kündigung vorliege und was eine
ungültige Kündigung für Folgen hätte, sei im Hauptverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden. Bevor in der Sache rechts-
kräftig entschieden worden sei, sei es nicht angezeigt, über die bean-
tragte vorsorgliche Massnahme zu entscheiden. Für sie sei eine Rück-
kehr des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners weder zumutbar
noch möglich. Hinzu komme, dass sie ihm, selbst wenn sie wollte, kei-
ne zumutbare Stelle anbieten könnte. Denn der Beschwerdeführer/Be-
schwerdegegner habe zwei in Frage kommende Stellen am 22. Mai
2006 abgelehnt, weshalb die Freistellung bereits vor der Kündigung
erfolgt sei und bis heute andauere. Zudem sei es ihr unterdessen ge-
lungen, die Stelle des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners wieder
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zu besetzen. In rechtlicher Hinsicht falle eine Aufhebung der Freistel-
lung nicht in Betracht, da der bisherige Zustand fortgesetzt werden
könne und das abschliessende Urteil in der Sache nicht vorwegzuneh-
men sei. Eine eindeutige Entscheidprognose sei vorliegend nicht mög-
lich und es bestehe die Gefahr, eine dem Endergebnis zuwiederlau-
fende Zwischenlösung zu treffen. Auch drohe dem Beschwerde-
führer/Beschwerdegegner als Lohnempfänger kein schwerer, wahr-
scheinlich eintretender Nachteil, wenn die Freistellung nicht aufgeho-
ben werde.
I.
Das Bundesverwaltungsgericht weist mit Zwischenentscheid vom
3. Oktober 2007 das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnah-
me ab. Es hält fest, dass nicht ersichtlich sei, worin der nicht leicht
wieder gutzumachende Nachteil des Beschwerdeführers/Beschwerde-
gegners liegen solle. Ausserdem sei der Beschwerdeführer/Beschwer-
degegner seit gut 18 Monaten freigestellt und es sei deshalb nicht
ersichtlich, weshalb die Aufrechterhaltung dieses bereits seit geraumer
Zeit andauernden Zustandes für ihn nun plötzlich einen Nachteil dar-
stellen sollte. Sollte in der Hauptsache seinem Begehren entsprochen
werden, könne er zu diesem Zeitpunkt immer noch, ohne einen Nach-
teil zu erleiden, weiter beschäftigt werden. Es entstünden ihm auch
keine finanziellen Einbussen.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 2. Oktober 2007 führt die Vorinstanz aus,
sie halte an ihrem Urteil vom 3. Juli 2007 fest und beantrage die Ab-
weisung der entgegenstehenden Anträge beider Parteien. Dagegen
spricht sie sich nicht gegen den Antrag auf Weiterbeschäftigung aus,
sofern der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner dies selbst als zu-
mutbar erachtet.
K.
In seiner Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2007 hält der Be-
schwerdeführer/Beschwerdegegner an den in seiner Beschwerde vom
5. September 2007 gestellten Anträgen fest. Er habe bereits in seiner
Einsprache vom 5. Juli 2006 an die ETH-Beschwerdekommission be-
antragt, ihm sei die bisherige oder eine zumutbare andere Arbeit anzu-
bieten. Auch im Weiteren seien die Anträge ähnlich oder gleichlautend
gewesen. Seine Wiedereinsetzung bilde vielmehr den Hauptantrag der
Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin verkenne
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offenbar, dass er aufgrund seines Alters sowie seiner Spezialisierung
keine Chance mehr habe, eine andere Stelle zu finden. Es müsse be-
stritten werden, dass ihm eine oder gar mehrere zumutbare Stellen an-
geboten worden seien. Auch könne ihm der Stellenverlust nicht zur
Last gelegt werden, er sei im Gegenteil Opfer mangelnder Fürsorge-
pflicht der Vorgesetzten geworden.
L.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2007 hält die Beschwer-
degegnerin/Beschwerdeführerin ebenfalls an den in ihrer Beschwerde
vom 7. September 2007 gestellten Anträgen fest. Sie bestreitet die
Vorbringen des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners betreffend
der Verhältnisse am Arbeitsplatz sowie der Versäumnisse ihrerseits
vollumfänglich. Sie habe ihre Fürsorgepflicht nicht verletzt, da sie eine
solche nicht nur gegenüber dem Beschwerdeführer/Beschwerdegeg-
ner habe, sondern auch gegenüber den anderen vom Konflikt be-
troffenen Mitarbeitern. Die beantragte Rückkehr sei weder zumutbar
noch möglich, dies v.a. auch aufgrund des zerstörten Vertrauensver-
hältnisses zwischen dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner und
ihr. Eine Abgangsentschädigung stehe ihm nicht zu, da ihn ein Ver-
schulden bezüglich seiner Kündigung treffe.
M.
In seiner Replik vom 15. November 2007 führt der Beschwerdeführer/
Beschwerdegegner aus, dass die Beschwerdegegnerin/Beschwerde-
führerin nun selber eingestehe, dass ihre Führungsorgane nicht in den
Konflikt eingegriffen hätten, weil sie offensichtlich weder die Pflicht
noch die Mittel sahen, einen solchen innerhalb des Betriebs zu besei-
tigen. Dass eine Wiedereinstellung des Beschwerdeführers/Beschwer-
degegners u.a. nicht möglich bzw. zumutbar sei, weil allenfalls auch
B._______ wieder eingestellt werden müsse, sei eine reine Schutzbe-
hauptung. Die EMPA hätte auch die Möglichkeit der Frühpensionierung
beachten müssen, bevor sie die Kündigung ausgesprochen habe.
N.
In ihrer Replik vom 20. November 2007 führt die Beschwerde-
gegnerin/Beschwerdeführerin aus, es bestünden gewichtige
charakterliche Gründe, den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner von
seinem bisherigen Arbeitsplatz oder einem anderen im ETH-Bereich
fernzuhalten. Die EMPA habe während Jahren alles in ihrer Macht
stehende getan, um den Konflikt zwischen den beiden Mitarbeitern der
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Gruppe X._______ zu bewältigen. Sie wirft dem Beschwerdeführer/Be-
schwerdegegner intrigantes Verhalten vor; er habe regelrecht auf die
Kündigung von B._______ hingearbeitet. Der Konflikt habe grosse
Auswirkungen auf die Auftragsabwicklung, die Zielerreichung und die
weiteren Mitarbeiter gehabt.
O.
In ihrer Duplik und den Schlussbemerkungen vom 18. Dezember 2007
hält die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin vollumfänglich an
ihren Anträgen und Begründungen fest.
P.
Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner führt in seiner Duplik und
den Schlussbemerkungen vom 20. Dezember 2007 aus, wie verschie-
dene Dokumente belegen würden, hätte die Arbeitgeberin trotz (wäh-
rend Jahren schwelenden) Konflikten innerhalb des gesamten Teams
keine Massnahmen zur Lösung des Problems getroffen. Insgesamt
habe eine ungenügende und schwache Führung zur ungültigen Kün-
digung geführt. Den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner treffe dabei
keinerlei Verschulden.
Q.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befind-
lichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021). Entscheide der ETH-Beschwerdekommission sind beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des ETH-Geset-
zes vom 4. Oktober 1991 [SR 414.110] in Verbindung mit Art. 31 und
33 Bst. e VGG). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
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1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formelle Adres-
saten haben sowohl der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner sowie
die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ohne weiteres ein aktu-
elles schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung der
Vorinstanz.
1.3 Die beiden Beschwerden vom 5. und 7. September 2007 haben
sich zeitlich gekreuzt und die Verfahren wurden deshalb sogleich nach
Eingang beim Bundesverwaltungsgericht vereinigt.
1.4 Erst im Rahmen der Duplik und Schlussbemerkungen führt der
Beschwerdeführer/Beschwerdegegner aus, Streitgegenstand des vor-
liegenden Verfahrens sei lediglich die Frage der Rechtmässigkeit der
Kündigung, welche von der Arbeitgeberin geltend gemacht werde.
Soweit im Rahmen dieses Verfahrens Ausführungen zu seinem Wie-
dereinsetzungsantrag gemacht würden, gehörten diese nicht in das
vorliegenden Verfahren und seien aus dem Recht zu weisen.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Streitgegenstand im
System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsver-
hältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten
Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerdebegehren
effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungs-
und Streitgegenstand sind danach identisch, wenn die Verwaltungsver-
fügung insgesamt angefochten wird; bezieht sich demgegenüber die
Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten
Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten – verfügungs-
weise festgelegten – Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-,
nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinwei-
sen).
Weil vorliegend sowohl die Arbeitgeberin (Beschwerdegegnerin/Be-
schwerdeführerin) als auch der Arbeitnehmer (Beschwerdeführer/Be-
schwerdegegner) den Entscheid der Vorinstanz anfechten, dabei die
Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin die Rechtmässigkeit der
Kündigung geltend macht, der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner
sich gegen die von der Vorinstanz festgelegten Folgen der von ihr als
unrechtmässig beurteilten Kündigung wendet, bildet die Verfügung als
Ganzes den formellen Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.
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1.5 Auf die im Übrigen from- und fristgerecht eingereichte Beschwer-
de ist daher einzutreten.
2.
Zunächst ist die vom Beschwerdeführer/Beschwerdegegner gerügte
Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen.
2.1 Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner rügt, sein Anspruch auf
rechtliches Gehör sei verletzt, weil er im Verfahren vor der Vorinstanz
keine Gelegenheit gehabt habe, zur Eingabe der Gegenpartei vom
2. März 2007 Stellung zu nehmen. Besagte Eingabe sei erst nach Ab-
schluss des Schriftenwechsels eingereicht worden. Darin habe man
erstmals behauptet, der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner habe
ein Stellenangebot der EMPA ausgeschlagen.
2.2 Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin führt dazu aus, der
Beschwerdeführer/Beschwerdegegner habe sich mit Eingabe vom
7. März 2007 zur Stellungnahme vom 2. März geäussert. Wenn er es
dabei unterlassen habe, zu den materiellen Fragen Stellung zu neh-
men, habe er sich dies selbst zuzuschreiben. Würde der beschriebene
Ablauf allerdings wider Erwarten als Verfahrensfehler gewertet, so
wäre er im Zuge des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens als geheilt
zu betrachten.
2.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101] bzw. Art. 29 VwVG) ist das Recht der Privaten, in einem vor
einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihren
Begehren angehört zu werden und zu den für die Entscheidung we-
sentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Er umfasst auch das
Recht auf Vertretung und Verbeiständung sowie auf Begründung von
Verfügungen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1672).
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des
Rechts auf Akteneinsicht führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Ver-
letzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und
dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt
wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als
auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rück-
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weisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die
Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer
schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzu-
sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei
an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren
wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen).
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent-
scheid mit voller Kognition (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG). Die Heil-
ung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit grundsätzlich
möglich. Die erwähnte Stellungnahme der Beschwerdegegnerin/Be-
schwerdeführerin wird im Entscheid der Vorinstanz tatsächlich themati-
siert. Sie wurde dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner jedoch
von der Vorinstanz zugestellt. Dieser hat hierzu am 7. März 2007 Stel-
lung genommen, allerdings nicht inhaltlich, sondern nur zum Ver-
fahrensablauf. Da dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner die Stel-
lungnahme der Gegenpartei zugestellt wurde und er Gelegenheit er-
hielt, sich dazu zu äussern, ist keine Gehörsverletzung ersichtlich.
Überdies hat er sich im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
auch inhaltlich zu besagter Stellungnahme geäussert, womit ein allfäl-
liger Verfahrensfehler ohnehin als geheilt zu betrachten wäre.
3.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2006 löste die EMPA das Arbeitsverhältnis
mit dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner per 31. Dezember
2006 auf. Die Kündigung erliess sie gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a,
b und c BPG. Die Vorinstanz entschied am 3. Juli 2007, die Kündigung
sei unrechtmässig, weil es an einer rechtsgenüglichen Kündigung
fehle.
3.1 Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin macht geltend, der
Beschwerdeführer/Beschwerdegegner habe die von der Arbeitgeberin
festgelegten Verhaltensregeln, die wichtige arbeitsrechtliche Pflichten
darstellten, verletzt und damit die Kündigungsgründe nach Art. 12
Abs. 6 Bst. a – c BPG erfüllt. Der Konflikt zwischen B._______ und
dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner habe bis zur Verweigerung
der Zusammenarbeit geführt. Die zwischen den beiden Streitenden
herrschende «Null-Toleranz-Kultur» habe sich negativ auf die Ab-
wicklung der Dienstleistungs- und Forschungsaufträge ausgewirkt,
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Gruppenleiter und Gruppenmitglieder belastet, die Zielerreichung der
Gruppe gefährdet und während Jahren Kräfte auf allen Hierarchiestuf-
en gebunden. Die beiden Streitparteien seien nie ernsthaft bereit ge-
wesen, ihre Eigen- und Sozialkompetenz zu verbessern, um eine funk-
tionierende Zusammenarbeit zu ermöglichen. Damit habe der Be-
schwerdeführer/Beschwerdegegner wichtige in seinem Pflichtenheft
und im Arbeitsvertrag geregelte Pflichten verletzt. Trotz vier schrift-
licher Mahnungen habe er gegen die erwähnten Verhaltensregeln wie-
derholt und anhaltend verstossen. Aufgrund der beschriebenen Verhal-
tensweisen, fehle es dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner auch
an der Tauglichkeit, die im Pflichtenheft und im Arbeitsvertrag sowie
gemäss den Verhaltensregeln vereinbarte Arbeit zu verrichten.
3.2 Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner bringt dagegen sinnge-
mäss vor, die Kündigungsgründe gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a – c
BPG seien nicht erfüllt. Bezüglich des Konflikts mit B._______ führt er
aus, dieser habe eine erspriessliche Zusammenarbeit unzählige Male
und gegenüber zahlreichen Personen vereitelt. Was die im Zusammen-
hang mit dem Konflikt im Jahr 2004 verfügten Auflagen anbelangt, hält
er fest, diese seien unzumutbar gewesen, weil deren Erfüllung nicht in
seinem alleinigen Einflussbereich gelegen habe. Ursache des Konflikts
sei B._______ gewesen, weshalb es die Fürsorgepflicht der Arbeitge-
berin verlangt hätte, diesen zu versetzen oder ihm zu kündigen. Aus-
serdem bestreitet der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner, dass das
Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin/ Be-
schwerdeführerin zuerstört sei, weshalb er auch die Rückkehr an
seinen bisherigen Arbeitsplatz beantragt.
3.3 Die Gründe, welche den Arbeitgeber zur Kündigung des Arbeits-
verhältnisses berechtigen, sind abschliessend in Art. 12 Abs. 6
Bst. a – f BPG aufgezählt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.495/2006
vom 30. April 2007 E. 2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1785/2006 vom 16. April 2007 E. 1.1).
Nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG ist eine Kündigung zulässig, wenn der
Arbeitnehmer wichtige gesetzliche oder vertragliche Pflichten verletzt
hat. Als solche gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten gelten
beispielsweise die Wahrung der Interessen des Arbeitgebers, so hat
der Arbeitnehmer die ihm übertragene Arbeit mit Sorgfalt auszuführen,
aber auch das Amts-, Berufs- oder Geschäftsgeheimnis zu wahren
(vgl. hierzu HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im
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Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 152 ff.). Liegen Mängel in der
Leistung oder im Verhalten vor, die trotz schriftlicher Mahnung anhal-
ten oder sich wiederholen, so ist eine Kündigung gestützt auf Art. 12
Abs. 6 Bst. b BPG möglich. Auch die mangelnde Eignung, Tauglichkeit
oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu ver-
richten, stellt einen Kündigungsgrund dar (Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG).
Oftmals schwierig ist die Abgrenzung zwischen Art. 12 Abs. 6 Bst. a
und Bst. b BPG. Die Leistung des Angestellten ist im Sinne von Bst. b
dann mangelhaft, wenn sie zur Erreichung des Arbeitserfolges nicht
genügt, der Angestellte aber keine gesetzlichen oder vertraglichen
Pflichten verletzt und er sich nicht als untauglich erweist. Setzt etwa
der Arbeitnehmer nicht seine volle Arbeitskraft ein oder führt er die
Arbeit so schlecht aus, dass kein fehlerfreies Arbeitsergebnis möglich
ist, dann liegt nicht nur eine mangelhafte Leistung vor, sondern ist eine
Arbeitspflicht verletzt (vgl. HARRY NÖTZLI, a.a.O., Rz. 190). Auch die
Unterscheidung von Verhaltensmängeln und der Verletzung arbeits-
rechtlicher Pflichten ist teilweise schwierig. Ein mangelhaftes Verhalten
erweist sich oft auch als Pflichtverletzung, beispielsweise indem ein
Angestellter gegen die „Wohlverhaltenspflicht“ verstösst oder Mobbing
betreibt (Art. 20 Abs. 1 BPG). Als mangelhaftes Verhalten, das keine
Pflichtverletzung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG darstellt,
kommen z.B. ungebührliches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde
Verantwortungsbereitschaft, fehlende Teamfähigkeit, fehlender Wille
zur Zusammenarbeit, fehlende Dynamik oder fehlende Integration in
Frage (zum Ganzen NÖTZLI, a.a.O., Rz. 194 ff.). Art. 12 Abs. 6 lit. a BPG
setzt demnach eine gewisse Intensität der (schuldhaften) Pflichtver-
letzung voraus. Aber auch wenn verschiedene Pflichtverletzungen im
einzelnen nicht die geforderte Intensität erreichen, können sie es in
ihrer Gesamtheit tun, muss der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis also
kündigen können, wenn sie andauern und sich wiederholen (so NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 186).
Die Einordnung der Kündigungsgründe ist rechtlich deshalb be-
deutsam, weil Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG im Gegensatz zu Bst. a vor
dem Aussprechen der Kündigung eine schriftliche Mahnung verlangt.
3.4 Unbestritten bestand seit Jahren ein Konflikt zwischen dem
Beschwerdeführer/Beschwerdegegner und einem weiteren Mitarbeiter
der Gruppe X._______, B._______. Die Beschwerdegegnerin/Be-
schwerdeführerin hat bereits im Jahr 2002 eine externe Beraterin
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zwecks Teamcoaching beigezogen. Diese kam zum Schluss, dass die
Fronten im Team sehr verhärtet seien und kaum jemand bereit zur ge-
genseitigen Annäherung sei (act. 3/8). Die Beschwerdegegnerin/Be-
schwerdeführerin auferlegte zudem im selben Jahr dem Beschwerde-
führer/Beschwerdegegner verschiedene Verhaltensregeln (act. 3/9),
welche u.a. folgenden Punkt enthielten: „Ich gehe immer von konkreten
Situationen und eigenen Wahrnehmungen aus, Aussagen Dritter ver-
breite ich nicht weiter (ich verhindere die Entstehung von Gerüchten
und Mobbing jeglicher Art)“. Hiergegen verstiess der Beschwerdefüh-
rer/Beschwerdegegner, als er u.a. (negative) Aussagen von ehemali-
gen Kollegen und in einem Fall sogar von der Witwe eines ehemaligen
Mitarbeiters zur Person von B._______ sammelte (act. 3/14/2 – 4, 10
und 11). Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner versuchte damit
gezielt die Vorgesetzten davon zu überzeugen, dass B._______ eine
untragbare Person sei (zum gleichen Schluss kam auch der Bericht
der Vertrauensstelle für das Bundespersonal [act. 3/20]).
Ab Ende 2003 fanden zudem verschiedene Besprechungen statt
(vgl. act. 3/10/1 – 10/5). In den dazugehörigen Aktennotizen wurde
wiederholt festgehalten, dass die Spannungen, welche zwischen dem
Beschwerdeführer/Beschwerdegegner und B._______ bestünden, für
die Auftragsabwicklung im Forschungs- und Dienstleistungsbereich
hinderlich seien. Damit zusammenhängende Diskussionen in der
Gruppe absorbierten viel Zeit und schadeten der Produktivität. Die
Konflikte wirkten sich ausserdem nachteilig auf das Team der Gruppe
X._______ aus. Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ver-
langte in der Folge vom Beschwerdeführer/Beschwerdegegner wie
auch von B._______ eine selbständige Auftragsabwicklung (ohne Ein-
bezug des Vorgesetzten). Die beiden Mitarbeiter kamen dieser Auffor-
derung indes nicht nach, sie kommunizierten überhaupt nicht mitein-
ander und verunmöglichten so eine Zusammenarbeit (vgl. act. 3/17).
Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner wandte sich vielmehr, wenn
immer möglich, an jemand anderen aus dem Team. Wegen der
fehlenden Arbeitskoordination und den Mängeln in der Kommunikation
wurden die anderen Mitarbeiter unfreiwillig in die Auftragsabwicklung
miteinbezogen und das gesamte Team begann unter dem Konflikt zu
leiden (vgl. act. 3/17 und 3/18). Auch der reibungslose Ablauf der
anfallenden Arbeiten war teilweise nicht mehr gewährleistet, weil
Konflikte sich jeweils an Bagatellen entzündeten und eine Tendenz
bestand, kleinste Ungereimtheiten aufzubauschen (vgl. zum Ganzen
act. 3/12/6, 3/15). Dies vertrug sich mit der Struktur der Gruppe
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A-5893/2007
X._______ nicht. Die ganze Gruppe X._______ setzt sich nämlich aus
nur fünf Personen zusammen: Dem Gruppenleiter, drei Prüfleitern und
zwei Handwerkern. Ein Prüfauftrag wird jeweils einem Prüfleiter zu-
geteilt, der für die gesamte Abwicklung verantwortlich ist. Er wird dabei
von einem ihm zugeteilten Handwerker unterstützt, insbesondere wäh-
rend der eigentlichen Prüfphase. Der Auftraggeber ist an der Prüfung
ebenfalls anwesend und beobachtet den Ablauf. Der ganze Ablauf er-
fordert demzufolge ein hohes Mass an Teamarbeit und direkter Kom-
munikation.
Im Nachgang zu einer erneuten Eskalation der Situation im Jahr 2004
wurde das ganze Team zur Arbeitssituation in der Gruppe X._______
befragt (act. 3/12/1 – 3/12/7). Die Mitarbeiter erklärten uni sono, sie
hätten weder mit dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner noch mit
B._______ persönliche Probleme, empfänden die bestehende Situa-
tion jedoch als sehr belastend. Beiden Mitarbeitern wurde daraufhin in
einem Gespräch vom 9. Juli 2004 mitgeteilt, dass aufgrund der an-
dauernden Problemsituation ein Verweis ausgesprochen werde (im
Rahmen eines Disziplinarverfahrens nach Art. 58a der Personalverord-
nung ETH-Bereich vom 15. März 2001 [PVO-ETH, SR 172.220.113]).
Dieser Verweis (datiert vom 18. August 2004) beinhaltet eine Reihe
von Verhaltensregeln, bei deren Verletzung die Kündigung in Aussicht
gestellt wurde (act. 3/15, 3/16, 3/19). Die Verhaltensregeln, welche die
EMPA vorgab lauteten u.a.: Selbständige Auftragsabwicklung mit
B._______ (ohne Einbezug des Vorgesetzten); grössere Toleranz ge-
genüber B._______, d.h. insbesondere keine übertriebene Kritik an
dessen Arbeit, keine Fehler suchen oder provozieren, Fehler nicht auf-
bauschen; loyales Verhalten gegenüber der Gruppe X._______, dem
Vorgesetzten und den Mitarbeitenden.
Die Stimmung im Team der Gruppe X._______ wurde auch danach
(Dezember 2004) als schlecht bezeichnet, obschon die beiden Mit-
arbeiter zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Krankheit von B._______
kaum mehr miteinander zu tun hatten (act. 3/18). Diese Situation ver-
unmöglichte eine wirksame Überprüfung der im Verweis formulierten
Ziele. Die Personalabteilung entschloss sich deshalb im April 2005, die
Vertrauensstelle für das Bundespersonal beizuziehen (Bericht vom
10. Juni 2005, act. 3/20). Gestützt auf deren Bericht wurden den
beiden betroffenen Mitarbeitern verschiedene Lösungsvarianten aufge-
zeigt. Nur eine davon erachtete die Bewältigung des Konflikts inner-
halb der Gruppe X._______ als noch möglich (Variante A). Die andern
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A-5893/2007
beiden zielten auf eine freiwillige bzw. angeordnete Versetzung einer
der beiden Mitarbeitenden (act. 3/20). Von einer Kündigung wurde von
Seiten der Vertrauensstelle abgeraten, weil sie die Wahrscheinlichkeit
eines anschliessenden Verfahrens als gross erachtete. Der Beschwer-
deführer/Beschwerdegegner entscheid sich für Variante A und unter-
zeichnete eine entsprechende Erklärung (act. 3/23). Diese knüpfte an
die im Verweis (vom 18. August 2004) festgehaltenen Verhaltensregeln
an.
Im Anschluss an den Bericht veranlasste die EMPA zudem ein Team-
coaching durch eine externen Beraterfirma. Diese äusserte aufgrund
der Aktenlage allerdings grosse Zweifel am Erfolg eines Coachings.
Am 22. März 2006 liess sich der Beschwerdeführer/Beschwerdegeg-
ner sodann über seinen Anwalt vernehmen. In diesem Brief an die
Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin forderte er, B._______ sei
unverzüglich zu entlassen, da ihm die alleinige Schuld am Konflikt
zukomme. Daraufhin entschloss sich die Beschwerdegegnerin/Be-
schwerdeführerin, den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner freizu-
stellen. Sie legte ihm (und B._______) eine Vereinbarung vor, worin
ihm eröffnet wurde, dass die EMPA sich von ihm trennen wolle und ihn
bei der externen Arbeitssuche unterstützen werde (act. 3/27). Sowohl
der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner als auch B._______ weiger-
ten sich, diese zu unterzeichnen.
3.5 Aus Sicht des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners hat es
nicht an ihm gelegen, dass eine erspriessliche Zusammenarbeit mit
B._______ nicht mehr möglich war. Schuld daran und an der Es-
kalation des Konflikts sei die Beschwerdegegnerin/Beschwerde-
führerin, weil sie ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen sei. Ins-
besondere die Vorgesetzten hätten sich offenbar nicht dazu veranlasst
gesehen, in den Konflikt einzugreifen und diesen zu beseitigen. Die
ungenügende und schwache Führung habe schliesslich zur unrecht-
mässigen Entlassung geführt. Ausserdem wäre die Beschwerdegeg-
nerin/Beschwerdeführerin zumindest verpflichtet gewesen, im Vorfeld
der Kündigung eine Versetzung zu prüfen. Auch eine angemessene
und zumutbare andere Arbeit habe man ihm, entgegen den einschlägi-
gen Bestimmungen, nicht angeboten.
3.5.1 Vorgängige Ausführungen zeigen, dass die Beschwerdegegner-
in/Beschwerdegegnerin während Jahren alles in ihrer Macht stehende
getan hat, um eine Lösung im Konflikt zwischen den beiden Mitarbei-
Seite 15
A-5893/2007
tern zu finden. Sie hat externe Berater beigezogen, während Monaten
regelmässig Gruppengespräche geführt und in Befragungen der üb-
rigen Mitarbeiter der Gruppe X._______ wie auch in Einzelgesprächen
mit den beiden Betroffenen (insbesondere durch den direkten Vorge-
setzten) sich dem Problem intensiv angenommen. Der Konflikt wurde
trotzdem immer wieder, oft wegen Kleinigkeiten, neu entfacht. Auch
wenn weder der eine noch der andere Mitarbeiter allein die Schuld
hierfür trägt, hat die Situation über Jahre Ressourcen gebunden und
die betrieblichen Abläufe auf allen Stufen und im gesamten Bereich
teilweise stark beeinträchtigt.
Dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner wurde zwar immer eine
hohe Fachkompetenz attestiert (vgl. u.a. Act. 3/20); aufgrund der spe-
ziellen Konfliktsituation kann auch zweifellos nicht allein ihm die
Schuld dafür gegeben werden, dass er seine Leistung nicht mehr in
gewohntem Masse erbringen konnte; aber es ist offensichtlich, dass
die Qualität und Produktivität nicht (mehr) den Erwartungen der Be-
schwerdegegnerin/Beschwerdeführerin entsprachen. Auch der Um-
stand, dass beide Mitarbeiter die Schuld am Konflikt trifft, bedeutet
nicht, dass die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin nicht auch
berechtigt ist, beide zu entlassen. Denn sie hat nicht nur dem Be-
schwerdeführer/Beschwerdegegner, sondern auch gegenüber den
anderen Mitarbeitern der Gruppe X._______ eine Sorgfaltspflicht.
Jedenfalls kann nicht von einer mangelnden Sorgfalt gegenüber dem
Beschwerdeführer/Beschwerdegegner gesprochen werden.
3.5.2 Betreffend des Vorbringens, es sei ihm keine angemessene und
zumutbare andere Arbeit angeboten worden und eine Stelle als Bau-
führer sei ihm erst nach seiner Feistellung vorgeschlagen worden, wo-
bei dieses Angebot in keiner Weise überlegt oder auf Dauer angelegt
gewesen sei, gilt es Folgendes festzuhalten: Einerseits macht die
Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin geltend, sie habe dem
Beschwerdeführer/Beschwerdegegner zwei interne Stellen angeboten
(die befristet waren bis Ende 2006), der Beschwerdeführer/Beschwer-
degegner habe diese jedoch, ohne sich bei den Abteilungsleitern
darüber zu informieren, abgelehnt. Andererseits hat gemäss Art. 19
Abs. 1 BPG der Arbeitgeber alle sinnvollen Möglichkeiten einer zumut-
baren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, aber nur dann, wenn er
einem Angestellten ohne dessen Verschulden kündigt. Eine Kündigung
gestützt auf die Art. 12 Bst. a bis c BPG gilt indes als verschuldet
(Art. 31 BPV). Die Verwaltung ist bei der Beendigung eines Arbeitsver-
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A-5893/2007
hältnisses – sofern nicht eine gegenteilige Vorschrift besteht – gemäss
Rechtsprechung denn auch nicht grundsätzlich dazu verpflichtet, eine
andere Tätigkeit anzubieten oder eine andere Einsatzmöglichkeit zu
schaffen, um eine angestellte Person weiterzubeschäftigen (vgl. PRK
2005-30, E. 4c/dd; PRK 2000-57 vom 27. Februar 2001, E. 3). Nur in
Fällen, wo die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht auf Gründe
zurückzuführen ist, die dem Arbeitnehmer zur Last gelegt werden kön-
nen, gebietet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der pflicht-
gemässen Ermessensausübung die Prüfung, ob der Angestellte an-
derweitig eingesetzt werden kann (Verwaltungspraxis der Bundes-
behörden [VPB] 62.36 E. 6b). Vorliegend hat der Beschwerdeführer/
Beschwerdegegner die Gründe, welche zu einer Kündigung führen
können, (mit-)verschuldet, weshalb offen gelassen werden kann, ob
solche Angebote seitens der Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführer-
in tatsächlich vorlagen. Es ist ihr aber in jedem Fall zugute zu halten,
dass sie dem Beschwerdeführer/Beschwerdegegner im Rahmen sei-
ner Freistellung im April 2006 ein professionelles Arbeitsvermittlungs-
unternehmen zwecks Unterstützung zur Seite gestellt hat (act. 3/27).
Aus den Akten geht zudem hervor, dass die Beschwerdegegnerin/
Beschwerdeführerin mehr als einmal die Versetzung erwogen hat,
jedoch immer wieder feststellen musste, dass es innerhalb der EMPA
aus betrieblichen Gründen hierfür keine Möglichkeiten gab (vgl. u.a.
act. 3/12/1, S. 4; act. 3/21, S. 3).
3.6 Zusammenfassend ergibt sich demnach Folgendes: Der Be-
schwerdeführer/Beschwerdegegner hat die Aufträge nicht (immer)
selbständig abgewickelt, wiederholt seinen fehlenden Willen zur
Zusammenarbeit kundgetan, ist verschiedentlich unter Verletzung der
im Verweis vom August 2004 festgelegten Verhaltensregeln in Konflikt
mit B._______ geraten und hat beispielsweise Aussagen ehemaliger
Mitarbeiter zur Person von B._______ eingereicht. Der Beschwerde-
führer/Beschwerdegegner hat ausserdem seine Arbeitsziele nicht
(mehr) erreicht, den Betriebsablauf gestört und das Vertauensverhält-
nis zu den Vorgesetzten erschüttert. Unter Würdigung der gesamten
Umstände kommt das Bundesverwaltungsgericht deshalb zum
Schluss, dass genügend Gründe für eine Kündigung wegen Mängeln
in der Leistung und im Verhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b
BPG vorliegen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers, vermögen
diese Vorwürfe nicht zu entkräften. Es ist nämlich nicht ersichtlich,
welche Massnahmen die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin
noch hätte ergreifen sollen, um den Konflikt und die gravierenden
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Probleme, die daraus resultierten, zu beseitigen. Ob Verstösse des Be-
schwerdeführers/Beschwerdegegners gegen die Weisungen (Verhal-
tensregeln) derart schwer wiegen, dass sie als Verletzung von ver-
traglichen Pflichten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG zu gelten
haben, kann offen gelassen werden, da entgegen der Auffassung der
Vorinstanz, eine rechtsgenügliche Mahnung i.S.v. Art. 12 Abs. 6 Bst. b
BPG vorliegt (vgl. nachfolgend).
3.7 Voraussetzung für die Gültigkeit einer Kündigung gemäss Art. 12
Abs. 6 Bst. b BPG ist eine schriftliche Mahnung. Die Mahnung erfüllt
grundsätzlich zwei Funktionen: Einerseits hält der Kündigende dem
anderen die begangene Vertragsverletzung vor und mahnt ihn zu künf-
tigem vertragsgemässem Verhalten (Rügefunktion), andererseits
drückt sie die Androhung einer Sanktion aus (sog. Warnfunktion, vgl.
ADRIAN STAEHLIN/FRANK VISCHER, Kommentar zum Schweizerischen Zivil-
gesetzbuch, Teilband V 2c, Zürich 1996 Rz. 10 zu Art. 337 OR). Damit
eine Mahnung den Formerfordernissen genügt, bedarf sie der Schrift-
lichkeit.
3.7.1 Die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid vom 3. Juli 2007 zum
Schluss, es sei nie eine gültige Mahnung erfolgt. Die beiden Doku-
mente vom 8. Juli 2002 und 31. Oktober 2003 erfüllten die Voraussetz-
ung einer Ermahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG nicht.
Sie seien weder konkret an den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner
gerichtet noch an ihn adressiert. Das Dokument, datiert vom
7. September 2005, welches mit „Persönliche Erklärung“ überschrie-
ben ist, genüge den Formerfordernissen ebensowenig. Es enthalte kei-
ne ausdrückliche Kündigungsandrohung und erfülle damit die sog.
Warnfunktion nicht. Die Ermahnung vom 18. August 2004 erfülle dage-
gen aufgrund der konkreten Kündigungsandrohung wenigstens die
Warnfunktion. Da sie im Rahmen eines Disziplinarverfahrens erging,
sei davon auszugehen, dass sie Verfügungscharakter aufweise. For-
mell betrachtet, handle es sich allerdings nicht um eine Mahnung im
Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG. Sie bleibe deshalb zumindest
ambivalent.
3.7.2 Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ist dagegen der
Auffassung, dass alle vier schriftlichen Mahnungen vom 8. Juli 2002,
31. Oktober 2003, 18. August 2004 und 7. September 2005 den ge-
setzlichen Anforderungen genügten. Sie würden inhaltlich jeweils eine
Kündigungsandrohung enthalten und damit die Warnfunktion erfüllen.
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Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin räumt ein, dass die bei-
den ersten Mahnungen nicht explizit an den Beschwerdeführer/Be-
schwerdegegner adressiert, jedoch unzweifelhaft an ihn gerichtet und
ihm ausgehändigt worden seien.
3.7.3 Zuerst ist die im Rahmen des Verweises vom 18. August 2004
ausgesprochene und umstrittene Mahnung (Ziff. 6 der Verfügung) zu
prüfen.
3.7.4 Der Ansicht der Vorinstanz, es liege keine rechtsgenügliche
Mahnung vor, weil diese im Rahmen eines Disziplinarverfahrens er-
gangen sei, kann nicht gefolgt werden. Wohl wird in der Lehre die Auf-
fassung vertreten, dass eine disziplinarische Verwarnung im Rahmen
eines Disziplinarverfahrens nicht zugleich als Mahnung im Sinne von
Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG verstanden werden könne. Dies weil die als
Mahnung gedachte disziplinarische Verwarnung sich nicht auf ein
mangelhaftes Verhalten oder eine mangelhafte Leistung beziehen
könne (so NÖTZLI, a.a.O., Rz. 198). Diese Auffassung vermag aber
nicht vollumfänglich zu überzeugen. So muss es ganz generell möglich
sein, im Rahmen eines Disziplinarverfahrens, welches eine mildere
Massnahme darstellt als ein Kündigungsverfahren, eine Mahnung aus-
zusprechen. Dazu ist allerdings nötig, dass die Kündigung explizit (und
separat) angedroht wird, damit sie die für eine gültige Mahnung er-
forderliche Rüge- und Warnfunktion erfüllt. Diese Auffassung vertrat im
Übrigen auch die ehemalige Eidgenössische Personalrekurskommis-
sion. Im Rahmen eines Disziplinarverfahrens mit anschliessender Ver-
warnung hatte der dort zuständige ETH-Rat festgehalten, die Ver-
fügung habe zugleich als schriftliche Mahnung im Sinne von Art. 12
Abs. 6 Bst. b BPG zu gelten, was von der Eidgenössische Personal-
rekurskommission nicht beanstandet wurde (vgl. PRK 2003-009 vom
25. August 2003, E. 11; vgl. auch PRK 2004-036 vom 31. Januar 2005,
E. 3b/b).
3.7.5 Im vorliegende Fall wurde, zwar im Rahmen des disziplina-
rischen Verweises, aber in einer separaten Ziffer (der Verfügung), die
Kündigung angedroht. Die Warnfunktion ist damit eindeutig erfüllt; dies
wird von der Vorinstanz allerdings auch nicht bestritten. Im Verweis ist
zudem detailliert festgehalten, inwiefern der Beschwerdeführer/Be-
schwerdegegner Mängel im Verhalten gezeigt hat. Die formulierten
Verhaltensregeln (insbesondere Ziff. 2 der Verfügung) geben ausser-
dem klare Hinweise, wie sich der Betroffene zukünftig zu verhalten hat.
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Somit ist auch die erforderliche Rügefunktion eindeutig gegeben. Aus
diesen Gründen handelt es sich bei der im Verweis enthaltenen Ziff. 6
der Verfügung vom 18. August 2004 um eine Mahnung im Sinne von
Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG. Es kann damit offen gelassen werden, ob
bereits die Dokumente „Verhaltensziele“ vom 8. Juli 2002 sowie das
Protokoll vom 31. Oktober 2003 als Mahnungen im Sinne von Art. 12
Abs. 6 Bst. b BPG gewertet werden können. Dasselbe gilt für die
„Persönliche Erklärung“ vom 7. September 2005. Indem diese an die
im Verweis festgehaltenen Verhaltensregeln anknüpft, wiederholt sie
die Rügefunktion bzw. hält diese aufrecht.
3.8 Zu einer Entlassung kommt es sodann nur, wenn die Mängel im
Verhalten oder in der Leistung trotz erfolgter Mahnung anhalten oder
es zu einer neuerlichen Verfehlung kommt (vgl. PRK 2004-002 vom
16. Juni 2004, E. 5a/bb). Diese Voraussetzungen sind vorliegend
ebenfalls erfüllt. Die von der Arbeitgeberin im August 2004 vorgege-
benen Verhaltensregeln wurden vom Beschwerdeführer/Beschwerde-
gegner auch in der Folge nicht eingehalten.
Bereits einige Monate nach der Disziplinierung und der dabei erfolgten
Mahnung schrieb der Vorgesetzte des Beschwerdeführers/Beschwer-
degegners eine E-Mail an die Leitung (10. Dezember 2004, act. 3/18).
Darin hielt er fest, dass dieser ausgesagt habe, B._______ drohe mit
einer Strafanzeige gegen einen der ehemaligen Mitarbeiter, um diesen
zum Widerruf einer dem Dossier beigefügten Aussage zu bewegen.
Dieser Vorfall blieb ohne direkte Konsequenzen von Seiten der Be-
schwerdegegnerin/Beschwerdeführerin, obschon der Beschwerdefüh-
rer/Beschwerdegegner damit entgegen den Verhaltensregeln vom
August 2004 gehandelt haben dürfte, versuchte er doch erneut,
B._______ bei den Vorgesetzten schlecht zu machen.
Und obwohl er am 7. September 2005 nochmals eine Erklärung abge-
ben hatte, dass er kooperativ mit dem ganzen Team inkl. B._______
zusammenarbeiten wolle (act. 3/23), diese Erklärung direkt an den
Verweis vom August 2004 und die darin enthaltenen Verhaltensregeln
anknüpft (vgl. Ziff. 4. und 5.), und sowohl B._______ als auch der Be-
schwerdeführer/Beschwerdegegner im Herbst 2005 teilweise krankge-
schrieben waren und deshalb kaum zusammen arbeiteten (act. 3/24/1,
32), handelte der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner am 22. März
2006 erneut entgegen den Verhaltensregeln. So liess er sich über
seinen Anwalt bei der Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ver-
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nehmen und warf B._______ in einem Brief intrigantes, obstruktives
Verhalten vor, bezeichnete diesen als nicht teamfähig und forderte
dessen unverzügliche Entlassung. Direkt im Anschluss daran legte die
Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin ihm (und B._______) denn
auch eine Vereinbarung vor, worin ihm eröffnet wurde, dass sie sich
von ihm trennen wolle und ihn bei der externen Arbeitssuche unter-
stützen werde (act. 3/27).
Dieser Brief vom 22. März 2006 stellt einen klaren Verstoss gegen die
Verhaltensregeln vom 18. August 2004 dar. Der Beschwerdeführer/
Beschwerdegegner liess damit erkennen, dass er weiterhin nicht ge-
willt war, sein Verhalten zu ändern, sich in seinen Aussagen gegen-
über B._______ zurückzuhalten und so im Interesse der Gruppe
X._______ eine funktionierende Zusammenarbeit zu ermöglichen und
damit insgesamt das Vertrauen der Vorgesetzten in ihn neu zu begrün-
den. Die Mängel im Verhalten des Beschwerdeführers/Beschwerde-
gegners wiederholten sich demnach auch nach erfolgter Mahnung.
3.9 Vorliegend sind damit die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG erfüllt: Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner hat ver-
schiedene Mängel in seiner Leistung und v.a. in seinem Verhalten
gezeigt, und zwar wiederholt, obwohl er in rechtsgenüglicher Weise
gemahnt worden ist. Die Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. b
BPG ist demzufolge rechtmässig erfolgt.
4.
Ist die Kündigung vom 13. Juni 2006 gegenüber dem Beschwerde-
führer/Beschwerdegegner rechtmässig, bleiben die daran anknüpfen-
den Folgen zu prüfen.
4.1 Umstritten ist u.a., ob die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführer-
in anstatt der Kündigung eine Frühpensionierung hätte veranlassen
müssen. Die Vorinstanz führt dazu aus, immerhin habe der Beschwer-
deführer/Beschwerdegegner bei Erlass der Kündigung nur 16 Monate
vor einer Frühpensionierung gestanden. Die Beschwerdegegnerin/Be-
schwerdeführerin ist dagegen der Auffassung, nach geltendem Recht
sei eine Frühpensionierung erst mit vollendetem 58. Lebensjahr zuläs-
sig.
In Ausführung von Art. 19 Abs. 8 und Art. 31 Abs. 5 BPG sieht die
Bundespersonalverordnung die Möglichkeit der vorzeitigen Pensio-
nierung bei Umstrukturierungen vor (Art. 105 Abs. 1 der Bundes-
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personalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]). Weiter
kommt sie auch in den in Art. 33 f. BPV aufgeführten Fällen in Frage.
Da der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner weder im Rahmen einer
Umstrukturierung noch aus anderen in der Verordnung genannten
Gründen entlassen wurde und insbesondere nach der gesetzlichen
Ordnung der Anspruch auf Frühpensionierung die Schuldlosigkeit des
Arbeitnehmers voraussetzt, was vorliegend gerade nicht gegeben ist,
ist dem Begehren des Beschwerdeführers/Beschwerdegegners nicht
stattzugeben, unabhängig davon wie alt er im Zeitpunkt der Kündigung
gewesen ist.
4.2 Weiter wird die vom Beschwerdeführer/Beschwerdegegner bean-
tragte Wiedereinsetzung hinfällig. Die Wiedereinsetzung wäre ausser-
dem auch nicht in Frage gekommen, wenn das Gericht zum Schluss
gekommen wäre, die Kündigung sei ungerechtfertigt ergangen. Die
Vorinstanz ging nämlich richtig in der Annahme, dass die Verhältnisse
am Arbeitsplatz aufgrund des jahrelangen Konflikts sehr schwierig und
teilweise krankmachend waren, und eine Rückkehr deshalb weder zu-
mutbar noch möglich gewesen wäre. Richtigerweise ging sie auch da-
von aus, dass von der Arbeitgeberin nicht verlangt werden könne, bei
einer Weiterbeschäftigung dafür zu sorgen, dass der Beschwerdefüh-
rer/Beschwerdegegner nicht mehr in Kontakt mit B._______ komme.
Die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin führt hierzu glaubhaft
aus, dass nicht zuletzt auch aufgrund dieser Forderung eine Rückkehr
für sie unzumutbar sei. Das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und dem
Beschwerdeführer/Beschwerdegegner muss als unheilbar zerstört be-
trachtet werden.
4.3 Schlussendlich entfällt auch die anstelle der Wiedereinsetzung zu-
gesprochene Abgangsentschädigung. Diese ist nämlich nur geschul-
det, falls eine Kündigung unrechtmässig erfolgt, was vorliegend nicht
der Fall ist.
5.
Nach Art. 62 Abs. 2 VwVG kann die angefochtene Verfügung zuungun-
sten einer Partei geändert werden, soweit diese Bundesrecht verletzt
oder auf einer unrichtigen oder unvollendeten Feststellung des Sach-
verhalts beruht. In der Regel setzt die Beschwerdeinstanz, welche
beabsichtigt, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu
ändern, diese Absicht der Partei zur Kenntnis und räumt ihr Gelegen-
heit ein, sich zu äussern (Art. 62 Abs. 3 VwVG). Vorliegend bildet der
Seite 22
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Entscheid der Vorinstanz als Ganzes den Streitgegenstand, also
sowohl die Rechtmässigkeit der Kündigung als auch deren Folgen.
Damit einhergehend konnten sich die Parteien im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht umfassend zu den sich stellenden Fragen
äussern und mussten insbesondere auch mit der Aufhebung des vor-
instanzlichen Entscheides und in diesem Sinne mit einer allfälligen
reformatio in peius rechnen.
6.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie
das Beschwerdeverfahren nach den Artikeln 35 und 36 kostenlos. Es
sind demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
7.
Da die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin obsiegt, ist ihr eine
Parteientschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 des Re-
glements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Anwalt der Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin hat eine
Kostennote im Betrag von Fr. 21'661.70 (inkl. Mehrwertsteuer [MWST])
eingereicht. Obwohl ein zweifacher Schriftenwechsel durchgeführt
wurde, erscheint der geltend gemachte Stundenaufwand überhöht,
weshalb die Parteientschädigung auf Fr. 12'000.-- festgesetzt wird.
Diese ist ihr durch Beschwerdeführer/Beschwerdegegner zu entrichten
(Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 10 und 14 VGKE).
Was die Festsetzung der Parteientschädigung für das vorinstanzliche
Verfahren anbelangt, rechtfertigt sich eine Rückweisung an die Vorin-
stanz, da bei der Festsetzung der Parteientschädigung ein verhältnis-
mässig grosser Ermessensspielraum besteht und bei einer Festsetz-
ung durch die Beschwerdeinstanz die Rechtsmittelmöglichkeiten ein-
geschränkt würden.
Seite 23
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 7. September 2007 der Beschwerdegegnerin/
Beschwerdeführerin wird gutgeheissen und der Beschwerdeentscheid
der ETH-Beschwerdekommission vom 3. Juli 2007 wird aufgehoben.
2.
Die Beschwerde vom 5. September 2007 des Beschwerdeführers/Be-
schwerdegegners wird vollumfänglich abgewiesen.
3.
Die Angelegenheit wird zur Festsetzung der Parteientschädigung für
das vorinstanzliche Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
5.
Der Beschwerdeführer/Beschwerdegegner hat der Beschwerdegeg-
nerin/Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.--
zu entrichten.
6.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer/Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde;
Beilage)
- die Beschwerdegegnerin/Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;
Beilage)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2806; Gerichtsurkunde; Beilage)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Marianne Ryter Sauvant Yasemin Cevik
Seite 24
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Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000
Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli-
chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur-
teils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufas-
sen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letz-
ten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Han-
den der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati-
schen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42.
48, 54 und 100 BGG).
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