B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung I
A-592/2018
Ur t e i l vom 2 3 . Ok to be r 2 0 1 8
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Christine Ackermann, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Ivo Hartmann.
Parteien
X.__________,
vertreten durch
Robert Vogel, Rechtsanwalt,
SwissLegal (Aarau) AG,
Jurastrasse 4, Postfach, 5001 Aarau,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Aargau,
Departement Bau, Verkehr und Umwelt,
Entfelderstrasse 22, 5001 Aarau,
Beschwerdegegner,
Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zugang zu Verfahrensakten.
A-592/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Wettbewerbskommission (WEKO) erliess am 16. Dezember 2011 eine
Verfügung im Zusammenhang mit Wettbewerbsabreden im Strassen- und
Tiefbau im Kanton Aargau (nachfolgend: Sanktionsverfügung). Insgesamt
waren von diesem Verfahren 14 Unternehmen betroffen. Die WEKO deckte
in rund 90 Fällen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 des Kartellgeset-
zes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) auf, welche zur Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs geführt hatten. Die Abreden betrafen öffentliche
und private Submissionen im Kanton Aargau, bei welchen sich die Bauun-
ternehmen über ihre Offertpreise absprachen und festlegten, wer den Zu-
schlag erhalten soll. Einige Unternehmen zeigten sich selbst an (nachfol-
gend: Selbstanzeigerinnen). Zudem waren Unternehmen von den Unter-
suchungen betroffen, deren Verhalten nicht Gegenstand der Untersuchung
der WEKO war (nachfolgend: Drittunternehmen). Insgesamt sanktionierte
die WEKO die in die Submissionsabsprachen involvierten Unternehmen
mit rund 3.9 Mio. Fr.
B.
Die WEKO publizierte die Sanktionsverfügung auf ihrer Homepage. Die
darin enthaltenen Bezeichnungen der von Abreden betroffenen Projekte
wurden jedoch entfernt. Aus diesem Grund kann eine aussenstehende
Person, beispielsweise ein Auftraggeber, gestützt auf die anonymisierte
Sanktionsverfügung nicht herausfinden, ob darin auch von ihm durchge-
führte Ausschreibungen enthalten sind und ob er durch Absprachen ge-
schädigt wurde.
C.
Die Sanktionsverfügung wurde in der Folge von mehreren Unternehmen
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten (Verfahren B-771/2012,
B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012).
D.
Am 8. Mai 2012 ersuchte der Kanton Aargau die WEKO um "volle Akten-
einsicht in diejenigen Verfahrensakten, in welchen der Kanton als Auftrag-
geber beteiligt war".
E.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 (nachfolgend: Einsichtsverfügung)
hiess die WEKO das Gesuch des Kantons Aargau teilweise gut und ge-
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Seite 3
währte diesem unter Einschränkungen und Auflagen Einsicht in die Sank-
tionsverfügung. Im Übrigen wies sie das Gesuch ab. Sie stellte dem Kanton
Aargau nach Eintritt der Rechtskraft der Einsichtsverfügung die Offenle-
gung eines Falles inkl. der dazugehörigen Sachbeweise in Aussicht.
F.
Dagegen führt eine Unternehmung (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am
29. Januar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean-
tragt insbesondere die Aufhebung der Verfügung und die Abweisung des
Gesuchs des Kantons Aargau. In prozessualer Hinsicht verlangt sie den
Beizug der Verfahrensakten aus der WEKO-Untersuchung (…).
G.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Februar 2018 stellt das Bundesverwal-
tungsgericht fest, dass die Firma der Beschwerdeführerin ein Personenda-
tum darstellt und als Teil des strittigen Zugangsgesuchs zu gelten hat. Um
eine Zugangsgewährung nicht vorwegzunehmen, ordnet es an, dass das
Beschwerdeverfahren A-592/2018 anonym durchgeführt wird und der
Name der Beschwerdeführerin fortan nur noch mit X._______ bezeichnet
sowie allfällige sie betreffende Personendaten entfernt werden.
H.
Der Kanton Aargau (nachfolgend: Beschwerdegegner) schliesst in seiner
Beschwerdeantwort vom 27. März 2018 auf die Abweisung der Be-
schwerde.
I.
Die WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in ihrer Vernehmlassung
vom 9. April 2018, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten sei.
J.
In den Schlussbemerkungen vom 23. Mai 2018 hält die Beschwerdeführe-
rin an ihren Begehren fest.
K.
Die Vorinstanz verzichtet am 28. Mai 2018 auf weitere Bemerkungen.
A-592/2018
Seite 4
L.
Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt mit den Urteilen B-771/2012,
B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012 je vom 25. Juni 2018 (Versand
am 24. Juli 2018) mehrheitlich die Kartellsanktionen gegen die beschwer-
deführenden Unternehmen.
M.
Die Beschwerdeführerin hat das sie betreffende Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 25. Juni 2018 des kartellrechtlichen Sanktionsverfah-
rens beim Bundesgericht (Verfahren 2C_845/2018) angefochten. Damit ist
das Kartellverfahren nach wie vor hängig.
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG
entschieden hat.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung gemäss
Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. f VGG er-
lassen wurde (vgl. Art. 18 Abs. 3 i.V.m. Art. 39 KG). Zudem besteht bezüg-
lich der betroffenen Sachgebiete keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG.
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der erhobenen
Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
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berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids, mit welchem Anga-
ben zu den von Abreden betroffenen Vergabeverfahren des Beschwerde-
gegners und demzufolge allenfalls die Beschwerdeführerin betreffende
Personendaten weitergegeben werden sollen, sowohl formell wie materiell
beschwert. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
Die Beschwerdeführerin verlangt den Beizug der gesamten Verfahrensak-
ten der WEKO-Untersuchung (…).
Der rechtserhebliche Sachverhalt ist aufgrund der im Recht liegenden Ak-
ten, welche teilweise aus der genannten WEKO-Untersuchung stammen,
bereits hinreichend erstellt. Das prozessuale Begehren um Aktenbeizug
wird deshalb in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. Urteil des BVGer
A-8067/2015 vom 8. Juni 2017 E. 3.1.2) abgewiesen.
4.
Mit der strittigen Einsichtsverfügung gewährte die Vorinstanz dem Be-
schwerdegegner insoweit Einsicht in die Sanktionsverfügung und die da-
zugehörigen Sachbeweise (beschlagnahmte Akten), als diese allfällige von
unzulässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibungen zum Ge-
genstand haben, bei welchen der Kanton Aargau die zuständige Vergabe-
stelle war, sofern dadurch nicht von der Selbstanzeigerin preisgegebene
Informationen oder Personendaten von Dritten offengelegt werden. Zudem
verband sie die Datenlieferung mit der Auflage, dass die Daten einzig für
die Prüfung eines Schadens bzw. für die Geltendmachung von Schaden-
ersatzansprüchen verwendet werden dürfen. Nachdem die Einsichtsverfü-
gung nur von der Beschwerdeführerin und nicht auch vom Kanton Aargau
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Seite 6
angefochten wurde, bleibt ausschliesslich zu prüfen, ob die (einge-
schränkte) Datenbekanntgabe im soeben geschilderten Umfang zu Recht
angeordnet wurde. Demnach ist nicht weiter darauf einzugehen, dass die
Vorinstanz die Daten der Selbstanzeigerinnen von der Einsicht ausgenom-
men hat und deshalb bloss die Offenlegung eines einzigen von Absprachen
betroffenen Vergabeverfahrens anordnete. Ebenso braucht nicht überprüft
zu werden, ob die Datenbekanntgabe für andere Zwecke (Beantwortung
von Interpellationen sowie der Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen)
hätte angeordnet werden dürfen.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vorinstanz für den Er-
lass der Einsichtsverfügung nicht zuständig gewesen sei. Sie begründet
dies mit dem Devolutiveffekt. Da die Sanktionsverfügung von mehreren
Unternehmen (so auch von der Beschwerdeführerin) angefochten worden
sei, liege die Verfügungsgewalt über die Akten beim Bundesverwaltungs-
gericht, bei welchem das Verfahren im Zeitpunkt dieses Vorbringens noch
hängig gewesen war. Entsprechend dürfe auch nur das Bundesverwal-
tungsgericht über eine allfällige Akteneinsicht befinden. Der Umstand, dass
der Beschwerdegegner hingegen die Vorinstanz um Einsicht angefragt
habe, da diese noch im Besitz von Kopien sei, vermöge daran nichts zu
ändern. Entgegen den Vorbringen der Vorinstanz könne nicht zwischen
dem Thema des Zugangs zu den Verfahrensakten (Einsichtsverfahren)
und dem Streitgegenstand des Kartellverfahrens (Sanktionsverfahren) dif-
ferenziert werden. Vielmehr sei Ersteres eng mit der Hauptsache verknüpft,
weshalb einzig die Beschwerdeinstanz darüber befinden könne.
5.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Devolutiveffekt nur im Um-
fang des Streitgegenstands gelte. Im vorliegenden Verfahren sei der Streit-
gegenstand ein völlig anderer als im Verfahren betreffend die Sanktions-
verfügung. Entsprechend habe der Devolutiveffekt aufgrund der Anfech-
tung der Sanktionsverfügung keinen Einfluss auf die Zuständigkeit der
WEKO im Zusammenhang mit der Datenbekanntgabe im konkreten Fall.
5.3 Der Beschwerdegegner bringt vor, dass sich sein Einsichtsgesuch nur
auf die Verfahrensakten aus der abgeschlossenen Untersuchung der
WEKO beziehe und nicht auf das noch hängige Beschwerdeverfahren be-
treffend die Sanktionsverfügung.
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Seite 7
5.4 Gemäss Art. 54 VwVG geht mit Einreichung der Beschwerde die Be-
handlung der Sache, die Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
auf die Beschwerdeinstanz über (sog. Devolutiveffekt). Mit der Beschwer-
deerhebung erlangt das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittel-
instanz die Herrschaft über das Verfahren. Folglich darf sich grundsätzlich
weder die Vorinstanz noch sonst eine Behörde mit der Angelegenheit be-
fassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit insbesondere allein zum
Erlass vorsorglicher Massnahmen und anderer prozessleitender Verfügun-
gen berufen. Der Devolutiveffekt ist jedoch – wie dies bereits Art. 54 VwVG
zum Ausdruck bringt – auf den Streitgegenstand beschränkt (vgl. Urteil des
BVGer A-3821/2016 vom 29. September 2016 E. 1.2.5; REGINA KIENER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 54 Rz. 6 und 11 f.; ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.7).
5.5 Gegenstand der Sanktionsverfügung bildete erstens die Feststellung,
ob die von der Untersuchung erfassten Unternehmen mittels unzulässiger
Wettbewerbsabreden auf Submissionsverfahren eingewirkt haben
(Verstoss gegen das Kartellgesetz) und zweitens die Sanktionierung der
fehlbaren Unternehmen. Demgegenüber befasst sich die vorliegend ange-
fochtene Einsichtsverfügung vor allem mit der Zulässigkeit der Bekannt-
gabe von Personendaten (im Rahmen der informationellen Amtshilfe). Da-
bei war für die Vorinstanz und wird auch für das Bundesverwaltungsgericht
im Einsichtsverfahren in erster Linie zu prüfen sein, ob die Daten für den
Beschwerdegegner zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich
sind. Folglich ist der Streitgegenstand ein gänzlich anderer. Die Beschwer-
deführerin verkennt, dass es sich nicht um ein prozessuales Aktenein-
sichtsgesuch einer Partei handelt, sondern um ein eigenständiges Verfah-
ren. Die vorliegende Streitigkeit wurde demnach nicht vom Devolutiveffekt
des Beschwerdeverfahrens betreffend die Sanktionsverfügung erfasst. Die
Vorinstanz war deshalb ohne Weiteres zum Entscheid über die Datenbe-
kanntgabe befugt. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als un-
begründet.
6.
Für die Beurteilung eines Zugangsgesuchs wie das Vorliegende kommen
mehrere Anspruchsgrundlagen in Frage. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts richten sich solche Gesuche – bei gegebenen
Anwendungsvoraussetzungen (nachfolgend: E. 7) – primär nach dem Da-
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Seite 8
tenschutzgesetz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1) und mangels explizi-
ter gesetzlicher Grundlage im Sinn von Art. 17 DSG nach der allgemeinen
Amtshilfebestimmung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG (nachfolgend: E. 8
und 9; BVGE 2016/22 E. 5 und 6). Scheitert die Amtshilfe, ist die Bekannt-
gabe der Daten nach Art. 8 DSG (nachfolgend: E. 10) und nach Art. 19
Abs. 1 Bst. d DSG (nachfolgend: E. 11) zu prüfen. Schliesslich ist abzuklä-
ren, ob ein Zugang nach Art. 6 des Öffentlichkeitsgesetzes vom 17. De-
zember 2004 (BGÖ, SR 152.3; nachfolgend: E. 12) oder allenfalls gestützt
auf Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
in Frage kommt (nachfolgend: E. 13).
7.
Die Anrufung der datenschutzrechtlichen Anspruchsgrundlagen setzt vo-
raus, dass das Datenschutzgesetz anwendbar ist. Dies gilt es an erster
Stelle zu prüfen.
7.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG findet das Gesetz insbesondere keine
Anwendung auf hängige Strafverfahren sowie staats- und verwaltungs-
rechtliche Verfahren; davon ausgenommen sind erstinstanzliche Verwal-
tungsverfahren.
7.1.1 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, kann das kartellrechtliche Sank-
tionsverfahren nicht als Strafverfahren im Sinn des Datenschutzgesetzes
qualifiziert werden. Vielmehr handelt es sich um ein Verwaltungsverfahren
(vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2 und BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und 4.4, welcher
von Verwaltungsverfahren mit strafrechtlichem bzw. strafrechtsähnlichem
Charakter spricht). Damit hätte das Gesuch, soweit es sich allein an die
WEKO richtete und auf deren Verfahrensakten bezog, ein erstinstanzliches
Verwaltungsverfahren betroffen und wäre dem Datenschutzgesetz unter-
standen.
7.1.2 Im Zeitpunkt, als die Vorinstanz über den Zugang zur
Sanktionsverfügung befunden hat, war die Verfügung mit Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Es stellt sich deshalb die
Frage, ob sich das Zugangsgesuch unter diesen Umständen noch auf ein
erstinstanzliches Verfahren bezog oder aufgrund der Beschwerdeer-
hebung gegen die Sanktionsverfügung als verwaltungsrechtliches
Verfahren hätte eingestuft werden müssen. Während im erstgenannten
Fall das Gesuch ohne Weiteres nach dem Datenschutzgesetz zu
beurteilen gewesen wäre, wäre es im zweiten Fall grundsätzlich von
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Seite 9
dessen Anwendungsbereich ausgenommen gewesen. Wie es sich damit
verhält, kann jedoch aufgrund der folgenden Ausführungen offenbleiben.
7.1.3 Allein die Qualifikation eines Verfahrens als verwaltungsrechtliches
Verfahren schliesst die Anwendung des Datenschutzgesetzes nicht aus.
Vielmehr ist erforderlich, dass es darüber hinaus auch als hängig im Sinn
von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG erscheint. Dies gilt es im Folgenden zu prüfen.
7.1.3.1 Je nach Auslegung des Begriffs der Hängigkeit schränken Lehre
und Rechtsprechung den Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes
in zeitlicher, sachlicher und persönlicher Hinsicht ein (vgl. BVGE 2016/28
E. 2.2; URS MAURER–LAMBROU/SIMON KUNZ, in: Basler Kommentar, Daten-
schutz – Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK
DSG/BGÖ], Art. 2 Rz. 26; LUKAS WIGET/DANIEL SCHOCH, Das Auskunfts-
recht nach DSG – eine unkonventionelle Art der Beschaffung von Beweis-
mitteln?, AJP 2010, S. 999 ff., S. 1000).
7.1.3.2 Hinter der Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG steht
der Gedanke, dass der vom DSG bezweckte Persönlichkeitsschutz durch
Spezialbestimmungen aufgrund der in den ausgenommenen Verfahren an-
wendbaren Prozessgesetzen bereits hinreichend gesichert und geregelt
wird (vgl. BGE 138 III 425 E. 4.3; Urteil des BGer 4A_188/2015 vom 31. Au-
gust 2015 E. 3.1; DAVID ROSENTHAL/YVONNE JÖHRI, in: Rosenthal/Jöhri
[Hrsg.], Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008 [nachfolgend:
HAKO DSG], Art. 2 Rz. 29 und 32). Käme das Datenschutzgesetz eben-
falls zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Ziel-
setzung überlagern, was zu Rechtsunsicherheiten, zu Koordinationsprob-
lemen und schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde (Bot-
schaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [nach-
folgend: Botschaft zum DSG], BBl 1988 II 413, S. 443). Der Ausschluss-
klausel kommt demnach eine Koordinationsfunktion zu, indem sie sicher-
stellt, dass entweder nur verfahrensrechtliche oder einzig datenschutz-
rechtliche Ansprüche Platz greifen (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in:
Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011 [nachfolgend:
Datenschutzrecht], § 12 Rz. 29).
7.1.3.3 Anders ausgedrückt geht die Ausnahmebestimmung dann von ei-
nem hängigen Verfahren aus, wenn die Geltung der einschlägigen Pro-
zessgesetze ausgelöst wird (BGE 138 III 425 E. 4.3; STEFAN GERSCHWI-
LER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2015,
Rz. 3.37). Damit ist der Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes aber
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nicht nur in zeitlicher, sondern zugleich auch in persönlicher Hinsicht ab-
gegrenzt. Nur in jenen Konstellationen, in denen ein Betroffener effektiv
Gebrauch von den Verfahrensrechten machen kann, wird das Daten-
schutzgesetz zurückgedrängt und ihm die Anwendung versagt. Entspre-
chend hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass einem nicht
verfahrensbeteiligten Dritten das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG – trotz
eines hängigen Beschwerdeverfahrens – zustehe, da er mangels Verfah-
rensstellung die Verfahrensrechte gerade nicht anrufen könne (BVGE
2016/28 E. 2.2; Urteil des BVGer A-6356/2016 vom 19. April 2018
E. 3.1.4). Da die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes aber nicht nur
das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht beschlägt, sondern generell dar-
über entscheidet, ob dessen Vorschriften auch für die Bearbeitung der Da-
ten gelten (vgl. BGE 138 III 425 E. 4.3), muss nach dem Gesagten einem
nicht am Verfahren beteiligten Dritten auch die Anrufung der weiteren, vor-
liegend einschlägigen, datenschutzrechtlichen Anspruchsgrundlagen
(Art. 19 Abs. 1 Bst. a und d DSG) zustehen.
7.1.3.4 So hat denn auch das Bundesgericht die Publikation einer Sankti-
onsverfügung durch die WEKO – jedoch ohne eingehende Auseinander-
setzung mit dessen Geltungsbereich – im Lichte des Datenschutzgesetzes
geprüft, obwohl die betreffende Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten und damit ein verwaltungsrechtliches Verfahren
hängig war (vgl. BGE 142 II 268 E. 6).
7.1.4 Zusammengefasst fiel das Zugangsgesuch – im Zeitpunkt der Ein-
sichtsverfügung – nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2
Bst. c DSG unabhängig davon, ob sich die Datenbekanntgabe nun auf das
erstinstanzliche Verfahren vor der WEKO bezogen hat oder diese in einem
weiteren Zusammenhang mit dem damaligen Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht gestanden hätte. Die Vorinstanz hat zu
Recht auf die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes erkannt.
7.1.5 Entsprechend schliesst auch der Umstand, dass im heutigen
Zeitpunkt das Verfahren 2C_845/2018 betreffend der Sanktionsverfügung
beim Bundesgericht hängig ist, die Anwendbarkeit des Datenschutz-
gesetzes im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht aus.
7.2 Sodann hat die Vorinstanz die weiteren Bestimmungen zum Geltungs-
bereich und die Anwendungsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 3 DSG geprüft und als erfüllt erachtet. Diese Erwägungen geben zu
keinen Bemerkungen Anlass.
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Seite 11
7.3 Nach dem Gesagten gelangt das Datenschutzgesetz auf das strittige
Zugangsgesuch zur Anwendung.
8.
Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen Bundesorgane Personendaten
selbst dann bekannt geben, wenn keine Rechtsgrundlage im Sinn von
Art. 17 DSG besteht, sofern die Daten für den Empfänger im Einzelfall zur
Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben unentbehrlich sind. Diese Aus-
nahme soll eine rationelle Verwaltungstätigkeit erlauben und die Erfüllung
gesetzlicher Aufgaben sicherstellen. Angesichts ihres Ausnahmecharak-
ters kann sie jedoch nur im Einzelfall zur Anwendung gelangen und ist je-
weils eng auszulegen (vgl. BVGE 2016/22 E. 6.2; JENNIFER EHRENSPER-
GER, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 19 N 21).
9.
An erster Stelle ist die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit der Datenbe-
kanntgabe zu prüfen.
9.1
9.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Sanktionsverfügung
noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Damit stehe weder fest, ob der
Beschwerdegegner von unzulässigen Abreden betroffen war, noch sei eine
Beteiligung der Beschwerdeführerin daran erwiesen. Solange dieser Be-
weis nicht erbracht sei, könne aufgrund des Prinzips "in dubio pro reo"
keine Sanktion ausgesprochen werden. Folglich sei auch nicht ersichtlich,
inwiefern die Akten für die Prüfung und Geltendmachung von allfälligen
Schadenersatzforderungen unentbehrlich seien. Demnach sei kein Zu-
gang zu gewähren.
9.1.2 Die Vorinstanz hält dagegen, dass der Zugang zu den Verfahrensak-
ten einer Untersuchung nicht von der Rechtskraft der Sanktionsverfügung
abhängig sei. Dasselbe gelte auch für die Publikation ihrer Sanktionsver-
fügungen, welche das Bundesgericht trotz fehlender Rechtskraft erlaubt
habe. Zudem sei der Zivilrichter bei der Prüfung von Schadenersatzansprü-
chen nicht an die Beurteilung der WEKO in der Sanktionsverfügung gebun-
den, weshalb deren Rechtskraft nicht massgeblich sei.
A-592/2018
Seite 12
9.1.3 Der Beschwerdegegner wendet ein, dass das Prinzip "in dubio pro
reo" bzw. die Unschuldsvermutung nicht einer Datenbekanntgabe entge-
genstehe. Ohnehin sei unklar, ob diese überhaupt im vorliegenden Verwal-
tungsverfahren anwendbar seien. Schliesslich wolle die Beschwerdeführe-
rin offensichtlich verhindern, dass er noch vor Ablauf der Verjährungsfrist
Schadenersatzansprüche abklären könne. Es handle sich um eine reine
Verzögerungstaktik, die keinen Rechtsschutz verdiene.
9.2 Im vorliegenden Fall war im Zeitpunkt als die Vorinstanz die Datenbe-
kanntgabe anordnete die Sanktionsverfügung noch nicht rechtskräftig. Es
stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz unter diesen Umständen überhaupt
in der Lage war, die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit der Datenbe-
kanntgabe zu prüfen.
9.2.1 Die Daten erscheinen dann als unentbehrlich, wenn die gesetzliche
Aufgabe ohne die Daten überhaupt nicht erfüllt werden kann. Im Umkehr-
schluss hat das Bundesverwaltungsgericht daraus abgeleitet, dass die Be-
kanntgabe von Daten dann nicht unentbehrlich sei, wenn die gesetzliche
Aufgabe offensichtlich nicht mehr erfüllt werden könne (vgl. BVGE 2016/22
E. 8.3.4.1). Demnach setzt die Datenbekanntgabe voraus, dass die ange-
fragte Behörde grundsätzlich prüft, ob die Daten für den beabsichtigten
Zweck überhaupt nutzbar gemacht werden können. Damit wird ausge-
schlossen, dass Daten auf Vorrat geliefert werden, deren zweckmässige
Verwendung noch nicht einmal feststeht. Dies folgt insbesondere aus dem
Verhältnismässigkeitsprinzip, das bei sämtlichen Formen der Datenbear-
beitung zu beachten ist (Art. 4 Abs. 2 DSG; vgl. DAVID ROSENTHAL, in:
HAKO DSG, Art. 4 Rz. 20).
9.2.2 Muss nun aber aus datenschutzrechtlicher Sicht im Grundsatz eine
Prüfung der zweckmässigen Verwendungen der Daten erfolgen, schliesst
dies eine Datenbekanntgabe solange aus, als die Sanktionsverfügung
nicht rechtskräftig ist. Denn erst nach Eintritt der Rechtskraft kann beurteilt
werden, ob die Daten für den geltend gemachten Zweck überhaupt einge-
setzt werden können. Das Bundesverwaltungsgericht hat denn auch einer
Datenbekanntgabe bislang erst in Fällen stattgegeben, in denen die Sank-
tionsverfügung rechtskräftig war (vgl. Urteil des BVGer A-6320/2014 vom
23. August 2016 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BVGE 2016/22]).
9.2.3 Insoweit unterscheidet sich die Ausgangslage bei der Datenbekannt-
gabe deutlich von jener der Publikation einer Sanktionsverfügung durch die
WEKO. Während bei Letzterer vor allem die Aspekte der Transparenz und
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Seite 13
der Prävention sowie der Rechtssicherheit im Vordergrund stehen und da-
bei explizit in Kauf genommen wird, dass die publizierten Verfügungen der
WEKO in einem späteren Verfahrensschritt auch aufgehoben oder korri-
giert werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016
E. 4.2.5.4), dient die allfällige Datenbekanntgabe im konkreten Fall einzig
der Prüfung sowie der Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen und
damit der Einleitung eines Verfahrens gegenüber den Adressaten der
Sanktionsverfügung.
9.3
9.3.1 Das Bestehen einer datenschutzrechtlichen Prüfpflicht über den Ein-
satz der Daten und deren zweckmässige Verwendung steht jedoch im Wi-
derspruch zum bundesgerichtlich anerkannten Akteneinsichtsrecht ge-
mäss Art. 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht erwog, dass eine rechtssu-
chende Person auch ausserhalb eines Verfahrens ein besonderes, schüt-
zenswertes Interesse an der Akteneinsicht habe, wenn ein in Aussicht ge-
nommenes Verfahren, wie ein Entschädigungs-, Rehabilitations- oder Re-
visionsprozess, sinnvollerweise nur in Kenntnis der Akten eingeleitet wer-
den könne. In diesem Zeitpunkt sei es grundsätzlich nicht Sache der Be-
hörden, anstelle des Betroffenen über den allenfalls einzuschlagenden
Prozessweg und die Erfolgschancen zu befinden und die Akteneinsicht von
einem bestimmten Verfahren abhängig zu machen (vgl. BGE 129 I 249
E. 5.2).
9.3.2 Würde das Kriterium der Unentbehrlichkeit strikt im Sinn der Recht-
sprechung zum Akteneinsichtsrecht von Art. 29 Abs. 2 BV ausgelegt, hätte
dies die vollständige Abkehr von der besagten Prüfpflicht zur Folge. Dies
würde jedoch den Prinzipien des Datenschutzgesetzes zuwiderlaufen und
zu einer deutlichen Lockerung der Anforderungen bei einer Datenbekannt-
gabe führen, obwohl diese im Rahmen einer Ausnahmebestimmung er-
folgt. Dies wäre nicht zulässig. Letztlich ist das Datenschutzgesetz trotz
des Widerspruchs zum verfassungsmässigen Akteneinsichtsrecht vom
Bundesverwaltungsgericht anzuwenden (sog. Anwendungsgebot von Bun-
desgesetzen: Art. 190 BV; BGE 138 II 440 E. 4; Urteil des BGer
1C_598/2016 vom 2. März 2018 E. 3 [zur Publikation vorgesehen], YVO
HANGARTNER/MARTIN E. LOOSER, in: Die Schweizerische Bundesverfas-
sung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: St. Galler BV-
Kommentar], Art. 190 Rz. 6 f.).
A-592/2018
Seite 14
9.4 Nach dem Gesagten ist an der grundsätzlichen Prüfpflicht festzuhalten.
Zu deren Umfang ist damit jedoch noch nichts gesagt. Indem dieser auf ein
vertretbares Minimum beschränkt wird, kann die Bestimmung von Art. 19
Abs. 1 Bst. a DSG zumindest teilweise verfassungskonform ausgelegt wer-
den (vgl. HANGARTNER/LOOSER, in: St. Galler BV-Kommentar, Art. 190
Rz. 31; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016
[nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 29 Rz. 6).
9.4.1 Demnach gilt es sicherzustellen, dass das Kriterium der Unentbehr-
lichkeit nicht ohne Not zu einer vorweggenommenen Prüfung des verfolg-
ten Zwecks führt. In diesem Sinn hat sich das Bundesverwaltungsgericht
bereits einmal geäussert. Es hat in einem Verfahren, in dem die Daten un-
ter anderem für die Prüfung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen
nachgesucht wurden, erwogen, dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens
die Zulässigkeit der beabsichtigten Verwendung der Daten nicht abschlies-
send zu prüfen sei; darüber habe letztlich die Vergabestelle in ihrem Ver-
fahren zu befinden. Entsprechend seien die Daten grundsätzlich zu liefern,
es sei denn, es würde von vornherein feststehen, dass keine vergaberecht-
liche Sanktion angeordnet werden könne und es insofern offensichtlich an
der Unentbehrlichkeit der Datenbekanntgabe mangle (vgl. BVGE 2016/22
E. 8.3.4.1).
9.4.2 Dies lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen, wo die Daten
zur Prüfung und Geltendmachung von Schadenersatz nachgefragt wer-
den. Entsprechend soll die Beurteilung der Unentbehrlichkeit nicht zu einer
vorweggenommenen Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer Scha-
denersatzforderung führen. Dies ist primär Sache der Partei und letztlich
des angerufenen Zivilgerichts.
9.4.3 Zu prüfen bleibt, wann die Schwelle überschritten wird und das Vor-
liegen einer Anspruchsvoraussetzung derart unwahrscheinlich erscheint,
dass dies im Amtshilfeverfahren zu berücksichtigen und eine Datenbe-
kanntgabe zu untersagen ist.
9.4.3.1 Hierzu ist auf das Verhältnis des verwaltungs- und des zivilrechtli-
chen Wettbewerbsverfahrens abzustellen. Zwar handelt es sich dabei um
voneinander unabhängige Verfahren. Dennoch geht die herrschende Lehr-
meinung dahin, dass ein Zivilrichter letztlich an einen Entscheid der WEKO
gebunden sei (JEAN-MARC REYMOND, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.],
Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Rem. art. 12 ss LCart, Rz. 38 und
A-592/2018
Seite 15
41 ff. mit weiteren Hinweisen) oder dieser zumindest faktisch eine derart
grosse Wirkung auf ein anschliessendes Zivilverfahren entfalte, dass –
eine sorgfältige Prozessführung vorausgesetzt – nur wenige Umstände
denkbar seien, die zu einem anderen Entscheid des Zivilgerichts führen
können (vgl. RETO JACOBS/GION GIGER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.] Basler
Kommentar Kartellgesetz, 2010 [nachfolgend: BSK KG], vor Art. 12–17,
Rz. 21–24; noch weiter gehen: ANNE-CATHERINE HAHN, in: Kartellgesetz,
Stämpflis Handkommentar, 2007, Art. 12 Rz. 7 und YVO HANGARTNER, Das
Verhältnis von verwaltungs- und zivilrechtlichen Wettbewerbsverfahren,
AJP 2006, S. 43 ff., S. 44 und 47–49).
9.4.3.2 Die Frage der Bindungswirkung wurde – soweit ersichtlich – bis
zum heutigen Zeitpunkt noch nicht gerichtlich beurteilt. Selbst wenn diese
zu verneinen wäre und der Argumentation der Vorinstanz gefolgt würde,
bestünde im Falle eines allfälligen Schadenersatzprozesses dennoch ein
enger Konnex zwischen den beiden Verfahren. Denn auf der einen Seite
wird im Zivilverfahren für den Schadenersatzanspruch gemäss Art. 41
Abs. 1 OR die Verletzung einer sog. Schutznorm vorausgesetzt, da reine
Vermögensschäden geltend gemacht werden. Auf der anderen Seite wird
eine solche gerade in einem Verstoss gegen Art. 5 KG erblickt, auf dessen
Feststellung das Verwaltungsverfahren gerichtet ist (ROLAND BREHM, Ber-
ner Kommentar, Obligationenrecht: Die Entstehung durch unerlaubte
Handlungen, Art. 41–61 OR, 4. Aufl. 2013, Art. 41 Rz.17 und 38b; JA-
COBS/GIGER, in: BSK KG, Art. 12 Rz. 128 ff).
9.4.3.3 Sollte somit das verwaltungsrechtliche Verfahren zum Ergebnis
führen, dass kein Kartellrechtsverstoss vorliegt, dürfte nach dem Gesagten
ein abschlägiger Entscheid eines Zivilgerichts schon weitgehend vorweg-
genommen sein, da es in diesem Fall voraussichtlich an der Verletzung
einer Vermögenschutznorm bzw. an einer Voraussetzung für den Schaden-
ersatzanspruch mangelt.
9.4.4 Damit ist zugleich die Schwelle definiert, ab welcher bereits im Rah-
men des Amtshilfeverfahrens eine zweckmässige Verwendung der Daten
(zur Geltendmachung von Schadenersatz) mit hinreichender Gewissheit
ausgeschlossen werden kann. Folglich ist im Verfahren betreffend die Da-
tenbekanntgabe vorerst der Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfü-
gung abzuwarten ist, da erst dann ein Kartellrechtsverstoss mit Sicherheit
feststeht.
A-592/2018
Seite 16
9.5 Zusammengefasst erscheint die Rechtskraft der Sanktionsverfügung
(oder eines an deren Stelle tretenden Urteils) als notwendige Bedingung,
um überhaupt das Kriterium der Unentbehrlichkeit prüfen zu können. So-
dann ist erforderlich, dass zumindest ein Kartellrechtsverstoss festgestellt
wurde, anderenfalls die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs
als derart unwahrscheinlich erscheint, dass bereits im Amtshilfeverfahren
eine zweckmässige Verwendung der Daten mit hinreichender Gewissheit
ausgeschlossen werden kann. Sind diese Bedingungen erfüllt, ist insoweit
von der Unentbehrlichkeit der Daten auszugehen und diese sind – vorbe-
hältlich der weiteren Anspruchsvoraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 Bst. a
DSG – zu liefern. Denn es ist nicht an der mit dem Amtshilfeverfahren be-
trauten Behörde, das Vorliegen eines Schadenersatzanspruchs abschlies-
send zu prüfen.
9.6 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz noch vor dem Eintritt der
Rechtskraft der Sanktionsverfügung bzw. eines an deren Stelle tretenden
Urteils über die Datenbekanntgabe befunden. Folglich hat sie die Daten-
bekanntgabe verfrüht angeordnet; sie hätte zunächst den Eintritt der
Rechtskraft abwarten müssen.
9.7 Da in der Folge auch das die Beschwerdeführerin betreffende Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts beim Bundesgericht (Verfahren
2C_845/2018) angefochten wurde, ist das Kartellverfahren immer noch
hängig. Damit ist eine zentrale Voraussetzung für die Datenbekanntgabe
nach wie vor nicht erfüllt.
9.8 Insoweit ist von einem Gesuchsteller im Amtshilfeverfahren hinzuneh-
men, dass vorerst der Ausgang des verwaltungsrechtlichen Kartellverfah-
rens abzuwarten ist. Daran vermag vorliegend auch der Umstand nichts zu
ändern, dass bezüglich einer allfälligen Schadenersatzforderung der Ein-
tritt der Verjährung droht. Denn entgegen der langen Dauer der Beschwer-
deverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sollten kartellrechtliche
Verfahren in der Regel nicht derart viel Zeit in Anspruch nehmen, dass der
Beschwerdegegner aufgrund des Eintritts der absoluten Verjährung um die
Beurteilung allfälliger Ansprüche gebracht wird, noch bevor er überhaupt
Kenntnis vom potentiellen Schädiger und vom potentiellen Schaden erhält.
Andernfalls stünde ihm – mangels Parteistellung im kartellrechtlichen Be-
schwerdeverfahren – zumindest die Möglichkeit einer Aufsichtsanzeige of-
fen.
A-592/2018
Seite 17
9.9 Nachdem im konkreten Fall bereits die Voraussetzung der Unentbehr-
lichkeit nicht erfüllt ist, kann die Prüfung der weiteren Anspruchsvorausset-
zungen von vornherein unterbleiben. Die Daten können nicht auf dem
Wege der Amtshilfe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG bekannt gegeben
werden.
10.
10.1 Der Beschwerdegegner stützt sein Gesuch im Weiteren auf Art. 8
Abs. 1 DSG. Diese Bestimmung gewährt insbesondere juristischen Perso-
nen ein voraussetzungsloses Auskunftsrecht (statt vieler: ASTRID EPI-
NEY/TOBIAS FASNACHT, in: Datenschutzrecht, § 11 Rz. 21). Darunter fallen
grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche Körperschaften wie der Kanton
Aargau (vgl. Art. 52 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Ob öffentlich-rechtliche Körper-
schaften aber – wie die Vorinstanz darlegt – die Anrufung der genannten
Bestimmung aufgrund deren Sinn und Zwecks versagt ist, wurde bislang
noch nicht gerichtlich geklärt (für die Anwendbarkeit auf öffentlich-rechtli-
che Körperschaften: RALPH GRAMIGNA/URS MAURER-LAMBROU, in: BSK
DSG/BGÖ, Art. 8 Rz. 4 f). Wie es sich damit verhält, kann aber aufgrund
der folgenden Ausführungen offen bleiben.
10.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a DSG hat der Inhaber der Datensammlung
der betroffenen Person unter anderem alle über sie in der Datensammlung
vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die Her-
kunft der Daten mitzuteilen. Er kann aber die Auskunft verweigern, soweit
es wegen überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist (Art. 9 Abs. 1
Bst. b DSG; Urteil des BGer 1C_541/2014 vom 13. August 2015 E. 2.5).
Insbesondere gilt es sicherzustellen, dass bei der Auskunftserteilung keine
unrechtmässige Bekanntgabe von Daten Dritter stattfindet (Urteil der Eid-
genössischen Datenschutzkommission vom 28. Februar 1997 E. II 2, in:
VPB 62.55; MICHAEL WIDMER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Da-
tenschutzrecht, 2015 [nachfolgend: Datenschutzrecht], Rz. 5.47; GRA-
MIGNA/MAURER-LAMBROU, in: BSK DSG/BGÖ, Art. 9 Rz. 21).
10.3 In den offenzulegenden Passagen der Sanktionsverfügung wird der
Beschwerdegegner namentlich genannt. Mithin sind Personendaten des
Beschwerdegegners betroffen. Zugleich enthalten die Erwägungen und die
Akten vor allem aber Angaben zu den im damaligen Vergabeverfahren in-
volvierten Unternehmungen und damit Personendaten Dritter. Folglich
würde die Auskunftserteilung deren Schutzinteressen tangieren. Zwar
steht dieser Umstand einer Mitteilung nicht grundsätzlich entgegen, da
A-592/2018
Seite 18
diese auch unter Schwärzung der betreffenden Personendaten (Firma und
allfällige weitere Angaben) erfolgen kann. Weil der Beschwerdegegner als
Vergabestelle aber über sämtliche Offerten samt weiteren Unterlagen ver-
fügt, können die Interessen der betroffenen Unternehmen trotz Schwär-
zung ihrer Personendaten nicht gewahrt werden, da er ohnehin darauf
schliessen könnte. In dieser Konstellation ist eine Güterabwägung vorzu-
nehmen. Es gilt das Interesse des Auskunftsberechtigten gegen das Inte-
resse der betroffenen Drittpersonen abzuwägen (Urteil des BVGer A-
2318/2013 vom 23. Januar 2015 E. 8.1.3 und A-6603/2013 vom 1. Oktober
2014 E. 5.2.2 und 6.4; vgl. zum Ganzen: GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in:
BSK DSG/BGÖ, Art. 9 Rz. 8, 9 und 21).
10.4 Oben wurde bereits festgehalten, dass die Verwendung der Daten zu
dem vom Beschwerdegegner verfolgten Zweck der Prüfung und Geltend-
machung von Schadenersatzansprüchen erst geprüft werden kann, wenn
die Sanktionsverfügung rechtskräftig und ein Kartellrechtsverstoss erstellt
ist (E. 9.5). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Mithin sind die
Daten für die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe nicht unentbehrlich.
Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin ein erhebliches Interesse,
dass ihre Personendaten nicht offengelegt werden, zumal diese eine ad-
ministrative Verfolgung betreffen und als besonders schützenswert zu qua-
lifizieren sind (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG; BGE 142 II 268 E. 6.1). Mithin spre-
chen überwiegende Interessen Dritter gegen eine Datenbekanntgabe
(Art. 9 Abs. 1 Bst. b DSG). Das Gesuch ist insoweit von vornherein abzu-
weisen. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob sich der Beschwerde-
gegner überhaupt auf Art. 8 DSG berufen kann.
11.
11.1 Ferner käme grundsätzlich eine Datenbekanntgabe gestützt auf
Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG in Frage. Diese Bestimmung erlaubt einem Bun-
desorgan die Bekanntgabe von Personendaten trotz fehlender Rechts-
grundlage, wenn der Empfänger glaubhaft macht, dass die betroffene Per-
son die Einwilligung verweigert oder die Bekanntgabe sperrt, um ihm die
Durchsetzung von Rechtsansprüchen oder die Wahrnehmung anderer
schutzwürdiger Interessen zu verwehren.
11.2 Nach der Lehre ist diese Bestimmung – analog zur Amtshilfebestim-
mung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG – restriktiv auszulegen. Verlangt wird,
dass die von der Datenbekanntgabe betroffene Person in rechtsmiss-
bräuchlicher Art und Weise Angaben über sich selber verweigert. Sie zielt
damit primär auf Fälle ab, in denen die Bekanntgabe verweigert wird, um
A-592/2018
Seite 19
einer Rechtspflicht, wie der Zahlung von Alimenten oder Sozialversiche-
rungsbeiträgen, entgehen zu können. Dabei obliegt es dem Empfänger der
Daten, das rechtsmissbräuchliche Verhalten der betroffenen Person glaub-
haft zu machen (Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über
den Datenschutz, BBl 1988 II 413, S. 470; CLAUDIA LEONIE WASMER, in:
Datenschutzrecht, Rz. 3.167; YVONNE JÖHRI, in: HAKO DSG, Art. 19
Rz. 29, BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Belser/Epiney/Waldmann
[Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011, § 12 Rz. 90; JENNIFER EHRENSPERGER, in:
BSK DSG/BGÖ, Art. 19 Rz. 31).
11.3 Im konkreten Fall ist weder ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin
die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen in rechtsmissbräuch-
licher Weise vereiteln würde noch wird solches vom Beschwerdegegner
geltend und erst recht nicht glaubhaft gemacht. Eine Datenbekanntgabe
kann folglich auch nicht gestützt auf Art. 19 Abs. 1 Bst. d DSG erfolgen.
12.
Im Übrigen entfällt eine Zugangsgewährung nach Art. 6 Abs. 1 des Öffent-
lichkeitsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (BGÖ, SR 152.3), da mit Art. 19
Abs. 1 Bst. a DSG eine spezielle Zugangsvorschrift besteht, welche ge-
mäss Art. 4 Bst. b BGÖ gegenüber dem Öffentlichkeitsgesetz Vorrang ge-
niesst (vgl. A-6320/2014 E. 4.3 [nicht publizierte Erwägung in BVGE
2016/22]).
13.
Wie oben dargelegt (E. 9.3), besteht gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV für eine
ausserhalb eines Verfahrens stehende Person ein verfassungsmässiger
Anspruch auf Akteneinsicht. Dieser Bestimmung kommt die Funktion eines
Minimalstandards zu, deren Anrufung nur nötig ist, wenn eine gesetzliche
Regelung fehlt oder sich diese als ungenügend erweist (vgl. BGE 135 I 279
E. 2.2; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 29 Rz. 5). Mit
Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG besteht eine speziellere Bestimmung, die den
Anspruch auf Datenbekanntgabe für die Erfüllung einer öffentlichen Auf-
gabe konkret regelt. Entsprechend geniesst die datenschutzrechtliche
Amtshilfebestimmung Vorrang. Daran vermag der Umstand nichts zu än-
dern, dass die Bestimmung – trotz der versuchten verfassungskonformen
Auslegung (oben E. 9.4) – im Vergleich zum Akteneinsichtsrecht gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV restriktiver ist. Für die rechtsanwendenden Behörden sind
die Bundesgesetze massgebend und damit anzuwenden (Art. 190 BV). Es
kann deshalb nicht angehen, dass über die Anwendung von Art. 29 Abs. 2
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Seite 20
BV das restriktiver ausgestaltete Datenschutzgesetz umgangen wird. Folg-
lich ist ein allfälliger Zugang zu den strittigen Akten nicht gesondert nach
Art. 29 Abs. 2 BV zu prüfen.
14.
Schliesslich sind keine anderweitigen Anspruchsgrundlagen ersichtlich,
welche eine Offenlegung der Daten erlauben würden. Demnach sind die
Daten dem Beschwerdegegner nicht bekanntzugeben. Die Beschwerde ist
gutzuheissen und die Verfügung aufzuheben.
15.
Aufgrund des Verfahrensausgangs ist die mit der Zwischenverfügung vom
15. Februar 2018 während der Dauer des Beschwerdeverfahrens angeord-
nete Anonymisierung der Beschwerdeführerin aufrechtzuerhalten. Die
Identität der Beschwerdeführerin wird dem Beschwerdegegner deshalb
nicht mitgeteilt.
16.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
16.1 Trotz des abgewiesenen Prozessbegehrens um den Beizug der Akten
aus dem Kartellverfahren gilt die Beschwerdeführerin insgesamt als voll-
ständig obsiegende Partei.
16.2 Die Verfahrenskosten sind grundsätzlich dem unterliegenden Be-
schwerdegegner aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG); auf deren Erhebung
wird jedoch ausnahmsweise verzichtet (Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der Beschwerdefüh-
rerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– ist ihr zurück-
zuerstatten.
16.3 Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist eine
angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Mangels Kostennote ist die Höhe der Parteientschädigung aufgrund der
Akten zu bestimmen. In Anbetracht der Komplexität, des mutmasslichen
Arbeitsaufwands und der Synergieeffekte wegen des Parallelverfahrens
A-590/2018 hält das Bundesverwaltungsgericht eine (reduzierte) Parteient-
schädigung von Fr. 5'000.– für angemessen (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Sie ist
der Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner zu entrichten (Art. 64
Abs. 2 VwVG).
A-592/2018
Seite 21
17.
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten-
schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993
zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge-
nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt
zu geben.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin um Beizug der Akten
aus der WEKO-Untersuchung (…) wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom
11. Dezember 2017 wird aufgehoben.
3.
Die mit der Zwischenverfügung vom 15. Februar 2018 während der Dauer
des Beschwerdeverfahrens angeordnete Anonymisierung der Beschwer-
deführerin wird aufrechterhalten. Die Identität der Beschwerdeführerin wird
dem Beschwerdegegner nicht offengelegt.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. Hierzu hat sie
dem Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder
ihre Kontonummer bekannt zu geben.
5.
Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi-
gung von insgesamt Fr. 5'000.– zu bezahlen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
A-592/2018
Seite 22
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– den EDÖB z.K.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Ivo Hartmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: