A-5904/2018 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Netznutzungsentgelt für die Durchleitung von Energ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer








Abteilung I
A-5904/2018



Ur t e i l vom 4 . De zembe r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Andreas Kunz.



Parteien
1. Cumün da Zernez,
Chesa cumünela, 7530 Zernez,
2. Cumün da Scuol,
Bagnera 170, 7550 Scuol,
3. Cumün da Valsot,
Poz 86, 7556 Ramosch,
alle vertreten durch Corporaziun Energia Engiadina,
c/o Fritz Felix, Muglinas 34, 7542 Susch,
4. EE Energia Engiadina,
Bagnera 171, 7550 Scuol,

1-4 vertreten durch
lic. iur. Fadri Ramming, Rechtsanwalt,
Hinterm Bach 6, Postfach 539, 7001 Chur,
Beschwerdeführerinnen,





gegen



Engadiner Kraftwerke AG,
7530 Zernez,
vertreten durch
Dr. Franz J. Kessler,
von der Crone Rechtsanwälte AG,
Samariterstrasse 5, 8032 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
Christoffelgasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Netznutzungsentgelt für die Durchleitung von Energie im Zu-
sammenhang mit Konzessionsverträgen.



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Sachverhalt:
A.
Die Engadiner Kraftwerke AG (nachfolgend: EKW) ist eine Kraftwerksge-
sellschaft und Netzbetreiberin. Organisiert ist sie als Partnerkraftwerk. Die
Aktionärinnen – Energieunternehmen, der Kanton Graubünden sowie di-
verse Gemeinden – sind zur Übernahme der Jahreskosten der EKW ent-
sprechend ihrer Beteiligung verpflichtet. Als Gegenleistung haben sie u. a.
Anspruch auf den Teil der Jahresproduktion der EKW, welcher ihrer Betei-
ligung entspricht (vgl.
[besucht am 21. November 2019]).
B.
Im Jahre 1957 erteilten die Gemeinden S-chanf, Zernez, Susch, Lavin, Gu-
arda, Ardez, Ftan, Tarasp, Scuol und Sent bzw. die Gemeinden Scuol,
Sent, Ramosch und Tschlin der EKW Konzessionen für die Wasserkraft-
nutzung des Inns und seiner Seitenbäche (Konzession N 4611, «Obere
Inn-Stufe», bzw. Konzession N 4612, «Untere Inn-Stufe»). Als Gegenleis-
tung verpflichtete sich die EKW u. a., den Konzessionsgemeinden gewisse
Mengen an Gratis- sowie Vorzugsenergie I + II zu einem fest definierten
Preis zu liefern und diese an jede Gemeinde auf Gemeindeboden in der
Nähe der Talleitung in 10 kV abzugeben (Art. 10 Bst. a Abs. 1 und 4 der
beiden gleichlautenden Konzessionsverträge [nachfolgend: KV]). Ausser-
dem wurde vereinbart, dass die Talleitung von der EKW auf ihre Kosten
erstellt, unterhalten und betrieben werden muss (Art. 10 Bst. a Abs. 4 KV)
Gleichzeitig verpflichtete sich die EKW, ausser der hiervor erwähnten Gra-
tis- und Vorzugsenergie auf Verlangen einer oder mehrerer Gemeinden,
letzteren «weitere Energie (nachstehend Zusatzenergie genannt) zu den
von den Aktionärspartnern für den Bezug ähnlicher Energiequalität zu be-
zahlenden Preisen ab Abgabepunkt loco Werk, erhöht um 1 Rp./kWh, zu
liefern» (Art. 10 Bst. b Abs. 1 KV). Die Zusatzenergie werde dabei in glei-
cher Weise wie die Gratis- und Vorzugsenergie geliefert und die diesbe-
züglichen Modalitäten würden jeweils in besonderen Energielieferungsver-
trägen festgelegt (Art. 10 Bst. b Abs. 3 und 4 KV).
Die Kraftwerke sowie die Talleitung (Mittelspannungsleitung) wurden in den
Jahren 1962 – 1968 erbaut. In der Zwischenzeit organisierten sich die Kon-
zessionsgemeinden in einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, der Cor-
poraziun dals Cumüns Concessiunaris da las Ouvras Electricas d’Engia-
dina (CCCOEE; ab 2015: Corporaziun Energie Engiadina [CEE]), deren
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Zweck es ist, die Interessen der Konzessionsgemeinden gegenüber der
EKW zu vertreten.
C.
C.a Mit Schreiben vom 25. Juni 1969 teilte die EKW den Konzessionsge-
meinden den Preis der Zusatzenergie für die ersten Betriebsjahre mit ([…]
+ 1 Rp./kWh im Sommer und […] + 1 Rp./kWh im Winter). Darauf ersuchten
die Konzessionsgemeinden die EKW mit Schreiben vom 6. September
1969 um Überprüfung des Angebots. Anlässlich der 13. Betriebskommissi-
onssitzung der EKW vom 19. November 1969 wurde dieses Anliegen in-
tern besprochen. Man kam zum Schluss, dass die Aktionärspartnerin Elekt-
rizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG (nachfolgend: EGL) die Zusatzenergie
für die Konzessionsgemeinden günstiger liefern könnte und es wurde die
grundsätzliche Frage aufgeworfen, ob dieses Vorgehen mit den Konzessi-
onsverträgen vereinbar sei. Man kam überein, diese Frage vorerst mit wei-
teren Stellen zu besprechen. Unabhängig davon wurde darüber informiert,
dass die EGL mit der Nichtkonzessionsgemeinde Münstertal einen Ener-
gielieferungsvertrag abschliessen werde, wobei die von der EGL zu tragen-
den Transitkosten für die Benützung des EKW-Netzes noch bestimmt wer-
den müssten.
C.b Anlässlich der 14. Betriebskommissionssitzung vom 17. Dezember
1969 erklärte sich die EKW mit der Lieferung der Zusatzenergie durch die
EGL einverstanden. Man sei zum Schluss gekommen, dass dieses Vorge-
hen den Konzessionsverträgen nicht widerspreche, weil die EKW nicht in
der Lage sei, einen so tiefen Energiepreis (unter den Selbstkosten) anzu-
bieten, den die Konzessionsgemeinden annehmen würden. Wenn die Kon-
zessionsgemeinden von einem energiebeziehenden Partner billigere Ener-
gie bekommen könnten, so sei dies für diese nur von Vorteil. Damit die
Tätigkeit der EKW dadurch in keiner Weise eingeschränkt werde, würden
die diesbezüglichen Verhandlungen mit den Konzessionsgemeinden ge-
meinsam geführt. Zudem sei vorgesehen, der EGL für den Transit der Zu-
satzenergie von Sils i.D. bis auf Gemeindeboden 1 Rp./kWh zu verrech-
nen.
C.c In der Folge trafen die CCCOEE und die EKW am 16. Dezember 1970
eine Vereinbarung «betreffend die Lieferung der Konzessionsenergie und
die betrieblichen Bedingungen für die aus dem EKW-Netz strombeziehen-
den Konzessionsgemeinden der EKW». Zudem schlossen die CCCOEE
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und die EGL am gleichen Tag einen Vertrag «betreffend Lieferung elektri-
scher Energie für den Bedarf der Konzessionsgemeinden der Engadiner
Kraftwerke AG» inklusiv der bilateral vereinbarten Energiepreise ([…]
Rp./kWh im Sommer und […] Rp./kWh im Winter). In der Folge stellte die
EKW der EGL für den Transport der Energie jeweils einen Betrag von
1 Rp./kWh in Rechnung («Transportrappen»). Ob die EGL den Transport-
rappen den Konzessionsgemeinden weiterverrechnete, ist nicht bekannt.
C.d Im Nachtrag Nr. 1 vom 13. Juni 1992 zum Vertrag vom 16. Dezember
1970 vereinbarten die CCCOEE und die EGL diverse Anpassungen bzw.
Ergänzungen. Die von der EGL zu liefernde Energie wurde darin neu als
«Sonderenergie» bezeichnet.
D.
Im Hinblick auf den auslaufenden Vertrag mit der EGL bat die CCCOEE
die EKW mit Schreiben vom 5. Mai 2000 um eine Offerte für die Lieferung
von Zusatzenergie auf der Basis der Konzessionsverträge. Die Zusatz-
energie sollte auf jeden Fall günstiger sein als jene der EGL. Mit Schreiben
vom 3. Juli 2000 teilte die EKW der CCCOEE mit, dass sie nach ausgiebi-
ger Diskussion über die Interpretation von Art. 10 Bst. b KV zum Schluss
gelangt sei, dass der Preis der Zusatzenergie einem Marktpreis entspre-
chen müsse. Ihr dürften durch eine solche Lieferung keine zusätzlichen
Kosten entstehen. Sie schlage daher vor, die Zusatzenergie zu einem Preis
zu liefern, der den Gestehungskosten (pro kWh) entspreche, erhöht um
einen Rappen, mithin […] Rp./kWh. Die CCCOEE nahm die Offerte nicht
an.
E.
Mit Vertrag vom 3. November 2000 vereinbarte die EGL mit der Nichtakti-
onärin Rätia Energie AG (nachfolgend: RE; ab 2010: Repower AG) die vor-
zeitige Abtretung des Energielieferungsvertrags. Gleichentags schloss die
CCCOEE mit der RE einen Vertrag für die Lieferung von Sonderenergie
([…] Rp./kWh Hochtarif [HT] und […] Rp./kWh Niedertarif [NT] in der Win-
terperiode bzw. […] Rp./kWh HT und […] Rp./kWh NT in der Sommerperi-
ode). Der Vertrag trat rückwirkend auf den 1. Mai 2000 in Kraft, für eine
feste Laufzeit bis zum 31. Oktober 2010. Es wurde vereinbart, dass sich
der Vertrag jeweils stillschweigend um ein Jahr verlängere, sofern dieser
nicht ein Jahr zuvor gekündigt werde. Die EKW erhob bei der RE eine Tran-
sitgebühr von 1 Rp./kWh, welche die RE der CCCOEE jeweils klar als sol-
che bezeichnet in Rechnung stellte.
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F.
Vor dem Hintergrund steigender Energiepreise gelangte die CCCOEE mit
Schreiben vom 4. August 2006 erneut an die EKW und ersuchte um eine
Offerte für die direkte Lieferung von Zusatzenergie auf der Grundlage der
Konzessionsverträge. Dem Schreiben legte die CCCOEE ein Gutachten
des Büros Brüniger und Brüesch zur Interpretation von Art. 10 Bst. b KV
und den sich dabei ergebenden Konsequenzen für die Preisgestaltung der
zu liefernden Energie bei (Datum des Gutachtens unbekannt). Mit Schrei-
ben vom 24. Januar 2007 zeigte sich die EKW mit den Schlussfolgerungen
des Gutachtens nicht einverstanden und offerierte der CCCOEE einen
Durchschnittspreis für die Zusatzenergie von […] Rp./kWh. Diesen lehnten
die Konzessionsgemeinden ab. Mit Nachtrag vom 30. April 2007 zum Ver-
trag vom 3. November 2000 vereinbarten die RE und die CCCOEE neue
Energiepreise. In der Folge wurden die Diskussionen zwischen der EKW
und der CCCOEE über die Auslegung von Art. 10 Bst. b KV fortgeführt.
G.
Dem Bericht und Antrag der Geschäftsführung der EKW an den Verwal-
tungsrat vom 16. Juni 2010 ist Folgendes zu entnehmen: Um es der EKW
und der CCCOEE zu ermöglichen, die Verhandlungen ohne von aussen
auferlegten Zeitdruck zu Ende zu führen, willigte die RE ein, den aktuellen
Liefervertrag bis maximal Ende September 2011 zu verlängern, jedoch un-
ter Erhöhung der Energiepreise um 1 Rp./kWh per 1. November 2010. Da-
raufhin baten die Konzessionsgemeinden die EKW, ab 1. November 2010
auf die Erhebung des Transportrappens gegenüber der RE zu verzichten.
Sie beriefen sich dabei auf die konzessionsvertragliche Verpflichtung der
EKW, das Talnetz auf eigene Kosten zu erstellen, zu unterhalten und zu
betreiben. Die Geschäftsführung der EKW war zwar der Ansicht, dass die
«Sonderenergie» nicht mit der Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV gleich-
zusetzen sei, die «Transitgebühr» nur das Verhältnis zwischen ihr und dem
Drittlieferanten betreffe, die Gebühr in keinem Zusammenhang mit dem in
Art. 10 Bst. b KV stipulierten Aufschlag von 1 Rp./kWh stünde und mit des-
sen Erhebung keine konzessionsvertraglichen Bestimmungen verletzt wür-
den. Um einen gütlichen Abschluss der Verhandlungen nicht zu gefährden,
beantragte sie dem Vorstand dennoch, ab dem 1. November 2010 auf die
Erhebung einer «Transitgebühr» gegenüber der RE für die Lieferung der
Sonderenergie zu verzichten. An der Sitzung vom 29. Juni 2010 gab der
Verwaltungsrat der EKW dem Antrag statt, unter der Bedingung, dass die
EKW und die Konzessionsgemeinden in der Frage der Lieferung von Zu-
satzenergie und des Konzessionsverhältnisses baldmöglichst eine Eini-
gung fänden.
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H.
Die Differenzen wurden schliesslich in der Vereinbarung vom 3. Dezember
2010 zwischen den Konzessionsgemeinden und der EKW betreffend Lie-
ferung von Zusatzenergie (nachfolgend: Vereinbarung 2010) geregelt, un-
ter anderem mit folgendem Wortlaut:
Art. 1 Lieferung der Zusatzenergie gemäss Art. 10 lit. b der Konzession
1. Die Konzessionsgemeinden können im Umfang ihres Strombedarfs ge-
mäss Art. 10 lit. b der Wasserrechtsverleihung Zusatzenergie von der
EKW beziehen. Sie sind jederzeit, d.h. mit einer Anzeigefrist von 6 Mo-
naten auf Beginn eines hydraulischen Jahres (1. Oktober) frei, dieses
Recht auszuüben oder die zusätzlich benötigte Energie beim Lieferan-
ten ihrer Wahl zu beziehen.
2. Der Preis der Zusatzenergie entspricht den jährlich aus der Jahresrech-
nung resultierenden Gestehungskosten der Engadiner Kraftwerke AG
in Rp./kWh, erhöht um einen Rappen pro kWh, was dem Preis ab Ab-
gabepunkt loco Werk, erhöht um einen Rappen, entspricht, den die Ak-
tionärspartner für den Bezug ähnlicher Energiequalität zu bezahlen ha-
ben (Art. 10 lit. b der Konzession).
3. Der Zuschlag von 1 Rp./kWh stellt eine kommerzielle «Marge» dar und
ist keine Ersatzleistung für den Transport der Zusatzenergie bis zu den
Abgabepunkten.
4. [Energiequalität]
5. [Kostentragung für das Bilanzgruppenmanagement, Versorgungsan-
passung und Beschaffung der Ausgleichsenergie]
6. Die Lieferung der Zusatzenergie erfolgt gemäss Konzessionsbestim-
mung bis zu einem Punkt auf den Gemeindegebieten ohne direkte Be-
lastung von Netznutzungskosten für alle für die Lieferung in Anspruch
genommenen Netzebenen.
7. [Rechnungsstellung]
[…]
Art. 7 Inkrafttreten und Gültigkeit
Diese Vereinbarung tritt mit der Genehmigung durch die Gemeinden und den
Verwaltungsrat der EKW auf den 1. Januar 2011 in Kraft. Sie ist bis zum Ablauf
der Konzession der oberen Innstufe im Jahre 2050 gültig. Der Bezug der Zu-
satzenergie von der EKW beginnt durch die Gemeinden am 1. Oktober 2011.
Ab dem 1. November 2010 verzichtet die EKW auf die Verrechnung des
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Transportrappens gegenüber der Repower AG beim Bezug der Zusatzenergie
durch die Gemeinden.
I.
Mit Beschluss vom 3. Mai 2011 bezeichnete die Regierung des Kantons
Graubünden die EE-Energia Engiadina (nachfolgend: EE) als zuständige
Verteilnetzbetreiberin und Nachliegerin des Netzes der EKW für die Ge-
meinden Ardez, Ftan, Guarda, Lavin, Ramosch, Scuol, Sent, Susch, Ta-
rasp, Zernez (ausser Brail) und Tschlin (abrufbar unter:

omversorgungDokumente/LNG-61Inn-2011_dt.pdf [besucht am 21.
November 2019]). Die Gemeinde S-chanf wurde der Verteilnetzbetreiberin
Repower Klosters AG zugewiesen (abrufbar unter:
institutionen/verwaltung/bvfd/aev/dokumentation/StromversorgungDokum
ente/LNG-51Maloja-Bernina-2011_dt.pdf [besucht am 21. November
2019]). Gemäss Handelsregister bezweckt die EE u. a. den Betrieb der
kommunalen Stromversorgungsnetze und die Gewährleistung der
Versorgung der Gemeinden mit elektrischer Energie. Gegründet wurde die
EE am 1. Juni 2001. Zunächst gehörte sie der Gemeinde Scuol. Am
1. Januar 2013 wurde das Unternehmen regionalisiert. Als neue
Miteigentümerinnen kamen die Gemeinden Ardez, Ftan, Tarasp sowie die
Gemeinde Valsot, welche per 1. Januar 2013 aus der Fusion der
Gemeinden Tschlin und Ramosch entstanden ist, dazu. Die Gemeinden
Susch, Lavin und Guarda wurden per 1. Januar 2014 ebenfalls Miteigen-
tümerinnen der EE (vgl.
te.html [besucht am 21. November 2019]). Per 1. Januar 2015 fusionierten
die Gemeinden Ardez, Ftan, Guarda, Sent und Tarasp mit der Gemeinde
Scuol sowie die Gemeinden Lavin und Susch mit der Gemeinde Zernez.
J.
Ab 1. Oktober 2011 lieferte die EKW den Konzessionsgemeinden die bei
ihr abgerufene Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV. Die EKW berechnete
dabei den Konzessionsgemeinden für die Lieferung der Zusatzenergie die
entsprechenden Netznutzungsgebühren inkl. Mehrwertsteuer und stellte
gleichzeitig eine Gutschrift für die Netznutzungsgebühren (ohne Mehrwert-
steuer) aus, sodass die Konzessionsgemeinden jeweils nur die Mehrwert-
steuer bezahlen mussten.
K.
Mit Schreiben vom 28. März 2013 teilte die CCCOEE der EKW mit, dass
die Konzessionsgemeinden die Zusatzenergie ab dem 1. Oktober 2013 an-
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dernorts beziehen würden. Die Konzessionsgemeinden würden sich je-
doch vorbehalten, diese Energie je nach Marktlage wieder von der EKW
zu erhalten. Zudem würden sie gestützt auf Art. 7 der Vereinbarung 2010
davon ausgehen, dass die EKW beim Bezug der Zusatzenergie von einem
anderen Lieferanten auf die Verrechnung des früher kassierten «Transport-
rappens» verzichten werde. In der Folge stellte die EKW die Lieferung von
Zusatzenergie an die Konzessionsgemeinden per 30. September 2013 ein.
Das Schreiben der CCCOEE vom 28. März 2013 liess die EKW unkom-
mentiert.
L.
Seit dem 1. Oktober 2013 beschaffen sich die Konzessionsgemeinden ihre
Energie, welche sie über die Gratis- und Vorzugsenergie I + II der EKW
hinaus zur Deckung ihres Gesamtbedarfs benötigen, bei der BKW Energie
AG (nachfolgend BKW). Die EKW belastete weiterhin den Konzessionsge-
meinden für die Energielieferungen der BKW nur die auf die Netznutzungs-
gebühr entfallende Mehrwertsteuer.
M.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2016 gelangte die EKW an die CEE. Sie
verwies auf den Umstand, dass sie ihr die Netznutzungsgebühr bzw. das
Netznutzungsentgelt seit 1. Oktober 2013 unverändert gutgeschrieben
habe, obwohl die entsprechende Energiemenge seit jenem Datum von ei-
nem anderen Lieferanten bezogen werde. Inzwischen seien Zweifel an der
Korrektheit dieses Vorgehens aufgetaucht. Es werde deshalb beabsichtigt,
diese Frage im Rahmen eines Verfahrens vor der Eidgenössischen Elekt-
rizitätskommission ElCom abklären zu lassen. Zudem wies sie darauf hin,
dass zukünftig die Gutschrift für das Netznutzungsentgelt nur noch unter
einem Rückforderungsvorbehalt ausgestellt werde.
N.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2016 beantragte die EKW bei der ElCom, dass
die Gemeinden S-chanf, Zernez, Scuol und Valsot zu verpflichten seien, ihr
für die Lieferung von Energie, welche die Gemeinden ausserhalb der EKW-
Konzessionen ab dem 1. Juli 2016 von Dritten beziehen, ein Netznut-
zungsentgelt gemäss dem jeweils anwendbaren Tarif inkl. MwSt. zu bezah-
len.
O.
Die ElCom erklärte sich mit Zwischenverfügung vom 12. April 2017 sowohl
zur Beurteilung des Gesuchs betreffend Netznutzungsentgelt sowie zur
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vorfrageweisen Beurteilung der damit verbundenen konzessionsrechtli-
chen Fragen als zuständig. Zudem stellte sie fest, dass der Konzessions-
gemeinde S-chanf keine Parteistellung zukommt, da diese aktuell nicht an
das Netz der EKW angeschlossen ist. Die Zwischenverfügung blieb unan-
gefochten.
P.
Die EKW präzisierte ihren Antrag mit Schreiben vom 9. Juni 2017 dahinge-
hend, dass in erster Linie die EE und die Gemeinden Scuol, Valsot sowie
Zernez nur eventualiter zur Zahlung dieses Netznutzungsentgelts zu ver-
pflichten seien.
Q.
Mit Verfügung vom 13. September 2018 verpflichtete die ElCom die EE,
der EKW ab dem 1. Juli 2016 für die von Dritten gelieferte Energie ein Netz-
nutzungsentgelt gemäss dem jeweils anwendbaren Tarif der EKW inkl.
MwSt. zu bezahlen. Die Gebühr der Verfügung von Fr. 10'320.-- auferlegte
sie den Gemeinden Scuol, Valsot und Zernez zu je einem Sechstel und der
EE zur Hälfte, unter solidarischer Haftung.
R.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2018 lassen die Gemeinden Scuol, Valsot,
Zernez sowie die EE (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) gemeinsam
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom
13. September 2018 der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) führen. Sie for-
dern die vollumfängliche Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Even-
tualiter sei die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und zur entsprechenden Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
S.
Die Vorinstanz verzichtet mit Eingabe vom 23. November 2018 auf eine
Stellungnahme. Mit Beschwerdeantwort vom 26. November 2018 bean-
tragt die EKW (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die vollumfängliche Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf überhaupt eingetreten werden
könne.
T.
Sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch die Beschwerdegegnerin hal-
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ten an ihren Anträgen mit Replik vom 30. Januar 2019 und Schlussbemer-
kungen vom 13. Mai 2019 bzw. Duplik vom 28. Januar 2019 und Schluss-
bemerkungen vom 6. Juni 2019 fest.
U.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen der Vorinstanz kann beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde geführt werden (vgl. Art. 23 des Stromversorgungsgeset-
zes [StromVG, SR 734.7]). Nachdem die Vorinstanz eine Verfügung i.S.v.
Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) erlassen
hat, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerinnen 1 – 3. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass
die Frage, ob die Beschwerdeführerin 4 zur Zahlung eines Netznutzungs-
entgelts verpflichtet sei, das Prozessthema bilde. Die Beschwerdeführerin-
nen 1 – 3 seien durch das Dispositiv der angefochtenen Verfügung hinge-
gen nicht beschwert, weshalb auf deren Beschwerde nicht einzutreten sei.
Die Beschwerdeführerin 4 hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG). Für die Zulässigkeit einer gemeinsam eingereichten
Beschwerde reicht es sodann aus, wenn zumindest die Legitimation eines
Beteiligten gegeben ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer] A-1216/2018 vom 21. Mai 2019 E. 2.2.2, A-1969/2017 vom 22. Ja-
nuar 2019 E. 1.2.2.4 [beide noch nicht rechtskräftig] und A-5990/2014 vom
8. Juni 2015 E. 1.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
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Seite 12
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.73a). Selbst wenn die
durch die vorinstanzliche Kostenauflage direkt betroffenen Beschwerde-
führerinnen 1 – 3 in der Hauptsache nicht legitimiert wären, stünde einem
Eintreten auf die Beschwerde somit nichts entgegen. Folglich erübrigt es
sich, ihre Beschwerdelegitimation näher zu prüfen.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent-
scheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvoll-
ständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfeh-
ler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl.
Art. 49 VwVG). Dabei muss sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit
jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausei-
nandersetzen. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentli-
chen Gesichtspunkte beschränken (statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1).
2.2 Den (rechtserheblichen) Sachverhalt stellt das Bundesverwaltungsge-
richt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen
fest (vgl. Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt die Beweise grundsätzlich
frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und
pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG
i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess [BZP,
SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2). Eine rechtserhebliche Tatsache, für die
grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als
bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur
Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist
indes nicht erforderlich; es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache
keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als
leicht erscheinen (Urteile BVGer A-3182/2018 vom 10. April 2019 E. 2.2
und A-5159/2017 vom 18. Februar 2019 E. 2.2).
3.
Zum besseren Verständnis ist vorab ein Überblick über die Thematik und
die einschlägigen Rechtsgrundlagen zu geben.
3.1 Die Wertschöpfungskette im Bereich der Elektrizitätsindustrie lässt sich
allgemein in die Aktivitäten der Produktion, des Transports, d.h. der Über-
tragung auf der Höchstspannungsnetzebene sowie der Verteilung auf den
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Seite 13
niederen Spannungsebenen bis zur Versorgung der Endverbraucher mit
elektrischer Energie, und den Handel unterteilen. Der von den grossen
Kraftwerken in der Schweiz oder dem grenznahen Ausland produzierte
Strom wird zunächst ins Übertragungsnetz aufgenommen. Die elektrische
Höchstspannung von 380 kV/220 kV im Übertragungsnetz wird danach
stufenweise über die Hoch-, Mittel- und Niederspannung des überregiona-
len, regionalen und lokalen Verteilnetzes auf 230 V transformiert (SARAH
PETRIK-HALTINER, Spannungsfelder rund um die Stromkosten und -tarife,
2017, S. 1 ff., m.w.H.). Bereitgestellt und betrieben werden die Netze durch
die einzelnen Netzbetreiber (PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 86). Dritte müs-
sen den Netzbetreibern grundsätzlich ein sogenanntes Netznutzungsent-
gelt entrichten, wenn sie deren Netze nutzen möchten (Botschaft zur Än-
derung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom
3. Dezember 2004, BBl 2005 1611, 1651; Urteil BVGer A-1067/2011 vom
30. Mai 2012 E. 7.1).
3.2 Gemäss dem in Art. 14 Abs. 2 StromVG verankerten Ausspeiseprinzip
sind die Endverbraucher je Ausspeisepunkt zur Zahlung des Netznut-
zungsentgelts verpflichtet. Endverbraucher sind Kunden, welche Elektrizi-
tät für den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon ist der Elekt-
rizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerkes sowie für den Antrieb
von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken (Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG).
Das Ausspeiseprinzip stellt auf die insgesamt verursachten effektiven
Stromflüsse ab, indem es die Kosten der allgemeinen Verursachung fol-
gend von Netzebene zu Netzebene wälzt. Mithin werden die anrechenba-
ren Kosten, die einem Netzbetreiber entstanden sind, über allfällige nach-
liegende Netzbetreiber an Endverbraucher weiterverrechnet. Die Netzbe-
treiber sind folglich nicht die Zahlungspflichtigen des Netznutzungsent-
gelts, sondern fungieren lediglich als Inkassostellen, die das gesamte Netz-
nutzungsentgelt von den Endverbrauchern einfordern (vgl. ANDRE SPIEL-
MANN, in: Kratz et al. [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Bd. I 2016,
Rz. 4 ff. zu Art. 14 StromVG m.w.H.; BVGE 2010/49 E. 8.4.1 und 9.3.5; Ur-
teil BVGer A-1067/2011 vom 30. Mai 2012 E. 8.6).
3.3 Die Verpflichtung der Endverbraucher zur Zahlung des Netznutzungs-
entgelts steht unter dem Vorbehalt von Art. 14 Abs. 5 StromVG, der am
1. Januar 2008 in Kraft getreten ist (AS 2007 6827). Danach dürfen die im
Zusammenhang mit geltenden Wasserrechtsverleihungen (Konzessions-
verträge) vereinbarten Leistungen, insbesondere die Energielieferungen
durch die Bestimmungen über das Netznutzungsentgelt nicht berührt wer-
den. In den ständerätlichen Beratungen wurde dazu ausgeführt, dass die
A-5904/2018
Seite 14
im Rahmen von bestehenden Konzessionen vereinbarten Vorzugsleistun-
gen nicht durch das Netznutzungsentgelt geschmälert werden sollen. Ins-
besondere gehe es darum, Lieferungen von Gratisenergie bzw. Vor-
zugsenergie, zum Beispiel an Gemeinden, nicht mit dem Inkrafttreten des
StromVG neu mit einem Entgelt für die Netznutzung zu belasten (Amtliches
Bulletin [AB] 2006 S 846, Votum Schmid-Sutter; Urteil BVGer A-1067/2011
vom 30. Mai 2012 E. 8.4). Art. 14 Abs. 5 StromVG ermöglicht es mit ande-
ren Worten, durch eine entsprechende Konzessionsvereinbarung vom in
Art. 14 Abs. 2 StromVG verankerten Ausspeiseprinzip, wonach das Netz-
nutzungsentgelt grundsätzlich von den Endverbrauchern zu bezahlen ist,
abzuweichen. Die betreffenden Kosten sind stattdessen von den Wasser-
kraftkonzessionären (Stromproduzenten) zu tragen (SPIELMANN, a.a.O.,
Rz. 58 f. zu Art. 14 StromVG; Urteil BVGer A-1067/2011 vom 30. Mai 2012
E. 8.7). Zudem entspricht es der gesetzgeberischen Absicht, nur Konzes-
sionsverhältnisse, die bei Inkrafttreten des Art. 14 Abs. 5 StromVG bereits
bestanden haben, nicht mit einem Netznutzungsentgelt zu belasten und
dass sich die Gesetzesbestimmung nicht auf künftige, nach dessen Inkraft-
treten abgeschlossene Konzessionsverträge bezieht (PETRIK-HALTINER,
a.a.O., S. 130; BEAT BRECHBÜHL/CHRISTOPHE SCHEIDEGGER, Auslegung
von Art. 14 Abs. 5 Stromversorgungsgesetz, in: digitaler Rechtsprechungs-
kommentar [dRSK], publiziert am 18. Juli 2012, Rz. 15). Bei kantonalen
Gewässern wird das Verfahren für die Verleihung von Wasserrechten
grundsätzlich durch die Kantone geregelt (Art. 60 Abs.1 des Bundesgeset-
zes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [WRG, SR 721.80]).
4.
Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin für die Ausspei-
sung der Energie aus ihrem Netz ins Verteilnetz der Beschwerdeführerin 4
im Grundsatz Anspruch auf die Entrichtung eines Netznutzungsentgelts
gemäss dem jeweils anwendbaren Tarif inkl. MwSt. hat (vgl. oben E. 3.2).
In diesem Zusammenhang ist ebenfalls unbestritten, dass für von der Be-
schwerdegegnerin gelieferte Gratis- und Vorzugsenergie i.S.v. Art. 10
Bst. a KV sowie Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV kein Netznutzungs-
entgelt erhoben werden darf. Die Parteien stützten sich zur Begründung
auf die Vertragspassagen «Die Talleitung wird von der Beliehenen auf ihre
Kosten erstellt, unterhalten und betrieben» (Art. 10 Bst. a Abs. 3 KV zur
Gratis- und Vorzugsenergie I +II) sowie «Die Zusatzenergie wird in gleicher
Weise wie die Gratis- und Vorzugsenergie geliefert» (Art. 10 Bst. b Abs. 4
KV zur Zusatzenergie). Umstritten ist hingegen, ob von Dritten (wie z.B. die
BKW) in eigenem Namen und auf eigene Rechnung über das Netz der
Beschwerdegegnerin an die Konzessionsgemeinden gelieferte Energie,
A-5904/2018
Seite 15
deren Konditionen bilateral mit den Konzessionsgemeinden vereinbart
werden, ebenfalls Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV darstellt, mit der
Konsequenz, dass für deren Transport über das Netz der Beschwerdegeg-
nerin kein Netznutzungsentgelt erhoben werden dürfte. Es ist daher zu prü-
fen, ob solche, von der Beschwerdegegnerin als «Restenergie» bezeich-
nete Energie von den Bestimmungen der Konzessionsverträge umfasst ist
und unter den Schutz von Art. 14 Abs. 5 StromVG fällt. Der Einfachheit hal-
ber wird nachfolgend derartige Energie ebenfalls als «Restenergie» be-
zeichnet.
4.1 Die Vorinstanz führte in ihrer Verfügung im Wesentlichen aus, dass sich
ein übereinstimmender Wille bezüglich dieser Frage nicht ohne weiteres
erkennen lasse. Art. 10 KV sei deshalb nach dem Vertrauensgrundsatz
auszulegen. Nach dessen Wortlaut liege Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b
KV dann vor, wenn diese von den Konzessionsgemeinden verlangt werde,
sich der Preis nach den Vorgaben in den Konzessionsverträgen richte und
für die Lieferung der Zusatzenergie ein Energielieferungsvertrag mit der
EKW abgeschlossen werde. Energielieferungen, welche durch Dritte un-
abhängig von den Bedingungen in Art. 10 Bst. b KV und ohne direkte Mit-
wirkung der EKW erfolgen würden, seien demnach keine Zusatzenergie.
Zudem würde es sich bei der Verpflichtung der EKW, die Talleitung auf ihre
Kosten zu erstellen, zu unterhalten und zu betreiben, um kein selbststän-
diges Recht auf unentgeltliche Netznutzung handeln. Folglich habe die
EKW den Dritten, welche von Beginn an bis September 2011 den Konzes-
sionsgemeinden zusätzliche Energie geliefert hätten, für die Inanspruch-
nahme ihres Netzes zu Recht ein Netznutzungsentgelt verrechnet. Weiter
könne offen bleiben, ob das in der Vereinbarung 2010 ausgemachte Ver-
ständnis des Zusatzrappens als kommerzielle Marge in Verbindung mit
dem Verzicht auf die Erhebung eines Transportrappens ab dem 1. Novem-
ber 2010 gegenüber der damaligen Energielieferantin einen generellen
Verzicht auf die Erhebung eines Netznutzungsentgelts darstelle. Einer-
seits, weil die Vereinbarung 2010 nach Inkrafttreten des StromVG abge-
schlossen worden sei und damit nicht mehr unter Art. 14 Abs. 5 StromVG
falle. Andererseits, weil die Vereinbarung nicht nach den Formvorschriften
für Wasserrechtskonzessionen abgefasst worden sei und deshalb nicht als
Konzession im Sinne von Art. 14 Abs. 5 StromVG gelte. Im Übrigen be-
deute der – allenfalls versehentlich erfolgte – Verzicht auf die Erhebung
eines Netznutzungsentgelts seit Oktober 2013 nicht, dass ein solches nicht
geschuldet sei. Zusammengefasst seien beim Bezug von Energie von Drit-
ten für die Versorgung der Gemeinden Zernez, Scuol und Valsot die Vo-
A-5904/2018
Seite 16
raussetzungen für die Befreiung von der Pflicht zur Entrichtung eines Netz-
nutzungsentgelts i.S.v. Art. 14 Abs. 5 StromVG nicht gegeben, weshalb die
EE antragsgemäss ab dem 1. Juli 2016 ein Netznutzungsentgelt gemäss
dem jeweiligen Tarif der EKW zu bezahlen habe.
4.2
Die Beschwerdeführerinnen wenden sich zunächst gegen die vorinstanzli-
che Auslegung von Art. 14 Abs. 5 StromVG.
4.2.1 Diesbezüglich führen sie aus, dass die vorinstanzliche Ansicht in
Randziffer 51 der Verfügung, wonach mit Art. 14 Abs. 5 StromVG nur kon-
zessionsvertraglich vereinbarte Vorzugsleistungen geschützt werden soll-
ten, unzutreffend sei. Gemäss dem Wortlaut sowie den Materialien beziehe
sich diese Bestimmung auf alle konzessionsvertraglich vereinbarten Leis-
tungen und nicht nur auf Vorzugsleistungen. Dies sei deshalb wesentlich,
weil die Vorinstanz die konzessionsvertraglich vereinbarte Pflicht zum Bau,
Unterhalt und Betrieb der Talleitung nicht als selbstständige Obligation ver-
stehe, sondern ausschliesslich im Zusammenhang mit der Lieferung von
Gratis-, Vorzugs- und Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV. Zudem habe
sie ausgeführt, dass eine Aufteilung der konzessionsvertraglich vereinbar-
ten Energielieferungen in die Bestandteile Energie und Netznutzung von
Art. 14 Abs. 5 StromVG «wohl eher» nicht erfasst sei, weil der Gesetzgeber
mit dieser Bestimmung vor allem habe sicherstellen wollen, dass die Lie-
ferungen von Konzessionsenergie durch die Bestimmungen über das
Netznutzungsentgelt nicht in ihrem Wert geschmälert werden sollten. Die
Vorinstanz verkenne damit, dass sie gar keine nachträgliche Aufteilung des
all inclusive Preises verlangt hätten.
4.2.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, dass nicht ersichtlich sei, was
die Beschwerdeführerinnen aus dem Vergleich der verwendeten Worte
«Leistungen» und «Vorzugsleistungen» für sich ableiten möchten. Eine
sprachliche Unterscheidung könne gemacht werden zwischen einer Leis-
tungspflicht an sich und den Konditionen, zu welchen diese Leistung bezo-
gen werden könnten. Eine Leistung, welche unter dem Marktpreis bezogen
werden könne, sei in der Regel auch eine Vorzugsleistung. Dass diese bei-
den Begriffe in einem solchen Zusammenhang als Synonyme verwendet
würden, sei nicht zu beanstanden. Die Frage, ob die Pflicht zum Bau, Un-
terhalt und Betrieb der Talleitung eine selbstständige konzessionsvertrag-
liche Pflicht sei oder nicht, habe jedenfalls nichts mit der Unterscheidung
zwischen diesen Begriffen zu tun. Ob eine solche Pflicht bestehe, folge
A-5904/2018
Seite 17
zudem aus der Auslegung der konzessionsvertraglichen Bestimmungen
und nicht aus der Auslegung von Art. 14 Abs. 5 StromVG.
4.2.3 Die Vorinstanz erwähnte in ihrer Verfügung an der betreffenden Stelle
sowohl den Gesetzeswortlaut («…dass im Zusammenhang mit geltenden
Wasserrechtsverleihungen (Konzessionsverträge) vereinbarte Leistun-
gen,…») als auch ein Zitat aus einem Energierechtskommentar («Damit
sollte sichergestellt werden, dass die im Rahmen von bestehenden Kon-
zessionen vereinbarten Vorzugsleistungen nicht durch das Netznutzungs-
entgelt geschmälert werden.»), welches sich auf ein Votum in der stände-
rätlichen Debatte bezieht (vgl. SPIELMANN, a.a.O., Rz. 59 zu Art. 14
StromVG). Inwiefern daraus zu schliessen ist, dass die Vorinstanz nur kon-
zessionsvertraglich vereinbarte «Vorzugsleistungen» bei der Anwendung
von Art. 14 Abs. 5 StromVG für relevant erachtet, ist nicht ersichtlich und
ergibt sich auch nicht aus der restlichen Begründung. Die Vorinstanz
musste dieser Frage auch nicht nachgehen, da sie die Pflicht bezüglich
Bau, Unterhalt und Betrieb der Talleitung nicht als selbstständige Konzes-
sionspflicht erachtete (vgl. oben E. 4.1). Vor diesem Hintergrund ist ihre
Äusserung, wonach die Aufteilung der konzessionsvertraglich vereinbarten
Energielieferungen in die Bestandteile Energie und Netznutzung von
Art. 14 Abs. 5 StromVG «wohl eher» nicht erfasst sei, als bloss weiterfüh-
renden und für ihren Entscheid letztlich irrelevanten Gedanken zu verste-
hen. Ob eine allfällige selbstständige konzessionsvertragliche Pflicht be-
züglich Bau, Unterhalt und Betrieb der Talleitung unter den Schutz von
Art. 14 Abs. 5 StromVG fallen würde, kann mangels Relevanz offen bleiben
(vgl. dazu unten E. 4.4.4.3).
4.3 Weiter bestreiten die Beschwerdeführerinnen, dass sich bezüglich der
streitgegenständlichen Frage kein wirklicher Parteiwille mehr feststellen
lasse.
4.3.1 Die Beschwerdeführerinnen führen dazu insbesondere aus, dass
sich die Parteien im Jahre 2010 gestützt auf die Entstehungsgeschichte
der Konzessionsverträge und deren vierzigjährigen Vollzug einvernehmlich
darüber geeinigt hätten, wie Art. 10 Bst. b KV im veränderten Strommarkt
künftig zu vollziehen sei. Wesentlich sei dabei folgende Sachverhaltskette,
welche den übereinstimmenden Parteiwillen bei Abschluss der Vereinba-
rung 2010 geprägt habe und durch das anschliessende Parteiverhalten
zum Ausdruck gekommen sei: Konzessionsverhandlungen, Parteiverhal-
ten (Vollzug) 1969 – 2000, Parteiverhalten (Vollzug) 2000 – 2010 und die
A-5904/2018
Seite 18
sich daraus ergebenden Differenzen, Verhandlungen und Vereinbarung
2010 sowie Parteiverhalten (Vollzug) ab 2011.
Den Konzessionsgemeinden sei es ein beständiges Anliegen gewesen, die
sichere und preisgünstige Talversorgung auf die gesamte Dauer der Kon-
zession sicherzustellen. Eine Situation, bei der sie die Kosten für den
Transport von Energie bis auf den Gemeindeboden zu tragen gehabt hät-
ten, hätten sie nie in Kauf genommen. So sei bereits im Rahmen der Kon-
zessionsverhandlungen geklärt worden, dass die Lieferung von Zusatz-
energie frei von Transportkosten zu erfolgen habe. Dies ergebe sich auch
aus dem Wortlaut von Art. 10 Bst. b KV. Zudem habe dannzumal ein
Rechtsanspruch auf Netzzugang nicht existiert, mit welchem die Konzes-
sionsgemeinden den Transport von Zusatzenergie eines Dritten bis auf Ge-
meindeboden hätten erzwingen können.
Als es darum gegangen sei, erstmals Zusatzenergie zu liefern, habe die
Beschwerdegegnerin – um einen Eklat mit den Konzessionsgemeinden zu
vermeiden – vorgeschlagen, ihre diesbezügliche Pflicht an die EGL (in ei-
nem nicht rechtlichen Sinne) zu delegieren. Die EGL sei nämlich in der
Lage gewesen, die konzessionsvertraglich fundamentale Forderung der
Konzessionsgemeinden nach preisgünstigem Strom zu erfüllen. Eine Lie-
ferung der Zusatzenergie aus den Anlagen der Beschwerdegegnerin sei
für diese und ihre Aktionäre auch ökonomisch unvorteilhaft und technisch
gar nicht möglich gewesen. Mit der Delegation der Lieferpflicht habe die
Beschwerdegegnerin den Konzessionsgemeinden einen alternativen Voll-
zugsmechanismus unterbreitet. Im Übrigen sei in den Jahren des Vollzugs
in allen Korrespondenzen, Verträgen und Abrechnungen nirgendwo von
«zusätzlicher Energie», «Restenergie», «Drittenergie» oder «Energie aus-
serhalb der Konzessionen» die Rede gewesen. Nur kurz und vorüberge-
hend sei von «restlicher Energie» bzw. «Sonderenergie» gesprochen wor-
den. Aus den entsprechenden Verträgen, dem Vertragskontext sowie aus
den Rechnungen ergebe sich jedoch zweifelsfrei, dass es sich stets um
Zusatzenergie gemäss Art. 10 Bst. b KV gehandelt habe. Zudem hätten
weder die Beschwerdegegnerin noch die EGL in der Zeit von 1970 bis 2000
jemals eine Transitgebühr von ihr erhoben. Dass die Beschwerdegegnerin
gegenüber der EGL bzw. der RE eine Transitgebühr erhoben habe, hätten
sie bis ins Jahr 2010 nicht gewusst.
Im Vertrag vom 3. November 2000 mit der RE sei sodann vereinbart wor-
den, dass die Netzbenutzung aller benötigten Netzebenen und die dazu-
A-5904/2018
Seite 19
gehörenden Transformationen bis an die Übergabestellen auf Gemeinde-
boden als Konzessionsleistung durch die Beschwerdegegnerin zu einem
Kostenbeitrag von 1 Rp./kWh zu erbringen sei. In der Folge seien seitens
der RE gegenüber der Kooperation separate Rechnungen für die Energie
und den Transport ergangen. Für die Konzessionsgemeinden hätte sich
dadurch in der Summe keine Veränderung ergeben, zumal sie den Preis
für die Zusatzenergie, erhöht um die in den Konzessionsverträgen vorge-
sehene Handelsmarge von 1 Rp./kWh, bezahlt hätten. Deshalb hätten sie
auch keinen Grund gehabt zu intervenieren, als sie von der RE eine Rech-
nung betreffend «Transitgebühr» erhalten hätten. Diese habe nämlich nicht
dem realen Netznutzungsentgelt entsprochen, sondern genau dem Betrag
von 1 Rp./kWh, der in Art. 10 Bst. b KV als Handelsmarge vereinbart ge-
wesen sei. Für die Konzessionsgemeinden habe es somit ökonomisch
keine Rolle gespielt, unter welchem Titel sie die in den Konzessionsverträ-
gen vereinbarte «Handelsmarge» bezahlt hätten. Als die Konzessionsge-
meinden aber im Jahr 2010 von der Praxis der Beschwerdegegnerin mit
dem Transportrappen erfahren hätten, hätten sie umgehend eine Bereini-
gung dieses Aspektes im Zuge der zwischen den Konzessionsparteien ent-
standenen massiven Differenzen bezüglich der Interpretation von Art. 10
Bst. b KV gefordert.
Die darauf erfolgten Verhandlungen hätten das Ziel gehabt, eine gütliche
Einigung über das gemeinsame Parteiverständnis betreffend Art. 10 Bst. b
KV zu finden. Es sei dabei nie darum gegangen, eine Konzessionsände-
rung vorzunehmen. Aus den Verhandlungsunterlagen ergebe sich, dass es
dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprochen habe, dass die
Lieferung der Zusatzenergie unabhängig davon, von wem diese geliefert
würde, für die Konzessionsgemeinden vollkommen frei von Transportkos-
ten erfolgen müsse. Weiter würden die Materialien zeigen, dass die in Art. 1
Abs. 1 der Vereinbarung 2010 verwendeten Begriffe «Zusatzenergie» und
«zusätzlich benötigte Energie» keine qualitative Unterscheidung bedeuten,
sondern ein und dasselbe betreffen würden. Die Konzessionsgemeinden
hätten auch im Vorfeld klar zum Ausdruck gebracht, dass es ihnen um die
konzessionsvertraglich geschuldete Zusatzenergie gehe. In der Folge
habe die Beschwerdegegnerin denn auch einen generellen Verzicht auf die
Transportkosten für Lieferanten von Zusatzenergie und nicht bloss für die
von der Repower AG gelieferte beschlossen. Damit habe die Beschwerde-
gegnerin implizit bestätigt, dass es sich bei der konzessionsvertraglichen
Pflicht bezüglich Bau, Betrieb und Unterhalt der Talleitung um eine selbst-
ständige Obligation handle.
A-5904/2018
Seite 20
Sodann hätten die Konzessionsgemeinden ab 1. Oktober 2011 bis 2013
die konzessionsvertraglich geschuldete Zusatzenergie von der Beschwer-
degegnerin bezogen, wofür kein Netznutzungsentgelt erhoben worden sei.
Als die Konzessionsgemeinden ab 2013 diese Energie bei der BKW bezo-
gen hätten, habe die Beschwerdegegnerin bis 2016 ebenfalls keine Netz-
nutzungsgebühren in Rechnung gestellt. Folglich habe die Beschwerde-
gegnerin während sechs Jahren nach Abschluss der Vereinbarung 2010
den vorstehend dargelegten gemeinsamen Parteiwillen bestätigt.
4.3.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, dass sich ein übereinstimmen-
der Parteiwille bezüglich der sich heute stellenden Frage, ob die Konzes-
sionsgemeinden einen Anspruch auf unentgeltliche Netznutzung auch für
den Transport von Restenergie hätten, aus den Konzessionsverhandlun-
gen in den 50-er Jahren nicht ergebe. Die Praxis zwischen 1970 und 2011
zeige ferner, dass Dritte sehr wohl die Möglichkeit gehabt hätten, den Kon-
zessionsgemeinden über ihr Netz Restenergie zu liefern. Dafür habe sie
jeweils ein Netznutzungsentgelt erhoben. Im vorliegenden Verfahren gehe
es auch nicht um die Zusatzenergie im Sinne von Art. 10 Bst. b KV, son-
dern um die von Dritten ausserhalb des Konzessionsrahmens gelieferte
Restenergie. Für diese würden Transportkosten anfallen, welche sie seit
Anbeginn auch tatsächlich verlangt habe. Der Preis habe lange Zeit
1 Rp./kWh (daher auch die Bezeichnung «Transportrappen») betragen und
habe nichts mit der in Art. 10 Bst. b KV für die Zusatzenergie anfallende
Marge von ebenfalls 1 Rp./kWh zu tun.
Die Konzessionsgemeinden hätten sich zunächst bei ihr nur nach dem vor-
aussichtlichen Preis für den Bezug von Zusatzenergie erkundigt. Sie hätten
sich jedoch dann entschieden, günstigere Restenergie von Dritten zu be-
ziehen. Dies habe sie den Konzessionsgemeinden als Entgegenkommen
ermöglicht. Es sei unzutreffend, dass sie technisch nicht in der Lage gewe-
sen sei, Zusatzenergie aus den eigenen Anlagen zu liefern. Es gebe auch
keine Anhaltspunkte, dass sie sich bereits im Zeitpunkt der Konzessions-
verhandlungen Gedanken gemacht habe, wie die Belieferung der Konzes-
sionsgemeinden einst konkret erfolgen solle. Der spätere Betrieb und die
Ausgestaltung ihrer Anlage sei daher für die Auslegung der Konzessions-
verträge irrelevant. Gemäss dessen Wortlaut sei sie im Übrigen nicht ver-
pflichtet, die Konzessionsenergie zwingend aus ihrer Eigenproduktion zu
liefern. Auch die behauptete Delegation ihrer Pflicht zur Lieferung der Zu-
satzenergie an die EGL sei unzutreffend und ergebe sich nicht aus den
angerufenen Beilagen. Zwar sei es tatsächlich so, dass die Parteien nicht
A-5904/2018
Seite 21
immer eine konsequente sprachliche Differenzierung gemacht hätten. In-
haltlich sei aber bereits gestützt auf den Konzessionswortlaut folgende Un-
terscheidung klar gewesen: Mit der Zusatzenergie gemäss Art. 10 Bst. b
KV sei nur jene Energie gemeint gewesen, welche sie auf Verlangen der
Konzessionsgemeinden zu Konzessionsbedingungen liefere. Davon abzu-
grenzen sei die Energie, welche den Konzessionsgemeinden durch Dritte
ausserhalb des Konzessionsrahmens zu frei vereinbarten Bedingungen
geliefert werde. Im Übrigen sei es unglaubwürdig, dass die Beschwerde-
führerinnen von der Verrechnung der Transitgebühr nichts gewusst hätten,
seien diese doch ihre Aktionäre und hätten einen Vertreter im Verwaltungs-
rat. Zudem sei die Transitgebühr für die Restenergie spätestens seit Ab-
schluss des Energielieferungsvertrags im Jahre 2000 mit der RE in deren
Rechnungen separat ausgewiesen worden. Es sei zudem unzutreffend,
dass in den Konzessionsverhandlungen und beim Vollzug die Erhebung
einer Transitgebühr für Restenergie ausgeschlossen worden sei, wider-
spreche es doch auch dem von den Beschwerdegegnerinnen anerkannten
Umstand, dass sie seit Anbeginn für die Restenergie eine Transitgebühr
erhoben habe. Diesbezüglich sei davon auszugehen, dass die EGL diese
Transitgebühr in den Energietarif für die Restenergie eingerechnet und so
den Konzessionsgemeinden weiterbelastet habe.
Weiter sei sie weder an der Abtretungsvereinbarung zwischen der EGL und
der RE noch am neuen Energielieferungsvertrag zwischen der Korporation
und der RE beteiligt gewesen. Auch treffe es nicht zu, dass die RE und die
Konzessionsgemeinden die Netzbenutzung als die von ihr zu erbringende
Konzessionsleistung vereinbart hätten. In der entsprechenden Passage
heisse es nur, dass die RE «davon ausgehe», dass die EKW ihr Netz zu
einem Kostenbeitrag von 1 Rp./kWh als Konzessionsleistung bereitstelle.
Es handle sich dabei um eine technische Annahme der RE, welche für sie
nicht bindend sei. Insbesondere bedeute dies nicht, dass eine entspre-
chende Verpflichtung bestehe.
Die entstandenen Differenzen seien überdies nicht durch die Transportkos-
ten ausgelöst worden, sondern in erster Linie wegen der Berechnung des
Preises für die Zusatzenergie gemäss Art. 10 Bst. b KV. Angesichts der da-
mals steigenden Marktpreise hätten die Konzessionsgemeinden nämlich
den Bezug von Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV von ihr erwogen. Die
Vereinbarung 2010 habe am bisherigen Regime nichts geändert. Die Kon-
zessionsgemeinden seien weiterhin frei, ihren über die Gratis- und Vor-
zugsenergie hinausgehenden Energiebedarf entweder gestützt auf die
Konzessionsverträge mit Zusatzenergie von ihr zu decken oder gestützt
A-5904/2018
Seite 22
auf eine andere vertragliche Vereinbarung Restenergie von Dritten zu be-
ziehen. Letztere werde in der Vereinbarung 2010 auch nicht als «Zusatz-
energie» sondern als «zusätzlich benötigte Energie» bezeichnet. Die Prä-
zisierung hinsichtlich der Netznutzungskostenfreiheit beziehe sich aus-
schliesslich auf die Lieferung von Zusatzenergie zu Konzessionsbedingun-
gen. Nur in Art. 7 der Vereinbarung 2010 sei eine zeitlich beschränkte
Übergangsregelung mit der von Dritten gelieferten Energie getroffen wor-
den. Konkret beziehe sich ihr Transportkostenverzicht nur gegenüber der
RE für eine begrenzte Übergangsfrist vom 1. November 2010 bis 1. Okto-
ber 2011, um die Preiserhöhung der RE gegenüber den Konzessionsge-
meinden während der Verhandlungsphase abzufedern.
Ab 1. Oktober 2013 werde die Restenergie von der BKW zu frei vereinbar-
ten Konzessionen geliefert. Hinsichtlich des Netznutzungsentgelts habe
sie das Regime, welches vom 1. Oktober 2011 bis zum 30. September
2013 für die Lieferung von Zusatzenergie gegolten habe, unverändert wei-
tergeführt. Soweit ersichtlich sei dies aber weder intern noch extern weiter
diskutiert worden. Es sei daher anzunehmen, dass es sich bei der Weiter-
führung dieses Regimes trotz der veränderten Lieferverhältnisse um ein
Versehen und nicht um einen bewussten Entscheid gehandelt habe.
4.3.3
4.3.3.1 Entsteht zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde
Streit über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte
und Pflichten, so entscheidet grundsätzlich, wo das WRG oder die Konzes-
sion nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die zuständige kantonale
Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht (Art. 71 Abs. 1 WRG).
Indes können Verwaltungsjustizbehörden im Rahmen ihrer Zuständigkei-
ten vorfrageweise auch Fragen aus anderen Rechtsgebieten beantworten,
sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt und die zuständige Behörde
darüber noch nicht entschieden hat (BGE 139 III 233 E. 5.4.2, 131 III 546
E. 2.3 und 120 V 378 E. 3a; Urteile BVGer B-6065/2015 vom 6. Mai 2016
E. 1.2.8 und B-2429/2013 28. November 2013 E. 3.1; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1750;
THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-
tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 38 zu Art. 7 VwVG).
Die Parteien behaupten nicht, dass die Streitfrage in der Zwischenzeit von
der dafür zuständigen kantonalen Instanz beurteilt worden ist. Demnach ist
A-5904/2018
Seite 23
das Bundesverwaltungsgericht befugt, diese im Sinne einer Vorfrage zu
beantworten.
4.3.3.2 Konzessionen, insbesondere solche über die Verleihung von Was-
sernutzungen, weisen sowohl vertragliche als auch hoheitliche Elemente
auf. In Bezug auf die vertraglichen Elemente, so namentlich diejenigen Fra-
gen, die von Gesetzes wegen unterschiedlich geregelt werden können, ist
die Konzession wie ein öffentlich-rechtlicher Vertrag auszulegen (BGE 126
II 171 E. 4c/bb; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_825/2013 vom
24. März 2014 E. 2.1). Für die Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge
ist wie bei einem privatrechtlichen Vertrag in erster Linie auf den überein-
stimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (Art. 18 Abs. 1 des
Obligationenrechts [OR, SR 220]; empirische oder subjektive Vertragsaus-
legung). Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststellen, ist
der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz verstan-
den werden durfte und musste (normative oder objektive Vertragsausle-
gung; statt vieler BGE 142 III 239 E. 5.2.1 und 132 III 626 E. 3.1; Urteil
BGer 2C_825/2013 vom 24. März 2014 E. 2.2).
4.3.3.3 Eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung setzt unter anderem einen
Rechtsfolgewillen voraus. Das Vorhandensein eines solchen Willens ist un-
abdingbare Voraussetzung für das Bestehen einer vertraglichen Verpflich-
tung. Ziel jeder Auslegung ist deshalb die Ermittlung des Parteiwillens. Da-
bei kann die Auslegung dazu führen, dass ein gemeinsamer Rechtsfolge-
wille feststellbar ist, dass mit Bezug auf die strittige Frage kein gemeinsa-
mer Rechtsfolgewille bestand, da sich die Parteien die strittige Frage über-
haupt nicht gestellt oder bewusst nicht geregelt haben, oder dass der Pro-
zessstoff keine sichere Feststellung über das Vorhandensein eines be-
stimmten Rechtsfolgewillens erlaubt (CHRISTOPH MÜLLER, Berner Kom-
mentar, Art. 1 – 18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische
Obligationenrecht [nachfolgend: BK OR], Rz. 18 f. zu Art. 18 OR; JÄGGI ET
AL., Zürcher Kommentar, Auslegung, Ergänzung und Anpassung der Ver-
träge; Simulation, 4. Aufl. 2014 [nachfolgend: ZK OR], Rz. 323 ff.). Die sub-
jektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Was die Parteien beim Vertragsab-
schluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage
(statt vieler BGE 144 V 84 E. 6.2.1 f.).
4.3.3.4 Da der «innere Wille» als rein psychologisches Phänomen nicht
feststellbar ist, begnügen sich die herrschende Lehre und Rechtsprechung
mit dem gegenüber der Aussenwelt geäusserten Willen (MÜLLER, in: BK
A-5904/2018
Seite 24
OR, a.a.O., Rz. 59 zu Art. 18 OR; WOLFGANG WIEGAND, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
6. Aufl. [nachfolgend: BSK OR], Rz. 12 zu Art. 18 OR; JÄGGI ET AL., in: ZK
OR, a.a.O., Rz. 346; BGE 140 III 86 E. 4.1). Dabei kann auch nachträgli-
ches Parteiverhalten auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schlies-
sen lassen (statt vieler BGE 143 III 157 E. 1.2.2 und 142 III 239 E. 5.2.1).
Allerdings sind solche Rückschlüsse nur mit Zurückhaltung zu ziehen, da
sich Parteien falsche Vorstellungen von ihrem damaligen Willen machen
können und das spätere Parteiverhalten auch auf anderen Gründen als der
Vorstellung vom damals Vereinbarten oder einem Missverständnis beru-
hen kann. Das Verhalten nach Vertragsschluss ist nur insofern zu berück-
sichtigen, als daraus Rückschlüsse auf die Willenslage bei Vertragsschluss
zu ziehen sind (WIEGAND, in: BSK OR, a.a.O., Rz. 29 zu Art. 18 OR; JÄGGI
ET AL, IN: ZK OR, a.a.O., Rz. 396). Je näher das nachträgliche Verhalten
der Parteien zeitlich beim Vertragsschluss liegt, umso wertvoller ist es als
Indiz. Sobald zwischen den Parteien Spannungen auftreten und wider-
sprüchliche Auslegungen ihres Vertrags zutage treten, verliert das Verhal-
ten der Parteien nach Vertragsschluss als Auslegungsmittel an Bedeutung.
Bahnt sich sogar bereits ein Auslegungsstreit an, so wird das nachträgliche
Verhalten der Parteien als Auslegungsmittel völlig untauglich (MÜLLER, in:
BK OR, a.a.O., Rz. 166 zu Art. 18 OR).
4.3.4
4.3.4.1 Gemäss Art. 14 Abs. 5 StromVG werden nur Leistungen privile-
giert, welche Gegenstand von geltenden Konzessionsverträgen sind (vgl.
oben E. 3.3). Die nach damaligen kantonalen Recht genehmigten Konzes-
sionsverträge von 1957 stellen Vereinbarungen in diesem Sinne dar und
die Bestimmungen über die Abgabe elektrischer Leistungen an die Kon-
zessionsgemeinden lassen sich frei vereinbaren (vgl. Art. 54 Bst. f WRG).
Es ist daher zu eruieren, auf was sich der gemeinsame wirkliche Parteiwille
bezüglich Art. 10 Bst. b KV im Zeitpunkt der Unterzeichnung des KV bezog
(vgl. oben E. 4.3.3.3).
Die Vereinbarung 2010, auf welche sich vornehmlich die Beschwerdefüh-
rerinnen berufen, wurde erst nach Inkrafttreten des Art. 14 Abs. 5 StromVG
am 1. Januar 2008 geschlossen und stellt mangels Genehmigung durch
die Regierung des Kantons Graubünden von vornherein keinen gültigen
Konzessionsvertrag dar (vgl. Art. 55 Abs. 1 des Wasserrechtsgesetzes des
Kantons Graubünden [BWRG, BR 810.100]), was die Beschwerdeführerin-
A-5904/2018
Seite 25
nen auch nicht behaupten. Die Vereinbarung 2010 und deren Vorge-
schichte sind deshalb nur insoweit relevant, als dass sie Rückschlüsse auf
einen gemeinsamen Parteienwillen bezüglich Art. 10 Bst. b KV 53 Jahre
zuvor zulassen. Das Gleiche gilt generell für das nachträgliche Parteiver-
halten (vgl. oben E. 4.3.3.4).
4.3.4.2 Der Unterzeichnung der Konzessionsverträge gingen diverse Ver-
handlungsrunden zwischen der EKW und den Konzessionsgemeinden vo-
raus. Aus den Materialien geht stets hervor, dass die Beschwerdegegnerin
verpflichtet werden sollte, die Gratis- und Vorzugsenergie I + II, sowie auf
Abruf weitere Energie (Zusatzenergie) zu liefern. Die Frage, ob jemand an-
ders als die Beschwerdegegnerin in eigenem Namen und auf eigene Rech-
nung die vertraglich definierten Energien liefern könnte, wurde nicht erör-
tert. Der von den Beschwerdeführerinnen behauptete Umstand, wonach
kein Rechtsanspruch auf Netzzugang bestanden habe, bestärkt auch die
Annahme, dass nach dem damaligen gemeinsamen Verständnis der Ver-
tragsparteien nur die Beschwerdegegnerin die Person der Energielieferan-
tin sein konnte. Zudem konzentrierte sich die Diskussion auf die in den
Konzessionsverträgen klar definierten «Stromprodukte» Gratisenergie (6
kWh pro wasserzinspflichtige Brutto-PS), Vorzugsenergie I (9 kWh pro
wasserzinspflichtige Brutto-PS II zu […] Rp./kWh im Sommer und zu […]
Rp./kWh im Winter), Vorzugsenergie II (9 kWh pro wasserzinspflichtige
Brutto-PS II zu […] Rp./kWh im Sommer und zu […] Rp./kWh im Winter)
sowie Zusatzenergie (zu den von den Aktionärspartnern für den Bezug von
ähnlicher Energiequalität zu bezahlenden Preise ab Abgabe loco Werk, er-
höht um 1 Rp./kWh). Dabei lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass
auch von Dritten zu einem mit den Konzessionsgemeinden frei vereinbar-
ten Preis gelieferte Energie als Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV gelten
oder generell das Netz der Beschwerdegegnerin dafür kostenfrei zur Ver-
fügung gestellt werden sollte.
Es ist in diesem Zusammenhang zwar dokumentiert, dass die Konzessi-
onsgemeinden ein Interesse daran hatten, unbegrenzt billige Energie für
eine möglichst lange Zeit beziehen zu können. So äusserten sie sich an
den Konferenzen vom 11. Februar 1956 und 17. März 1956 dahingehend,
dass sie ihren Energiebedarf auf alle Zukunft sichern möchten, eine unbe-
schränkte Zurverfügungstellung von Vorzugsenergie II wünschen würden
und ihnen die vorgeschlagene Leistungsbeschränkung nicht behage. Aus
diesen allgemeinen und einseitigen Forderungen den Schluss zu ziehen,
es habe ein gemeinsamer Parteiwille bezüglich der Transportkostenfreiheit
jeglicher aktuellen und zukünftig denkbaren Energielieferungen bestanden,
A-5904/2018
Seite 26
überzeugt jedoch nicht. Im Vorfeld war stets nur von den von der Be-
schwerdegegnerin zu liefernden Stromprodukte die Rede. Zudem lehnte
die Beschwerdegegnerin mit Blick auf ihre eigenen ökonomischen Interes-
sen weitergehende Forderungen der Konzessionsgemeinden, wie eine un-
beschränkte Bezugsleistung, Erhöhung der Vorzugsenergie II und Rück-
vergütung für nicht bezogene Energie, ab, was die Konzessionsgemeinden
an der Konferenz vom 28. April 1956 auch akzeptierten. Ferner wies die
Beschwerdegegnerin die Konzessionsgemeinden noch an der Konferenz
vom 17. März 1956 darauf hin, dass sie mit der Energie ein Geschäft ma-
chen würden und es deshalb nicht angehe, ihr die Kosten für die Energie-
übertragung zu überbinden. Das letztendliche Entgegenkommen der Be-
schwerdegegnerin bezüglich der kostenfreien Energielieferung in 10 KV
auf Gemeindeboden kann vor diesem Hintergrund somit nur auf die von
der Beschwerdegegnerin zu liefernden Stromprodukte bezogen worden
sein.
Im Ergebnis ist festzustellen, dass sich die Beschwerdegegnerin und die
Konzessionsgemeinden im Vorfeld des Vertragsschlusses die Frage nicht
ausdrücklich gestellt hatten, ob Restenergie als Zusatzenergie i.S.v. Art. 10
Bst. b KV gelten würde oder generell die Beschwerdegegnerin ihr Netz für
deren Transport kostenfrei zur Verfügung stellen müsse. Daher kann der
Wortlaut in Art. 10 Bst. a Abs. 3 KV, wonach die Beschwerdegegnerin die
Talleitung auf ihre Kosten erstelle, unterhalte und betreibe, auch nicht als
Beweis für eine eigenständige Obligation der Beschwerdegegnerin ange-
sehen werden, sondern ist vielmehr im Zusammenhang mit den in den
Konzessionsverträgen explizit genannten Stromprodukten zu verstehen.
4.3.5 Weiter fragten die Konzessionsgemeinden – wie in den Konzessions-
verträgen vorgesehen – für den erstmaligen Bezug von Zusatzenergie
i.S.v. Art. 10 Bst. b KV im Jahre 1969 direkt die Beschwerdegegnerin an.
Als die Konzessionsgemeinden um Überprüfung des mitgeteilten Energie-
preises baten, kam anlässlich einer Betriebskommissionssitzung der Be-
schwerdegegnerin die Idee einer günstigeren Energielieferung durch die
Aktionärspartnerin EGL (vgl. oben Bst. C.a). Ein Hinweis, dass eine solche
Lösung bereits vor Unterzeichnung der Konzessionsverträge zwischen den
Vertragsparteien zur Sprache gekommen wäre, findet sich in den Akten
nicht. Mit anderen Worten handelte es sich um eine neue Idee, welche auf
einem Gedanken basierte, der zwölf Jahre nach Unterzeichnung der Kon-
zessionsverträge erstmals auf Seiten der Beschwerdegegnerin aufgekom-
men ist. Dementsprechend konnte dieser nicht einem damaligen gemein-
A-5904/2018
Seite 27
samen Parteiwillen entsprungen sein. Bezeichnenderweise musste die Be-
schwerdegegnerin zuerst noch abklären, ob ein solches Vorgehen den
Konzessionsverträgen nicht widersprechen würde (vgl. ebenda).
Demzufolge schloss die CCCOEE einerseits mit der Beschwerdegegnerin
am 16. Dezember 1970 einen Vertrag über die rein betrieblichen Details
der durch die EGL zu liefernde Energie und andererseits am gleichen Tag
mit der EGL den eigentlichen Energielieferungsvertrag, inkl. der vereinbar-
ten Energiepreise (vgl. oben Bst. C.c). Aufgrund der Abweichung zu der in
Art. 10 Bst. b KV vorgesehenen Regelung (Beschwerdegegnerin als Ener-
gielieferantin, vordefinierter Preismechanismus) kann in den beiden Ver-
trägen kein Vollzugsmechanismus des Art. 10 Bst. b KV gesehen werden.
Vielmehr handelte es sich um ein selbstständiges Vertragskonstrukt, des-
sen Existenz die Rechte und Pflichten der Parteien aus den Konzessions-
verträgen nicht berührten. Deshalb hatte die Beschwerdegegnerin, nach-
dem sie den Vertragsverhandlungen beiwohnen konnte, nichts dagegen
einzuwenden (vgl. oben Bst. C.b). Ferner erlauben die in den Verträgen
gewählten Definitionen der Zusatzenergie keine sachdienlichen Rück-
schlüsse bezüglich der Frage, was die Parteien der Konzessionsverträge
darunter zwölf Jahre zuvor eventuell sonst noch verstanden hatten.
Obschon allgemein als «Zusatzenergie» bezeichnet, wird im Vertrag mit
der Beschwerdegegnerin in der Einleitung differenziert zwischen dem
Recht auf das Stromprodukt Zusatzenergie (i.S.v. Art. 10 Bst. b KV) bei der
Beschwerdegegnerin («Solange und soweit die Korporation, ihren An-
spruch auf Zusatzenergie gegenüber den EKW nicht geltend macht,… »)
und dem von der EGL angebotenen Stromprodukt («… hat sich die Elekt-
rizitäts-Gesellschaft Laufenburg A.G. (im folgenden EGL genannt) im Ein-
vernehmen mit den EKW bereit erklärt, die Zusatzenergie zu separat fest-
zulegenden Bedingungen an die Korporation zu liefern.»). Noch klarer fällt
die begriffliche Unterscheidung im Vertrag mit der EGL aus, in welchem
einleitend die Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV von der über die Kon-
zessionsenergie hinaus benötigten Energie abgegrenzt wird («Solange
und soweit die Gemeinden bzw. die Korporation ihren Anspruch auf Zu-
satzenergie gegenüber den EKW nicht geltend machen, erklärt sich die
EGL im Einvernehmen mit den EKW bereit, der Korporation die über die
Konzessionsenergie hinaus benötigte Energie den Konzessionsgemein-
den zu den nachstehenden Bedingungen zu liefern.»).
Irrelevant ist, ob die Beschwerdegegnerin in der Lage gewesen wäre, die
Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV aus eigener Produktion zu liefern.
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Seite 28
Eine Vertragsbestimmung, welche sie dazu verpflichtet hätte, findet sich in
den Konzessionsverträgen nicht.
Dazu kommt, dass gemäss Bericht und Antrag der Geschäftsführung der
EKW an den Verwaltungsrat vom 16. Juni 2010 die Beschwerdegegnerin
der EGL «für den Transit» der betreffenden Energie eine «Transitgebühr»
von 1 Rp./kWh belastete, wie sie es auch in Bezug auf deren Energieliefe-
rungen an die Nichtkonzessionsgemeinde Münstertal tat (vgl. auch oben
E. C.a und C.c). Demgegenüber gibt es keine Hinweise darauf, dass es
sich dabei eigentlich um den in Art. 10 Bst. b KV erwähnten Zuschlag von
ebenfalls 1 Rp./kWh, welcher in den Materialien der Konzessionsverträge
noch als Handelsmarge bezeichnet wurde, handelte. Es wäre in diesem
Zusammenhang generell fraglich, wieso die Beschwerdegegnerin von den
Dritten eine Handelsmarge von 1 Rp./kWh hätte verlangen sollen, trat sie
doch in jener Konstellation nicht als Lieferantin der Energie, sondern bloss
als Netzbetreiberin in Erscheinung. Ob die EGL diese «Transitgebühr» den
Konzessionsgemeinden über die Energiepreise weiterbelastete, kann of-
fen bleiben. Entscheidend ist, dass die Beschwerdegegnerin eine Weiter-
belastung – welche aus betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten auch na-
heliegend gewesen wäre – in Kauf nahm. Hätte sie die Energielieferung
der EGL als Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV aufgefasst, hätte sie von
vornherein keine «Transitgebühr» erheben dürfen oder zumindest mit der
EGL ein Weiterverrechnungsverbot vereinbaren müssen. Es leuchtet fer-
ner ein, wieso die Beschwerdegegnerin diesen Betrag nicht direkt bei den
Konzessionsgemeinden einforderte, war es doch die EGL, welche das
Netz der Beschwerdegegnerin für ihre unternehmerischen Zwecke bean-
spruchte.
Zusammengefasst ergeben sich aus jener Zeit keine Erkenntnisse für die
vorliegend zu entscheidenden Frage, ob die Parteien zwölf Jahre zuvor
den gemeinsamen Willen hatten, Restenergie als Zusatzenergie i.S.v.
Art. 10 Bst. b KV zu betrachten. Im Gegenteil offenbart gerade das Verhal-
ten der Beschwerdegegnerin, dass sie die Energielieferungen der EGL
nicht als Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV verstand.
4.3.6 Die Beschwerdegegnerin zeigte sich auch danach in ihrem Verhalten
konstant. So berechnete sie der RE ebenfalls eine «Transitgebühr» von
1 Rp./kWh für ihre Energielieferungen an die Konzessionsgemeinden. Im
Gegensatz zur EGL stellte die RE die «Transitgebühr» der CCCOEE se-
parat und klar als solche bezeichnet in Rechnung (vgl. oben Bst. E). Dass
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Seite 29
Letztere diese Gebühr als „Handelsmarge“ i.S.v. Art. 10 Bst. b KV auf-
fasste, erscheint vor diesem Hintergrund als Schutzbehauptung. Sodann
kann nirgends entnommen werden, dass die Beschwerdegegnerin die bis-
her verrechnete Transitgebühr aufgrund einer besseren Erkenntnis des
Sinngehaltes von Art. 10 Bst. b KV neu als Handelsmarge betrachtete. So-
weit in Art. 6 Abs. 1 der Vereinbarung vom 3. November 2000 statuiert ist,
dass die «RE davon ausgehe», dass die Netzbenutzung aller benötigten
Netzebenen und die dazugehörenden Transformationen bis an die Über-
gabestelle durch die Beschwerdegegnerin zu einem Kostenbeitrag von
1 Rp./kWh als Konzessionsleistung zu erbringen sei, weist die Beschwer-
degegnerin zu Recht darauf hin, dass ihr die Annahme einer Drittfirma, wo-
nach der Transport der Energie durch sie gestützt auf die Konzessionsver-
träge durchgeführt werde, nicht zugerechnet werden könne. Zusammen-
gefasst ergeben sich somit auch aus diesem Sachverhaltskomplex keine
Hinweise auf einen im Jahre 1957 vorgeherrschten gemeinsamen Partei-
willen bezüglich der vorliegend zu klärenden Frage.
4.3.7 Weiter ist der Beschwerdegegnerin dahingehend beizupflichten,
dass der Streit, welcher in der Unterzeichnung der Vereinbarung 2010
mündete, in erster Linie die Berechnung des Preises der Zusatzenergie
i.S.v. Art. 10 Bst. b KV betraf (vgl. oben Bst. F - H). Die Frage der Recht-
mässigkeit der von der Beschwerdegegnerin gegenüber den Energieliefe-
ranten erhobenen „Transitgebühr“ wurde zwar am Rande thematisiert. Sie
erwies sich jedoch als strittig. Die Vereinbarung 2010 ist daher – soweit sie
diese Frage überhaupt regelt – von vornherein nicht geeignet, um sach-
dienliche Rückschlüsse auf den Parteiwillen von 1957 zu geben (vgl. oben
E. 4.3.3.4). Dies gilt insbesondere, nachdem die Beschwerdeführerinnen
selber ausführten, dass es bei der Vereinbarung 2010 um den künftigen
Vollzug von Art. 10 Bst. b KV im veränderten Strommarkt gegangen sei.
4.3.8 Schliesslich bleibt festzuhalten, dass die unterbliebene Erhebung ei-
nes Netznutzungsentgelts für die Energielieferung der BKW seit 1. Oktober
2013 nicht ernsthaft auf einen im Jahre 1957 vorgeherrschten gemeinsa-
men Parteiwillen zurückgeführt werden kann. Wieso die Beschwerdegeg-
nerin zunächst kein Netznutzungsentgelt in Rechnung stellte, kann daher
mangels Relevanz offen bleiben.
4.3.9 Zusammengefasst lässt sich anhand der Vorgeschichte der Konzes-
sionsverträge, deren Wortlaut und des nachträglichen Parteiverhaltens
nicht beweisen, dass im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Konzessions-
verträge im Jahre 1957 ein gemeinsamer Parteiwille bestand, Restenergie
A-5904/2018
Seite 30
als Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV zu betrachten. Ebenso wenig
kann erstellt werden, dass die EKW verpflichtet werden sollte, ihr Netz
auch für Energielieferungen Dritter kostenlos zur Verfügung zu stellen. Viel-
mehr hatten sich die Parteien diese Fragen im Vorfeld zum Vertragsschluss
nicht gestellt.
4.4 Nachdem ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststellbar ist, ist
Art. 10 Bst. b KV so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz
verstanden werden durfte und musste (objektive Vertragsauslegung, vgl.
oben E. 4.3.3.2).
4.4.1 Diesbezüglich machen die Beschwerdeführerinnen hauptsächlich
Ausführungen zur objektiven Auslegung der Vereinbarung 2010. Soweit
sich ihre Ausführungen auf die Auslegung der Konzessionsverträge bezie-
hen, machen sie geltend, dass nach dessen Entstehungsgeschichte die
Konzessionsgemeinden nicht bereit gewesen seien, Kosten für die Infra-
struktur zu tragen, die für ihre Belieferung mit Energie in ihrem Gebiet er-
forderlich sei. Dementsprechend unmissverständlich sei der Wortlaut in
Art. 10 Bst. b Abs. 4 KV, auf welchen Art. 10 Bst. b Abs. 3 KV Bezug
nehme. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil
A-1067/2011 vom 30. Mai 2012 in einem Rechtsstreit zwischen der Be-
schwerdegegnerin und der Swissgrid AG mit Bezug auf die Pflicht zum
Bau, Betrieb und Unterhalt der Talleitung auf eine selbstständige konzes-
sionsvertragliche Obligation der Beschwerdegegnerin geschlossen.
4.4.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, dass das nachträgliche Partei-
verhalten bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeu-
tung sei. Um was es sich bei der Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV
handle, ergebe sich klar aus dem Wortlaut. Weiter beziehe sich ihre Pflicht
hinsichtlich des Baus, Betriebs und Unterhalts der Talleitung sowohl nach
der Systematik als auch nach dem Willen der Parteien ausschliesslich auf
die Liefermodalitäten für die Gratis-, Vorzugs- und Zusatzenergie i.S.v.
Art. 10 Bst. b KV. Ferner sei es im zitierten Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts um die Frage, ob die Systemdienstleistungskosten nach dem
StromVG durch die Swissgrid AG zu tragen seien, gegangen. Das ange-
führte Zitat sei eine Randbemerkung und beziehe sich nur auf die Gratis-,
Vorzugs- und Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV. Energielieferungen
Dritter habe das Bundesverwaltungsgericht offensichtlich nicht vor Augen
gehabt, weshalb es diese Frage mangels Entscheidrelevanz auch nicht
habe prüfen müssen.
A-5904/2018
Seite 31
4.4.3 Bei der objektiven Vertragsauslegung wird darauf abgestellt, was ver-
nünftige Parteien unter den gegebenen Umständen unter dem vorliegen-
den Wortlaut bzw. den abgegebenen Erklärungen wohl verstanden hätten
(WIEGAND, in: BSK OR, a.a.O. Rz. 13 zu Art. 18 OR). Dabei bildet der Wort-
laut den Auslegungsgegenstand und der Sinngehalt dieses Wortlauts das
primäre Auslegungsmittel (MÜLLER, in: BK OR, a.a.O., Rz. 130 zu Art. 18
OR m.w.H.). Letzterer hat dabei Vorrang vor den weiteren Auslegungsmit-
teln, es sei denn, er erweise sich aufgrund anderer Vertragsbedingungen,
dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur
scheinbar klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem
erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände
des Vertragsabschlusses oder die Interessenlage der Parteien in jenem
Zeitpunkt dürfen ergänzend berücksichtigt werden (BGE 133 III 406 E. 2.2
und 128 III 265 E. 3a; Urteile BGer 5A_84/2017 vom 7. November 2017
E. 3.1 und 5A_924/2016 vom 28. Juli 2017 E. 4.3; MÜLLER, in: BK OR,
a.a.O., Rz. 139 ff. zu Art. 18 OR; JÄGGI ET AL., in: ZK OR, a.a.O., Rz. 385
ff.). Sind verschiedene Bedeutungen einer Vertragsbestimmung vertretbar,
so gilt jene Bedeutung, die keiner anderen Vertragsbestimmung wider-
spricht und somit dem Vertrag als Ganzen einen vernünftigen Sinn gibt
(MÜLLER, in: BK OR, a.a.O., Rz. 193 zu Art. 18 OR mit Verweis auf BGE
133 III 607 E. 2.2). Dem nachträglichen Parteiverhalten kommt bei der Aus-
legung nach dem Vertrauensprinzip keine Bedeutung zu (BGE 132 III 626
E. 3.1 und 129 III 675 E. 2.3; Urteile BGer 4A_209/2019 vom 8. Oktober
2019 E. 7.2.4 und 4A_603/2018 vom 28. Juni 2019 E. 2.1).
4.4.4 Gegenstand der nachfolgenden Auslegung ist der Wortlaut von
Art. 10 KV. Die Vereinbarung 2010 sowie das übrige nachträgliche Partei-
verhalten sind dabei nicht zu berücksichtigen (vgl. oben E. 4.4.3).
4.4.4.1 Der Wortlaut von Art. 10 KV lautet wie folgt:
Energieabgabe an die Gemeinden
a - Gratis - und Vorzugsenergie
Die Beliehene stellt den Gemeinden jährlich folgende Gratis- und Vorzugsenergie
zur Verfügung:
6 kWh pro wasserzinspflichtige Brutto-PS Gratisenergie
9 kWh pro wasserzinspflichte Brutto-PS Vorzugsenergie I
zu […] Rp./kWh im Sommer
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Seite 32
und zu […] im Winter
(1. November - 30. April)
18 kWh pro wasserzinspflichtige Brutto-PS Vorzugsenergie II
zu […] Rp./kWh im Sommer
und zu […] Rp./kWh im Winter
Diese Energie ist ausschliesslich für den Bedarf der an den Verleihungen der kan-
tonalen Stufen der Beliehenen beteiligten Gemeinden (…) und der in ihrem Ho-
heitsgebiet ansässigen Energiekonsumenten bestimmt. Innerhalb des gesamten
Gebietes dieser Gemeinden sind dieselben in der Verwendung der Energie nicht
beschränkt. Der Anspruch auf Lieferung beginnt mit der Inbetriebsetzung der (…)
Inn-Stufe (gemäss Art. 1, Absatz 2 hiervor).
Diese Energie darf bei einer maximalen Leistung von insgesamt (…) kW bezogen
werden. Von jeder der erwähnten Energiekategorien können im Winter höchstens
3/5 bezogen werden.
Die Energie wird an jede Gemeinde in einem später zu vereinbarenden Punkt auf
Gemeindeboden, in der Nähe der Talleitung in 10 kV, abgegeben. Die Talleitung
wird von der Beliehenen auf ihre Kosten erstellt, unterhalten und betrieben. Die
Messung erfolgt für jede Gemeinde in 10 kV; die Kontroll- und Messeinrichtungen
gehen zu Lasten der Beliehenen. Die nötigen Vereinbarungen mit den bisherigen
Energielieferanten sind Sache der Gemeinden.
Die Anteile der Gemeinden bemessen sich nach den wasserzinspflichtigen Brutto-
PS. Die Gemeinden sind jedoch befugt, einander mit Gratis- und Vorzugsenergie
auszuhelfen, indem sie nicht benötigte Energie einander zum Bezug überlassen
und die ihnen insgesamt zugestandene maximale Leistung, entsprechend ihren
wirklichen Bedürfnissen, unter sich verteilen. Sie erklären sich im voraus zur ge-
genseitigen unentgeltlichen Aushilfe bereit.
Die Gemeinden erklären ferner, dass, bis zum Vollausbau der kantonalen Stufen,
jede Gemeinde auf die Gratis- und Vorzugsenergie aus der ausgebauten Wasser-
kraft im Verhältnis zu ihrem Anteil an der insgesamt verliehenen Wasserkraft, an-
spruchsberechtigt ist.
b - Zusatzenergie
Ausser der hiervor erwähnten Gratis- und Vorzugsenergie verpflichtet sich die Be-
liehene, auf Verlangen einer oder mehrerer Gemeinden, letzteren weitere Energie
(nachstehend Zusatzenergie genannt) zu den von den Aktionärpartnern für den
Bezug ähnlicher Energiequalität zu bezahlenden Preisen ab Abgabepunkt loco
Werk, erhöht um 1 Rp./kWh, zu liefern.
Die Bezugsleistung für jeden einzelnen Abonnenten darf 400 kW nicht überstei-
gen, ausgenommen für die bereits bestehenden Betriebe, sowie künftige Hotel-,
Kur-, Schul-, Spital- und Asylbetriebe.
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Die Zusatzenergie wird in gleicher Weise wie die Gratis- und Vorzugsenergie ge-
liefert.
Die Modalitäten für solche Zusatzenergielieferungen werden jeweils in besonde-
ren Energielieferungs-Verträgen festgelegt. Diese Energie ist ausschliesslich für
die im Hoheitsgebiet (…) ansässigen Energiekonsumenten bestimmt. Der An-
spruch auf Energielieferung beginnt mit der Inbetriebsetzung der ersten von der
Beliehenen gebauten Stufe und bleibt für alle Gemeinden (…) bestehen, auch
wenn der Bau einzelner Stufen zurückgestellt werden sollte.
4.4.4.2 Gemäss dem Wortlaut ist die Person der Lieferantin der Zusatz-
energie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV die Beschwerdegegnerin («[…] verpflichtet
sich die Beliehene […] weitere Energie (nachstehend Zusatzenergie ge-
nannt) […] zu liefern. »). Sie ist dazu nur auf Verlangen verpflichtet («[…]
verpflichtet sich die Beliehene, auf Verlangen […]»). Ferner ist die Preisge-
staltung für die Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV vorgegeben und nicht
Gegenstand von Verhandlungen («[…] zu den von den Aktionärpartnern
für den Bezug ähnlicher Energiequalität zu bezahlenden Preisen ab Abga-
bepunkt loco Werk, erhöht um 1 Rp./kWh […]»). Alsdann unterliegt die Zu-
satzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV gewissen Limitierungen («Die Bezugs-
leistung für jeden einzelnen Abonnenten darf 400 kW nicht übersteigen,
ausgenommen für die bereits bestehenden Betriebe, sowie künftige
Hotel-, Kur-, Schul-, Spital- und Asylbetriebe. […] Diese Energie ist aus-
schliesslich für die im Hoheitsgebiet […] ansässigen Energiekonsumenten
bestimmt.») und deren Lieferung ist in einem Energielieferungsvertrag zwi-
schen der Beschwerdegegnerin und den Konzessionsgemeinden zu re-
geln («Die Modalitäten für solche Zusatzenergielieferungen werden jeweils
in besonderen Energielieferungs-Verträgen festgelegt»). Zusammenge-
fasst ist die Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV ein preislich klar definier-
tes Stromprodukt, welches von der Beschwerdegegnerin in eigenem Na-
men angeboten und von ihr auf eigene Rechnung auf Verlangen der Kon-
zessionsgemeinden geliefert werden muss. Darüber hinaus darf diese
Energie nur von den in den Gemeinden ansässigen Energiekonsumenten
verwendet werden und die zulässige Bezugsleistung variiert je nach Abon-
nentenkategorie.
4.4.4.3 Weiter hält Art. 10 Bst. b KV fest, dass die Zusatzenergie in gleicher
Weise wie die Gratis- und Vorzugsenergie geliefert werde. In Art. 10 Bst. a
Abs. 4 KV wird dazu Folgendes festgehalten: «Die Talleitung wird von der
Beliehenen auf ihre Kosten erstellt, unterhalten und betrieben.». Die Be-
schwerdeführerinnen schliessen daraus, dass die Beschwerdegegnerin ihr
Netz auch für Energielieferungen Dritter kostenfrei zur Verfügung stellen
müsse. Gegen diese Argumentation sprechen indes mehrere Gründe: Die
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Seite 34
Bestimmung ist nicht Gegenstand eines separaten Artikels, sondern im Ab-
schnitt über die Gratis- und Vorzugsenergie integriert. Aus systematischen
Gesichtspunkten ist sie deshalb im Zusammenhang mit der Gratis- und
Vorzugsenergie sowie der darauf verweisenden Zusatzenergie i.S.v.
Art. 10 Bst. b KV zu verstehen (vgl. Art. 10 Bst. b Abs. 3 KV). Weiter war
im Vorfeld stets nur von den durch die Beschwerdegegnerin zu liefernden
Stromprodukten als Gegenleistung für die einzuräumenden Konzessionen
die Rede (vgl. oben E. 4.3.4.2). Daher musste auch bloss deren Transport
geregelt werden. Mit Blick auf die Vorgeschichte und den Vertragszweck
gibt es deshalb ebenfalls keinen Grund, die Transportkostenfreiheit auf
Energielieferungen Dritter, welche nie thematisiert worden sind, auszuwei-
ten. Sodann ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin als gewinnori-
entiertes Unternehmen kaum bereit war, jede Forderung der Konzessions-
gemeinden zu erfüllen (vgl. ebenda). Vor diesem Hintergrund kann ver-
nünftigerweise nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerde-
gegnerin den Konzessionsgemeinden mehr zugestanden hätte, als Ge-
genstand der Verhandlungen gewesen war. Mit anderen Worten erscheint
es abwegig, dass die Beschwerdegegnerin für die Konzessionsgemeinden
erkennbar in Kauf genommen haben könnte, ihr Netz einst kostenlos einer
Drittfirma und Konkurrentin für deren Geschäftszwecke zur Verfügung zu
stellen. Insbesondere, nachdem dies die Konzessionsgemeinden nie ver-
langt hatten. Aus objektiver Sicht macht es auch keinen Sinn, die Energie
Dritter, welche bereits günstiger und deshalb für die Konzessionsgemein-
den vorteilhafter ist als die von der Beschwerdegegnerin angebotene Zu-
satzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV, mit dem Verzicht auf die Transportkos-
ten weiter zu verbilligen.
4.4.4.4 Im Übrigen ist der Beschwerdegegnerin dahingehend zuzustim-
men, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil A-1067/2011
vom 30. Mai 2012 nur die in den Konzessionsverträgen definierten Strom-
produkte vor Augen hatte (vgl. E. 8.1 des Urteils). Die angesprochene Zi-
tatstelle in Erwägung 8.6 («Im Übrigen sind gemäss den Wasserrechtsver-
leihungen die Kosten für den Betrieb der Talleitung ohnehin durch die Be-
schwerdeführerin zu tragen») kann daher nicht als Präjudiz zugunsten ei-
ner selbstständigen konzessionsvertraglichen Obligation gewertet werden,
zumal auch – wie die Beschwerdegegnerin richtig bemerkt – diese Äusse-
rung im Sinne eines Hilfsarguments gemacht worden ist.
4.4.5 Im Ergebnis ergibt die objektivierte Auslegung des Art. 10 KV einer-
seits, dass Restenergie nicht mit Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 Bst. b KV
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Seite 35
gleichzusetzen ist (vgl. oben E. 4.4.4.2) und andererseits, dass die Be-
schwerdegegnerin ihr Netz nur für die in den Konzessionsverträgen be-
zeichneten Stromprodukte kostenlos zur Verfügung stellen muss (vgl. oben
E. 4.4.4.3).
4.5 Restenergie fällt somit nicht unter die Bestimmungen der Konzessions-
verträge, weshalb Art. 14 Abs. 5 StromVG bezüglich solchen Energieliefe-
rungen nicht greift. Demzufolge verpflichtete die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin 4 als Inkassostelle der Beschwerdeführerinnen 1 – 3 zu Recht
zur Bezahlung eines Netznutzungsentgelts ab dem 1. Juli 2016 für die von
Dritten gelieferte Energie gemäss dem jeweils anwendbaren Tarif der EKW
inkl. MwSt. Die Beschwerde ist daher im Hauptbegehren abzuweisen.
5.
Eventualiter verlangen die Beschwerdeführerinnen die Rückweisung der
Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Neubeur-
teilung an die Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Wie sich aus den voran-
gehenden Erwägungen ergibt, ist das Bundesverwaltungsgericht vorlie-
gend in der Lage, selbst in der Sache zu entscheiden. Eine Rückweisung
an die Vorinstanz steht daher von vornherein ausser Frage, weshalb die
Beschwerde im eventualiter gestellten Antrag ebenfalls abzuweisen ist.
6.
Zusammengefasst kann den Anträgen der Beschwerdeführerinnen nicht
gefolgt werden, weshalb die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen ist.
7.
Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens zu entscheiden.
7.1 Die Verfahrenskosten sind den unterliegenden Beschwerdeführerinnen
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 5’000.– festzuset-
zen und dem von ihnen in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu
entnehmen.
7.2
7.2.1 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und ver-
hältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
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dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädi-
gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen
der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Diese wird für eine anwaltliche Vertretung
nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stundenansatz
mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– beträgt (Art. 9 Abs. 1 und 2
VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Entschädigung aufgrund
der eingereichten Kostennote oder, wenn keine Kostennote eingereicht
worden ist, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Bei der Festset-
zung der Parteientschädigung auf Basis einer Kostennote werden die aus-
gewiesenen Kosten nicht unbesehen ersetzt. Es ist vielmehr zu überprü-
fen, in welchem Umfang diese als notwendig für die Vertretung anerkannt
werden können (Urteil BGer 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 2.2 und
2C_445/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.3; Urteil BVGer A-1969/2017 vom
22. Januar 2019 E. 13.2.1; MICHAEL BEUSCH, in: VwVG Kommentar, Rz. 17
zu Art. 64 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O, Rz. 4.84). Für die
Beurteilung, ob es sich beim geltend gemachten Aufwand um notwendige
Kosten handelt, steht dem Bundesverwaltungsgericht ein erheblicher Er-
messensspielraum zu (Urteile BGer 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 6.1;
Urteil BVGer A-1969/2017 vom 22. Januar 2019 E. 13.2.1). Neben der
Komplexität der Streitsache ist etwa in Betracht zu ziehen, ob der Rechts-
vertretung die Sach- und Rechtslage bereits bekannt war (vgl. Urteil BGer
2C_343/2010 vom 11. April 2011 E. 8.3.4 [nicht publiziert in BGE 137 II
199]). Zu einer Reduktion der Parteientschädigung führen sodann Wieder-
holungen in Rechtsschriften und Eingaben. Gelangt das Bundesverwal-
tungsgericht zum Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzieren ist, kürzt es
sie in pauschaler Weise und ohne einlässliche Berechnung (Urteile BVGer
A-1969/2017 vom 22. Januar 2019 E. 13.2.1, A-359/2018 vom 20. Novem-
ber 2018 E. 21.2.1 und A-385/2017 vom 21. August 2017 E. 4.2.1).
7.2.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin gilt als obsiegend. Sie
hat daher Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Vertreter der Be-
schwerdegegnerin reichte mit den Schlussbemerkungen eine Kostennote
über insgesamt Fr. 47'169.65 ein. Diese setzt sich zusammen aus einem
Honorar in der Höhe von Fr. 43’150.–, einer Kleinkostenpauschale (1.5%)
von Fr. 647.25 sowie der Mehrwertsteuer (7.7%) von Fr. 3'372.50. Der zeit-
liche Aufwand wurde dabei mit insgesamt 86.3 Stunden beziffert. Im vor-
instanzlichen Verfahren führte bereits der gleiche Vertreter das Mandat, in
welchem er das begründete Gesuch von 20 Seiten, eine Replik von 38 Sei-
ten sowie eine Stellungnahme zum Editionsbegehren von 12 Seiten ein-
reichte. In diesen Rechtsschriften nahm er ausführlich zur subjektiven und
objektiven Auslegung der Konzessionsverträge Stellung, insbesondere
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zum nachträglichen Verhalten der Parteien. Dadurch hatte er bereits um-
fassende Kenntnis über die sich im vorliegenden Verfahren stellenden Tat-
und Rechtsfragen. Sodann veränderte sich der Streitgegenstand im Laufe
des Verfahrens nicht. Bezeichnenderweise finden sich auch im Beschwer-
deverfahren über weite Strecken dieselben Vorbringen wie im vorinstanzli-
chen Verfahren wieder, welche ihrerseits in den drei beim Bundesverwal-
tungsgericht eingereichten Rechtsschriften wiederholt werden. Der ausge-
wiesene Aufwand kann deshalb nur teilweise als notwendig anerkannt wer-
den. Zudem verrechnete der Vertreter einen Stundensatz von Fr. 500.--,
welcher sich über dem gesetzlichen Rahmen von Fr. 400.-- bewegt.
Schliesslich bestehen auch keine besonderen Verhältnisse, welche eine
Spesenpauschale rechtfertigen würden (vgl. Art. 11 Abs. 3 VGKE). Ebenso
wenig ist ein Mehrwertsteuerzuschlag geschuldet, da die Beschwerdegeg-
nerin selbst vorsteuerabzugsberechtigt ist (vgl. UID-Register
[]; Urteil BVGer A-1969/2017 vom 22. Januar
2019 E. 13.2.3.3).
Aufgrund dieser Erwägungen ist die eingereichte Kostennote zu kürzen.
Die Parteientschädigung wird auf Fr. 20‘000.– festgesetzt und ist der Be-
schwerdegegnerin von den Beschwerdeführerinnen zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen
auferlegt. Dieser Betrag wird dem von den Beschwerdeführerinnen geleis-
teten Kostenvorschuss entnommen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen haben der Beschwerdegegnerin nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von
Fr. 20'000.– zu bezahlen.

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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 212-00276; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christine Ackermann Andreas Kunz


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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